4. De rol van het bestuur bekeken vanuit kritisch oogpunt
4.3 Kritiek op de rol van het bestuur
4.4.2 Aflegging rekening en verantwoording
Het feit dat het afleggen van rekening en verantwoording door de bestuurders niet verplicht is rust op de gedachte dat schuldeisers voldoende beschermd worden door de remedies, genoemd in hoofdstuk 3, die zij tot hun beschikking hebben.80
Echter blijken veel auteurs het hier niet mee eens te zijn. Een veel gedane aanbeveling is dan ook het vergroten van de transparantie bij een turboliquidatie door middel van het instellen van een bestuurlijke plicht tot het afleggen van rekening en
verantwoording, zoals het opmaken van een jaarrekening of slotbalans.
Andere gedane aanbeveling omtrent het afleggen van rekening en verantwoording is het instellen van een goedkeuringsplicht door de algemene vergadering. Een besluit tot turboliquidatie zou in dat geval slechts door het bestuur genomen kunnen worden wanneer zij vooraf een overzicht van de activa en passiva aan de algemene vergadering ter hand stelt. Deze aanbeveling is afgekeken van de regelgeving in België, waar het opmaken van dergelijk overzicht, hoogstens drie maanden vooraf aan de turboliquidatie, al een verplichting is voor het bestuur.81 Naar mijn mening valt het te betwijfelen of dit een zinnige aanpassing zou zijn. Het gaat namelijk om een intern
78 Renssen TvOB 2019, p. 15-17. 79 Nethe TvO 2017, p.1-10. 80 Renssen VDHI 2016, par. 6.4. 81 Renssen TvOB 2016, p. 138-144.
af te leggen verantwoording waarbij het risico bestaat dat zowel het bestuur als de algemene vergadering zich schuldig maakt aan het misbruiken van de turboliquidatie. Voorts wordt er gepleit voor het instellen van de verplichting de turboliquidatie te publiceren. In ons huidige wetstelsel hoeft de turboliquidatie niet gepubliceerd te worden in een nieuwsblad vanwege het ontbreken van de vereffeningsprocedure. De ontbinding en daarmee verdwenen rechtspersoon worden slechts opgenomen in het handelsregister. Wegens het feit dat de turboliquidatie niet gepubliceerd wordt raken schuldeisers mogelijk pas maanden later op de hoogte van hun verdwenen
schuldenaar.82
4.5 De jaarrekening
Krachtens art. 2:101 lid 1 BW is het bestuur van een vennootschap verplicht een jaarrekening op te maken. Echter, zoals bovenstaand besproken geldt deze verplichting niet voor het bestuur van een geturboliquideerde vennootschap.
Daarbij merk ik op dat mijns inziens deze verplichting wel geldt wanneer aansluiting wordt gezocht bij de in hoofdstuk 3 omschreven essentia-leer. Deze leer gaat ervanuit dat bij een onterechte turboliquidatie (er is geturboliquideerd terwijl er wel nog baten waren), de rechtspersoon geacht wordt te zijn blijven voortbestaan, ter voldoening van de vereffening, op grond van art. 2:19 lid 5 BW. Rechtvaardig is dan aan te nemen dat de plicht tot het opmaken, vaststellen en publiceren van de jaarrekening ook is blijven voortbestaan. Immers, de jaarrekeningplicht blijft van toepassing tot de vereffening is geëindigd.83
Hoewel aansluiting gezocht kan worden bij de essentia-leer zou mijns inziens de jaarrekeningplicht standaard moeten gelden bij een turboliquidatie om de
rechtsgeldigheid ervan te vergroten. Daarom zal de jaarrekeningplicht verder toegelicht worden waarbij de voor- en nadelen hiervan aan bod zullen komen, en gekeken zal worden of dit daadwerkelijk de meest bevorderlijke aanpassing van de huidige regelgeving is.
De jaarrekening zou in geval van een turboliquidatie gedeponeerd moeten worden bij opgaaf van de ontbinding aan het handelsregister. Daarnaast zou een slotbalans, opgesteld per datum van de ontbinding, inclusief toelichting gedeponeerd moeten
82 Renssen TvOB 2016, p. 138-144. 83 Art. 2:394 BW.
worden. Deze slotbalans en de laatst gedeponeerde jaarrekening dienen op elkaar aan te sluiten.84
Momenteel zorgt het gebrek aan informatie ervoor dat schuldeisers geen inzicht hebben op hun verhaalspositie op de vennootschap. De jaarrekening zal in het geval van een turboliquidatie een informatieve functie vervullen. Daarnaast zal de
jaarrekening ook een middel voor het bestuur zijn om te onderbouwen hoe zij tot de constatering dat er geen baten meer waren gekomen is.
