Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk 2018-2019
De verantwoordelijkheid van bestuurders bij een turboliquidatie
Een onderzoek naar de rol van bestuurders betrokken bij een turboliquidatie.
Auteur - Yoshi Stiphout Studentnummer – 10576460 E-mailadres – ystiphout@hotmail.com
Begeleider - dhr. mr. A. L. Jonkers Rechtsgebied - Insolventierecht
Abstract
In deze thesis is getracht te onderzoeken op welke wijze de rol van het bestuur bij een turboliquidatie het beste aangepast kan worden om te bewerkstelligen dat deze minder fraudegevoelig is. Om tot de conclusie te komen is begonnen met een uiteenzetting van wat de turboliquidatie precies inhoudt. Voorts is toegelicht wat de rol van het bestuur betrokken bij een turboliquidatie is en welke risico’s zij lopen. Hieruit volgt dat bestuurders te allen tijde waakzaam moeten zijn voor een eventuele aansprakelijkheidstelling op grond van de
onrechtmatige daad. Het feit dat bestuurders regelmatig aansprakelijk gesteld worden hangt samen met het feit, zoals blijkt uit hoofdstuk 3, dat schuldeisers onvoldoende beschermd worden wanneer er overgegaan wordt tot een turboliquidatie. Mede daardoor zijn er in de literatuur al vele aanbevelingen gedaan teneinde de regeling van de turboliquidatie aan te passen. Deze aanbevelingen, tezamen met de kritiek op de turboliquidatie zijn aan bod gekomen in hoofdstuk 4. Hierin is door de auteur geconcludeerd dat de verantwoordelijkheid van bestuurders te gering is om het rechtmatige karakter van de turboliquidatie te kunnen waarborgen. De auteur komt dan ook tot de conclusie dat art. 2:19 lid 4 BW aangepast moet worden. Er moet een plicht tot rekening en verantwoording voor het bestuur ingesteld worden, waarbij het bestuur een jaarrekening dient op te maken. Op de vereisten voor deze jaarrekening is tevens ingegaan, waarbij de voor- en nadelen aan bod gekomen zijn. De auteur concludeert dat de voordelen van een plicht tot het opmaken van een jaarrekening
ruimschoots opwegen tegen de nadelen en is van mening dat dit de juiste aanpassing is van de rol van bestuurders betrokken bij een turboliquidatie.
Inhoudsopgave
Inleiding
1. De turboliquidatie - 1.1 Inleiding
- 1.2 Wat is een turboliquidatie? o 1.2.1 Het juridisch kader
o 1.2.2 De turboliquidatie in historisch perspectief o 1.2.3 Soorten turboliquidatie
- 1.3 Wanneer wordt overgegaan tot een turboliquidatie? - 1.4 Deelconclusie
2. De rol van bestuurders bij een turboliquidatie - 2.1 Inleiding
- 2.2 Wat is de rol van bestuurders bij een turboliquidatie? - 2.3 Persoonlijke aansprakelijkheid
o 2.3.1 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-02-2017 o 2.3.2 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2016 o 2.3.3 Gerechtshof Den Haag, 8-05-2018
- 2.4 Analyse arresten
o 2.4.1 Selectieve betaling
- 2.5 De gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid o 2.5.1 Onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW o 2.5.2 Interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW - 2.6 Deelconclusie
3. De bescherming van schuldeisers - 3.1 Inleiding
- 3.2 De huidige bescherming van schuldeisers krachtens de wet
o 3.2.1. Verklaring van recht vorderen op grond van art. 2:19 lid 5 BW o 3.2.2. Heropening van de vereffening krachtens art. 2:23c BW o 3.2.3. Aanvraag faillissement turbogeliquideerde rechtspersoon - 3.3 Deelconclusie
4. De rol van bestuurders bekeken vanuit kritisch oogpunt - 4.1 Inleiding
- 4.2 Kritiek op de turboliquidatie
- 4.3 Kritiek op de rol van bestuurders bij een turboliquidatie - 4.4 Aanbevelingen
- 4.4.1 Wetswijziging art. 2:19 lid 4 BW - 4.4.2 Afleggen rekening en verantwoording - 4.5 De jaarrekening
- 4.6 Deelconclusie 5. Conclusie
Inleiding
De turboliquidatie is een fenomeen dat de afgelopen jaren meermaals voor opruiing heeft gezorgd en regelmatig terugkomt in de actualiteit. Dit komt voornamelijk door het feit dat de figuur van turboliquidatie vermoedelijk in wordt gezet voor verkeerde doeleinden. Dit vermoeden blijkt wederom uit een recent artikel, geplaatst in het Financieel Dagblad. De titel van dit artikel luidt als volgt:
“OM verdenkt grote groep van massale fraude met ‘plof-bv’s’”.1
Met de zogenaamde plof-bv’s worden vennootschappen bedoeld die gebruikt worden om goederen op te kopen en deze onbetaald te laten. Het bestuur verkoopt vervolgens deze goederen waarna zij over gaat tot een turboliquidatie. De vennootschap wordt dan opgeheven bij een gebrek aan baten en de schuldeisers staan in dat geval met ‘lege handen’. De ophef rondom de turboliquidatie heeft mijn interesse gewekt en vandaar dat dit onderzoek zich daarop zal richten.
De wetgever heeft in 1994 de mogelijkheid tot turboliquideren ingevoerd. Dit houdt kort gezegd in dat een vennootschap binnen één dag opgeheven wordt zonder dat er
vereffening heeft plaatsgevonden. De turboliquidatie is daarmee een bijzondere wijze van ontbinding van een rechtspersoon. Echter, blijkt deze manier van ontbinding geen
probleemloze manier, vatbaar voor fraude en steeds meer een controversiële rechtsfiguur. Dit onderzoek zal zich richten op de fraudegevoeligheid van de turboliquidatie waarbij voornamelijk gekeken wordt naar de rol van de betrokken bestuurders. In dit onderzoek zal daarom gepoogd worden de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden:
“Moet de verantwoordelijkheid van bestuurders in een turboliquidatie aangepast worden en zo ja, op welke wijze? “
1 Isitman & Pak, Financieel Dagblad 18 maart 2019.
Om tot een duidelijke en gestructureerde conclusie op deze vraag te komen zal gepoogd worden de volgende vier deelvragen te beantwoorden:
- Wat is de huidige verantwoordelijkheid die bestuurders hebben bij een turboliquidatie? - In hoeverre worden schuldeisers in een turboliquidatie adequaat beschermd?
- Hoe wordt er vanuit de literatuur en economie aangekeken tegen de rol van bestuurders
bij een turboliquidatie?
- Welke aanbevelingen worden er gedaan omtrent de wijziging van de regelgeving voor
de turboliquidatie?
Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag zal voornamelijk gebruik gemaakt worden van literatuuronderzoek. Omdat er al veel onderzoek gedaan is naar de juridische bestendigheid van een turboliquidatie wordt daarnaast kort ingegaan op het economisch perspectief op de turboliquidatie. Hoe kijkt de economische sector aan tegen de rol van bestuurders in een turboliquidatie, is dit bevorderlijk voor de economie of brengt het juist extra risico’s met zich mee?
De opbouw van deze thesis zal als volgt zijn. In hoofdstuk 1 zal toegelicht worden wat een turboliquidatie inhoudt, waarbij het historisch perspectief van de turboliquidatie kort geschetst zal worden en waarin beschreven wordt wanneer over gegaan kan worden tot een
turboliquidatie. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 de rol van het bestuur betrokken bij een turboliquidatie uitgebreid uiteengezet worden. Hierbij zal ook verschillende jurisprudentie omtrent de aansprakelijkheid van een bestuurder aan bod komen. In hoofdstuk 3 zal de positie van schuldeisers besproken worden. Getracht wordt voornamelijk te kijken naar de
waarborgen van schuldeisers in verhouding tot de verantwoordelijkheid van bestuurders. Voorts zal in hoofdstuk 4 de positie van bestuurders en schuldeisers vanuit een kritisch
oogpunt bekeken worden, hierbij zal meteen ingegaan worden op de voor- en nadelen van een eventuele aanpassing van de bestuurdersverantwoordelijkheid bij een turboliquidatie. Ten slotte zal in hoofdstuk 5 een conclusie gegeven worden.
1. De turboliquidatie
1.1 Inleiding
Dit onderzoek wordt aangevangen met een uiteenzetting van wat een turboliquidatie precies inhoudt. Zoals in de inleiding besproken is het een fenomeen waar veel over te doen is (geweest). Om een duidelijk beeld te schetsen van de turboliquidatie zal allereerst ingegaan worden op de juridische kwalificatie van een turboliquidatie en wordt deze in een historisch perspectief geplaatst. Vervolgens zal een vertaalslag naar de praktijk gemaakt worden waarbij uitgelegd wordt in wat voor situaties bestuurders over gaan tot een turboliquidatie en waarom zij (dienen te) besluiten tot deze ontbindingsvorm. 1.2 Wat is een turboliquidatie?
