Het leerstuk der voorrangsregels: de grenzen van het Unierecht : Een onderzoek naar de Unierechtelijke beperkingen van de aanmerking en toepassing van voorrangsregels onder artikel 9 Rome I

(1)

Het leerstuk der voorrangsregels: de grenzen van het Unierecht

Een onderzoek naar de Unierechtelijke beperkingen van de aanmerking en toepassing van   voorrangsregels onder artikel 9 Rome I

Scriptie ter afronding van de master Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk Student: Kaveh Rahim Ali

Studentnummer: 11408960

Rechtsgebied: internationaal privaatrecht Begeleidster: dr. A.E. Oderkerk

(2)

Inhoudsopgave 

Inleiding - Inleiding onderzoeksvraag p. 3-4

Hoofdstuk 1 - Voorrangsregels p. 5

1.1 - Ontwikkeling van een leerstuk p. 5 - 7

1.2 - Huidig recht: artikel 9 Rome I-verordening p. 7 - 12 

Hoofdstuk 2 - Unierecht en voorrangsregels p. 13

2.1 - Unierecht en voorrangsregels: algemeen p. 13 

2.2 - Voorrangsregels en artikel 9 Rome I: definitie p. 14 

2.3 - Voorrangsregels en vrije verkeersbepalingen p. 14 - 15 

2.4 - Beperking toepassingsbereik voorrangsregels p. 15 - 16

2.5 - Voorrangsregels en discriminatie p. 17

2.6 - De equivalentietoets p. 17 - 18

2.7 - Voorrangsregels en harmonisatie p. 18 - 19

2.8 - Voorrangsregels en bescherming zwakkere partij p. 20 - 21  2.9 - Voorrangsregels, wilsautonomie en het Handvest van Grondrechten p. 21 - 22

van de Europese Unie 

2.10 - Voorrangsregels en bepalingen van Rome I p. 22 - 24

Hoofdstuk 3 - Toetsing van voorrangsregels p. 25 

3.1 - De arbeidsomstandighedenwet p. 25 - 29  3.2 - Surinaamse deviezenregeling p. 29 - 31  3.3 - Siberische pijpleidingen p. 31 - 33  3.4 - De Museumwet p. 33 - 35 3.5 - Art. 1:165 BW p. 35 - 38 Hoofdstuk 4 - Conclusie p. 39 - 40 Literatuurlijst p. 41 - 42

(3)

Inleiding

De overheid is zich in toenemende mate gaan bezighouden met het publieke welzijn en de sociaal-economische orde. In de relatie tussen private personen is het historische (strikte) onderscheid tus-sen publiekrecht en privaatrecht derhalve achterhaald. Bij deze ordening en sturing van de samenle1

-ving maakt de overheid niet alleen gebruik van publiekrechtelijke regelge-ving, maar ook van privaat-rechtelijke wetgeving. Hierdoor zijn het publiekrecht en het privaatrecht met elkaar verweven geraakt 2

waardoor de scheidslijn tussen wat tot het publiekrecht en wat tot het privaatrecht gerekend moet worden soms moeilijk valt te trekken. Hierbij kan gedacht worden aan in- en exportbeperkingen, de3

-viezenregelingen, kartelwetgeving en wetgeving op het gebied van de arbeidsmarkt. De vraag is op welke wijze het IPR rekening dient te houden met deze ‘semipubliekrechtelijke’ regelingen. Dit leer-stuk staat bekend als het leerleer-stuk van voorrangsregels en heeft zijn neerslag gevonden in art. 9 van de Rome I verordening. Het gekozen recht of het objectief toepasselijke recht kan worden doorkruist door art. 9 Rome I. Bij wijze van uitzondering staat dit artikel de rechter toe om, ongeacht het toe4 5

-passelijke recht, regels van bijzonder dwingend recht van een ander rechtsstelsel toe te passen. Het 6

kan hier gaan om zowel voorrangsregels van de lex fori (art. 9 lid 2 Rome I) als om voorrangsregels van het land waar de overeenkomst moet worden nagekomen (art. 9 lid 3 Rome I).

Op het leerstuk van voorrangsregels kan de invloed van Unierecht zich op twee manieren doen gel-den. Enerzijds heeft het Unierecht een eigen categorie van bepalingen van bijzonder dwingend recht gecreëerd, die op conflictrechtelijk vlak hun eigen positie hebben.

Anderzijds kan het Unierecht ertoe leiden dat voorrangsregels die gelding pretenderen niet worden toegepast als een bepaalde voorrangsregel direct of indirect het vrije verkeer van personen, goede-ren, diensten of kapitaal tussen lidstaten belemmert, of in strijd is met een ander Unierechtelijk begin-sel. De toepassing van een voorrangsregel wordt dan door het Unierecht tenietgedaan. Voorrangs7

-regels van de lidstaten moeten dus in overeenstemming zijn met de bepalingen en beginselen van het Unierecht, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is te vinden voor toepassing van de belemmerd werkende voorrangsregels. De ‘rule of reason’ is een dergelijke rechtvaardigingsgrond. Inzake de 8

toepassing van voorrangsregels op een rechtsverhouding die wordt aangegaan in de uitoefening van een van de economische vrijheden van het Unierecht, zijn lidstaten derhalve niet geheel vrij. De ei9

-sen van het Unierecht zullen altijd in acht genomen moeten worden, tenzij er een rechtvaardigings-grond is. Asser/Vonken 10-I 2013/472 1 Asser/Vonken 10-I 2013/472 2 Asser/Vonken 10-I 2013/472 3

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat 4

van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)

In nr. 37 van de considerans wordt het uitzonderingskarakter onderstreept 5

Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/931 6 Asser/Vonken 10-I 2013/515 7 Asser/Vonken 10-I 2013/516 8 Asser/Vonken 10-I 2013/516 9

(4)

Hoewel het Hof van Justitie zich heeft uitgelaten over hoe bepaalde nationale voorrangsregels al dan niet in overeenstemming waren met het Unierecht, is de jurisprudentie van het Hof hierover vrij schaars en laat het veel vragen onbeantwoord. Op dit moment is niet altijd duidelijk of een voorrangs-regel Unierechtelijk toegestaan is. Deze onduidelijkheid is de aanleiding voor dit onderzoek, dat als doel heeft om duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de vraag in hoeverre voorrangsregels de Unierechtelijke toets kunnen doorstaan. De onderzoeksvraag luidt als volgt: In hoeverre beperkt de invloed van het Unierecht de toepassing van voorrangsregels door de Nederlandse rechter?  Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan wor-den. Zowel uitspraken van nationale rechters als uitspraken van het Hof van Justitie die voor de be-antwoording van de onderzoeksvraag relevant zijn, zullen worden onderzocht. Verder zal naast Ne-derlandse literatuur ook Duitse literatuur onderzocht worden. Eenvoudigweg omdat in Duitsland rela-tief veel over dit onderwerp geschreven is. De categorie voorrangsregels die het Unierecht zelf heeft gecreëerd valt buiten het bestek van dit onderzoek.

Voor het IPR is uitsluitend van belang de toepasselijkheid van semipubliekrechtelijke voorschriften die kunnen doorwerken op privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Regels van semipubliekrecht met bij-voorbeeld een strafrechtelijke of administratiefrechtelijke sanctie blijven buiten het gezichtsveld van het IPR en vallen derhalve buiten het bestek van dit onderzoek.

(5)

Hoofdstuk 1: Voorrangsregels 

In dit hoofdstuk zal het leerstuk der voorrangsregels in grote lijnen uiteengezet worden. Daarbij is ge-selecteerd op die informatie welke essentieel is voor een goed begrip van dit onderzoek. Eerst zal de geschiedenis van het leerstuk kort worden behandeld om inzicht te geven in de ontwikkeling die heeft geleid tot het huidige art. 9 Rome I. Vervolgens wordt art. 9 Rome I inhoudelijk bestudeerd en duide-lijkheid verschaft ten aanzien van de definitie ‘voorrangsregel’ en de omstandigheden waaronder een dergelijke regel krachtens art. 9 Rome I toegepast kan worden.