De jaarrekening kan dienen als leidraad bij het vaststellen of er al dan niet baten aanwezig zijn ten tijde van de ontbinding. Door middel van de jaarrekening kan deze constatering vereenvoudigd worden en de juistheid ervan gewaarborgd worden. Uit de besproken jurisprudentie blijkt bovendien dat bij een onjuiste voorafgaande
vaststelling van het feit of er nog baten zijn het bestuur hiervoor aansprakelijk gesteld kan worden. De jaarrekening kan behulpzaam zijn voor het bestuur bij het maken van de juiste constatering vooraf, maar deze kan ook behulpzaam zijn in geval de
schuldeisers nadien, krachtens art. 2:23c lid 1 BW, een heropeningsprocedure starten. Het bestuur kan dan, door middel van de opgemaakte jaarrekening en toelichting, aantonen waarom zij geconstateerd heeft dat er geen baten meer waren waarna is overgegaan tot de turboliquidatie.85 Dit zal gunstig zijn ter beperking van het risico op bestuurdersaansprakelijkheid. 86
Te pleiten valt voor een accountantsverklaring bij de te deponeren jaarrekening en slotbalans teneinde de betrouwbaarheid ervan te vergroten. Immers, zonder deze controle zouden kwaadwillige bestuurders eveneens met de jaarrekening kunnen frauderen. De accountant dient krachtens art. 2:393 lid 3 BW te onderzoeken of de jaarrekening en slotbalans aan de wet gestelde vereisten voldoen.
Dit brengt echter aanzienlijke kosten met zich mee waardoor gekeken moet worden of dit het karakter van de turboliquidatie niet ontneemt en daarmee een drempel vormt voor het opruimen van lege vennootschappen. Daarnaast is relevant aandacht te schenken aan hoe deze kosten betaald dienen te worden. Er is, bij de reguliere gang van zaken, namelijk geen vermogen meer wanneer een vennootschap ontbonden wordt middels de turboliquidatie.
84 Art. 2:362 BW.
85 Renssen TvJ 2016, p. 47-52.
Mijns inziens zou dit opgelost kunnen worden met een van staatswege vergoeding voor de betreffende accountants. Zoals Renssen dit eerder als oplossing aandroeg voor het salaris van de curator in geval van een lege boedel.
De hiermee voor de Staat gepaard gaande kosten wegen niet op tegen de winst die daarmee behaald kan worden. Op deze manier kan het bestuur gecontroleerd worden zonder al te veel onnodige formaliteiten. De schuldeisers hebben inzicht in de eventuele voorafgaande vereffening van de nog aanwezige baten en de bestuurders zullen zich genoodzaakt voelen dit rechtmatig uit te voeren. Daarmee zal misbruik van vennootschappen door de turboliquidatie verminderd worden waardoor tevens minder kosten gemaakt zullen worden ter bestrijding hiervan.
Daarnaast kunnen bestuurders bij een eventuele tegen hen aanhangig gemaakte procedure terugvallen op de gedeponeerde jaarrekening. In dat geval zal het voor schuldeisers moeilijk aan te tonen zijn dat er nog baten waren en zij daarom schade geleden hebben. De aan de jaarrekeningplicht verbonden voordelen tezamen verkleinen mijns inziens het fraudegevoelige karakter van de turboliquidatie. 4.6 Deelconclusie
In bovenstaand hoofdstuk is gepoogd de kritiek op de turboliquidatie weer te geven en te verhelderen. Hoewel er voordelen aan de turboliquidatie verbonden zijn is er ook aanzienlijke kritiek op deze vorm van ontbinding. Het hoofdzakelijke kritiekpunt, uit zowel de rechtsliteratuur als de economie, is het feit dat de turboliquidatie gevoelig is voor fraude en misbruik, zoals tevens blijkt uit de cijfers.87 Het feit dat de
turboliquidatie gebruikt wordt als instrument om rechtspersonen te laten ‘ploffen’ komt volgens Opstelten de economie niet ten goede. Misbruik van rechtspersonen veroorzaakt namelijk een bedreiging voor de economische orde, waarbij het
gelijkheidsbeginsel wordt aangetast en het beginsel van eerlijke belastingheffing in gevaar komt.