1.2.1. Het juridisch kader
De mogelijkheid tot ontbinding van een vennootschap is vastgelegd in artikel 2:19 BW. Uit lid 1 van dit artikel blijkt dat rechtspersonen ontbonden kunnen worden door een besluit van de algemene vergadering, het intreden van een statutaire gebeurtenis die volgens de statuten ontbinding tot gevolg heeft, na faillietverklaring, door het ontbreken van leden of bij beschikking van de Kamer van Koophandel (hierna KvK) of de
rechtbank. Daarnaast blijkt uit lid 4 van art. 2:19 BW dat wanneer “de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft, hij alsdan op houdt te bestaan”. Deze manier van ontbinding betreft de zogenoemde turboliquidatie en is in het leven geroepen om de in Nederland heersende ‘lege boedelproblematiek’ te bestrijden.
Turboliquidatie houdt in dat een rechtspersoon door middel van een ontbindingsbesluit, genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders (of bij toepassing van art. 2:19a BW door de KvK), zonder enige vereffening per direct op houdt te bestaan. Zoals uit deze definitie blijkt, dekt de term ‘turboliquidatie’ de gang van zaken niet. Bij een turboliquidatie wordt in zijn geheel niet geliquideerd, er is dus ook geen sprake van een zogenaamde ‘versnelde’ liquidatie. De turboliquidatie wordt toegepast wanneer er niets te liquideren valt. Het woord ‘turbo’ heeft voornamelijk betrekking op het feit dat de bij de turboliquidatie betrokken bestuurders en ondernemers meer grip hebben op het bepalen
van de einddatum van de rechtspersoon omdat er geen tijd ‘verloren’ gaat aan een vereffeningsprocedure.2
Echter wordt de term tegenwoordig ook gebruikt voor de vereffening van vermogen, met het oog op de ontbinding van een rechtspersoon. In dat geval wordt er geliquideerd vooraf aan de ontbinding met als doel dat de rechtspersoon direct ophoudt te bestaan ten tijde van de ontbinding. Bij deze gang van zaken kunnen we wel spreken van ‘versneld liquideren’ en is de term turboliquidatie op zijn plaats.3 Voor dit onderzoek zal de term
turboliquidatie zowel de situatie dat er geen baten zijn, als de situatie dat er vooraf aan de ontbinding geliquideerd wordt, behelzen.
De turboliquidatie verschilt van de andere ontbindingswijzen genoemd in art. 2:19 lid 1 BW omdat er bij een turboliquidatie geen vereffeningsprocedure doorlopen hoeft te worden, waar dit bij andere vormen van ontbinding wel moet. Echter, mocht na de ontbinding door middel van een turboliquidatie blijken dat er nog wel baten zijn dan wordt de rechtspersoon geacht te zijn blijven bestaan en dient er alsnog vereffening plaats te vinden krachtens art. 2:23c BW, hierover later meer.4
Zoals uit voorgaande blijkt is het begrip ‘baten’ van essentieel belang om te bepalen of er overgegaan kan worden tot een turboliquidatie. In de literatuur is duidelijk gemaakt wat wordt verstaan onder baten in geval van een turboliquidatie. Baten bevatten de gehele activa van een rechtspersoon. Dit houdt in alle vermogensbestanddelen van de
rechtspersoon ongeacht hun waarde. Daarnaast moet rekening gehouden worden met potentiële baten, of nog te ontvangen baten.5
Uit de praktijk blijkt dat de aanwezigheid van baten snel vastgesteld kan worden.6 Het bestuur is het aangewezen orgaan dat vooraf aan een turboliquidatie vaststelt of er nog baten zijn, danwel of er een vooruitzicht is op baten.7 Zij vereffent voorafgaand aan de feitelijke ontbinding door vast te stellen dat er geen baten meer zijn of keert eventueel vermogen uit aan de rechthebbenden. Op het moment van ontbinding mogen krachtens art. 2:19 lid 4 BW immers geen baten meer bestaan. Vervolgens wordt krachtens art. 2:19 lid 1 sub a BW het besluit tot ontbinding genomen door de algemene vergadering
(wanneer er sprake is van een vereniging, N.V. of B.V.) danwel het bestuur (wanneer er 2 Nethe, TvO 2017, p. 1-10. 3 Quist WPNR 2017, p. 221-231. 4 Art. 2:19 lid 5 BW. 5 Quist WPNR 2017, p. 221-231. 6 HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132. 7 Asser/Maeijer & Kroeze 2-1* 2015/404.
sprake is van een stichting), en op dat moment houdt de rechtspersoon op te bestaan. Het bestuur dient zorg te dragen voor opgave bij de registers waar de rechtspersoon
ingeschreven staat. Daarnaast dient zij opgave te doen bij de KvK van het feit dat de rechtspersoon van rechtswege heeft opgehouden te bestaan.8
De turboliquidatie wordt over het algemeen geprefereerd boven de formele vereffening. Reden hiervoor is dat het een snelle en goedkope ontbindingswijze is omdat er geen tijdrovende en kostbare vereffeningsprocedure hoeft plaats te vinden.9 Daarnaast is er geen mogelijkheid voor crediteuren om zich te verzetten tegen het ontbindingsbesluit. Een groot voordeel is voorts dat er geen publicatie plaats hoeft te vinden waardoor eventuele imagoschade vermeden wordt.10
1.2.2. Historisch perspectief
De wetswijziging in 1994 had tot doel de ontbinding van rechtspersonen te
vergemakkelijken en hiermee misbruik van vennootschappen te voorkomen evenals het handelsregister te ontlasten. Dit gold met name voor de rechtspersonen die hun
werkzaamheden hadden beëindigd of die nooit actief geweest waren, de zogenoemde ‘lege vennootschappen’. De vergemakkelijking ligt met name in het feit dat de
rechtspersoon ontbonden kan worden zonder tussenkomst van een rechter, er is slechts een beschikking van de KvK (art. 2:19a BW) danwel een besluit van de algemene vergadering (art. 2:19 lid 4 BW), voor nodig. Omdat bij de wetswijziging de nadruk vooral lag op het invoeren van art. 2:19a BW wordt er in de parlementaire geschiedenis nauwelijks gesproken over de invoering van de turboliquidatie, zoals vastgelegd in art. 2:19 lid 4 BW.
Echter bestond al aandacht voor (het misbruiken van) lege vennootschappen sinds de inwerkingtreding van de Registratiewet in 1917. Krachtens art. 46 van deze wet werd er bij de oprichting van een NV of BV een registratierecht geheven van 2,5% over het gestorte kapitaal en 0,25% over het niet-gestorte kapitaal. Men probeerde deze
registratieheffingen te omzeilen door ‘lege’ vennootschappen te kopen. Een wettelijke regeling tegen deze praktijken en ter bestrijding van lege vennootschappen ontbrak waardoor men hier ongestraft mee weg kwam.11
8 Art. 2:19 lid 6 BW.
9 Smid V&O 2002, p. 8. 10 Quist WPNR 2017, p. 221-231. 11 Renssen 2016, p. 29.
Hoewel er voor 1994 al gebruik werd gemaakt van de turboliquidatie is deze manier van ontbinden pas op 1 september 1994 in de Nederlandse wetgeving gecodificeerd. De turboliquidatie is daarmee een in de praktijk ontwikkelde manier van ontbinden die later door de wetgever is erkend en gecodificeerd. Zowel de mogelijkheid tot ontbinding als de turboliquidatie zijn destijds ingevoerd in de wet middels een beschikking van de KvK.12 Sindsdien wordt er veelvuldig gebruik van gemaakt.13
De NV of BV kon voor de invoering van het vierde lid van artikel 2:19 BW slechts ontbonden worden door het verloop van een bepaalde tijd, door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders of door haar faillissement. Daarnaast bestond voor de rechter de mogelijkheid een NV te ontbinden op verzoek van het openbaar ministerie wegens werkzaamheden die in strijd waren met de goede zeden en/of openbare orde. Middels de wetswijziging is het voor bestuurders veel eenvoudiger gemaakt een ‘lege vennootschap’ te kunnen ontbinden.14
1.2.3 Soorten turboliquidatie
Van de standaard turboliquidatie is sprake wanneer het bestuur, indien er baten aanwezig zijn, voorafgaand aan de ontbinding van de betreffende vennootschap overgaat tot vereffening. Er wordt dan vereffend door middel van het betalen van zoveel mogelijk schuldeisers waarna wordt overgegaan tot een turboliquidatie.