1.1 Ontwikkeling van een leerstuk Het Savigniaanse verwijzingsmodel

De verwijzingsregels van het Savigniaanse model kennen geen materieelrechtelijke oplossing voor een conflict, maar dienen er alleen toe om een bepaalde rechtsverhouding onder te brengen bij een nationaal rechtsstelsel. In de na-oorlogse periode heeft het Savigniaanse model veel kritiek moeten 10

incasseren. Een van de kritiekpunten was dat het Savigniaanse model het ordeningsaspect van pri-vaatrecht miskent en geen rekening houdt met het belang van de Staat en de nationale rechtsorde bij het al dan niet toepassen van eigen recht. Het leerstuk van voorrangsregels is een leerstuk binnen 11

het IPR dat in diverse continentaal-Europese landen is opgekomen als een correctie op het Savigni-aanse verwijzingsmodel, achter de termen règels de d’application immèdiate, wetten van politie en veiligheid, Eingriffsnormen en Sonderanküpfung gaan min of meer gelijke rechtsverschijnselen schuil. 12

Alnati

Bij de ontwikkeling in de toepassing van vreemd publiekrecht in het commune IPR kan een onder-scheid gemaakt worden tussen de periode vóór het Alnati-arrest van de Hoge Raad uit 1966 en de 13

periode ná het Alnati-arrest. 14

Met vreemd (semi)publiekrecht werd aanvankelijk in het geheel geen rekening gehouden. Men ging uit van de territorialiteit van publiekrecht. Publiekrecht zou van dergelijk bijzonder karakter zijn dat 15

het alleen gelding kan hebben binnen de grenzen van een Staat. Later, vooral na de Tweede Wereld-oorlog, raakte men in toenemende mate tot het besef dat de rechtvaardige en doelmatige regeling

A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers: Een onderzoek naar de interactie tussen ar

10

-beidsrecht, EG-recht, en IPR aan de hand van de detacheringsrichtlijn, Den Haag: SDU 2000, p. 64

11

12

HR 13 mei 1966 (Alnati) 13

G.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR; een verkenning van de grenzen van de taak van de 14

Nederlandse rechter bij de toepassing van vreemd privaat- en publiekrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 213

(6)

van het internationale rechtsverkeer eist dat soms wel degelijk rekening wordt gehouden met vreemd publiekrecht. De absolute idee van territorialiteit van publiekrecht moet wijken voor de eisen van het 16

internationale rechtsverkeer. Tot 1966 nam de Nederlandse rechter vreemd publiekrecht alleen op indirecte wijze in aanmerking: vreemd publiekrecht werd alleen als feit relevant geacht. Indien de 17

overtreding van vreemd publiekrecht een feit was, kon dat een mogelijke schending van de Neder-landse openbare orde of de goede zeden zijn.

In 1966 heeft de Hoge Raad het inmiddels beroemde Alnati-arrest gewezen waarmee de directe 18

toepassing van vreemd publiekrecht mogelijk werd gemaakt.

Het ging in deze zaak om een overeenkomst tot vervoer van aardappels. In de cognossementen die voor het vervoer waren afgegeven, was een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen. Bij aan-komst van de vervoerde aardappels bleek dat er schade was opgetreden, welke schade vergoed werd door de verzekeraars die daarna de vervoerder aanspraken. Vervolgens ontstond een geschil over de toepasselijkheid van Nederlands recht. Reden hiervoor was dat het Nederlandse recht een verdergaande beperking toeliet dan het Belgische recht, welk recht van toepassing geweest zou zijn zonder rechtskeuze. De Hoge Raad besliste dat een rechtskeuze zowel het aanvullende als het dwingende recht opzijzet van het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest, maar:

‘’dat het met betrekking tot overeenkomsten als waarvan hier sprake is weliswaar kan voor-komen dat voor een vreemde Staat bij de inachtneming van bepaalde van die staat afkomsti-ge voorschriften ook buiten zijn territoir zo grote belanafkomsti-gen zijn betrokken dat ook de Neder-landse rechter daarmede behoort rekening te houden en daarom aan de toepassing van die voorschriften voorrang moet geven boven het door partijen bij de desbetreffende overeen-komst gekozen van een andere staat afovereen-komstige recht’’

Hoewel volgens de Hoge Raad in casu de Belgische voorschriften niet van dergelijke aard waren dat de Nederlandse rechter daaraan voorrang diende te verlenen, was hiermee wel de geest uit de fles. 19

Het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO)

In 1980 is de uitleg van de Hoge Raad bevestigd in het EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). In art. 7 lid 1 van dit verdrag is bepaald dat onder bepaalde omstandigheden gevolg kan worden toegekend

HR 13 mei 1966 (Alnati) 18

(7)

aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van een derde Staat: 20

Bij de toepassing ingevolge dit Verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van dit laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg zou moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

Artikel 7 lid 1 geeft de rechter de mogelijkheid om gevolg te kunnen toekennen aan dwingende bepa-ling van een ander land. Hoewel rechters door de formule van de Hoge Raad in Alnati deze discretio-naire bevoegdheid niet gegund werd, hadden rechters wel de speelruimte om te beoordelen of van ‘zo grote belangen’ sprake is. 21

1.2 Huidig recht: de Rome I-verordening

Artikel 9 van de Rome I-verordening kent een autonome conflictrechtelijke benadering van voorrangs-regels en verschilt daarin niet van artikel 7 van het EVO. Deze autonome conflictenrechtelijke bena-dering houdt in dat voorrangsregels niet als onderdeel van het door artikelen 3-8 Rome I toepasselijke recht worden toegepast, maar hun eigen conflictenrechtelijk tracé volgen. Artikel 9 Rome I verschilt 22

twee opzichten van artikel 7 EVO. Ten eerste kent artikel 9 lid 1 Rome I een eigen definitie van voor-rangsregels. Deze definitie is ontleend aan eerdere rechtspraak en brengt geen inhoudelijke wijziging met zich mee. Verder komen niet meer alle buitenlandse voorrangsregels in aanmerking, maar op grond van artikel 9 lid 3 Rome I komen alleen nog maar in aanmerking de voorrangsregels van het land waar de overeenkomst moet worden nagekomen of is nagekomen. 23

Definitie 

Artikel 9 Rome I luidt als volgt:

1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst. 2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder

Hierna zal in plaats van ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ de term ‘voorrangsregels’ worden ge

20

-bruikt

Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/931 22

(8)

dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.

3. De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben.

Een verschil met artikel 7 EVO is dat artikel 9 Rome I de bepaling van ‘de handhaving van openbare belangen’ vooropstelt en hierbij de in het Arblade-arrest gegeven omschrijving van regels slechts als voorbeeld noemt. De definitie van artikel 9 Rome I is ruimer dan in het Arblade-arrest, niet alleen openbare belangen die betrekking hebben op de politieke, sociale of economische organisatie van een Staat, maar ook openbare belangen die zien op andere belangen kunnen voorrangsregels zijn. 24

Bijvoorbeeld militair-strategische of culturele belangen.

Er kan pas sprake zijn van een voorrangsregel als een dwingende bepaling een openbaar belang dient. Bovendien moet het belang zodanig door de dwingende bepaling gediend worden dat het een 25

rechtvaardiging biedt voor het opzijzetten van het objectief toepasselijke of gekozen recht. Dit blijkt 26

ook uit de considerans nr. 37 waarin gesproken wordt van ‘’overwegingen van algemeen belang’’. Deze beperking in de toepassing van voorrangsregels is een noodzakelijke: een (te) ruime toepassing van voorrangsregels zou de rechtskeuzevrijheid en het objectief toepasselijk recht ondergraven en ten koste gaan van de rechtszekerheid. 27

De bescherming van ‘structureel zwakkere partijen’ bijvoorbeeld, is op zichzelf nog geen belang dat een beschermingsbepaling tot status van voorrangsregel verheft. Hoewel de wetgever door middel 28

van het privaatrecht bepaalde politieke en sociaaleconomische doeleinden kan beogen te verwerkelij-ken, maakt dat de betreffende regels van privaatrecht niet zonder meer tot voorrangsregels. Voor ar-beidsovereenkomsten en consumentenovereenkomsten geldt bovendien dat in artikel 6 en 8 Rome I een nauwkeurige regeling is geven. Deze regeling is de uitkomst van een zorgvuldige belangenafwe-ging en mag niet door artikel 9 Rome I worden doorkruist. 29

