1
Het framen van de Foreign Direct Liability-claim. Wat zou de
sleutel tot succes kunnen zijn?
Onrechtmatige daad of mensenrechtenschending. Welke juridische grondslag biedt soelaas in zaken waarin multinationals op grensoverschrijdende mensenrechtenschendingen worden aangesproken en wat is het gevolg van het op een bepaalde manier ‘framen’ van de vordering?
Naam: I.A. Ruis (10574026) Emailadres: bellaruis@outlook.com
Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Scriptiebegeleidster: prof. dr. C. Mak
2 Moreel fout – maar juridisch geen blaam?
Abstract
In dit scriptieonderzoek staat de vraag centraal hoe de keuze voor een juridische grondslag in een aansprakelijkheidsprocedure tegen een Westerse (moeder)vennootschap van een multinationaal concern voor een mogelijke mensenrechtenschending begaan in het buitenland het kader beïnvloedt waarbinnen de rechter zal moeten beslissen. Het ziet daarmee op het framen van de foreign direct liability-claim, meer specifiek op de gevolgen van het op een bepaalde manier insteken en formuleren van de vordering voor de burgerlijke rechter die in dit soort procedures meestal gebaseerd zijn op het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en mensenrechtenschendingen. Het gros van deze procedures mislukt vanwege procedurele en praktische redenen zoals verjaring, bevoegdheid, bewijsvergaring en buitengerechtelijke schikkingen. Aangezien hier echter al veel over is geschreven richt dit onderzoek zich op een analyse die naar mijn mening nog ontbreekt: een analyse van de elementen van de materiële grondslag die bijdragen aan de moeilijke toewijsbaarheid van de vordering. Het onderzoek richt zich zowel op literatuur als op Nederlandse en buitenlandse jurisprudentie van foreign direct liability-procedures. Bij dit onderzoek is zowel het juridische element van de grondslagen van belang als het logische element, waarin het besliskader van de rechter meespeelt. Het doel van een juridische procedure is immers uiteindelijk de eis en grondslagen zodanig te formuleren dat de toewijzing van de vordering logisch volgt uit de onderbouwing daarvan. Derhalve wordt vanuit de positie van de rechter gekeken naar de moeilijkheden van foreign direct liability-claims zoals causaal verband, het formuleren van een zorgplicht en toerekenbaarheid teneinde meer duidelijkheid te krijgen welke factoren uiteindelijk de toe- of afwijzing van de vordering beïnvloeden. Uit het onderzoek blijkt dat de Westerse (moeder)vennootschap vrijwel geen enkele keer met succes is aangesproken en door dieper in te gaan op de verschillende elementen van de grondslagen is duidelijker in kaart gebracht welke factoren hier extra aan bijdragen, zoals de moeilijk concretiseerbare verwijten, de afstand tussen de Westerse (moeder)vennootschap en de derden die de schade ondervinden, het feit dat het om een nalaten gaat schade te voorkomen dat is toegebracht door anderen, de mate van directe invloed en effectieve controle op de gedragingen van deze anderen en de wetenschap daarvan. Al met al tracht het onderzoek dichterbij een antwoord op de vraag te komen of er een sleutel tot succes bestaat of dat de verantwoordelijkheid van bedrijven deels voorbij de grenzen van het recht ligt.