Deze ‘maas in de wet’ zoals Renssen het noemt is voornamelijk te danken aan de geringe controle op het bestuur, de gang van zaken voorafgaand aan het
ontbindingsbesluit en het feit dat er geen administratieve verplichtingen gelden voor het bestuur. Door o.a. Jaap Timmer en Renssen wordt aanbevolen de wettelijke tekst
87Meijer, De Volkskrant 3 oktober 2018.
van art. 2:19 lid 4 te veranderen in die zin dat een turboliquidatie slechts uitvoerbaar is wanneer er baten noch schulden zijn.
Andere aanbevelingen zien op het uitbreiden van de administratieve verplichtingen voor het bestuur waarvan het opstellen van een jaarrekening en de publicatieplicht een voorbeeld zijn. Deze aanbevelingen worden aangedragen teneinde de transparantie van de gang van zaken bij een turboliquidatie te vergroten.
Naar mijn mening is een aanpassing van de figuur van de turboliquidatie noodzakelijk. Het gemak misbruik te maken van de turboliquidatie staat niet in verhouding met de inspanning die benadeelde schuldeisers moeten leveren in een poging hun vordering te verhalen.
Hoewel menig auteur van mening is dat de turboliquidatie slechts mogelijk zou moeten zijn wanneer er schulden noch baten zijn ben ik het hier niet mee eens. In het geval dit doorgevoerd zou worden zou het aantal lege bv’s met schulden toenemen. Deze kunnen vervolgens weer in de handen van frauderende bestuurders vallen waarmee het probleem niet opgelost is. Ik ben van mening dat het misbruikgevoelige karakter van de turboliquidatie verminderd kan worden door het invoeren van een standaard plicht tot het opmaken en publiceren van een jaarrekening en slotbalans. Deze slotbalans en jaarrekening dienen gepaard te gaan met een toelichting en zijn daarnaast onderhevig aan een accountantscontrole. Hierdoor wordt door twee partijen geconstateerd dat er geen baten meer aanwezig zijn. Het feit dat dit kosten met zich mee brengt doet niet af aan het vertrouwelijke karakter dat hiermee verkregen wordt. Door middel van de jaarrekeningplicht zal de rechtmatigheid van de turboliquidatie als ontbindingswijze vergroot worden. Tevens zal deze plicht het risico op
bestuurdersaansprakelijkheid beperken en daarnaast de schuldeisers bescherming bieden.
5. Conclusie
Het doel van het invoeren van de turboliquidatie was onder andere het voorkomen van misbruik met lege vennootschappen. Echter, door de geringe controle op het bestuur wordt de turboliquidatie nu ironisch genoeg juist gehanteerd om misbruik te plegen. In deze thesis is daarom getracht, aan de hand van literatuur- en jurisprudentie
onderzoek, in kaart te brengen of, en zo ja hoe de rol van de bestuurders betrokken bij een turboliquidatie aangepast moet worden.
De turboliquidatie is gecodificeerd in art. 2:19 lid 4 BW en in het leven geroepen om het opruimen van lege vennootschappen te vereenvoudigen en de administratieve drempel hiervoor te verlagen.
Het ontbinden van een rechtspersoon door middel van de turboliquidatie houdt in dat de feitelijke vereffening plaatsvindt door het bestuur wat tot gevolg heeft dat de rechtspersoon ontbonden wordt zonder een formele vereffening.
Deze bijzondere manier van ontbinding is een veel gebruikte ontbindingswijze. Maar liefst 80 tot 90% van alle ontbonden rechtspersonen per jaar, wordt ontbonden door middel van toepassing van een turboliquidatie. De populariteit van deze figuur kan verklaard worden door het feit dat er geen vereffeningsprocedure wordt doorlopen die zowel tijd als geld kost. Daarnaast zorgt het ontbreken van de vereffeningsprocedure ervoor dat schuldeisers zich niet kunnen verzetten. Voorts is een groot voordeel dat de turboliquidatie niet gepubliceerd hoeft te worden waardoor eventuele imagoschade vermeden kan worden.
De bestuurders dienen bij een keuze voor de turboliquidatie echter waakzaam te zijn voor een eventuele persoonlijke aansprakelijkheid wanneer zij onterecht tot een turboliquidatie over zijn gegaan. Deze aansprakelijkheid behelst zowel de interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW als een externe aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Aan de hand van bestudeerde jurisprudentie kan vastgesteld
worden dat sprake is van een casuïstische benadering bij het vormen van een oordeel over eventuele aansprakelijkheid door de Nederlandse rechtspraak.