Een voorrangsregel dient, om volgens art. 9 Rome I als voorrangsregel aangemerkt te worden, aan twee vereisten voldoen. Eerst moet aan de hand van het nationale recht (bij art. 9 lid 2 Rome I is dit het nationale recht van de lex fori, bij art. 9 lid 3 Rome I is dit het recht van het land dat de voorrangs-regel heeft uitgevaardigd) vastgesteld worden of de desbetreffende voorrangs-regel überhaupt internationaal

Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Ottoschmidt 2015, p. 361 25

In het arrest Unamar (HvJ EU 7 oktober 2013) benadrukt het Hof van Justitie het uitzonderingskarakter van 27

voorrangsregels

(9)

bijzonder dwingend (dus los van het op de overeenkomst toepasselijke recht) toegepast wil worden. Vervolgens dient getoetst te worden of het belang dat de voorrangsregel beoogt te beschermen, valt onder de in art. 9 lid 1 Rome I gegeven beschrijving van belangen. Toch hebben lidstaten een ruime 30

beoordelingsmarge om een bepaling als voorrangsregel te duiden. Het HvJ mag hierbij alleen alge-mene grenzen stellen teneinde misbruik te voorkomen. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat art. 31

9 Rome I strikt geïnterpreteerd dient te worden, zodat een bepaling niet zonder meer door een Staat tot voorrangsregel mag worden ‘verheven’. 32

Artikel 9 lid 2 Rome I: voorrangsregels van de lex fori

Op grond van artikel 9 lid 2 Rome I kunnen voorrangsregels van de lex fori toegepast worden onge-acht het op de overeenkomst toepasselijke recht, een verplichting daartoe bestaat niet.33 

Als een bepaalde regel de status van voorrangsregel toegekend krijgt, moet nog vastgesteld worden in welke gevallen die regel gelding pretendeert. Ofwel, vastgesteld dient te worden wat de werkings-sfeer of ‘scope’ van die regel is. De wetgever kan de werkingswerkings-sfeer van een voorrangsregel zelf 34

omschrijven, maar omdat het nationale recht wordt geschreven met het oog op interne rechtsverhou-dingen geeft de wetgever vaak niet aan of en wanneer een regeling moet worden toegepast op inter-nationale gevallen. Maar ook dan kan een regel door de rechter voorzien worden van een onge35

-schreven scope.

Een voorbeeld van een geschreven scope rule vinden we in art. 6:246 BW over de toepasselijkheid van de afdeling algemene voorwaarden. De eerste twee leden luiden als volgt:

1. Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of be drijf en die beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.

2. Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of   bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.

Dit artikel kent zowel een positieve als een negatieve geldingspretentie: positief omdat het aangeeft wanneer de regel toegepast dient te worden (lid 1), negatief omdat het ook aangeeft wanneer de

34

35

(10)

gel niet van toepassing is (lid 2). De twee bepalingen dekken samen alle mogelijke feitenconstellaties af. Maar een geschreven scope rule is lang niet altijd zo compleet geregeld. Een scope rule kan ook 36

uitsluitend de positieve of de negatieve geldingspretentie tot uitdrukking brengen. Eis van nauwe band?

De formulering van art. 9 lid 2 Rome I maakt de toepassing van een voorrangsregel van de lex fori niet afhankelijk van het bestaan van een nauwe band tussen de overeenkomst en het land van de aangezochte rechter. Toch is de heersende mening in de Duitse literatuur dat deze eis wel gesteld zou moeten worden. Sommige Duitse auteurs vinden dat ervan uitgegaan moet worden dat deze 37

eis gesteld wordt, ondanks het feit dat art. 9 lid 2 Rome I dit niet expliciet voorschrijft. In deze visie is de eis van een voldoende nauwe band een nuttige beperking van art. 9 Rome I is, des te meer omdat het de voorspelbaarheid en rechtszekerheid vergoot. 38

Artikel 9 lid 3 Rome I: voorrangsregels van de lex loci solutionis

Artikel 9 lid 3 van Rome I bepaalt dat de rechter gevolg kan toekennen aan voorrangsregels van het land waar de overeenkomst is nagekomen of moet worden nagekomen, voor zover die bepalingen de nakoming van de overeenkomst ‘onwettig’ maken. Hoewel onder het EVO rechters eveneens de be-voegdheid toekwam om voorrangsregels van derde landen in aanmerking te nemen, was dit voor een aantal lidstaten onaanvaardbaar, deze staten hebben dan ook ten aanzien van deze bevoegdheid een voorbehoud gemaakt. Toch was volgens de Commissie de mogelijkheid voor de rechter om 39

rekening te houden met voorrangsregels van een andere lidstaat waarmee het geschil nauw is ver-bonden en waar de eiser ook een geding aanhangig had kunnen maken ‘’van cruciaal belang in een echte Europese rechtsruimte’’. Deze argumenten voor een ruime toepassingsmogelijkheid stuitten 40

op weerstand bij een aantal lidstaten , met als gevolg het huidige, afgezwakte artikel 9 lid 3 Rome I, 41

waaronder de rechter alleen nog maar in beperkte mate rekening kan houden met voorrangsregels van andere landen: alleen van die landen waar de overeenkomst nagekomen dient te worden. Wellicht verklaart de controversiële onstaansgeschiedenis waarom dit lid door sommige auteurs ge-zien wordt als de politiek meest omstreden en tekstueel onduidelijkste bepaling van de hele verorde-ning. Uit diezelfde onstaansgeschiedenis blijkt dat de formulering van art. 9 lid 3 Rome I in feite be42

-doeld is om de invloed/toepassing van buitenlandse voorrangsregels zoveel mogelijk te beperken, teneinde inbreuken op de partijautonomie en het verwijzingssysteem van Rome I te begrenzen. 43

36

Voorstel Commissie, COM(2005) 650, p. 8-9 40

J. Harris, Mandatory rules and Public Policy under the Rome I Regulation, München: Sellier 2009, p. 274 41

(11)

Het derde lid van artikel 9 Rome I ziet, anders dan het tweede lid, alleen op voorrangsregels die een prestatie verbieden. Artikel 9 lid 3 Rome I is alleen dan van toepassing als verbintenissen die voort-vloeien uit de inhoud van een overeenkomst in strijd zijn met de wet, waardoor de nakoming van deze verbintenissen onrechtmatig zou zijn. Hoewel de Commissie in haar voorstel deze beperking op de 44

toepassing van buitenlandse voorrangsregels niet had opgenomen , kan volgens de geldende for45

-mulering van art. 9 lid 3 Rome I aan voorrangsregels van de lex loci solutionis die geen betrekking hebben op het verbieden van prestaties geen gevolg worden toegekend. 46

Volgens art. 9 lid 3 Rome I ‘kan’ de rechter gevolg toekennen aan een voorrangsregel van het land waar de verbintenissen moeten worden nagekomen. Hoewel deze formulering de rechter een volledi-ge discretionaire bevoegdheid lijkt te volledi-geven, blijkt uit de tweede zin van lid 3 dat bij de beslissing om wel of geen gevolg toe te kennen aan een dergelijke voorrangsregel, rekening ‘wordt’ gehouden met de aard van de voorrangsregel en de gevolgen die toepassing of niet-toepassing van deze bepaling zou kunnen hebben. Uit het hulpwerkwoord ‘wordt’ blijkt m.i. dat de rechter geen discretionaire be-voegdheid toekomt ten aanzien van de factoren waarmee hij rekening houdt alvorens hij beslist om een voorrangsregel al dan niet toe te passen. In de Duitse tekst van de verordening blijkt deze ‘inper-king’ van de discretionaire bevoegdheid uit het woord ‘ist’. Zo is geopperd dat art. 9 lid 3 Rome I een soort tweetrapsraket (zweistufiges Regelungsprogramm) inhoudt. 47

Land van nakoming?