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
1 Inleiding ... 5
1.1 Casus en aanleiding tot onderzoek ... 5
1.2 Probleemstelling en deelvragen ... 7
1.3 Methode ... 8
2 Foreign Direct Liability-claims tegen een achtergrond van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen. De stand van zaken in Nederland. ... 10
2.1 Introductie ... 10
2.2 Standpunt politiek ... 10
2.3 Juridische praktijk ... 12
2.3.1. Milieudefensie t. Shell (Nederland - Nigeria) ... 13
2.3.2. Trafigura (Nederland - Ivoorkust) ... 14
2.3.3. Kiobel t. Shell (Nederland - Nigeria) ... 15
2.4 Tussenconclusie ... 16
3 Rechtsvergelijking met buitenlandse jurisdicties ... 17
3.1 Introductie ... 17
3.2 Buitenlandse jurisprudentie ... 18
3.2.1. Doe v. Unocal (Verenigde Staten - Myanmar) ... 18
3.2.2. Sahu et al. v. Union Carbide Corp., et al. (Bhopal) (Verenigde Staten - India) ... 18
3.2.3. Lubbe v. Cape (Verenigd Koninkrijk – Zuid-Afrika) ... 19
3.2.4. Arica Victims KB v. Boliden Mineral AB (Zweden - Chili) ... 20
3.2.5. Lungowe and ors. v. Vedanta (Verenigd Koninkrijk - Zambia) ... 21
3.2.6. Kalma v. African Minerals (Verenigd Koninkrijk – Sierra Leone) ... 21
3.2.7. Jabir and others v. KiK Textilien und Non-Food GmbH (Duitsland - Pakistan) ... 22
4 4 De invloed van een keuze voor de onrechtmatige daad en mensenrechten op het rechterlijk
beslismodel ... 24
4.1 Introductie ... 24
4.2 Het beslismodel van de (Nederlandse) rechter ... 24
4.3 De onrechtmatige daad ... 27
4.4 Mensenrechten ... 35
4.5 Toepassing fictieve casus ... 40
4.6 Tussenconclusie ... 41
5 Conclusie... 42
6 Literatuurlijst... 45
5
1 Inleiding
1.1 Casus en aanleiding tot onderzoek
‘Albert Heijn introduceert nieuw beleid op mensenrechten en duurzaamheid’, zo kopt een op 19 februari 2019 gepubliceerd artikel.1 De aankondiging van dit beleid is een
reactie op de campagne “Behind the barcodes” van Oxfam Novib waarin aandacht wordt gevraagd voor de armoede en ongelijkheid in de distributieketens van supermarkten. Ahold Delhaize, het moederbedrijf van Albert Heijn dat is gevestigd in Zaandam, zou zich net als vele andere supermarktketens schuldig maken aan grootschalige mensenrechtenschendingen in ontwikkelingslanden. Het vernieuwde beleid van Albert Heijn houdt een belofte in de vrouwenrechten, het leefbaar loon en de transparantie te verbeteren. Het rapport ‘Ripe for Change, ending human suffering in supermarket supply chains’2 geeft een beeld van de erbarmelijke omstandigheden
waaronder de etenswaren die in de Nederlandse schappen te vinden zijn worden geproduceerd. In deze casus worden de misstanden bij de voedselproductie in Indonesië tot uitgangspunt genomen. De vraag is wat de mogelijke stappen zijn indien het bij deze beloftes van Albert Heijn blijft en politiek ingrijpen tevens achterwege blijft. Zou een stap naar de Nederlandse burgerlijke rechter een mogelijkheid zijn en welke grondslag zou dan het beste aangevoerd kunnen worden?
Deze casus vormt een illustratie van een mogelijke aanleiding voor een foreign direct liability-claim, een term die de afgelopen jaren aan bekendheid heeft gewonnen. Foreign direct liability-claims zijn civiele procedures waarin (het moederbedrijf van) een multinational in een Westers ontwikkeld land wordt aangesproken vanwege haar impact op het milieu en de sociale rechten en mensenrechten in ontwikkelingslanden.3 De meest recente
zaak in Nederland is die van Kiobel t. Shell4, de rechtszaak waarbij vier Nigeriaanse
weduwen Royal Dutch Shell (RDS) aanklaagden wegens vermeende betrokkenheid van RDS bij de executie van hun echtgenoten tijdens het Ogoni 9 proces in de jaren 90 in Nigeria. De
1 Albert Heijn introduceert nieuw beleid op mensenrechten en duurzaamheid, op:
https://www.duurzaam-ondernemen.nl/albert-heijn-introduceert-nieuw-beleid-op-mensenrechten-en-duurzaamheid/ (laatst bezocht op 1
juli 2019). Zie ook:
https://www.nu.nl/ondernemen/5749797/albert-heijn-belooft-oxfam-novib-mensenrechten-te-verbeteren.html?redirect=1 (laatst bezocht op 1 juli 2019).
2 Oxfam Novib 2018.
3 Vgl. Enneking 2012, p. 91-92.
4 Het tussenvonnis is gewezen door rechtbank Den Haag op 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233. Hierin
is beslist dat de Nederlandse rechter bevoegd is, de vorderingen niet zijn verjaard en gedaagden enkele documenten moeten overleggen (n.a.v. de exhibitievordering). Verder zijn de meeste grondslagen van de vordering afgewezen en hebben eisers een bewijsopdracht gekregen ten aanzien van de omkoping van getuigen.
