De tussenkomst van de notaris wordt door de wetgever soms noodzakelijk geacht, zo ook bij levering van aandelen op naam. De belangrijkste reden hiervoor is rechtszekerheid.89 Maar
hoe zit het met de rechtszekerheid, de notaris en de OR? Het antwoord op deze vraag is niet direct duidelijk te vinden. Ik zal proberen antwoord te geven door eerst kort stil te staan bij de zorgplicht van de notaris in het algemeen. Vervolgens zal ik bekijken of de notaris zorgplicht heeft naar de betrokkenheid van de OR bij een aandelenfusie. Tot slot sta ik stil bij de OR in de notariële praktijk.
4.1 Notariële zorgplicht
De notariële zorgplicht is niet specifiek geregeld in de Wet op notarisambt, maar de wetgever heeft de notariële zorgplicht wel gesignaleerd. In de wetsgeschiedenis verwijst de wetgever naar een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de zorgplicht. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de notaris een zwaarwegende zorgplicht heeft “ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen”.90 De zorgplicht geldt niet alleen jegens de
partijen betrokken bij de akte, maar jegens alle belanghebbenden.
In de uitspraak wordt een notariële zorgplicht aangenomen, maar welke verwachtingen men mag hebben van de notaris en zijn zorgplicht blijft onduidelijk. Delhaas en Dufourne hebben vijf belangrijke zorgplichten uiteengezet, namelijk de onderzoeksplicht, de wilscontrole, informatieplicht, de bijzondere waarschuwingsplicht en de zorgplicht van de notaris ten opzichte van derden.91 Maar ook Delhaas en Duforune geven geen algemene regel voor de
belangrijke zorgplicht. Daarnaast bestaat er geen invulling van de notariële zorgplicht naar het adviesrecht van de OR bij aandelenfusie. Om een beeld te schetsen van de notariële zorgplicht naar het adviesrecht zal worden gekeken naar een vergelijkbare situatie.
De notariële zorgplicht naar het adviesrecht van de OR kan het best worden vergeleken met de zorgplicht omtrent de toestemming van de echtgenoot ingevolge art. 1:88 BW. Er zijn meerdere redenen om te kiezen voor een vergelijking met art. 1:88 BW. De eerste reden is dat zowel art. 1: BW als WOR interne werking heeft. Art. 1:88 BW ziet op de verhouding tussen
89 Bartels e.a. (red.), Vertrouwen in het burgerlijke recht (O&R nr. 100) 2017/23.2. 90 HR 28 september 1990, ECLI:NL:1990:AC0095, r.o. 3.3, NJ 1991/473.
91 H.J. Delhaas & L.C. Dufour, ‘Invulling van de norm waaraan een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris moet voldoen’, MvV 2018/3.
echtgenoten. Bovendien wordt de echtgenoot die toestemming verleent geen partij bij de akte.92 Ten tweede is zowel de toestemming als het adviesrecht wettelijk geregeld. Uit de
rechtspraak op gebied van huwelijksvermogensrecht93 als op het gebied van
medezeggenschapsrecht blijkt dat interne afspraken niet onder de zorgplicht van de notaris vallen. Om een goede vergelijking te maken is noodzakelijk dat beide interne verhoudingen wettelijk zijn geregeld. Tot slot zijn art. 1:88 BW en de WOR beide beschermingen geregeld door de wetgever binnen een interne verhouding.
Naast de meerdere overeenkomsten tussen art. 1:88 BW en het adviesrecht, moet ook benoemd worden dat er meerdere verschillen zijn. Het grootste verschil zit hem in de gevolgen van niet-nakomen. Het niet-nakomen van art. 1:88 BW heeft vernietiging tot gevolg en leidt zelfs tot een titelgebrek.94 Terwijl bij art. 25 WOR geen verschil speelt in de vereisten
van levering. Toch is dit geen reden om art. 1:88 BW niet als vergelijking te gebruiken, omdat het gaat om de onderzoeksplicht van de notaris naar de interne verhoudingen. Desalniettemin zal ik, als zwaarte wel een rol speelt bij de zorgplicht, beargumenteren of het desbetreffende punt dan buiten beschouwing moet blijven.