Art. 9 lid 3 Rome I spreekt van bepalingen van bijzonder dwingend recht van ‘het land waar de verbin-tenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen’. Deze formule-ring roept de vraag op hoe het land waar de verbintenissen zijn of worden nagekomen dient te wor-den gelokaliseerd. In de Duitse literatuur is beargumenteerd dat een autonome interpretatie voor de hand ligt. Het gegeven dat ‘de plaats van uitvoering’ van art. 7 lid 1 sub a Brussel Ibis in de jurispru48

-dentie reeds goed uitgekristalliseerd is, pleit m.i. voor deze benadering. Niet goed uit te leggen is waarom ‘de plaats van uitvoering’ onder de ene verordening een andere betekenis toe zou moeten komen dan de plaats waar de verbintenissen ‘moeten worden nagekomen’. Hoewel een autonome interpretatie volgens mij dan ook de eenduidigheid van het (Europese) IPR ten goede komt, gaan zo-wel Nederlandse als Duitse auteurs ervan uit dat aan de hand van het recht dat de overeenkomst beheerst, het land van nakoming dient te worden gelokaliseerd. 49

Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Ottoschmidt 2015, p. 409; Asser/Kramer & Verhagen 10-49

(12)

De reikwijdte van artikel 9 Rome I

Onder artikel 9 lid 3 Rome I komen slechts voorrangsregels van landen in aanmerking waar de over-eenkomst nagekomen dient te worden. Als bijvoorbeeld om politieke of militair-strategische redenen een bevriende Staat een exportverbod van militair materieel naar een bepaald land uitvaardigt, kan artikel 9 lid 3 Rome I dit niet beletten. De voorrangsregel van het land dat het exportverbod heeft uit-gevaardigd wordt niet in aanmerking genomen omdat dat niet het land is waar de overeenkomst na-gekomen dient te worden. Wat precies verstaan moet worden onder de eis van artikel 9 lid 3 Rome I ‘het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn na-gekomen’ kan uitgelegd worden als het begrip ‘verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitge-voerd of moet worden uitgeuitge-voerd’ in artikel 5 sub 1 onder a Brussel I. De eventuele rechtsgevolgen 50

van handelen in strijd met de lex loci solutionis wordt bepaald door de voorrangsregel zelf en niet door artikel 9 Rome I. Artikel 9 Rome I is een conflictrechtelijke regeling en geen materieelrechtelijke. Tussentijdse conclusie 

We zagen dat het leerstuk van voorrangsregels een leerstuk is binnen het IPR dat in diverse conti-nentaal-Europese landen is opgekomen als een correctie op het Savigniaanse verwijzingsmodel. Dit leerstuk heeft zich, beginnend met Alnati, in de jurisprudentie verder ontwikkeld en vervolgens zijn neerslag gevonden in art. 7 van het EEG-Overeenkomstenverdrag, wat uiteindelijk is vervangen door art. 9 van de thans geldende Rome I-verordening.

Onder art. 9 Rome I kan een regel aangemerkt worden als voorrangsregel als het een openbaar be-lang dient. Verder maakt art. 9 onderscheid tussen voorrangsregel van de lexi fori (lid 2) en de lex loci solutionis (lid 3). Voorrangsregels van de lex fori kunnen toegepast worden op de voorwaarde dat het desbetreffende geval valt binnen de scope van de voorrangsregel. Deze scope kan zowel geschreven als ongeschreven zijn. Voorrangsregels van de lex loci solutionis kunnen eveneens door de rechter toegepast worden, maar dit betreft anders dan lid 2 alleen voorrangsregels die de prestatie verbieden.

(13)

Hoofdstuk 2

In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke belemmeringen het Unierecht de aanmerkingen en toepas-sing van voorrangsregels opwerpt. Deze belemmeringen worden hierna ‘toetsen’ genoemd. 2.1 Unierecht en voorrangsregels, algemeen

Hoewel voorrangsregels van bijzondere, dwingende aard zijn, betekent dit niet dat het daarmee bo-ven het Unierecht staat: het Unierecht kan ertoe leiden dat regels van nationaal recht die een wetge-ver, al dan niet expliciet, als voorrangsregel heeft willen duiden, worden beperkt in hun toepassing. Dit is onder meer het geval als de desbetreffende potentiële voorrangsregel (in)direct in strijd is met het vrije verkeer van personen, goederen, diensten of kapitaal tussen de lidstaten, of een ander funda-menteel Unierechtelijk beginsel. Het HvJ heeft met zoveel woorden duidelijk gemaakt dat als nationa-le voorschriften als voorrangsregels worden gekwalificeerd door een nationaal rechtstelsel, dit niet betekent dat ‘’zij niet in overeenstemming mt de verdragsbepalingen dienen te zijn; anders zou af-breuk gedaan worden gedaan aan de voorrang en de eenvormige toepassing van het gemeen-schapsrecht’’. Het Hof heeft dus duidelijk gemaakt dat, vanuit Unierechtelijk perspectief, zelfs voor51

-rangsregels als andere nationale maatregelen behandeld moeten worden. Als een voorrangsregel 52

van een lidstaat in strijd is met het Unierecht, is de rechter verplicht die voorrangsregel buiten toepas-sing te laten, aan de toets van art. 9 Rome I komt hij dan niet toe.53 

Hoewel een bepaling die uitdrukkelijk bepaalt dat Unierecht voorrang heeft boven het recht van lidsta-ten ontbreekt, heeft het Hof wel vanaf 1964 consequent een aantal uitspraken gedaan die dit beginsel bekrachtigen. Deze voorrang van het Unierecht geldt ook jegens het nationale conflictenrecht, waar-onder tevens bepalingen van bijzwaar-onder dwingend belang wordt begrepen. 54

Hierna zullen alle mogelijke manieren waarop primair en secundair Unierecht de toepassing van 55

nationale voorrangsregels kan belemmeren worden besproken. Gewezen moet worden op de ver-wantschap tussen Unierecht en IPR. De Unierechtelijke vrijheden beogen het vrije verkeer van per-sonen, goederen, diensten en kapitaal te verzekeren. Daartoe coördineren zij de toepassing van nati-onale rechtsnormen van lidstaten op (economisch) rechtsverkeer tussen die lidstaten. Het afstem56

-men van nationale rechtsregels op grensoverschrijdende rechtsverhoudingen is eveneens het terrein van het IPR.

HvJ EG 23 november 1999 (Arblade) 51

A. Bonomi, Conversion of the Rome convention on contracts into an EC instrument, Yearbook of PIL Vol. X, 52

Laussane: Sellier 2003, p. 88

A.P.M.J. Vonken, GS Verbintenissenrecht, Rome I, aant. 2.2.4 54

G. Rühl, Commercial agents, minimum harmonization and overriding mandatory provisions in the European 55

Union: Unamar, Common Market Law Review, Kluwer Law International 2016, p. 220

J. Israël, Europees internationaal privaatrecht. De EG, een comitas Europaea en 'vrijheid, veiligheid en 56

(14)

2.2 Voorrangsregels en artikel 9 Rome I: definitie

De vrijheid van lidstaten om een regel als voorrangsregel aan te merken en toe te (laten) passen wordt allereerst beperkt door de definitie ervan in artikel 9 lid 1 Rome I. Alleen regels die aan de daar-in opgenomen vereisten voldoen, komen voor toepassdaar-ing daar-in aanmerkdaar-ing. Nationale maatregelen die 57

weliswaar van groot belang zijn maar niet zien op openbare belangen zoals de politieke, sociale of economische organisatie van een Staat doorstaan de toets van artikel 9 lid 1 Rome I derhalve niet. 2.3 Voorrangsregels en vrije verkeersbepalingen

Het interne marktrecht (lees: het vrije verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal), erkent uitzonderingen op het beginsel van vrij verkeer op grond van dwingende redenen van algemeen be-lang (rule of reason) en een beperkt aantal geschreven rechtvaardigingsgronden. Ook niet-discrimi58

-nerende maatregelen die het vrije verkeer tussen lidstaten kunnen belemmeren vallen binnen de reikwijdte van de verboden. Hierna zal onderzocht worden hoe de Unierechtelijke vrijheden zich 59

verhouden tot voorrangsregels.