6 eerste foreign direct liability-claim in Nederland is de zaak Milieudefensie t. Shell Nigeria5,
waar Milieudefensie samen met vier Nigeriaanse boeren RDS en de dochteronderneming Shell Petroleum Development Company of Nigeria (SPDC) aanklaagden vanwege de milieuvervuiling in de Nigerdelta als gevolg van verschillende olielekkages tussen 2004 en 2007.
Deze zaken hebben met elkaar gemeen dat zij zich afspelen tegen een trend van het aanspreken van (moedermaatschappijen van) multinationals voor schade aangericht aan mens en milieu, meestal in ontwikkelingslanden.6 Steeds vaker worden civiele procedures gevoerd vanwege een gebrek aan politiek ingrijpen met als doel een beleidswijziging te bewerkstelligen voor een grote groep betrokkenen of in ieder geval een eerlijkere afweging van maatschappelijke belangen te laten plaatsvinden.7 De aansprakelijkheidsvorderingen zijn meestal gebaseerd op onrechtmatige daad al dan niet in combinatie met (internationale) mensenrechtelijke normen, waarbij zorgvuldigheidsnormen zoals de maatschappelijke onbetamelijkheid een mogelijkheid vormen dergelijke normen indirect een rol te laten spelen. Deze trend speelt zich af binnen de bredere ontwikkeling op het gebied van het internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen in een globaliserende samenleving en de zoektocht naar de rol die het civiele aansprakelijkheidsrecht hierin kan spelen. Hierop wordt verder ingegaan in hoofdstuk 2. Ik ben mij bewust van de discussie of de rechtspraak wel de juiste plek is om dergelijke beleidswijzigingen te realiseren en of de belangen van de lokale bevolking wel op de juiste manier worden ingeschat en behartigd. Ook ben ik mij bewust van de mogelijke risico’s die bestaan bij het voeren van algemeen belang-zaken. De behandeling van deze discussies valt echter buiten het bereik van dit scriptieonderzoek.8
5 Deze zaak speelde zich in eerste aanleg af voor rechtbank Den Haag op 30 januari 2013 in drie verschillende
gebieden in Ogoniland: Goi (BY9845); Oruma (BY9850); en Ikot Ada Udo (BY9854). Verder zal naar deze procedure worden verwezen door verwijzing naar het vonnis t.a.v. Ikot Ada Udo, waarbij het is aangegeven indien deze afwijkt van de andere vonnissen.
6 Deze trend wordt in verschillende bijdragen aangestipt en geanalyseerd door L.F.H. Enneking. Vgl. bv.:
Enneking, NJB 2010/318, p. 400-406.
7 Dit wordt ook wel strategisch procederen genoemd, waarbij de juridische procedure wordt gebruikt om
(politieke) veranderingen te bewerkstelligen voor een grote groep betrokkenen en het vooral draait om de impact van de procedure in plaats van het winnen van de zaak voor de cliënt. Zie ook: https://pilpnjcm.nl/strategisch-procederen/ (online, laatst bezocht op 1 juli 2019).
8 Zie voor een bespreking van deze onderwerpen de volgende literatuur: Tjong Tjin Tai, 2011, waarin Tjong
Tjin Tai waarschuwt voor het te snel aansprakelijk stellen van bedrijven omdat dat negatief werkt voor de ketens waarbinnen zij juist goed functioneren. Verder Burgers & de Waal, Wijsgerig Perspectief 2017/57(4), p. 25-33, waarin wordt verkend onder welke omstandigheden naar de rechter stappen in democratische rechtsstaten productief kan zijn voor activisten. Zie verder: Hegland, 13Ariz. L. Rev. 805 (1971), waarin wordt beargumenteerd dat de retoriek van de public interest litigation-beweging het doel van een bredere
7 Dit scriptieonderzoek onderzoekt welke juridische grondslagen worden aangevoerd tegenover de Westerse (moeder)vennootschap in foreign direct liability-zaken en wat het gevolg is van het op een bepaalde manier framen van de vordering voor het beoordelingskader van de rechter. Aangezien het gaat om direct liability worden de grondslagen van directe aansprakelijkheid op grond van mensenrechten of een onrechtmatige daad geanalyseerd en vallen overige aangevoerde grondslagen die zien op doorbraak van aansprakelijkheid of indirect liability buiten het bereik van dit scriptieonderzoek.