Naast deze ‘standaard’ vorm bestaan er nog twee andere soorten turboliquidaties, te weten de semi-turboliquidatie en de super-turboliquidatie. Deze semi-variant van de
turboliquidatie houdt in dat de ontbinding wordt gevolgd door een vereffening die eindigt nog voordat de verzetstermijn ingaat. De resterende baten worden namelijk bij voorbaat uitgekeerd waarmee de rechtspersoon ophoudt te bestaan. Volgens verschillende auteurs staat deze manier van turboliquidatie op gespannen voet met de vereffeningsprocedure omdat de waarborgen van schuldeisers min of meer omzeild worden.15/16
De super-turboliquidatie wordt gezien als een variant die kan worden toegepast wanneer de standaard turboliquidatie niet slaagt. De standaard turboliquidatie zal niet slagen wanneer er een kapitaalklem in de weg staat om ervoor te zorgen dat een rechtspersoon voorafgaand aan het besluit tot ontbinding geen baten meer bezit. Met behulp van een
12 Kamerstukken II 1991/92, 22482, nr. 2.
13 Korst & Van der Posthumus Meyjes, FTV 2017, par. 1-5. 14 Renssen 2016, p. 30.
15 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/381. 16 Renssen 2016, p. 33.
super-turboliquidatie wordt dan geprobeerd een samenloop te creëren tussen het moment van ontbinding en de uitkering van activa. Op het moment van ontbinding valt de
kapitaalklem weg en door uitkering van de activa hoeft niet meer vereffend te worden. Bovenstaande omschrijvingen betreffen een korte beschrijving van de varianten op een turboliquidatie. Gezien de focus van het onderzoek wordt een verdere bespreking hiervan achterwege gelaten.
1.3 Wanneer wordt overgegaan tot een turboliquidatie?
De keuze die een rechtspersoon voor haar kiezen krijgt in het geval er geringe baten en substantiële schulden zijn komt vaak neer op die tussen een faillissementsaangifte krachtens art. 1 Faillissementswet (hierna FW) danwel de turboliquidatie krachtens art. 2:19 lid 4 BW. Uit art. 2:19 lid 4 BW blijkt dat slechts overgegaan mag worden op een turboliquidatie wanneer de rechtspersoon geen baten meer heeft. Echter kan uit het volgende arrest afgeleid worden dat dit niet zo zwart-wit gelezen moet worden.17 In 2015 heeft de Hoge Raad in het arrest Hoeksema q.q. RM Trade verduidelijkt dat onder de, in art. 2:19 lid 4 BW geformuleerde ‘geen baten’ verstaan moet worden ‘nagenoeg geen baten’.
De Hoge Raad gaf deze uitleg van het begrip baten in de zin van art. 2:19 lid 4 BW naar aanleiding van prejudiciële vragen gesteld door de rechtbank Overijssel. In de betreffende procedure stelde de curator op grond van art. 10 lid 1 FW verzet in tegen een
faillissementsvonnis. De Hoge Raad oordeelde dat verzet uit eigen hoofde door de curator mogelijk is wanneer de boedel ‘nagenoeg geen baten bevat en deze ook niet te verkrijgen of verwachten zijn’. Wanneer sprake is van voornoemde situatie dient het faillissement te kunnen worden vernietigd. Het bestuur had, naar redelijkheid, niet tot uitoefening van het recht tot faillissementsaangifte kunnen komen. In dat geval is sprake van misbruik van recht vanwege de onevenredigheid tussen het belang van de rechtspersoon en het belang van de curator om geen werkzaamheden te hoeven verrichten waarvoor hij niet betaald kan worden.
Daarnaast beoogt het faillissement een verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder zijn schuldeisers, dergelijke verdeling is niet mogelijk wanneer er nagenoeg geen baten zijn. Hieruit valt af te leiden dat het bestuur van een ‘lege vennootschap’ niet over
17Groen & Schakenbos, TvOB 2018, p.129-133.
zal kunnen gaan tot aangifte van haar eigen faillissement maar de route van een ontbinding zal moeten verkiezen, en nog specifieker die van de turboliquidatie.18
Echter, de bovenvermelde uitspraak creëert tevens onduidelijkheid. Wanneer zijn de baten ‘gering’ genoeg om over te gaan tot een turboliquidatie en wanneer kan er gesproken worden van meer dan ‘gering’ waardoor gekozen moet worden voor een
faillissementsaangifte?
Als duidelijk is dat in ieder geval de faillissementskosten niet uit de boedel voldaan kunnen worden, dan is er sprake van ‘nagenoeg geen baten’.19 De gedachte dat in dergelijk geval, doorgaans, voor de turboliquidatie gekozen moet worden strookt niet geheel met de Faillissementswet. Op grond van het wettelijk systeem, zoals geformuleerd in de Faillissementswet, lijkt het immers onwaarschijnlijk dat alle faillissementskosten uit de boedel betaald moeten kunnen worden om een faillissementsaangifte te mogen
indienen. Althans, dit hoeft de aangever van een faillissement bij aangifte niet aan te tonen. Krijgt de curator slechts een deel van zijn salaris uitbetaald uit de boedel van gefailleerde dan is een faillissementsaangifte alsnog mogelijk.20
De lijn tussen ‘nagenoeg geen baten’ en baten blijkt hierdoor erg dun. Relevant gezichtspunt bij de beoordeling van de hoeveelheid baten, en de daarmee aangewezen route, is de evenredigheid tussen de belangen van de curator om vrij te blijven van
werkzaamheden in een (nagenoeg) ‘leeg faillissement’ en het recht van de schuldenaar om een faillissementsaangifte te kunnen doen.21 Het bestuur van een rechtspersoon moet, zoals uit bovenstaande volgt, een weloverwogen keuze maken voor de turboliquidatie, danwel de faillissementsaangifte. De verkeerde route kan immers vervelende
consequenties hebben voor het betreffende bestuur, zoals uit navolgend hoofdstuk zal blijken.
1.4 Deelconclusie
In bovenstaand hoofdstuk is gepoogd weer te geven hoe de regeling van een
turboliquidatie ontstaan en gecodificeerd is. De mogelijkheid tot turboliquideren is in 1994 ingevoerd middels een beschikking van de KvK. Dit om het ontbinden van lege vennootschappen te vergemakkelijken en de administratieve lasten te verminderen. De turboliquidatie wordt toegepast wanneer er nagenoeg geen baten meer aanwezig zijn. Het
18HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636. 19 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636. 20Groen & Schakenbos TvOB 2018, p. 129-133. 21 Groen & Schakenbos TvOB 2018, p. 129-133.
bestuur is het constaterende orgaan waarna de algemene vergadering overgaat tot het ontbindingsbesluit. Er bestaan een drietal vormen van de turboliquidatie waarop kort is ingegaan. De turboprocedure blijkt een veelgebruikte wijze om ‘lege vennootschappen’ te ontbinden op een eenvoudigere wijze dan de faillissementsaanvraag waardoor onnodige formaliteiten en daarmee gemoeide kosten worden voorkomen.
2. De rol van bestuurders bij een turboliquidatie
2.1 Inleiding
Zoals in de inleiding besproken zal het antwoord op de deelvraag “Wat is de huidige
verantwoordelijkheid die bestuurders hebben bij een turboliquidatie?” bijdragen aan
een antwoord op de hoofdvraag. In dit hoofdstuk wordt (met name) gepoogd deze deelvraag te beantwoorden
In dit hoofdstuk zal beschreven worden wat de (huidige) rol van bestuurders betrokken bij een turboliquidatie inhoudt. Uit de aangehaalde actualiteiten kan afgeleid worden dat deze rol niet onbesproken blijft. Om te kunnen onderzoeken of de rol van
bestuurders gewijzigd moet worden is het van belang scherp te hebben hoe de bestuurdersrol op dit moment wordt ingekleed. Allereerst zal ingegaan worden op de verplichtingen van bestuurders waarna eventuele aansprakelijkheid van de bestuurders aan bod zal komen. Om een beeld te schetsen van de situaties waarin bestuurders aansprakelijk gesteld worden zal een aantal arresten besproken worden. Aan de hand van deze jurisprudentie zal gepoogd worden een analyse te maken van de verwijten die aan het adres van het bestuur gemaakt worden. Voorts wordt ingegaan op de bijbehorende soorten bestuurdersaansprakelijkheid.
2.2 De rol van bestuurders
Uit de tekst van art. 2:19 lid 4 BW volgt dat de enige verplichting voor het bestuur inhoudt dat zij opgaaf doet van het feit dat de rechtspersoon geen baten meer heeft en op houdt te bestaan, aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. De wettelijke plicht voor een bestuurder die overgaat tot het turboliquideren van de rechtspersoon is daarmee allesbehalve omvangrijk.
Wil overgegaan kunnen worden tot een turboliquidatie dan moet er eerst geconstateerd worden dat er geen baten meer zijn. In art. 2:19 lid 4 kan geen expliciete aan het bestuur opgedragen constateringsbevoegdheid gelezen worden. Echter uit
verscheidende jurisprudentie en de gang van zaken bij de KvK volgt dat het bestuur hiervoor het aangewezen orgaan is.22
Daarnaast zijn er een aantal praktische stappen die vooraf aan het overgaan tot een turboliquidatie genomen kunnen worden.