Zorgplicht naar toestemming echtgenoot
De zorgplicht van de notaris met betrekking tot art. 1:88 BW is grotendeels in de lagere rechtspraak ontwikkeld. Uit de rechtspraak volgt dat de notaris standaard moet onderzoeken of art. 1:88 BW van toepassing is. Dit kan hij doen door middel van het controleren van basisregistratiepersonen en navraag te doen bij de echtgenoot.95 Als de notaris tot de conclusie
komt dat de echtgenoot van de partij geen toestemming heeft verleend, dan moet de notaris de partij wijzen op het vereiste van toestemming. Daarnaast moet de notaris de echtgenoot informeren over de zorgplicht.96
Op het moment dat het informeren van de echtgenoot door de notaris in beeld komt, ontstaat spanning tussen de zorgplicht en de geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht is geregeld in art. 22 Wna en is van groot belang voor de betrouwbaarheid van de notaris. In dit artikel wordt bepaald dat notaris niets mag delen met anderen over wat hij bespreekt met een van de partijen. Dus de notaris zou de echtgenoot niet mogen inlichten over de plannen van de andere echtgenoot, die geen toestemming vraagt.
92 Nuytinck 1987, p. 131.
93 Hof Amsterdam (NOT) 29 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ5461. 94 Art. 1:89 BW.
95 HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2156, m.nt. W.M. Kleijn, r.o. 3.4 (Van Stiphout). 96 Hof Leeuwarden 2 april 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC8790, r.o. 5.
Binnen de literatuur heersen verschillende over de verhouding tussen de geheimhoudingsplicht en het toestemmingsvereiste. Ik sluit mij aan bij de visie dat de echtgenoot niet mag worden ingelicht over eventuele handelingen van de andere echtgenoot die vallen onder art. 1:88 BW.97 De echtgenoot mag wel worden ingelicht na toestemming van
de handelende echtgenoot. Daarom is het altijd van belang om met de handelende echtgenoot in gesprek te gaan over het toestemmingvereiste. Wanneer de echtgenoot op geen enkele manier de echtgenoot wil vragen om toestemming, rest de notaris niets anders dan dienstweigering.98
Dus de zorgplicht naar toestemming van de echtgenoot behelst onderzoek doen naar eventueel gegeven toestemming. Als de notaris tot de conclusie komt dat de echtgenoot nog geen toestemming heeft gegeven, dan is het verstandig om in gesprek te gaan met de echtgenoot. Maar de grens van de zorgplicht van de notaris ligt bij de geheimhoudingsplicht. Op het moment dat de notaris in strijd gaat handelen met de geheimhoudingsplicht, dan houdt zijn zorgplicht op. Om te voorkomen dat de notaris in strijd met de wet handelt, is hij verplicht zijn dienst te weigeren.
Aanwijzingen zorgplicht OR
Naast de vergelijking met het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW, is er een grond in de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: verordening) die wijst op een zorgplicht van de notaris naar het adviesrecht van de OR. In art. 11 van de verordening is neergelegd dat zo min mogelijk onzekerheid mag bestaan omtrent de rechtstoestand bij levering van aandelen op naam. Rechtstoestand moet worden gedefinieerd als “de situatie waarin iemand zich met betrekking tot zijn rechten en plichten bevindt”.99 Onder iemand kan ook de verkopende partij
vallen. Bij een aandelenfusie is de plicht van de verkopende partij om de OR om adviesrecht te vragen. Wanneer de OR niet wordt geraadpleegd, dan verzuimt de verkopende partij zijn plicht. Het gevolg van het niet naleven kan ertoe leiden dat de ondernemer zijn besluit moet intrekken, geen handelingen mag verrichten ter uitvoering van het besluit, of de zwaarste sanctie, aan te wijzen gevolgen van het besluit terug te draaien.100 Dus als de OR niet is
gevraagd om advies, dan ontstaat onzekerheid of het besluit definitief is. Daarom is het noodzakelijk dat de notaris onderzoek doet naar het adviesrecht van OR.