Krachtens art. 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn alle kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen lidstaten niet toege-staan, maar op grond van art. 36 VWEU kunnen wel uitzonderingen op dit verbod worden gemaakt. Ook de zogeheten rule of reason kan een uitzondering op dit verbod rechtvaardigen. Deze uitzonde-ringsgrond die naast de uitzonderingen van het VWEU bestaat, heeft uitsluitend betrekking op maat-regelen die zonder onderscheid van toepassing zijn op interne en grensoverschrijdende gevallen. Een dergelijke maatregel wordt in dat geval worden toegestaan, tenzij hij (verkapt) discrimineert op grond van nationaliteit. 60

In art. 34 VWEU wordt onder andere als uitzonderingsgrond genoemd de bescherming van de open-bare veiligheid en de bescherming van de gezondheid. Een beroep op een van de genoemde uitzon-deringsgronden is niet voldoende, per geval dient afgewogen te worden of een bepaald belang een uitzondering daadwerkelijk rechtvaardigt. Vervolgens dient getoetst te worden of de desbetreffende bepaling feitelijk beoogt dat belang te beschermen. Zo zal een aangevoerd belang dat er beweerdelijk toe dient om de volksgezondheid te beschermen, maar in feite een verkapt economisch doel heeft, de toets van art. 34 VWEU niet doorstaan. Economische belangen rechtvaardigen geen uitzondering op de bepalingen betreffende het vrije verkeer. Daarmee is een belangrijke beperking op de toepassing

Lüttringhaus, Eingriffsnormen in internationale Unionsprivat-und Prozessrecht: von Ingmar zu Unamar, 57

IPRax 2014, p. 149

A.A.H. van Hoek, Openbare orde, dwingende reden van algemeen belang en bijzonder dwingend recht: De 58

overeenkomsten en verschillen tussen internationaal privaatrecht en interne marktrecht, in:Toepasselijk

ar-beidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p. 5

rechtvaardigheid’, in: NIPR, 2001, p. 136

Van Hoek, Openbare orde, 2009; Asser 10-I, 517; NJ 2004/394 (Inspire Art) 60

(15)

van voorrangsregels reeds gegeven, omdat deze vaak zijn gericht op het beschermen van (nationale) economische belangen. 61

De nationale maatregel zal verder aan het evenredigheidsbeginsel worden getoetst. De toepassing van die maatregel zal noodzakelijk en evenredig moeten zijn. In de rechtspraak van het Hof worden drie elementen van het evenredigheidsbeginsel onderscheiden. 62

Het eerste element ziet op de geschiktheid van de maatregel om het desbetreffende belang te be-schermen. Zo zal bijvoorbeeld een voorrangsregel die ziet op het beschermen van de stabiliteit van financiële markten, maar volkomen ongeschikt is om de financiële markten ook werkelijk te bescher-men, de evenredigheidstoets niet doorstaan. Dat neemt niet weg dat de stabiliteit van financiële mark-ten zeer wel een belang kan zijn dat een uitzondering op het vrije verkeer rechtvaardigt. Ofwel: een causale relatie dient te bestaan tussen de maatregel en het beschermenswaardige belang. De ge-schiktheidstoets is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zal zal een voorrangsregel die in abstracto geschikt lijkt te zijn om een beschermenswaardig belang te beschermen op het eerste oog de geschiktheidstoets kunnen doorstaan. Maar als in een concreet geval de niet-toepassing van een voorrangsregel er niet toe leidt dat het te beschermen belang schade toegebracht wordt, dan is de voorrangsregel in dat concrete geval alsnog niet geschikt. 63

Het tweede element van het evenredigheidsbeginsel ziet op de noodzakelijkheid van een maategel die in strijd is met een vrije verkeersbepaling. Noodzakelijkheid houdt in dat hetzelfde resultaat dat de maatregel beoogt te bereiken, niet bereikt kan worden door een maatregel die het vrije verkeer min-der belemmert.

Het derde element wordt in de literatuur aangeduid als het evenredigheidsbeginsel ‘sensu stricto’. 64

Dit beginsel ziet op de vraag of de (al dan niet geschikt en noodzakelijk bevonden) maatregel wel in proportie staat tot de belemmering van de communautaire handel. Onderzocht moet dan worden of de voordelen van de toepassing van een voorrangsregel voldoende opwegen tegen de nadelen van een belemmering van het vrije verkeer. Zo niet, dan zal de toepassing van een voorrangsregel ach-terwege gelaten worden. 65

2.4 Beperking toepassingsbereik voorrangsregels

De zaak Alpine Investments betrof een Nederlands verbod op ‘cold calling’: het ongevraagd bellen 66

en aanbieden van diensten. Het ging i.c. om financiële dienstverlening in de goederentermijnhandel. De regeling verbood dienstverleners niet alleen om Nederlandse consumenten door middel van cold

Nederlandse rechter bij de toepassing van vreemd privaat- en publiekrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 231 G.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR; een verkenning van de grenzen van de taak van de

64

Het bestaan van dit derde element is niet onweersproken, zie: Van der Plas, 2005 p. 233; Jans 1992, p. 766 65

HvJ EG 10-05-1995 66

(16)

calling financiële diensten aan te bieden, maar ook om op dezelfde manier aan consumenten in ande-re lidstaten aan te bieden. Alpine Investments B.V. maakte hiertegen bezwaar en stelde dat een der-gelijk verbod in strijd is met het vrije verkeer van diensten, omdat het haar onmoder-gelijk wordt gemaakt om potentiële klanten in andere lidstaten te benaderen. Volgens het Hof was inderdaad sprake van een belemmering van het vrije verkeer van diensten in de zin van art. 49 EG (oud). Het verbod kon dus alleen toegepast worden voor het beschermen van een dwingende reden van algemeen belang. Hiervoor werd door Nederland zowel de bescherming van de reputatie van de Nederlandse financiële markt aangevoerd, als de bescherming van het beleggend publiek. Hoewel het Hof besliste dat het beschermen van consumenten in andere lidstaten geen Nederlandse aangelegenheid is, nam het Hof wel genoegen met de bescherming van de reputatie van de Nederlandse financiële sector, waardoor het verbod stand kon houden.67 

Hoewel Alpine Investments B.V. betoogde dat uitstrekken van het verbod tot buitenlandse markten niet noodzakelijk was, oordeelde het Hof dat toepassing op Belgische consumenten wel degelijk noodzakelijk kon worden geacht voor de bescherming van de reputatie van de Nederlandse financiële sector, omdat Nederland in ‘de beste positie’ is om cold calling te reguleren. Verder kan een voor-rangsregel in concreto de noodzakelijkheid ontnomen worden als het door de voorvoor-rangsregel te die-nen belang reeds voldoende beschermd wordt door het recht van het land van herkomst. 68

Deze uitspraak geeft nog een grens die het Unierecht kan stellen aan nationale voorrangsregels: het te beschermen belang dient voldoende nauw verbonden te zijn met de rechtssfeer van de lidstaat die de maatregel neemt. Terecht kan betoogd worden dat het beschermen van de Nederlandse financi69

-ële sector een voldoende nauwe band heeft met de Nederlandse rechtssfeer, maar een maatregel die ertoe dient om Belgische consumenten te beschermen daarentegen is geen zaak die de Nederlandse wetgever aangaat. Zo besliste het Hof eerder dat het Nederland niet is toegestaan om ter bescher-ming van de Schotse sneeuwhoen het vrije verkeer te verhinderen. De Schotse sneeuwhoen komt, weinig verbazend, namelijk alleen in Schotland voor. Extraterritoriale belangen zullen derhalve een 70

Nederlandse voorrangsregel niet zonder meer kunnen rechtvaardigen. Lidstaten dienen zich bij het 71

bepalen van het toepassingsbereik van potentiële voorrangsregels te vergewissen van de grenzen die het Unierecht daaraan stelt.

rechtvaardigheid’, in: NIPR, 2001, p. 136 - 137

A.A.H. van Hoek, Openbare orde, dwingende reden van algemeen belang en bijzonder dwingend recht: De 68

overeenkomsten en verschillen tussen internationaal privaatrecht en interne marktrecht, in:Toepasselijk

ar-beidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p. 59 J. Israël, Europees internationaal privaatrecht. De EG, een comitas Europaea en 'vrijheid, veiligheid en 69

C-196/89, Jur. 1990 (Gourmetterie van den Burg) 70

(17)