Daarbij is tevens aandacht geschonken aan het oordeel van het hof Den Haag. Het hof lijkt in haar uitspraak van 8 mei 2018 namelijk de bewijslast om te keren en ervanuit te gaan dat het bestuur aannemelijk moet maken waarom zij de ene schuldeiser niet betaald heeft en de andere wel. Mijns inziens is dit een zeer positieve ontwikkeling en zouden meer rechters deze benaderingswijze moeten volgen. De omgekeerde
bewijslast verhoogt de bescherming van schuldeisers en weerhoudt het bestuur ervan de turboliquidatie onrechtmatig toe te passen.
De veel gevoerde procedures omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid weerspiegelen echter ook het feit dat er een leemte bestaat binnen de regelgeving van de
turboliquidatie en dat schuldeisers onvoldoende beschermd worden.
Schuldeisers met een kleine vordering die een procedure aanhangig maken lopen bovendien een groot risico meer kosten te maken aan het voeren van de procedure dan dat deze oplevert. Het feit dat er achteraf veelvuldig procedures aanhangig worden gemaakt tegen bestuurders kan mijns inziens voorkomen worden door een aanpassing van art. 2:19 lid 4 BW.
Uit de actualiteit en literatuur blijkt dat deze mening gedeeld wordt en de
turboliquidatie aan nogal wat kritiek onderhevig is vanuit zowel de rechtsliteratuur als economie. Voornaamste kritiek is gelegen in het feit dat bestuurders niet tot
nauwelijks gecontroleerd worden en schuldeisers hierdoor benadeeld worden. Momenteel volgt uit cijfers immers dat de turboliquidatie vaak onterecht wordt gebruikt en gezien wordt als ideale tool voor fraudeurs. Sommigen zijn daarom zelfs van mening dat de turboliquidatie in zijn geheel afgeschaft moet worden.
Ik deel deze mening niet. De turboliquidatie kent namelijk ook voordelen waaraan niet zomaar voorbij gegaan kan worden. Zo is deze juridische constructie, bij rechtmatig gebruik, een efficiënte en goedkope manier om lege vennootschappen op te ruimen. Daarnaast vormt de turboliquidatie een oplossing voor de in Nederland heersende lege-boedelproblematiek. Mijns inziens is een aanpassing van de regelgeving daarom voldoende.
Er zou voor het bestuur een plicht ingevoerd moeten worden waarbij zij gehouden wordt een jaarrekening en slotbalans onderbouwd met toelichting op te maken en te publiceren. Deze jaarrekening is onderworpen aan een accountantsverklaring. Dit teneinde de transparantie, betrouwbaarheid en rechtmatigheid in de turboliquidatie te vergroten, en daarnaast het risico voor bestuurders te verminderen. De
accountantscontrole brengt aanzienlijke kosten met zich mee maar deze dienen mijns inziens betaald te worden door een van staatswege vergoeding voor de betreffende accountants. Deze kosten wegen namelijk niet op tegen de kosten die juist bespaard worden op het bestrijden van misbruik van de turboliquidatie.
Het antwoord op de hoofdvraag luidt dan ook dat een aanpassing van de bestuurdersrol bij een turboliquidatie noodzakelijk is. Hierbij moet een evenwicht gevonden worden tussen het belang om eenvoudig lege vennootschappen te ontbinden en het voorkomen van misbruik ervan. De meest optimale aanpassing is een plicht tot het opmaken en publiceren van een jaarrekening. Middels deze weg wordt de betrouwbaarheid in, en rechtsgeldigheid van, de turboliquidatie als ontbindingswijze vergroot. Bovendien wordt het initiële doel van de turboliquidatie, het bestrijden van misbruik met lege vennootschappen door deze aanpassing juist gewaarborgd en het risico voor bestuurders verminderd.
6. Literatuurlijst
Boeken en Tijdschriften
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I*2015
J.M.M. Maeijer & M.J. Kroeze, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, deel 2- I: Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2015.
Beckman, TvO 2019, p. 247-250
H. Beckman, ‘Vaststelling van de jaarrekening nader beschouwd’, TvO 2019, afl. 46, p. 247-250.
Blommaert, TvI 2016, p. 32-39
M.J. Blommaert, ‘Perikelen rondom turboliquidaties: opgeruimd staat netjes?’, TvI 2016, afl. 34, p. 32-39.