22 Renssen TvJ 2016, p. 47-52.
Ten eerste dient het bestuur vast te stellen of er latente aansprakelijkheden op de rechtspersoon rusten. In dat geval kan namelijk niet overgegaan worden tot een
turboliquidatie. Vervolgens zal het vermogen van de rechtspersoon onderzocht moeten worden. Hierbij moet gekeken worden naar zowel de laatst opgemaakte balans als de eventuele aanwezigheid van baten. Quist is van mening dat hiervoor eveneens noodzakelijk is dat er bij het kadaster nagegaan wordt of er onroerend goed op naam van de rechtspersoon staat.23 Na het vermogensonderzoek dient onderzoek gedaan te worden naar de schulden van de rechtspersoon. In geval er zowel schulden als baten zijn zal er eerst vereffend moeten worden, zijn er alleen schulden dan kan meteen overgegaan worden tot een turboliquidatie.24
Voorts dient nagegaan te worden of de rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon en of hieruit aansprakelijkheden voortvloeien. Verder moet rekening gehouden worden met nog lopende (administratieve) verplichtingen en contracten. Ten slotte moet er gecontroleerd worden of alle jaarrekeningen voor de voorgaande jaren zijn opgemaakt, vastgesteld en gepubliceerd.25 Uit voorstaande blijkt dat de
(wettelijke) plichten voor bestuurders van geringe omvang zijn. De genoemde stappen zijn geen wettelijke vereisten maar beschermen de bestuurder vooraf tegen een
eventuele aansprakelijkheid.
2.3 Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders
Wanneer de schuldeisers benadeeld worden wegens het onbetaald en onverhaald blijven van hun vordering kan naast aansprakelijkheid van de vennootschap,
afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, ook het bestuur hiervoor aansprakelijk gesteld worden.26 In het geval van de turboliquidatie kan de
vennootschap überhaupt niet aansprakelijk gesteld worden omdat deze simpelweg niet meer bestaat, behoudens de uitzondering van herleving. Het bestuur is dan voor schuldeisers het aangewezen orgaan om alsnog te proberen verhaal te halen.
Bestuurders die over zijn gegaan tot een turboliquidatie kunnen op verschillende wijze aansprakelijk gesteld worden wanneer schuldeisers stellen hierdoor onrechtmatig benadeeld te zijn. Echter de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid ligt hoog waarbij de bewijslast voornamelijk bij de benadeelde zal liggen. Om een beeld te
23 Quist WPNR 2017, p. 221-231.
24 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636. 25 Quist WPNR 2017, p. 221-231.
schetsen van de gevallen waarin bestuurders aansprakelijk gesteld kunnen worden, wordt navolgend een aantal relevante arresten en de daarin gemaakte verwijten besproken.
2.3.1 Arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14 februari 2017
In deze casus ging het om een besloten vennootschap (A) die bestuurder en tevens aandeelhouder was van twee andere vennootschappen (B en C). A had zich samen met de ene vennootschap (B) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schuld van de andere vennootschap (C). De hoofdelijk aansprakelijke vennootschap (B) wordt ontbonden middels een turboliquidatie en de met schuld belaste vennootschap (C) gaat failliet. Een grote schuldeiser van vennootschap C stelt vennootschap A, en diens bestuurder in privé, aansprakelijk voor de schuld die de schuldeiser heeft op vennootschap C. Dit omdat zij de turboliquidatie van vennootschap B hebben
bewerkstelligd en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeiser door het frustreren van de verhaalsmogelijkheden op de hoofdelijk verbonden schuldenaar, vennootschap B. Naar het oordeel van het hof was het doel van de hoofdelijke
aansprakelijkheidstelling van BV B dat deze zekerheid bood wanneer BV C niet aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen. Het hof is van oordeel dat de
bestuurders van BV A in privé en BV A redelijkerwijs moesten begrijpen dat de turboliquidatie tot gevolg zou hebben dat BV B haar verplichtingen uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst niet meer zou kunnen nakomen. BV B bood na de
turboliquidatie geen verhaal meer aan de schuldeiser en dit moest bestuurder in privé en BV A duidelijk zijn geweest.
In bovengenoemde situatie is van een persoonlijk ernstig verwijt voor de bestuurders c.q. aandeelhouders, naar het hof oordeelt, sprake.27
Het arrest het betrof een bijzondere omstandigheid. Het verwijt dat hier gemaakt werd was namelijk dat het overgaan tot de turboliquidatie onrechtmatig was. Schade
veroorzaakt door de turboliquidatie an sich komt nauwelijks voor. Echter in dit arrest heeft het hof geoordeeld dat hier wel sprake van was doordat de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser gefrustreerd werd door de turboliquidatie.
2.3.2 Arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2016
In een door het hof Arnhem-Leeuwarden gewezen arrest betrof het een verhuurder die van mening was op grond van art. 6:162 BW een vordering te hebben op het bestuur van de turbogeliquideerde vennootschap omdat hij niet ingelicht was over de
turboliquidatie, daardoor de huurovereenkomst niet opgezegd had met als gevolg dat de huurpenningen onbetaald waren gebleven. Het hof is van mening dat er sprake is van een tekortkoming van geringe aard en het bestuur daarom niet onrechtmatig heeft gehandeld. De verhuurder heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat zij als gevolg van het ongemeld laten van het liquideren en ontbinden van de vennootschap meer schade heeft geleden dan in het geval het bestuur de verhuurder hiervan wel op de hoogte had gesteld. Daarnaast heeft de verhuurder betoogd dat zij benadeeld is door selectieve betaling van het bestuur en de vennootschap voorafgaand aan de ontbinding. Volgens het hof is hier geen sprake van nu er op het moment van ontbinding geen openstaande vorderingen bestonden van de verhuurder op de vennootschap. Als laatste betoogt de verhuurder dat over gegaan had moeten worden tot vereffening of het aanvragen van een faillissement. Ook hier gaat het hof niet in mee. Art. 2:19 lid 4 BW vereist namelijk alleen dat er geen baten meer zijn, vast staat dat er ten tijde van de ontbinding geen activa aanwezig was. De verhuurder heeft nagelaten te onderbouwen dat er activa te verwachten of te genereren waren.28
In het bovenstaande arrest werd het verwijt gemaakt dat het bestuur de schuldeisers niet had ingelicht over de turboliquidatie.
Immers, wanneer dit wel was gebeurd hadden schuldeisers hierop kunnen anticiperen zoals wordt betoogd door de verhuurder. Echter is het in zulks geval moeilijk aan te tonen wat de specifieke schade is die schuldeisers denken geleden te hebben. Het feit dat zij niet ingelicht zijn veroorzaakt niet de schade, dit zijn dikwijls de selectieve betalingen of het wanbeleid van het bestuur vooraf aan de turboliquidatie. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dan ook dat er geen sprake is van een algemene waarschuwingsplicht voor het bestuur.
In theorie zou het mogelijk kunnen zijn dat schuldeisers schade hebben geleden wanneer zij niet zijn ingelicht over de turboliquidatie. Hierbij valt te denken aan de situatie dat de verhuurder bijvoorbeeld een andere huurder heeft afgewezen omdat hij
ervanuit ging dat de turbogeliquideerde vennootschap zou blijven huren en de huurpenningen zou blijven voldoen. Wil de schuldeiser aantonen dat er sprake was van een waarschuwingsplicht dan zal zij dus de daadwerkelijk geleden schade aan moeten tonen.
2.3.3 Arrest Gerechtshof Den Haag, 8 mei 2018
In het navolgende arrest, van het hof Den Haag, betrof het een stichting die als doel had het verlenen van steun aan zeelui die na afkeuring nauwelijks ondersteund werden door hun werkgevers. De stichting trad op namens een werknemer tegen diens
werkgever. De stichting zou hiervoor 15% ontvangen van de door de werkgever uit te keren vergoeding. Uiteindelijk wordt afgesproken dat de werkgever een vergoeding van €341.230 betaalt aan de werknemer. Werknemer ontvangt dit bedrag en betaalt 15% uit aan de stichting. Echter heeft de werkgever aanvullend nog €27.000 betaald aan de stichting, waarna de stichting ontbonden wordt middels een turboliquidatie. Het hof oordeelt dat het op de weg van de bestuurders van de stichting ligt
aannemelijk te maken dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens werknemer door de stichting te ontbinden omdat het op geen enkele manier mogelijk was de vordering ad €27.000 aan de werknemer te voldoen. Bestuurders zijn namelijk degene die inzicht hebben in de hiervoor belangrijke financiële gegevens en stukken, aldus het hof.
Nu bestuurders er niet in slagen aannemelijk te maken dat er sprake was van betalingsonmacht en het ontbindingsbesluit rechtmatig was jegens werknemer kan worden aangenomen dat er sprake was van betalingsonwil van de vordering. Hiervan kan bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt en zijn zij
aansprakelijk voor het deel van de vordering dat niet betaald is aan de werknemer. 29 In het door het hof Den Haag gewezen arrest wordt de bewijslast min of meer
omgekeerd en lijkt het hof de schuldeisers een extra bescherming te willen bieden. Zij stellen dat het op de weg van het bestuur ligt aannemelijk te maken dat er sprake was van betalingsonmacht en niet van betalingsonwil. Nu zij hier niet in slagen kan volgens het hof bestuurdersaansprakelijkheid vastgesteld worden. Deze beredenering biedt voor de schuldeisers een extra bescherming. Echter is dit geen vaste
jurisprudentie waarmee niet vastgesteld kan worden dat de Nederlandse rechtspraak dergelijke zaken altijd zo benadert.