2.5 Voorrangsregels en discriminatie

Omdat het verwijzingsrecht meerzijdig en inhoudelijk neutraal is, kan het rekenen op coulance van het Hof, dit geldt niet voor voorrangsregels: materieelrechtelijke regels die voor hun toepasselijk niet afhankelijk zijn van de uitkomst van de verwijzingsregel. Een Nederlandse voorrangsregel die wordt 72

toegepast op een internationale/niet-Nederlandse casus wordt ten aanzien van het onderwerp dat onder het toepassingsbereik van de voorrangsregel valt, behandeld als een intern geval. Dit zal 73

geen discriminatie opleveren in de zin van art. 18 VWEU, de voorrangsregel maakt immers geen on-derscheid op grond van nationaliteit. Zodra een voorrangsregel in een internationale casus echter niet wordt toegepast, wordt wel degelijk een onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit. De voor-rangsregel wordt dan op internationale casus niet toegepast, maar wel op nationale casus. Er kan dan wel sprake zijn van discriminatie in de zin van art. 18 VWEU. Niet de positieve geldingspretentie van de voorrangsregel komt dan onder vuur te liggen, maar de negatieve geldingspretentie. Deze 74

kwestie illustreert zich aan de hand van het beschermende karakter van het Nederlandse arbeids-recht, omdat het werknemers overwegend rechten toekent en in beperkte mate verplichtingen. De niet-toepassing van een arbeidsrechtelijke voorrangsregel in een internationaal geval, betekent in feite dat een Europese, niet-Nederlandse werknemer rechten ontzegd wordt. Rechten waar een Ne-derlandse werknemer wel aanspraak op kan maken. Zo kan het niet-toepassen van het nationale ar-beidsrecht op een werknemer met een internationaal arbeidscontract onder omstandigheden discri-minatoir zijn. Het Hof heeft beslist dat de Duitse overheid geen regeling mag treffen voor het am75

-bassadepersoneel waarbij Duitsers onder Duits recht vielen en werknemers met een andere Europe-se nationaliteit onder het lokale recht. Ook lijkt het in strijd met het discriminatieverbod om de wer76

-king van een regeling af te laten hangen van de woonplaats van de werknemer, omdat dit een verkap-te vorm van discriminatie op grond van nationaliverkap-teit kan zijn. Werknemers die ageren verkap-tegen de scope rule van een voorrangsregel zullen doorgaans bezwaar hebben tegen het gegeven dat deze voor-rangsregel hen niet beschermt. Een dergelijke niet-toepassing van het nationale recht zal zich vrijwel nooit laten rechtvaardigen op grond van zwaarwegende nationale belangen. 77

2.6 De equivalentietoets

In Arblade oordeelde het Hof onder andere dat de Staat van ontvangst niet een in een andere lidstaat, de Staat van herkomst, gevestigde onderneming die in de eerste staat tijdelijk werken uitvoert, kan verplichten om bepaalde documenten op te stellen, welke zijn voorgeschreven krachtens een

72

73

74

HvJ EG 30 april 1996, C-214/94, Jur. 1996, p. I-2253 (Boukhalfa) 75

T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 9 Rome I, onder 2 76

77

(18)

rangsregel van de Staat van ontvangst indien ‘’de sociale bescherming van werknemers die deze ei-sen kan rechtvaardigen, reeds is verzekerd door de overlegging van de sociale en arbeidsdocumen-ten die deze onderneming bijhoudt ingevolge de regeling van de lidstaat waar zij is gevestigd’’. Het 78

Hof stelt voorrangsregels die gelding pretenderen voor de equivalentietoets: wanneer het belang van een toepasselijke voorrangsregel van de Staat van ontvangst voldoende wordt beschermd door equi-valente voorschriften van de Staat van herkomst, hoeft de desbetreffende voorrangsregel van de Staat van ontvangst niet meer in acht te worden genomen. Deze toets is noodzakelijk om opeen79

-stapeling van gelijkwaardige verplichtingen te voorkomen: voorrangsregels schieten anders hun doel voorbij. De toepassing van een voorrangsregel is in het Unierecht nadrukkelijk subsidiair aan de toe-passing van het recht van het land van herkomst, met als praktische consequentie dat de werkings-sfeer van een Nederlandse voorrangsregel niet altijd kan worden afgeleid uit de scope rule. 80

2.7 Voorrangsregels en harmonisatie

Harmonisatie kan op twee manieren plaatsvinden: door minimumharmonisatie en door volledige har-monisatie. In het eerst geval wordt lidstaten de mogelijkheid gegeven om verdergaande maatregelen te treffen. De gekozen harmonisatiemethode heeft invloed op de vraag of een lidstaat zich nog mag beroepen op een belang dat het vrije verkeer kan belemmeren. Zoals hierboven (2.3) is uiteengezet, kan een lidstaat een voorrangsregel (die belemmerend werkt) niet toepassen als het belang dat er-mee gediend wordt reeds voldoende wordt beschermd door het recht van het land van herkomst. Bij 81

volledige harmonisatie zal de bescherming die geboden worden door verschillende rechtstelsel gelijk zijn, maar bij minimumharmonisatie is dat niet zonder meer het geval.  

Bovenstaande speelde in de zaak Unamar. Deze zaak heeft betrekking op een agentuurovereen82

-komst tussen de Belgische vennootschap Unamar als agent en de Bulgaarse vennootschap NMB als principaal. Op deze overeenkomt was Bulgaars recht van toepassing verklaard. NMB zegt de over-eenkomst op, maar Unamar stelt zich op standpunt dat de opzegging onrechtmatig is, zulks op grond van dwingende Belgische wetgeving die aan handelsagenten een ruimere bescherming biedt dan de Bulgaarse wetgeving en de minimumbescherming op grond van de Agentuurrichtlijn. Volgens Unamar mag de Belgische rechter deze dwingende Belgische regels als voorrangsregels toepassen. Het 83

Belgische Hof van cassatie stelt onder andere de volgende prejudiciële vraag aan het Hof:  

‘Moeten, mede in acht genomen de kwalificatie naar Belgisch recht van de in het geding zijnde artike-len (…) als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 7 lid 2 EVO (…) al dan niet in samenhang gelezen met richtlijn 86/653 (…), aldus worden uitgelegd dat zij toelaten dat de

Asser/Vonken 10-I 2013/518 78

Asser/Vonken 10-I 2013/518 79

A.A.H. van Hoek, De bilateralisering van de voorrangsregelleer, in: Voorkeur voor de lex fori, Deventer: Klu

80

-wer 2004, p. 20 - 21

A.A.H. van Hoek, De bilateralisering van de voorrangsregelleer, in: Voorkeur voor de lex fori, Deventer: Klu

81

-wer 2004, p. 22

HvJ EU 17 oktober 2013 82

A.M.P.J Vonken, GS Bijzondere overeenkomsten II, aant. 7.4.6.4 83

(19)

lingen van bijzonder dwingend recht van het land van de rechter die een ruimere bescherming biedt dan het door de richtlijn opgelegde minimum, worden toegepast op de overeenkomst, ook indien blijkt dat het op de overeenkomst toepasselijke recht het recht van een andere EU-lidstaat is waarin tevens de minimumbescherming die geboden wordt door voormelde richtlijn werd geïmplementeerd?’

Deze zaak is met name interessant omdat het Hof hierin duidelijk maakt dat het gekozen recht dat de door de richtlijn opgelegde bescherming biedt, uitsluitend opzij mag worden geschoven door dwin-gende bepalingen van het recht van de rechter, indien de aangezochte rechter omstandig vaststelt dat de wetgever van de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, het in het kader van de omzetting van de richtlijn van fundamenteel belang heeft geacht om die handelsagent in de betrokken rechtsorde een bescherming te bieden die ruimer is dan die waarin deze richtlijn voorziet. Het Hof overweegt 84

dat in het kader van de beoordeling van de toelaatbaarheid van voorrangsregels omwille van de door de richtlijn beoogde harmoniserende werking ‘rekening’ gehouden moet worden met het feit dat de lex fori dan voorrang zou krijgen op het recht van een andere lidstaat die de richtlijn correct heeft omge-zet. Hoewel niet geheel duidelijk is wat onder ‘rekening houden’ begrepen dient te worden, lijkt deze 85

uitspraak er wel toe te leiden dat de toelaatbaarheid van voorrangsregels strikter wordt. De argu86

-mentatie van het Hof lijkt uit te sluiten dat, bij gebrek aan ruimere bescherming, het is toegestaan om implementatiewetgeving als zodanig als voorrangsregel toe te passen tegen een rechtskeuze voor het recht van een andere lidstaat: als beide lidstaten de richtlijn correct hebben geïmplementeerd zal het door de voorrangsregel gewaarborgde belang immers afdoende zijn beschermd door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. Hoewel minimumharmonisatie de bevoegdheid van lidstaten 87

om een nationale maatregel als voorrangsregel te beschouwen beperkt, wordt dit kennelijk niet uitge-sloten.