Dit soort procedures, waarin slachtoffers van mensenrechtenschendingen door multinationals zich tot de burgerlijke rechter in een Westers ontwikkeld land wenden om hun schade vergoed te zien, worden over het algemeen gevoerd op basis van zowel mensenrechten als grensoverschrijdend buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Bij beide rechtsgebieden, dus zowel in het geval van het aansprakelijkheidsrecht als in het geval van de werking van mensenrechten in horizontale verhoudingen, is het onderscheid tussen actief handelen en nalaten relevant en heeft de manier waarop de vordering wordt ingestoken gevolgen voor de uiteindelijke uitkomst van de procedure. Het doel van een juridische procedure is uiteindelijk de vordering zodanig te formuleren dat de toewijzing ervan logisch volgt uit de onderbouwing. Welke elementen daarbij van belang zijn vergt een onderzoek naar zowel het juridische element van de grondslagen als het logische element waarin het besliskader van de rechter meespeelt. Door vanuit de ogen van de rechter te kijken naar de juridische grondslagen, en de moeilijkheden die typerend zijn aan foreign direct liability-cases zoals het aantonen van causaal verband, het formuleren van een zorgplicht en toerekenbaarheid in concernverband, tracht dit onderzoek duidelijker in kaart te brengen welke factoren op substantieel niveau uiteindelijk de kans op toe- of afwijzing van de vordering beïnvloeden.9
1.2 Probleemstelling en deelvragen
De probleemstelling van dit scriptieonderzoek luidt:
Hoe beïnvloedt de keuze voor een juridische grondslag in een aansprakelijkheidsprocedure tegen een Westerse (moeder)vennootschap van een multinationaal concern voor een mogelijke mensenrechtenschending in het buitenland het kader waarbinnen de rechter zal moeten beslissen?
9 Aangezien de Westerse multinationale onderneming vaak een indirecte rol speelt bij het ontstaan van de
schade in het gastland is het causaal verband en de toerekenbaarheid vaak lastig aan te tonen. Hetzelfde geldt voor de formulering en invulling van de zorgplicht. Hier wordt verder op ingegaan in hoofdstuk 4. Dit blijkt overigens ook uit de jurisprudentie als weergegeven in hoofdstukken 2 en 3.
8 Om tot een beantwoording van de probleemstelling te komen zullen de volgende deelvragen beantwoord dienen te worden:
1. Wat is de huidige stand van zaken op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen en foreign direct liability-claims in Nederland?
2. Welke grondslagen bepalen de uitkomst van de foreign direct liability-procedures in andere landen dan Nederland?
3. Wat is het beoordelingskader van de Nederlandse burgerlijke rechter en welke factoren beïnvloeden zijn of haar mogelijkheden een vonnis te wijzen?
4. Welke gevolgen heeft de keuze voor het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, een mensenrechtelijke grondslag of een combinatie daarvan (primair en subsidiair) bij het voeren van dergelijke procedures voor het beoordelingskader van de rechter en hoe verhouden deze grondslagen zich tot elkaar?
Bij de beantwoording van de eerste deelvraag wordt allereerst besproken wat de stand van zaken is in de politiek op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (2.1) en vervolgens welke grondslagen in Nederlandse foreign direct liability-procedures worden gebruikt (2.2). De tweede deelvraag kijkt naar buitenlandse jurisprudentie om daaruit gemeenschappelijke aspecten te destilleren die in alle leerstukken van belang zijn (3). Vervolgens wordt ter beantwoording van de derde deelvraag kort uiteengezet binnen welk kader de burgerlijke rechter dient te beslissen en wat daarvan het gevolg is voor de toewijsbaarheid van een vordering in foreign direct liability-cases (4.2). Dit onderzoek zal vervolgens worden gebruikt bij het beantwoorden van de vierde deelvraag (4.3 en 4.4) waarbij tevens de fictieve casus kort wordt uitgewerkt (4.5).
1.3 Methode
Aan het begin van dit scriptieonderzoek wordt een casus geïntroduceerd die ziet op de mogelijke mensenrechtenschendingen begaan binnen de distributieketen van Ahold en Albert Heijn bij de productie van Aziatische garnalen. Deze casus is voornamelijk bedoeld ter illustratie van een aanleiding tot een mogelijke foreign direct liability-procedure en zal in hoofdstuk 4 nog kort terugkomen om de juridische theorie en bevindingen van de voorgaande hoofdstukken toe te passen op een specifieke situatie.