2.4 Analyse arresten
Uit onder andere de behandelde arresten blijkt dat er geen eenduidige lijn te trekken is in de aansprakelijkheidsstelling van bestuurders bij een turboliquidatie. Er is sprake van een casuïstische benadering door hoven en rechtbanken wanneer zij worden geconfronteerd met een vordering tot het aansprakelijk stellen van bestuurders in geval van een turboliquidatie.30 Hierbij is de overheersende gedachte dat
vennootschappen met schulden geturboliquideerd kunnen worden waar in specifieke omstandigheden wel ruimte is voor aansprakelijkheidstelling van het bestuur. Echter deze aansprakelijkheid moet met terughoudendheid worden toegepast. Bovenstaande arresten illustreren, naar mijn mening, deze casuïstische benadering.
Duidelijk is geworden dat bestuurders, evenals aandeelhouders, ervoor moeten waken dat zij de schuldeisers niet op onrechtmatige wijze benadelen.31 Met behulp van bovengenoemde arresten is getracht weer te geven in wat voor uiteenlopende situaties het bestuur wel of niet aansprakelijk gesteld kan worden, waarbij mijn inziens uit opgemaakt kan worden dat dit sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval.
Naast de in bovenstaande arresten gemaakte verwijten is het voornaamst gemaakte verwijt dat het bestuur vooraf aan het overgaan tot de turboliquidatie selectieve betalingen heeft verricht aan bijvoorbeeld zichzelf, relationele rechtspersonen of bevriende schuldeisers. Om het verwijt van selectieve betaling te verduidelijken wordt hier voorts kort op ingegaan.
2.3.4. Selectieve betaling
Wanneer het bestuur vooraf aan de ontbinding selectief betaalt spreken we van de eerdergenoemde semi-turboliquidatie. Deze manier van turboliquideren staat op gespannen voet met de bescherming van schuldeisers.
Of deze selectieve betalingen toelaatbaar zijn hangt af van de norm of het bestuur een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden in de zin van art. 6:162 BW.
30 Groen & Schakenbos TvOB 2018, p. 129-133.
Dit is een nogal open norm die nader ingevuld moet worden aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Belangrijke factor hierbij is in hoeverre de betaling bijdraagt aan een weloverwogen eigen belang van de bestuurder.32 De Hoge Raad oordeelde in een recent arrest het volgende:
“Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan”. 33
De hoofdregel is aldus dat selectieve betalingen in beginsel niet onrechtmatig zijn. De bestuurder is vrij een eigen afweging te maken van welke schuldeisers voldaan zullen worden. Relevant gezichtspunt hierbij is of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken. Wanneer door selectieve betaling het gehele resterende saldo uitbetaald wordt kan in ieder geval sprake zijn van onrechtmatig handelen. De bestuurder zou in dergelijk geval moeten weten dat door het wegsluizen van alle liquide middelen de overige schuldeisers worden benadeeld.34
2.5 De gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid
Na de bespreking van de omstandigheden waarin bestuurders wel of niet aansprakelijk gesteld kunnen worden en de verwijten die daarbij gemaakt werden, zal onderstaand toegelicht worden op welke gronden zij voorts nog aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het overgaan tot de turboliquidatie. Wanneer een schuldeisers een vordering instelt tegen het bestuur zal deze meestal gestoeld zijn op art. 6:162 BW, vandaar dat de vereisten hiervoor toegelicht zullen worden. Daarna zal ingegaan worden op de eventuele interne bestuurdersaansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW.
32 De Weijs INS updates insolventierecht 2018. 33 HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576.
2.5.1 De onrechtmatige daad ex. artikel 6:162 BW
Verreweg de meest ingestelde vorderingen tegen bestuurders in het geval van een turboliquidatie zijn gebaseerd op art. 6:162 BW. Schuldeisers kunnen op grond van de onrechtmatige daad een vordering instellen tegen bestuurders. Het bestuur wordt in dergelijk geval persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het, al dan niet onrechtmatig, overgaan tot de turboliquidatie van de betreffende rechtspersoon.
Hiervoor kan, naar vaste jurisprudentie, aanleiding bestaan indien ‘een bestuurder
heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent, terwijl dit handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 35
Van dusdanig verwijt is sprake wanneer vast staat dat het bestuur redelijkerwijs had moeten weten dat haar handelen tot gevolg zou hebben dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet meer na zou kunnen komen en daarnaast geen verhaal zou kunnen bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.36
Voor toewijzing van een beroep op art. 6:162 BW dient de benadeelde schuldeiser een aantal zaken aan te tonen. De schuldeiser dient de standaard vereisten voor
aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW aan te tonen. Te weten,
onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaliteit en relativiteit. Vervolgens dient hij aannemelijk te maken dat er een (potentiële) bate bestaat, waarna de schuldeiser dient te bewijzen dat hij, wanneer er wel vereffening had plaatsgevonden, een betaling zou hebben ontvangen. Het achterwege laten van de vereffening dient in conditio sine qua non-verband te staan met de schade die de schuldeiser stelt geleden te hebben doordat is overgegaan tot een turboliquidatie.37
De lagere rechtspraak is verdeeld over of- en wanneer het bestuur aansprakelijk gesteld kan worden. In het arrest van februari 2017 herhaalt het hof Arnhem-Leeuwarden de algemene regel voor het aansprakelijk stellen van bestuurders op grond van de onrechtmatige daad. Hierin overwoog zij, in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad, dat er naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Hierbij moet gekeken worden naar
35 Hof Den Haag 8 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1013. 36 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758. 37 Groen & Schakenbos TvOB 2018, p. 129-133.
de concrete omstandigheden van het geval waarbij het van belang is dat de bestuurder handelde namens de vennootschap en dat deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele plichten niet na kon komen.38/39 In voornoemde gevallen kan alleen aangenomen worden dat de bestuurder jegens de schuldeisers onrechtmatig gehandeld heeft wanneer hem hiervan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Hiervan is sprake wanneer de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarnaast dient het handelen van de bestuurder jegens de schuldeisers zodanig onzorgvuldig te zijn dat hem daar een persoonlijk ernstig verwijt van kan worden gemaakt. Een voorbeeld hiervan kan het verrichten van de, bovengenoemde selectieve betalingen vooraf aan de turboliquidatie zijn.
Relevante aanvulling is voorts dat de Hoge Raad in haar arrest van 8 december 2006 oordeelt dat naast de aansprakelijkheid van het formele bestuur, op grond van art. 6:162 BW ook het feitelijke bestuur aansprakelijk gesteld kan worden. Hierbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld aandeelhouders die het feitelijke beleid van de vennootschap bepalen.40
2.5.2 Interne bestuurdersaansprakelijkheid ex. artikel 2:9 BW
Ingevolge art. 2:9 BW is het bestuur gehouden tot een behoorlijke taakvervulling, waarbij zij de verantwoordelijkheid dragen voor de algemene gang van zaken binnen de vennootschap. De bestuurder die zijn taak onbehoorlijk vervult is voor de hieruit voortvloeiende schade geheel aansprakelijk. Of van dergelijke aansprakelijkheid sprake is dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hierbij dienen de volgende omstandigheden in aanmerking te worden genomen;
‘de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet
vervult’. 41 Voorts geldt dat een bestuurder zijn taak slechts onbehoorlijk heeft vervult
38 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758.
39 Hof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1017. 40HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204.
wanneer hij niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwame en redelijke handelende bestuurder had gedaan in de gegeven omstandigheden.42
Mocht een vordering op grond van art. 2:9 BW worden toegewezen, dan wordt deze vordering aangemerkt als bate in de zin van art. 2:23c lid 1 BW. Op grond hiervan herleeft de turbogeliquideerde vennootschap of kan deze alsnog failliet gaan. De vordering wordt gezien als bate omdat het een vordering van de rechtspersoon zelf op het bestuur is. In dat geval is aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW de oorzaak van herleving.43
Bovengenoemde aansprakelijkheidstelling is echter niet eenvoudig aan te tonen. Want wat is precies de schade aan de vennootschap die geleden is door de turboliquidatie? Dit is een gecompliceerde bewijsopdracht. Een voorbeeld zou kunnen zijn dat het bestuur weet dat er nog baten zijn maar de algemene vergadering hiervan niet op de hoogte stelt en overgaat tot ontbinding. Bij de inschrijving van de ontbinding geeft het bestuur eveneens aan dat er geen baten meer zijn, terwijl deze er achteraf dus wel blijken te zijn.