97 R.J. Holtman, ‘Wat de echtgenoot niet doet, maakt de notaris niet goed’, WPNR 2000/6412, p. 564.
98 M.J.A. van Mourik, ‘Informatieplicht en geheimhoudingsplicht van de notaris’, WPNR 2007/6724, p. 800- 801.
99 Van Caspel & Kleijn 2012, p. 305. 100 Art. 26 lid 5 WOR.
Daarnaast heeft de wetgever gekozen voor levering van aandelen in verband met de rechtszekerheid.101 De wetgever heeft expliciet opgenomen dat de notaris kan waarborgen dat
aan alle wettelijke en formele vereisten wordt voldaan. Ondanks dat geen uitleg is gegeven omtrent welke wettelijke verplichtingen de notaris heeft om onderzoek te doen naar de OR lijkt mij, in het belang van de rechtszekerheid, dat de notaris ook moet waarborgen dat het adviesrecht in de WOR is nagekomen door de partijen. Over de precieze invulling van hoe de notaris de verplichtingen kan waarborgen zal hieronder worden ingaan.
Notariële zorgplicht en het adviesrecht
De notaris heeft een zorgplicht naar de betrokkenheid van de OR bij een aandelenfusie. Gekeken naar de verordening en het grote belang dat door de wetgever wordt gehecht aan de rechtszekerheid bij levering van aandelen, ben ik van mening dat niet anders kan worden geconcludeerd dat er een zorgplicht is. De vervolgvraag is hoe de zorgplicht moet worden ingevuld.
In het geval van art. 1:88 BW moet de notaris zelfstandig onderzoek doen naar het feit of toestemming is gegeven door de echtgenoot. In (bijna) alle gevallen zal dit gebeuren door middel van een gesprek met de echtgenoot. Aangezien het bij een aandelenfusie gaat om professionele partijen en er een lang proces aan vooraf gaat, kan de notaris op meerdere manier onderzoek doen. De eerste stap blijft dat de notaris navraagt aan de betrokken partijen of de OR is geraadpleegd. Daarnaast kan de notaris afgaan op de inhoud van de stukken die door de partijen zijn overgelegd. Hierbij kan gedacht worden aan besluiten, notulen, correspondentie met onder andere de OR, enzovoorts. Onder omstandigheden mag men van de notaris verwachten dat hij nader onderzoek doet. Bijvoorbeeld wanneer de notaris nauw betrokken is bij het opzetten van een juridische structuur van de vennootschap.102
Ook in het geval van de notariële zorgplicht naar de rol van de OR bij een aandelenfusie speelt de wettelijke geheimhoudingsplicht een rol. Ik ben van mening dat, net zoals bij art. 1:88 BW, de notaris niet zelfstandig contact mag opnemen met de OR. Als de notaris ervoor kiest om dit wel te doen, handelt hij in strijd met de wet. Dus als uit de aangeleverde stukken blijkt dat de ondernemer de OR niet om advies heeft gevraagd en hij weigert dit advies te vragen, dan is de notaris verplicht om dienst te weigeren ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheid.
101 Kamerstukken II 1991/92, 21155, nr. 17, p. 3-4.
102 J.J.M. Grapperhaus & D.F.M.M. Zaman, ‘De notaris als bewaker van zuivere verhoudingen binnen de BV’,
Een ander probleem ontstaat als de OR negatief heeft geadviseerd op het voorgenomen besluit. Ingevolge art. 25 lid 6 WOR moet de ondernemer een maand stilzitten voordat hij het besluit mag uitvoeren. In een dergelijk geval is het als notaris verstandig om dit termijn ook in acht te nemen om te voorkomen dat de OR naar de OK gaat. Bovendien bestaat er onzekerheid over de rechtssituatie op het moment van leveren door de notaris. De notaris kan wel vragen aan de OR om niet aan de verplichting te voldoen. Dit is niet in strijd met de geheimhoudingsplicht, omdat de OR zelf op de hoogte is van het negatieve advies en het voorgenomen besluit van de ondernemer. Als de OR de toestemming verleent, is het als notaris verstandig om een schriftelijke bevestiging in zijn dossier op te nemen.
Conclusie
De notaris heeft zorgplicht naar de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij een aandelenfusie. De notaris kan aan de zorgplicht voldoen door verschillende stappen te nemen. Een van de stappen is rechtstreeks navraag te doen bij de verkopende partij of de OR is geraadpleegd. Daarnaast kan de notaris vragen aan die partij om stukken omtrent de aandelenfusie te overleggen aan hem. De notaris kan door middel van het inzien van de stukken zien of de OR is geraadpleegd, of waar het is misgegaan. Hoe ver de notaris in de genomen stappen van de verkopende partijen moet duiken is afhankelijk van hoe nauw de notaris betrokken is bij de aandelenfusie.