9 Aangezien dit scriptieonderzoek gericht is op de juridische praktijk en beoogt daar uiteindelijk handvatten aan te kunnen bieden richt het onderzoek zich voornamelijk op jurisprudentie. Vanwege het beperkte aanbod aan Nederlandse jurisprudentie op dit gebied en het feit dat het internationaal privaatrecht (IPR) in de meeste gevallen buitenlands recht aan zal wijzen, wordt ook gekeken naar buitenlandse rechtspraak.10 Nederlands recht is echter
niet helemaal uitgesloten, nu door conflictregels verschillende mogelijkheden worden geboden om het recht van het land van de schadeveroorzakende gebeurtenis te kiezen. Aangezien Nederland de plek is waar de (moeder)vennootschap haar beleid vormgeeft en beslissingen neemt is te beargumenteren dat Nederlands recht van toepassing kan zijn.11 Daarbij komt dat de Nederlandse onrechtmatige daad gemeenschappelijke aspecten met andere rechtsstelsels vertoont. Om deze redenen zal er met zowel Nederlands als buitenlands recht rekening worden gehouden. Dit komt neer op een onderzoek naar de jurisprudentie van verschillende Westerse landen. Het doel van het jurisprudentie-onderzoek is te kijken naar de wijze waarop daar de vorderingen in die zaken worden vormgegeven en wat het gevolg daarvan is voor de uitkomst van de procedure. De focus zal voornamelijk liggen op de gemeenschappelijke aspecten van de grondslagen (tussen bijvoorbeeld een specifieke tort en de onrechtmatige daad) die in alle leerstukken terugkomen en de plaats die mensenrechten in dit privaatrechtelijk kader krijgen. Naast jurisprudentie zal verder acht worden geslagen op relevante doctrine en wet- en regelgeving. Dit scriptieonderzoek richt zich expliciet niet op IPR-vraagstukken of de doorwerking van aansprakelijkheid in concernverhoudingen.
10 De hoofdregel van de Rome II-Verordening (Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en
de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen.) wijst immers het recht aan van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voortgedaan (art. 4).
11 Neem artikel 7 Rome II op grond waarvan de eiser de mogelijkheid heeft te kiezen tussen het Handlungs- en
Erfolgsort in gevallen van milieuschade, een schadepost die in veel algemeen belang-zaken aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd. Enneking beargumenteert dat dit de uitzondering is die de regel bevestigt: Enneking, Eur. Rev. Priv. Law 2008, 16(2), p. 302.
10
2 Foreign Direct Liability-claims tegen een achtergrond van internationaal
maatschappelijk verantwoord ondernemen. De stand van zaken in
Nederland.
2.1 Introductie
Hieronder zal allereerst uiteen worden gezet binnen welk maatschappelijk kader de foreign direct liability-claims passen, gevolgd door een uiteenzetting van de Nederlandse jurisprudentie op dit gebied. Het hoofdstuk eindigt met een korte tussenconclusie. In hoofdstuk 3 volgt de buitenlandse jurisprudentie waarvan in hoofdstuk 4 de grondslagen worden geanalyseerd in relatie tot het beslismodel van de rechter.
2.2 Standpunt politiek
Bezien tegen een achtergrond van een almaar globaliserende samenleving is er de afgelopen jaren steeds meer aandacht voor de impact van internationaal opererende bedrijven op mens en milieu. Vanuit de samenleving wordt telkens meer druk gelegd op nationale overheden en de ondernemingen zelf om een effectieve bescherming tegen mensenrechtenschendingen door internationaal opererende ondernemingen te garanderen.12 Dit heeft geleid tot de
ontwikkeling van verschillende richtlijnen die een uiting vormen van wat er van de overheden en bedrijven op dit gebied wordt verwacht. Een belangrijk deel van deze richtlijnen volgen uit de United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights (UN Guiding Principles) uit 2011.13 Op verzoek van de Europese Commissie aan de lidstaten
om een nationale uitwerking van deze principes heeft Nederland het Nationaal Actieplan bedrijfsleven en mensenrechten opgesteld.14 Naast de UN Guiding Principles zijn de
richtlijnen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling-richtlijnen (OESO) van belang, die tevens het uitgangspunt vormen voor het Nederlands beleid omtrent Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (IMVO).15
IMVO ziet op de discussie omtrent het vinden van een geaccepteerde balans voor internationaal opererende ondernemingen tussen aan de ene kant de toelaatbaarheid van een
12 Zo heeft het ‘Protect, Respect and Remedy’ raamwerk van professor John Ruggie, de Speciale
Vertegenwoordiger op het gebied van mensenrechten en Transnationale ondernemingen, momentum gegeven aan deze kwestie. Vanuit zowel de Verenigde Naties als de Europese Commissie en andere groeperingen volgden oproepen om het Ruggie-raamwerk verder te operationaliseren. Neem bijvoorbeeld: COM(2011) 681 final.