Een schuldeiser zou kunnen pogen een vordering op grond van art. 2:9 BW aan te wenden als bate waarmee vervolgens de vereffening heropend kan worden. Echter de schuldeiser dient zich er van bewust te zijn dat de kans dat de vordering wordt
toegewezen aannemelijk gemaakt moet worden, de vordering voorbehouden is aan de rechtspersoon zelf en dat er in de heropeningsprocedure geen ruimte bestaat voor een uitgebreid onderzoek naar het al dan niet bestaan van een vordering op grond van art. 2:9 BW.44
Mocht een beroep hierop slagen dan kan een eventueel, uit aansprakelijkheidstelling op grond van art. 2:9 BW, voortkomende bate vervolgens door de vereffenaar onder de schuldeisers vereffend worden.
42 Renssen 2016, p. 141.
43Renssen 2016, p. 142. 44 Renssen 2016, p. 143.
2.6 Deelconclusie
Uit de wettelijke tekst blijkt dat de plichten van bestuurders van een vennootschap die overgaat tot een turboliquidatie beperkt zijn. Zij dienen vast te stellen dat er geen baten meer zijn en aangifte te doen bij de ingeschreven registers en de KvK. Echter komt het bestuur van een vennootschap er niet zo eenvoudig vanaf. Zij dienen immers rekening te houden met de risico’s van de gebruikelijke
bestuurdersaansprakelijkheden.
Uit de besproken arresten volgt namelijk dat bestuurders, evenals aandeelhouders, moeten waken voor aansprakelijkheidstelling wanneer zij schuldeisers op
onrechtmatige wijze benadelen. Of bestuurders c.q. aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk zijn hangt veelal af van de omstandigheden van het geval. Thans zal de schuldeiser in eerste instantie aan moeten tonen dat hij dusdanig benadeeld is en schade geleden heeft dat de bestuurder, danwel aandeelhouder, een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. Veelvuldig gemaakt verwijt is dat er vooraf aan de
turboliquidatie selectieve betalingen verricht zijn.
Voorts is opvallend dat het hof Den Haag in haar arrest van 8 mei 2018 de bewijslast om keert, waarbij het bestuur aan moet kunnen tonen waarom er niet meer betaald is terwijl er nog baten waren. Wanneer deze tendens zich voortzet zal de druk op het bestuur, in geval van procedures omtrent bestuurdersaansprakelijkheid, toenemen. Mijns inziens is deze beredenering van het hof een zeer positieve ontwikkeling. Bestuurders zullen hierdoor terughoudender zijn in het misbruiken van de turboliquidatie als ontbindingswijze.
Er geldt voor het bestuur daarom wel degelijk een plicht na te gaan of er onrechtmatig gehandeld wordt vooraf aan de turboliquidatie, wil zij niet eventueel aansprakelijk gesteld worden.
3. De bescherming van de schuldeisers
3.1 Inleiding
Om een goed beeld te krijgen van wat de verantwoordelijkheid is voor het bestuur, en of deze aangepast dient te worden is het van belang in kaart te brengen hoe de huidige positie van bestuurders anderen beïnvloedt. Belangrijke betrokkenen die getroffen worden door een turboliquidatie zijn de schuldeisers. Zij blijken vaak de dupe te zijn van een turboliquidatie omdat ze kunnen fluiten naar hun vordering wanneer een vennootschap, zonder enige aankondiging, ontbonden wordt.
Zoals uit hoofdstuk 2 blijkt kunnen de schuldeisers het bestuur aansprakelijk stellen wanneer zij van mening zijn dat er onrechtmatig tot de turboliquidatie is overgegaan. Echter zijn er meer remedies voor schuldeisers in geval van een, al dan niet,
onrechtmatige turboliquidatie. In dit hoofdstuk zal daarom toegelicht worden hoe de huidige bescherming van schuldeisers is ingericht, of dit voldoende is om hun rechten te waarborgen en zullen de overige remedies besproken worden.
3.2 De bescherming van schuldeisers krachtens de wet
Uit cijfers over 2018 blijkt dat er 5.125 ondernemingen werden ontbonden, waarvan 83% door middel van een turboliquidatie. Dit tekent het beeld dat de turboliquidatie nog steeds de meest gebruikte vorm van ontbinding is.45 De keerzijde hiervan is dat het daarmee ook vaker voorkomt dat schuldeisers zich in de situatie bevinden waarin zijn hun vordering niet betaald krijgen. Immers, hun schuldenaar is opgehouden te bestaan door ontbinding via een turboliquidatie.
In de literatuur en media wordt met name aandacht geschonken aan de turboliquidaties waarbij vermoed wordt dat er sprake is van misbruik.46 Echter valt er ook te denken aan het toepassen van een turboliquidatie zonder dat het bestuur kwade bedoelingen in de zin heeft. Er kan hiermee onderscheid gemaakt worden tussen het geval dat er sprake is van een niet verhaalbare schuld door misbruik van de bevoegdheid tot ontbinding en het geval wanneer er geen sprake is van misbruik. Door de lagere rechtspraak wordt inmiddels erkend dat het huidige systeem, waarbij rechtspersonen
45 Driessen, NRC 19 november 2018. 46 Renssen TvOB 2019, p. 15-17.
met slechts schulden zomaar kunnen op houden te bestaan, misbruik in de hand kan werken.47
Echter, misbruik of niet, als een paal boven water staat dat schuldeisers meer bescherming genieten bij een formele vereffening of faillissementsprocedure dan wanneer er sprake is van een geturboliquideerde rechtspersoon.48
Hierbij mist immers de onderzoeksprocedure van de curator/vereffenaar en de daarbij behorende verzetsmogelijkheid voor schuldeisers. Gevolg van een turboliquidatie is dat schuldeisers hun vordering niet meer kunnen opeisen omdat er simpelweg niets meer is om aan deze vordering te voldoen. Dit betekent niet dat schuldeisers helemaal met lege handen staan. Zij hebben een aantal remedies tot hun beschikking wanneer zij van mening zijn dat er sprake is van misbruik omdat er onterecht is overgegaan tot een turboliquidatie.
Naast de eerder besproken mogelijkheid om bestuurders aansprakelijk te stellen op grond van art. 6:162 BW zijn er nog andere beschermingsmiddelen voor de
schuldeisers die stellen benadeeld te zijn door de turboliquidatie. Hieronder zullen de belangrijkste remedies uitgewerkt worden, te weten de in artikel 2:219 lid 5 BW geformuleerde verklaring van recht vorderen dat de rechtspersoon nooit is opgehouden te bestaan. Naar de letter van art. 2:23c BW een heropening van de vereffening
starten, en als laatste zal de faillissementsaanvraag van de betreffende rechtspersoon aan bod komen.
3.2.1 Verklaring van recht vorderen
Krachtens art 2:19 lid 5 BW blijft ‘de rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor
zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie’.
Wanneer een schuldeiser een beroep doet op art. 2:19 lid 5 BW zal de rechter moeten toetsen of, het van het bestuur afkomstige, oordeel dat er nagenoeg geen baten zijn in de turbogeliquideerde rechtspersoon juist is. Zulks verzoek door de schuldeisers wordt gehonoreerd zonder dat daarvoor vereist is dat de rechtspersoon weer tot leven wordt geroepen krachtens een verzoek tot heropening van de vereffening.
Oordeelt de rechter dat er zich meer dan ‘nagenoeg geen baten’ bij de
turbogeliquideerde rechtspersoon bevinden dan zal de rechter op grond van art. 2:19
47 Renssen TvOB 2019, p. 15-17. 48 Renssen 2016, p. 205.
lid 5 BW bepalen dat de rechtspersoon is blijven voortbestaan. Tenminste, voor zover dit voor de vereffening van haar vermogen of ter afwikkeling van het faillissement noodzakelijk is, aldus het hof Den Haag.49
De rechtshandelingen van de betreffende rechtspersoon zullen na de ontbinding slechts op liquidatie gericht moeten zijn. Worden er rechtshandeling gepleegd die niet ten behoeve van de vereffening van het vermogen kunnen worden aangemerkt dan zijn deze strijdig met het doel van de rechtspersoon.50
Nadat de rechter een verklaring van recht heeft afgegeven kan de vereffening worden heropend danwel faillissement worden aangevraagd. Voor aanvraag van het
faillissement is niet vereist dat eerst de vereffeningsprocedure krachtens art. 2:23c BW wordt heropend. Uit art. 2:23a lid 4 BW blijkt immers dat wanneer de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen de vereffenaar alsnog het faillissement aan moet vragen. Op heropening van de vereffeningsprocedure danwel een aanvraag van het faillissement door de schuldeiser zal hierna ingegaan worden.
3.2.2 Heropening van de vereffening
Naar de letter van art. 2:23c BW heeft een schuldeiser, die meent dat onterecht gebruik is gemaakt van de turboliquidatie, de mogelijkheid de vereffening te heropenen. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt:
“Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch
uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen.”
Hieruit blijkt dat de rechter bevoegd is te toetsen of er geen baten meer aanwezig zijn in de ontbonden vennootschap.51 De schuldeisers zullen aan moeten tonen bij de rechter dat zij voldoende belang hebben bij heropening van de vereffeningsprocedure.