Een aantal Duitse auteurs gaan ervan uit dat de toelaatbaarheid van een voorrangsregel in geval van minimumharmonisatie alleen gerechtvaardigd kan zijn als de desbetreffende voorrangsregel ziet op zwaarwegende (fundamentele) belangen van de Staat die de voorrangsregel heeft uitgevaardigd. 88

Maar ook dan zou nog moeten blijken dat de minimumnorm niet voldoende toereikend is om dat zwaarwegende belang te beschermen. Betoogd is dat de EU-wetgever in richtlijnen doorgaans een hoog niveau van bescherming opneemt, waardoor op Europees niveau reeds besloten is welke be-langen van wezenlijk belang zijn. In deze visie zal een lidstaat er nauwelijks in slagen om het gewicht en het belang van zijn voorrangsregel boven deze norm te plaatsen. 89

Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 412 84

A.A.H. van Hoek, Beëindigingsvergoedingen voor handelsagenten en algemeen belang, Ars Aequi 2014, p. 87

474

(20)

2.8 Voorrangsregels en bescherming zwakkere partij

Rome I voorziet ter bescherming van een aantal zwakkere partijen, zoals consumenten en werkne-mers, in bepalingen die de vrije rechtskeuzebevoegdheid inperken. Hoewel dwingende privaatrechte-lijke regels ter bescherming van zwakker geachte partijen in het algemeen niet als voorrangsregels gelden, zijn de meningen daarover verdeeld. Een groot punt van controverse is of voorrangsregels 90

ook (mede) als doel kunnen hebben om de belangen van de zwakkere partij bij een overeenkomst te beschermen, of dat ze alleen zien op zuiver statelijke belangen. De controverse vindt zijn oorsprong 91

in het feit dat Rome I reeds voorziet in bescherming van zwakkere partijen (voor consumenten en werknemers art. 6 en art. 8 respectievelijk) door te bepalen dat zij niet de bescherming mogen verlie-zen die zonder een rechtskeuze toepasselijk zou zijn. De vraag is of deze categorieën van zwakkere partijen die bescherming verdienen limitatief zijn, of dat deze bescherming ook door toepassing van voorrangsregels bewerkstelligd kan worden. Deze vraag speelde in de hierboven besproken zaak 92

Unamar: Rome I (destijds: EVO) kent namelijk geen specifieke bepaling ter bescherming van de han-delsagent.

In Duitsland heerst de opvatting dat voorrangsregels alleen statelijke belangen kunnen beschermen. Als een consument buiten de werkingssfeer van art. 6 Rome I valt, dan kan hem in deze visie geen verdere bescherming geboden worden. In de Franse jurisprudentie wordt dit onderscheid niet ge-maakt: ook de bescherming van de zwakkere partij kan een openbaar belang dienen. De Neder93

-landse jurisprudentie neemt een tussenpositie in. Uit het Nuon-arrest blijkt dat een regel die welis94

-waar de belangen van zwakkere partijen beschermt, maar eveneens een publiek belang nastreeft, wel degelijk als voorrangsregel kan kwalificeren. Over de vraag of een regel als voorrangsregel kan kwalificeren indien deze regel uitsluitend ziet op de bescherming van zwakkere partijen, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken. Hoe het HvJ zal oordelen over de vraag of een zwakkere 95

partij exclusief beschermd wordt door de bijzondere aanknopingsregels, of dat aanvullende bescher-ming middels voorrangsregels ook toegestaan is, valt niet goed te voorzien. 96

Als het Hof oordeelt dat een dergelijke uitbreiding van bescherming van zwakkere partijen via de weg van voorrangsregels niet is toegestaan wegens de systematiek van Rome I en het limitatieve karakter van de bijzondere aanknopingsregels, dan is daarmee een Unierechtelijke begrenzing van de toepas-sing van voorrangsregels gegeven.

In de Duitse literatuur is evenwel betoogd dat uit Unamar belangrijke aanwijzingen op te maken zijn die erop duiden dat het Hof eveneens de bescherming van zwakkere individuen als voorrangsregel

A.M.P.J. Vonken, GS Bijzondere overeenkomsten II aant. 7.4.6.4 90

J-J Kuipers & J. Vlek, Het Hof van Justitie en de bescherming van de handelsagent, NIPR 2014, p. 202 91

HR 24 februari 2012 94

L.M. van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private 95

International Law, Erasmus Law Review 2014, p. 150

(21)

toestaat. Zo oordeelt het Hof dat een Staat bij ruimere implementatiewetgeving (bij minimumharmoni-satie) zelf kan bepalen welke bepalingen hij nodig acht voor de bescherming van zijn politieke, sociale of economische organisatie. Hierbij is doorslaggevend of de Staat het door de ruimere implementa-tiewetgeving beschermde belang van fundamenteel belang acht te zijn. Voor Lüttringhaus reden om 97

aan te nemen dat het Hof, gelijk de advocaat-generaal, van mening is dat regels die ertoe strekken om zwakkere individuen te beschermen eveneens onder de definitie van art. 9 Rome I vallen. Dat 98

zou ook volgen uit de beslissing van het Hof om in Unamar de toepassing van de Belgische voor-rangsregels toe te staan, welke er immers toe dienen om de zwakkere handelsagent (meer) be-scherming te bieden. Het Hof staat in deze visie wel degelijk de toepassing van een voorrangsregel 99

omwille van de bescherming van een zwakkere partij derhalve toe. Hoewel iets te zeggen is voor deze conclusie, kan mijns inziens een dergelijke verregaande gevolgtrekking niet met zekerheid in deze uitspraak gelezen worden. Pas als het Hof expliciet stelling neemt inzake bovenstaande contro-verse kan achter deze controcontro-verse een punt worden gezet.

2.9 Wilsautonomie en artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie Het beginsel van wilsautonomie is een van de hoekstenen van het Europese IPR en heeft neerslag gevonden in art. 3 Rome I (voorheen art. 3 EVO). Het staat de partijen bij een internationale overeen-komst toe om hun juridische verhoudingen op een onafhankelijke manier te organiseren doordat ze zelf het toepasselijke recht kunnen kiezen. Maar ook dit grondbeginsel is niet zonder beperkingen: art. 9 Rome I kan het door partijen gekozen recht doorkruisen. Zoals uit Unamar bleek is niet duidelijk of, en zo ja, onder welke omstandigheden het door partijen gekozen recht moet wijken voor bepalin-gen van bijzonder dwinbepalin-gend recht, als gekozen is voor het recht is van een lidstaat die de minimum-bescherming van een richtlijn correct heeft geïmplementeerd. Het Hof overweegt dat de uitzon100 101

-dering die wordt gevormd door ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ strikt moet worden uitge-legd teneinde de volle werking van het fundamentele principe van contractvrijheid te waarborgen. Een harde regel aan de hand waarvan een bepaling van bijzonder dwingend belang getoetst dient te wor-den, wil het een uitzondering op de wilsautonomie rechtvaardigen, is uit Unamar niet te destilleren. 102

Bepalingen van bijzonder dwingend recht moeten verenigbaar zijn met het Unierecht. Het Hand103

-vest van de grondrechten van de Europese Unie dient sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van

Unamar r.o. 50 97

Lüttringhaus, 'Eingriffsnormen in internationale Unionsprivat-und Prozessrecht: von Ingmar zu Unamar’, 98