Gritter 2003
E. Gritter, Effectiviteit en aansprakelijkheid in het economisch ordeningsrecht, Groningen: Boom Juridische Uitgevers 2003.
Groen & Schakenbos, TvOB 2018, p. 129-133
L.A. Groen & J. Schakenbos, ‘Turboliquidatie of faillissementsaangifte bij geringe baten’, TvOB 2018, afl. 5, p. 129-133.
Korst & Van der Posthumus Meyjes, FTV 2017, par. 1-5
P. Korst & A. Van der Posthumus Meyjes, ‘Turboliquidatie van rechtspersonen’, FTV 2017, afl. 9, par. 1-5.
Nethe, TvO 2017, p. 1-10
M.Y. Nethe, ‘Reuring rond turboliquidatie’, TvO 2017, afl. 6, p. 1-10. Quist, WPNR 2017, p. 221-231
Renssen 2016
S. Renssen, ‘De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap’, Deventer: Kluwer 2016.
Renssen 2016, JBN par. 1-6
S. Renssen, ‘Artikel 2:19 lid 4 BW: een maas in de wet?’, JBN 2016, afl. 13, par. 1-6. Renssen, TvJ 2016, p. 47-52
S. Renssen, ‘De problematiek rondom de ontbrekende jaarrekening bij turboliquidatie’, TvJ 2016, afl. 2, p. 47-52.
Renssen, TvOB 2016, p. 138-144
S. Renssen, ‘Kernaanbevelingen inzake de turboliquidatie van de besloten vennootschap’, TvOB 2016, afl. 5, p. 138-144.
Renssen, TvOB 2019, p. 15-17
S. Renssen, ‘Reactie op ‘Turboliquidatie of faillissementsaangifte bij geringe baten?’, TvOB 2019, afl. 1, p. 15-17.
Schouten & Wawrzyniak, TvJ 2011, p. 169-173
J. Schouten & P.M. Wawrzyniak, ‘Wanneer eindigt de jaarrekeningplicht bij ontbonden vennootschappen?’, TvJ 2011, p. 169-173.
Smid, V&O 2002, p. 8
C.C. Smid, ‘De turboliquidatie van een vennootschap’, V&O 2002, afl. 1, p. 8. Snijders-Kuipers 2012
B. Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:23c BW aant. 3, Deventer: Kluwer 2012.
Weijs, de, 2018, p. 1-9
R.J. de Weijs, ‘Follow the money: bestuursaansprakelijkheid wegens selectieve
betalingen en het probleem van de rijdende trein’, INS updates insolventierecht 2018,
Parlementaire stukken Kamerstukken II 1991/92, 22 482, 3, p. 1-6. Kamerstuk 2012/13, 32 608, 4, p. 1-8. Jurisprudentie Hoge Raad HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366, NJ 1992/132 HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NK 1995/579 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727, NJ 1999/94 HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096, NJ 2013/338 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, JOR 2016/145 HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, JOR 2019/123
Gerechtshoven
Gerechtshof Leeuwarden, 9 februari 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL3897 Gerechtshof Den haag, 2 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1846
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 juli 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:5680 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1017 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 8 juni 2017, ECLI:NL:GHARL2017:5051 Gerechtshof Den Haag, 8 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1013
Rechtbanken
Rechtbank Arnhem, 24 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8601 Rechtbank Limburg, 20 mei 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:4198 Krantenartikelen
Driessen, NRC 19 november 2018
C. Driessen, ‘Turboliquidaties blijken ‘prachtige toolkit’ voor fraudeurs’, NRC 19 november 2018.
Isitman & Pak, Financieel Dagblad 18 maart 2019
E. Isitman & V. Pak, ‘OM verdenkt grote groep van massale fraude met ‘plof-bv’s’, Financieel Dagblad 18 maart 2019.
Meijer, De Volkskrant 3 oktober 2018
R. Meijer, ‘Bankroet is te vaak een boevenstreek’, De Volkskrant 3 oktober 2018. Mijnheer, 10 september 2018
D. Mijnheer, ‘80% van de curatoren doet geen melding van faillissementsfraude’, Follow the money 10 september 2018, Ftm.nl.
Verhoeven, NRC 21 september 2016
M. Verhoeven, ‘Hoge Raad maakt faillissementsfraude erger’, NRC 21 september 2016.