49 Groen & Schakenbos TvOB 2018, p.129-133. 50 Renssen 2016, p. 119.
Er is sprake van voldoende belang wanneer de schuldeiser aannemelijk maakt dat er een niet-vereffende bate bestaat of wanneer er een liquiditeitssaldo is uitgekeerd aan een rechthebbende maar dit tevens kan worden teruggevorderd.52
Dit blijkt moeilijker dan het op het eerste gezicht lijkt maar de schuldeiser wordt enigszins geholpen door de wetgever. Wanneer een schuldeiser de vereffening wil heropenen en het belang en de aannemelijkheid moet aantonen dan gelden daarvoor niet de reguliere bewijsregels opgenomen in art. 150 Rv. Als art. 150 Rv van
toepassing zou zijn, dan zouden schuldeisers aan moeten tonen dat er nog baten bestaan en welke specifieke baten er zouden bestaan.53
Voor een beroep op heropening van de vereffeningsprocedure bij een
turbogeliquideerde vennootschap gelden daarom afwijkende bewijsregels. De rechter legt in voorkomend geval de bewijslast min of meer bij het bestuur. Zij zal aan moeten tonen dat er ten tijde van de ontbinding geen baten meer bestonden. De rechter kan enerzijds verlangen dat er verzwaarde eisen aan de stelplicht van het bestuur worden verbonden, danwel dat de juistheid van de stelling nader onderbouwd wordt.
Anderzijds kan de rechter uitgaan van het feit dat er nog baten aanwezig waren wanneer hier slechts geringe aanwijzingen voor bestaan, waardoor vervolgens de vereffeningsprocedure heropend kan worden.54
Voorts oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een zaak waarin het de mogelijke heropening van de vereffeningsprocedure betrof als volgt:
“Binnen het summiere onderzoek zoals dat binnen deze procedure kan plaatsvinden voldoende aannemelijk geworden is dat mogelijk sprake is van een vordering uit hoofde van bestuursaansprakelijkheid en/of paulianeuze rechtshandelingen die voor vernietiging in aanmerking komen, zodat blijkt van een (potentiële) bate in de zin van art. 2:23c BW”.55
Hieruit volgt dat een potentiële vordering uit hoofde van bestuurders- en/of
aandeelhoudersaansprakelijkheid ook gezien kan worden als een te verwachten bate en dat het dus niet hoeft te gaan om een, ten tijde van de ontbinding, al bestaande bate. Een bate in de zin van art. 2:23c BW kan ook een aan een rechthebbende(n) te veel uitgekeerde som betreffen. In dusdanig geval is de vereffenaar bevoegd om van deze rechthebbenden het door ieder teveel ontvangen bedrag terug te vorderen. Schuldeisers
52 HR 2 oktober 1998, RvdW 1998, 167. 53 Renssen 2016, p. 121.
54 Renssen 2016, p. 117.
zijn niet zelf gerechtigd degene die teveel ontvangen heeft rechtstreeks aan te spreken, dit gaat via de aangewezen vereffenaar. Schuldeisers kunnen echter wel derdenbeslag onder deze laten leggen.
Gevolg van heropening van de vereffening is dat daarmee de rechtspersoon ‘herleeft’. Hierbij moet de kanttekening gemaakt worden dat de vennootschap slechts herleeft ter afwikkeling van de vereffening. De vennootschap hoeft niet opnieuw ingeschreven te worden in de daarvoor bedoelde registers en de normale organen van de rechtspersoon zullen niet opnieuw in functie treden.56
Bovenstaande remedies, te weten een aanvraag van verklaring van recht op grond van art. 2:19 lid 5 BW en de heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c BW lijken op het eerste gezicht op hetzelfde neer te komen. Echter een verklaring van recht heeft als rechtsgevolg dat de vennootschap nooit is opgehouden te bestaan
waartegen de heropening van de vereffening als rechtgevolg heeft dat de vennootschap herleeft. In het geval er onterecht is overgegaan tot een turboliquidatie kunnen beide artikelen toegepast worden. In de literatuur en rechtspraak bestaat verschil van mening over welke regeling prevaleert boven de andere.
De Hoge raad sloot zich aan bij de essentia-leer, waarin art. 2:19 lid 5 BW prevaleert boven art. 2:23c BW. Hierbij overwoog zij dat het bestuurs-oordeel niet
doorslaggevend is om te bepalen of een rechtspersoon na ontbinding voort bestaat, maar dat het bestuurs-oordeel dat er nog baten zijn vatbaar is voor toetsing door de rechter.57 Hieruit kan opgemaakt worden dat wanneer het bestuur onterecht tot het besluit komt dat er nog baten zijn, de rechtspersoon wordt geacht te zijn blijven bestaan in de zin van art. 2:19 lid 5 BW.58
De resuscito-leer waarbij art. 2:23c lid 1 BW prevaleert boven art. 2:19 lid 5 BW is een minder gesteunde visie op dit leerstuk. Deze leer hanteert als uitgangspunt dat een rechtspersoon na ontbinding via een turboliquidatie is opgehouden te bestaan en dat deze daarom niet in een gerechtelijke procedure kan optreden. Wil een schuldeiser de rechtspersoon in rechte betrekken, dan zal deze een verzoek tot heropening van de vereffening ex art. 2:23c lid 1 BW in moeten dienen.59
56 Snijder-Kuipers, GS rechtspersonen, aant. 3. 57 HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631. 58 Renssen 2016, p. 126.
Vanwege de focus van deze thesis zal een verdere bespreking van deze wetsbepalingen en bijbehorende leerstukken achterwege blijven.
3.2.3 Aanvraag faillissement ontbonden rechtspersoon
Uit verschillende uitspraken is gebleken dat op grond van art. 1 FW een benadeelde schuldeiser het faillissement kan aanvragen van de turbogeliquideerde rechtspersoon.60 De rechter zal in genoemde situatie ex nunc moeten toetsen of voldaan is aan de vereisten van art. 6 lid 3 FW.61
Er moet sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers met één opeisbare vordering waarbij niet vereist is dat de aanvrager de opeisbare vordering heeft. Wel vereist is dat de aanvrager een redelijk belang heeft bij de faillissementsaanvraag teneinde te
voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot het doen van een faillissementsaanvraag. Krachtens het pluraliteitsvereiste heeft de verzoeker van het faillissement voor een succesvolle aanvraag een steunvordering nodig. Uit
jurisprudentie blijkt echter dat een steunvordering gemakkelijk wordt vastgesteld. Dit hoeft noch een opeisbare vordering te zijn, noch hoeft de omvang van de vordering vast te staan.62 Daarnaast moet summierlijk blijken uit het bestaan van feiten en omstandigheden dat de rechtspersoon verkeert in de staat waarin zij heeft opgehouden te betalen.
Naast de reguliere faillissementsvereisten is het bij de faillissementsaanvraag van een turbogeliquideerde rechtspersoon van belang dat er nog baten zijn, zoals blijkt uit de volgende overweging van de Hoge Raad;
De rechter dient dan niet alleen te beoordelen of aan de vereisten voor faillissement is voldaan, maar moet ook de vraag beantwoorden of summierlijk is gebleken dat er nog baten zijn. Is aan bedoelde voorwaarden voldaan en wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan moet het faillissement worden uitgesproken en moet de
rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.’63
60 HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631. 61 Hof Den haag 2 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:1846. 62Renssen 2016, p 129.
3.3 Deelconclusie
Uit bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de schuldeiser zich in een nadelige positie bevindt wanneer een rechtspersoon is opgehouden te bestaan door de
toepassing van een turboliquidatie. Zij worden tijdens of vooraf aan de ontbinding niet beschermd door middel van een verzetsprocedure maar zullen achteraf bezwaar moeten maken tegen de ontbinding. Hiervoor staan hen een aantal remedies ter beschikking, te weten de heropening van de vereffening, het vorderen van een verklaring van recht, de faillissementsaanvraag en het aansprakelijk stellen van de bestuurders. In alle gevallen zal de schuldeiser grotendeels de bewijslast dragen en aan moeten tonen waarom hij benadeeld is door de turboliquidatie.
De deelvraag in hoeverre schuldeisers adequaat beschermd worden door de huidige regelgeving kan mijns inziens beantwoord worden met het vermoeden dat er sprake is van onvoldoende bescherming voor de schuldeisers. De praktijkvoorbeelden tonen aan dat het regelmatig voorkomt dat schuldeisers als gevolg van misbruik van toepassing van de turboliquidatie hun vordering in rook op zien gaan. Een aanpassing van de rol van bestuurders zal mijns inziens noodzakelijk zijn teneinde de schuldeisers adequaat te kunnen beschermen.
4. De rol van het bestuur bekeken vanuit kritisch oogpunt
4.1 Inleiding
De taak van bestuurders die betrokken zijn bij een turboliquidatie blijkt een veel besproken punt van kritiek wanneer het gaat om de fraudegevoeligheid van de turboliquidatie.64 Duidelijk moge zijn dat er nogal wat risico’s kleven aan het kiezen voor het pad van de turboliquidatie. Vanuit de literatuur en de praktijk is er kritiek en zijn er al tal van aanbevelingen gedaan om de regelgeving van de turboliquidatie te wijzigen. Dit teneinde de schuldeisers beter te beschermen maar tevens de risico’s voor bestuurders te verkleinen. In dit hoofdstuk zal dan ook gepoogd worden een antwoord te formuleren op de in de inleiding gestelde deelvragen; hoe wordt er vanuit de literatuur en economie aangekeken tegen de rol van bestuurders bij een turboliquidatie? En welke aanbevelingen worden er gedaan omtrent de wijziging van de regelgeving voor de turboliquidatie?