Desalniettemin is de zorgplicht niet onbegrensd. De notaris moet zich houden aan zijn wettelijke geheimhoudingsplicht. Dit heeft tot gevolg dat de notaris niet rechtstreeks aan de OR rechtstreeks mag vragen of zij zijn geraadpleegd en of ze advies hebben uitgebracht. Dergelijke acties zullen tot aansprakelijkheid leiden van de notaris.
Een andere mogelijkheid is dat de notaris stuit op het feit dat de OR negatief heeft geadviseerd en de vervreemder de aandelen binnen een maand moeten leveren. In een dergelijk geval doet de notaris er verstandig aan om de partij te wijzen op het termijn en het termijn af te wachten. Een andere optie is om aan de OR toestemming te vragen om alsnog te passeren.
Al deze stappen moet worden genomen om aan de belangrijkste waarborg die ontstaat door de notaris, namelijk rechtszekerheid. Wanneer de notaris de zorgplicht niet naleeft, bestaat de
kans dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor de kosten voor herstel van het gebrek in het adviestraject of krijgt hij misschien zelfs een berisping van de tuchtrechter.103
4.2 In de praktijk
De theorie verschilt in sommige gevallen van de praktijk. Hiervoor is theoretisch antwoord gegeven op de zorgplicht van de notaris naar de OR. Maar hoe zit het met de notariële zorgplicht in de praktijk?
Uit de interviews kwam naar voren dat de notaris een zorgplicht heeft bij de levering van aandelen. Bij deze zorgplicht wordt onderscheid gemaakt tussen ondernemingsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke aangelegenheden. Onder vennootschapsrechtelijke aangelegenheden wordt door beide geïnterviewden verstaan de verplichtingen die volgen uit de boek 2 BW, bijvoorbeeld goedkeuring van Raad van Commissarissen, en statuten. Met betrekking tot deze onderwerpen heeft de notaris een vergaande zorgplicht.
Ook is een notariële zorgplicht aanwezig met betrekking tot de OR. In de praktijk wordt deze zorgplicht vervuld door in het stadium voor de levering te onderzoeken of verkrijgende, overdragende, overgedragen onderneming een OR is ingesteld. De geïnterviewden onderzoeken dit door navraag te doen bij de ondernemer. Beide personen benadrukten dat de uiteindelijke zorgplicht bij de ondernemer blijft liggen en de juiste wijze van raadpleging door de betrokken advocaten moet worden gedaan.
Naast het doen van onderzoek heeft de notaris in de praktijk ook een waarschuwingsplicht. Wanneer uit navraag blijkt dat de ondernemer niet het adviestraject heeft doorlopen, dan wordt door zowel X (persoonlijke communicatie, 21 december 2018) als Y (persoonlijke communicatie, 3 januari 2019) de akte wel gepasseerd. Hierbij geeft X aan wel graag te willen weten waarom de ondernemer de OR niet heeft geraadpleegd en bereid is om het passeren van de akte uit te stellen. De motivatie om navraag te doen heeft te maken met een goede dossiervorming. Het feit dat de OK het besluit mogelijk kan terugdraaien, een onzekerheid, doet hier niet aan af.
Naast het optreden als ‘standaard’ notaris, kan de notaris ook optreden als partijnotaris. Voor X verandert de zorgplicht wanneer hij optreedt als partijnotaris. X zal zijn cliënt mededelen dat de OR moet worden geraadpleegd, maar kijkt hierbij niet verder naar de andere betrokken partijen. Y omschrijft dat in de situatie van partijnotaris zijn vergrootglas een kant is
103 P.H. Kramer, ‘De zorgplicht van beroepsbeoefenaren jegens derden en de invloed van gebruiksbedingen en exoneraties in rapportages’, MvV 2011, afl. 11, p. 323 -324.
opgericht. Maar dit betekent niet dat hij de andere betrokken ondernemers hun gang laat gaan. Hij zal navraag doen over de OR aan de wederpartij zodat de kans dat de OK een besluit kan vernietigen zo klein mogelijk is. Beide geïnterviewden waren wel van mening dat de OR tijdig in het proces moet worden betrokken op het moment dat zij optreden als partijnotaris zodat de OR wezenlijke invloed kan uitoefenen. X was wel van mening dat dit afhankelijk was van de relatie met de OR.