IPRax 2014, p. 148

G. Rühl, Commercial agents, minimum harmonization and overriding mandatory provisions in the European 100

Union: Unamar, Common Market Law Review, Kluwer Law International 2016, p. 209

Unamar r.o. 49 101

L.M. van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private 102

International Law, Erasmus Law Review 2014, p. 150

Unamar r.o. 46 103

(22)

Lissabon door lidstaten te worden geëerbiedigd ‘’wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer bren-gen’’ en bijgevolg ook bij toepassing van Rome I. Voor art. 9 Rome I is met name art. 16 van het 104 105

Handvest van belang: vrijheid van ondernemerschap. Dit grondrecht omvat de contractvrijheid en daarmee ook de wilsautonomie als diens equivalent in het IPR. Volgens Lüttringhaus herleidt het 106

Hof het in art. 3 Rome I vervatte beginsel van rechtskeuzevrijheid tot het beginsel van contractvrij-heid. Aanvaardt men de contractvrijheid inderdaad als het fundament van de rechtskeuzevrijheid, dan tast de toepassing van een voorrangsregel op grond van art. 9 Rome I niet alleen het in art. 3 Rome I vervatte recht aan, maar ook de door het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van ondernemer-schap. Niet ondenkbaar is dat in bepaalde gevallen een beroep op artikel 9 Rome I leidt tot een 107

onevenredige aantasting van het in art. 16 van het Handvest gewaarborgde recht. De rechter moet derhalve de toepassing van een voorrangsregel niet alleen afwegen tegen het in art. 3 Rome I vervat-te beginsel van de rechtskeuzevrijheid, maar ook vervat-tegen het in art. 16 van het Handvest vervatvervat-te grondrecht van vrijheid van ondernemerschap.

2.10 Voorrangsregels en bepalingen van Rome I

Rome I kent een aantal bepalingen die de toepassing van een voorrangsregel in de zin van art. 9 van de verordening kunnen ontzeggen dan wel beïnvloeden. Hierna zullen de voor de toepassing van voorrangsregels relevante bepalingen van Rome I onderzocht worden teneinde uiteen te zetten hoe deze zich verhouden tot art. 9.

Art. 3 lid 3 Rome I

Als zowel art. 3 lid 3 en art. 9 van toepassing zijn, dan prevaleert de toepassing van art. 3 lid 3 boven die van art. 9. Volgens art. 3 lid 3 kunnen partijen niet afwijken van dwingende bepalingen van het 108

recht van het land waarin op het tijdstip van de rechtskeuze alle overige aanknopingspunten zich be-vinden. Dit houdt in, simpel gezegd, dat indien alle op een overeenkomst betrekking hebbende feiten plaatshebben in land X, maar op de overeenkomst het recht van land Y van toepassing is, de dwin-gende bepalingen van land X desalniettemin van toepassing zijn. Als in een dergelijk geval zowel een dwingende bepaling van land X als een voorrangsregels in de zin van art. 9 toegepast wil worden, dan legt de voorrangsregel het af.

Art. 3 lid 4 Rome I

Artikel 3 lid 4 betreft de minimale civielrechtelijke normen van Unierecht in het geval van feitelijk zui-ver interne marktaangelegenheden, die uitsluitend zui-verband houden met het recht van de lidstaten.

Art. 51 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie 104

IPRax 2014, p. 149

(23)

Het is niet nodig om gebruik te maken van art. 9 om het privaatrecht van de EU te handhaven, zodat toepassing van art. 9 in deze gevallen uitgesloten is. 109

Art. 23 Rome I

Volgens art. 23 Rome I laat de verordening onverlet de toepassing van de in de bepalingen van het Gemeenschapsrecht vervatte en op bepaalde gebieden geldende regels inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst. Deze regel is bedoeld om het primaat te waarborgen van speci-fieke conflictregels van het EU-recht vóór het algemene regime van Rome I. 110

De ratio van deze samenloopregel is dat de in richtlijnen opgenomen bijzondere verwijzingsregels specifiek zijn toegesneden op het desbetreffende onderwerp. De rechters in de lidstaten zijn hieraan dan gebonden en mogen niet naast het dwingende omgezette recht uit de richtlijnen, bijvoorbeeld ingevolge art. 9 lid 2 Rome I, een voorrangsregel van de lex fori toepassen die afbreuk doet aan de beschermingsmaatstaf van het recht uit de richtlijn. 111

Tussentijdse conclusie

We zagen dat een voorrangsregel die toegepast wil worden allereerst dient te voldoen aan de defini-tie van art. 9 lid 1 Rome I. Regels die naar nationaal recht gekwalificeerd worden als voorrangsregel maar niet vallen onder de definitie van art. 9 lid 1 Rome I, kunnen dus niet op grond van de verorde-ning worden toegepast.  

De vrije verkeersbepalingen zijn voor de Europese Unie van essentieel belang, het is daarom niet verbazingwekkend dat een inbreuk op een van deze bepalingen niet zonder meer is toegestaan. Het VWEU voorziet in een aantal uitzonderingen die, wil een beroep daarop slagen, eisen dat de inbreuk gerechtvaardigd is, niet discrimineert op grond van nationaliteit en geschikt is om het belang dat de voorrangsregel beweerdelijk dient ook daadwerkelijk te beschermen. Bovendien dient de inbreuk evenredig te zijn. 

Het HvJ heeft de toepassing van voorrangsregels verder beperkt in de zaak Alpine Investments. Hier-uit bleek dat alleen als het belang dat door een voorrangsregel beschermd wordt, voldoende nauw verbonden is met de rechtssfeer van de lidstaat die de voorrangsregel heeft uitgevaardigd, deze eventueel toegepast kan worden. Zo kan een Nederlandse voorrangsregel die ziet op het bescher-men van bepaalde diersoorten die alleen in het buitenland voorkobescher-men, niet toegepast worden. Een voorrangsregel mag niet discrimineren op grond van nationaliteit. Een voorrangsregel die niet-Nederlanders bepaalde lasten oplegt maar niet-Nederlanders niet, kan dus niet toegepast worden. Indien het belang dat de voorrangsregel beoogt te beschermen reeds afdoende wordt beschermd door equivalente voorschriften van de Staat van herkomst, hoeft die voorrangsregel niet meer in acht genomen te worden. Deze zou dan zijn doel voorbijschieten. 

Uit de Unamar-uitspraak blijkt dat als implementatiewetgeving in geval van minimumharmonisatie ruimer is dan de minimumbescherming die een richtlijn biedt, deze ruimere bescherming

A.M.J.P. Vonken, GS Verbintenissenrecht, Rome I, aant. 2.4.4 111

(24)

min als voorrangsregel toegepast kan worden. Daarvoor is wel vereist dat omstandig vastgesteld dient te worden dat de ruimere bescherming voor die lidstaat van fundamenteel belang is.

Rome I voorziet reeds in de bescherming van zwakkere partijen, waardoor het de vraag is of dit sys-teem wel doorkruist mag worden door middel van voorrangsregels. In Duitsland wordt dit door de meeste auteurs afgewezen, terwijl in Franse jurisprudentie ook de bescherming van een zwakkere partij een openbaar belang kan dienen, waarmee ook voorrangsregels die zwakkere partijen be-schermen toegepast kunnen worden. Nederland neemt een tussenpositie in. Vooralsnog heeft het Hof zich hierover niet uitgesproken. Niet ondenkbaar is dat een maatregel die zuiver ziet op de belangen van zwakkere individuen in de toekomst door het Hof niet toegepast mogen worden als voorrangsre-gel.

De wilsautonomie is een fundamenteel beginsel van Rome I, inbreuk daarop door een voorrangsregel kan dan ook niet zonder meer gerechtvaardigd worden. Per geval dient te worden onderzocht of toe-passing van een voorrangsregel zwaar genoeg weegt om een inbreuk op dit beginsel te rechtvaardi-gen. Bovendien is in de Duitse literatuur betoogd dat toepassing van een voorrangsregel eveneens een inbreuk maakt op art. 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit dient ook meegenomen te worden in de afweging.  

Ten slotte kent Rome I nog een aantal bepalingen die toepassing van een voorrangsregel kunnen belemmeren. Dit zijn art. 3 lid 3, art. 3 lid 4 en art. 23 Rome I.