Daarna zal een analyse gemaakt worden van de in mijn ogen beste aanpassing en zal toegelicht worden waarom dit mijns inziens zo is.
4.2 Voor- en nadelen van de turboliquidatie
Aangezien de turboliquidatie een veelgebruikte ontbindingswijze van ondernemingen is, heeft dit vanzelfsprekend invloed op de Nederlandse economie. Rechtspersonen zijn immers van grote invloed op de economische maatschappij.65 De invloed van de turboliquidatie op de Nederlandse economie blijkt zowel positief als negatief van aard te zijn.
4.2.1 Voordelen
Het feit dat een onderneming zonder al te veel formaliteiten kan worden opgeheven wanneer er slechts schulden zijn is een positief effect van de turboliquidatie. Dit ontlast de daarvoor bedoelde registers. Het geregistreerd staan als rechtspersoon in het handelsregister brengt namelijk kosten met zich mee voor de KvK. Daarnaast wordt door opschoning van het register computerruimte bespaard en is er minder mankracht nodig voor de dossierverzorging.66
64
65 Gritter, 2003, p. 38. 66 Nethe TvO 2017, p. 1-10.
Doel van de invoering was dan ook voornamelijk deregulering en de vermindering van de administratieve druk voor het bedrijfsleven.67 Lege vennootschappen kunnen zo op eenvoudige wijze ontbonden worden.
Voorts kan de mogelijkheid tot het turboliquideren van rechtspersonen kosten
besparen die gemoeid zouden zijn bij een zinloze faillissementsaanvraag die verband houden met de lege-boedelproblematiek. In veel van de aangevraagde faillissementen is geen actief aanwezig waarmee de turboliquidatie een veel effectiever alternatief biedt.
Curatoren worden op die manier niet opgescheept met werkzaamheden waarvoor zij uit de faillissementsboedel niet betaald kunnen worden en de kosten daardoor voor rekening van kantoor komen.
4.2.2 Nadelen
Het feit dat door middel van art. 2:19 lid 4 BW rechtspersonen met schulden kunnen worden geturboliquideerd leidt echter ook tot verleidende omstandigheden voor fraudeurs. Misbruik vindt plaats wanneer bestuurders goederen bestellen op rekening waarna dit vermogen wordt weggesluisd aan zichzelf danwel aan relationele
rechtspersonen. De rekeningen blijven vervolgens onbetaald en de rechtspersoon wordt geturboliquideerd bij een ‘gebrek’ aan baten. Dit is de definitie van de in de inleiding genoemde plof bv’s.
Naar schatting zijn er in Nederland 40 veelplegersnetwerken actief, die zich
specialiseren in het ‘ploffen’ van bv’s en zich daarmee schuldig maken aan financieel economische criminaliteit.68
Uit een kamerbrief van de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie Ivo
Opstelten, volgt dat de betrouwbaarheid van rechtspersonen een belangrijk onderdeel is van de integriteit en veiligheid van het handelsverkeer.69 Overigens is Opstelten van mening dat misbruik van rechtspersonen leidt tot grote economische schade en
afwenteling van hoge kosten op het bedrijfsleven. Financieel-economische
fraudevormen staan het beginsel van eerlijke belastingontheffing in de weg en tasten daarnaast de economische orde aan. Voorts wordt volgens hem het gelijkheidsbeginsel
67 Nethe TvO 2017, p. 1-10.
68 Meijer, De Volkskrant 3 oktober 2018. 69 Kamerstukken 2012/13, 32 608 nr. 4.
onder druk gezet doordat voornamelijk het midden- en kleinbedrijf nadeel ondervinden wanneer er misbruik wordt gemaakt van rechtspersonen.70 Het spreekt voor zich dat het onterecht inzetten van de turboliquidatie als ontbindingswijze misbruik van een rechtspersoon oplevert, waarmee we kunnen vermoeden dat dit de economie niet bevordert.
Jaap Timmer, projectleider faillissementsfraude bij de Fiscale Inlichtingen en
Opsporingsdienst, ziet de turboliquidatie als een ideale combinatie voor fraudeurs. Het is volgens hem een eenvoudige manier om van schulden af te komen, tegelijkertijd wordt er geen curator aangesteld die onderzoek uitvoert naar de gang van zaken. Timmer is daarom voorstander van een wetswijziging waarbij bepaald zou moeten worden dat de turboliquidatie slechts uitgevoerd kan worden wanneer er noch baten, noch schulden zijn.71 Timmer sluit zich daarmee aan bij Matthieu Verhoeven, rechter te Almelo. Verhoeven is van mening dat door de uitspraak van de Hoge Raad, waarin zij stelt dat een eigen aangifte van een faillissement waarin geen baten zijn misbruik van bevoegdheid voor de rechtspersoon oplevert, fraude pleging door middel van de turboliquidatie in de hand wordt gewerkt. Ook Verhoeven pleit daarom voor een wetswijziging zoals bovenstaand beschreven. Volgens hem is; “eenvoudiger wetsaanpassing nauwelijks denkbaar”.72
4.3 Kritiek op de rol van het bestuur
Uit de vele rechtspraak over de bestuurdersaansprakelijkheid bij turboliquidaties kan afgeleid worden dat er een leemte bestaat binnen de regeling van de turboliquidatie. Mijns inziens lijkt het beter deze aansprakelijkheidstelling vooraf te voorkomen door een omvangrijkere plicht voor het bestuur in te stellen, dan hier achteraf een kostbare procedure voor te starten. Zoals eerder uiteengezet is de wettelijke plicht voor het bestuur karig. Ook vanuit de literatuur wordt er gepleit voor meer
verantwoordelijkheden voor het bestuur van een rechtspersoon die overgaat tot een turboliquidatie. Hieronder zal de kritiek op de bestuurdersrol toegelicht worden waarna verdere aanbevelingen vanuit de literatuur aan bod zullen komen.
70 Kamerstukken 2012/13, 32 608 nr. 4. 71 Mijnheer, FTM 10 september 2018. 72 Verhoeven, NRC 21 september 2016.
Hetgeen volgens veel auteurs knaagt, en het frauderen verleidelijk maakt is het feit dat het bestuur nauwelijks tot niet gecontroleerd wordt of kan worden bij het ontbinden van de rechtspersoon door middel van een turboliquidatie.73 Zij is het enige
vaststellende orgaan. Daarnaast hoeft zij geen rekening en verantwoording af te leggen aan de algemene vergadering, noch aan de registers waar de liquidatie ingeschreven wordt. Omdat bij de turboliquidatie geen vereffeningsprocedure plaatsvindt wordt hier achteraf ook niet naar gevraagd. Zou een vereffeningsprocedure gevolgd worden dan zou het bestuur inzicht in de administratie en financiën moeten verschaffen aan de vereffenaar. Aangezien deze procedure mist bij een turboliquidatie wordt de mogelijkheid om het bestuur aansprakelijk te stellen aanzienlijk verminderd. Het is voor de benadeelde schuldeisers moeilijker te bewijzen dat er sprake was van paulianeuze handelingen wanneer zij geen inzicht krijgen in de administratie van de rechtspersoon.74
Een veel besproken punt van kritiek, met betrekking tot het afleggen van rekening en verantwoording, is voorts het feit dat het bestuur niet gehouden is tot het opstellen van een jaarrekening bij de turboliquidatie.75 Ingevolge art. 2:101-210 lid 1 BW is het bestuur van een NV, danwel een BV gehouden tot het opmaken van een jaarrekening. Deze jaarrekening dient binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar opgemaakt te worden. Wanneer er overgegaan wordt tot een turboliquidatie valt het laatste boekjaar samen met het moment van ontbinding. Het laatste boekjaar van de vennootschap eindigt namelijk wanneer de vennootschap op houdt te bestaan. Wanneer de
vennootschap is opgehouden te bestaan kan de verplichting tot het opmaken van de jaarrekening niet meer worden nagekomen.76
Een andere omstandigheid die misbruik van de turboliquidatie in de hand werkt is het feit dat de overheid zich voornamelijk richt op de bestrijding van faillissementsfraude. Fraude plegende bestuurders zullen er daarom voor zorgen dat hun vennootschap niet in faillissement geraakt, waarbij de turboliquidatie een aantrekkelijk alternatief biedt.77
73 Blommaert TvI 2016, p. 32-39.
74 Renssen Juridische Berichten voor het Notariaat 2016, par. 1-6. 75 Renssen TvJ 2016, p. 47-52.
76 Renssen TvJ 2016, p. 47-52. 77 Renssen 2016, p. 217.