5
Conclusie
De onderzoeksvraag is: Wat houdt de notariële zorgplicht naar de rol van de OR bij een aandelenfusie, na de Unifacebeschikking, in? In de Unifacebeschikking heeft de OK uitgesproken dat de OR een belangrijke rol speelt bij het nemen van een besluit tot aandelenoverdracht. Zo eist de OK dat de OR vanaf de eerste mogelijkheid wordt betrokken bij het traject van aandelenfusie en elke keer tijdig wordt geraadpleegd. Het belangrijkste is dat men open en eerlijk moet communiceren met de OR, en de OR de ruimte en informatie moet geven om tot een overwogen besluit te komen. In de Unifacebeschikking komt dit terug door de nadruk op overlegvergaderingen en mededelingen daarin. Een andere belangrijke les uit de Unifacebeschikking is de adviesplicht bij het geven van een adviesopdracht aan een deskundige.104 De belangrijkste verandering hierin is dat bij adviesopdracht aan een externe
deskundige advies moet worden gevraagd. Als de ondernemer de adviesvraag verzuimt, dan heeft de ondernemer al een belangrijke stap in de medezeggenschap gemist.
De Unifacebeschikking bevestigt het standpunt dat het verstandig is om de OR vanaf het eerste moment bij de besluitvorming te betrekken om terugdraaien van het besluit te voorkomen.105 Dit kan de ondernemer doen door middel van overlegvergaderingen van art. 24
WOR en afspraken omtrent de betrokkenheid van de medezeggenschapstraject. Gedurende het hele proces is het als ondernemer verstandig om regelmatig stukken toe te sturen aan de OR en open kaart te spelen. Hierdoor neemt het vertrouwen van de OR alleen maar toe. Verder is van belang dat het bij een aandelenfusie gaat om aandeelhouders en niet de ondernemer in de zin van de WOR. Maar dat doet niets af aan het medezeggenschapsrecht. Door middel van medeondernemerschap worden onder andere art. 24, 25 en 26 WOR ook van toepassing bij aandeelfusie. De aandeelhouders moeten dan deze verplichtingen uit de WOR naleven en bij het niet naleven kan de OR naar de OK stappen.
De laatste stap bij een aandelenfusie is de levering van de aandelen bij notariële akte. De notaris moet ten alle tijden proberen te voorkomen dat de rechten van de OR worden geschonden. Daarom rust ook bij aandelenfusie een zorgplicht op zijn schouders. De notariële zorgplicht bij levering van aandelen is grotendeels wettelijk geregeld en ook in de jurisprudentie bestaat grotendeels consensus. Alleen ziet deze zorgplicht op
104 Art. 25 lid 1 sub n WOR. 105 Art. 26 WOR.
vennootschapsrechtelijke aspecten en niet op de ondernemingsrechtelijke aspecten, zoals het adviesrecht van de OR.
Ik ben van mening dat notariële zorgplicht naar de rol van de OR aanwezig is. De eerste reden is dat anders de rechtszekerheid in gedrang kan komen, omdat de OK altijd kan besluiten om het besluit terug te draaien. Daarnaast is er een wettelijke grondslag in art. 11 Verordening. De notaris kan de zorgplicht gemakkelijk vervullen door in gesprek te gaan met de grootaandeelhouder106 en verschillende stukken aan de partij op te vragen en door te lezen.
Als de notaris daaruit concludeert dat de stappen met betrekking tot de OR juist zijn genomen, dan is er geen probleem bij het passeren. Als de notaris wel problemen voorziet die onoplosbaar zijn en de rechtszekerheid in het gedrag brengen, dan moet hij dienstweigeren. In de praktijk wordt deze zorgplicht ook erkend en wordt deze vervuld door navraag te doen bij de ondernemer. Opvallend is dat de geïnterviewden bij ondernemingsrechtelijke aspecten vinden dat zij een minder vergaande onderzoeksplicht hebben en daarom geen dienst weigeren. In lijn met de Unifacebeschikking zijn de geïnterviewden van mening dat de verantwoordelijkheid bij de OR ligt en de OR vroegtijdig bij het proces moet worden betrokken. De interviews indiceren dat het notariaat op de hoogte is van de OR en haar