13 Guiding Principles 2011.
14 Nationaal Actieplan bedrijfsleven en mensenrechten 2014.
11 bedrijfsmodel dat winst nastreeft en aan de andere kant het minimaliseren van de negatieve impact van datzelfde bedrijfsmodel op mens en milieu (people, planet & profit).16 Het betreft
de maatschappelijke impact van ondernemingen op gastlanden en de ‘bovenwettelijke’ verwachtingen vanuit de maatschappij dat zij een beleid hanteren waarin de negatieve effecten van hun bedrijfsvoering worden geïdentificeerd, voorkomen en gemitigeerd. Het bovenwettelijke bestaat erin dat de verwachtingen meer omvatten dan alleen het voldoen aan de wet, nu het vaak juist die wettelijke standaard in gastlanden is die niet voldoende blijkt.17
In Nederland vormen de OESO-richtlijnen het referentiekader voor IMVO en kunnen er meldingen worden gemaakt bij het Nationaal Contact Punt (NCP) wanneer een verschil van mening bestaat over de toepassing van deze richtlijnen door bedrijven.18 Binnen de Nederlandse politiek worden geregeld Kamervragen gesteld, moties ingediend en vergaderingen gehouden over het Nederlandse IMVO-beleid.19
De discussie omtrent IMVO en de daarmee gepaard gaande verwachtingen kan niet los worden gezien van de vraag naar de juridische afdwingbaarheid daarvan en de rol van de (burgerlijke) rechter. Zo is op verzoek van de overheid het Castermans-rapport opgesteld, dat een onderzoek inhoudt naar “de juridische verantwoordelijkheid van Nederlandse moedermaatschappijen voor de betrokkenheid van dochters bij schendingen van fundamentele, internationaal erkende rechten.”20 Hierin is de juridische context waarin
bedrijven opereren verduidelijkt.21 Op internationaal niveau heeft het Europees Parlement
recentelijk een rapport gepubliceerd over de toegang tot rechtsmiddelen voor slachtoffers van
16 Vgl. Rijnhout, NTBR 2013; Enneking, 2012; Enneking 2007, Enneking e.a., NTM/NJCM-Bull 2011.
17Enneking, NJB 2010/318, p. 401-402.
18 Zo heeft het NCP in 2017 een klacht ontvankelijk verklaard van vier maatschappelijke organisaties tegen de
ING vanwege schending van de OESO-richtlijnen op het gebied van klimaat. Online toegankelijk via: https://www.oecdwatch.org/cases/Case_476/1625/at_download/file (laatst bezocht op 1 juli 2019).
19 Zo geeft het verslag van een algemeen overleg, gehouden op 14 november 2018, over Internationaal
Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (Kamerstukken II, 2018-19, 26485, nr. 300) een goede weergave van de verschillende ingediende moties en gestelde Kamervragen op dit gebied. Onderwerpen als de voortgang van het IMVO-beleid (Kamerstuk 26 485, nr. 293), de sojaroute door het Amazonewoud (Kamerstuk 26 485, nr. 290), de Nederlandse inzet van het VN-verdrag mensenrechten en bedrijfsleven (Kamerstuk 32 735, nr. 210) en behoud van het Bangladesh-akkoord (Kamerstuk 33 625, nr. 275) werden behandeld.
20 Castermans-rapport 2009.
21 Uit de Kabinetsreactie op het Castermans-rapport wordt duidelijk dat het uitgangspunt is dat in het gastland
geprocedeerd moet worden tegen de dochtervennootschap en dat het aanspreken van de moedervennootschap voor de Nederlandse rechter een indirecte route is die alleen benut moet worden als er geen effectieve toegang tot het rechtssysteem in het gastland is. Volgens het kabinet biedt het huidige systeem voldoende mogelijkheden voor een effectieve rechtsgang (Kamerstukken II 2010/11, 26485, 105).
12 mensenrechtenschendingen door bedrijven in gastlanden.22 Uit dit rapport komt naar voren
dat slachtoffers van mensenrechtenschendingen door bedrijven onvoldoende toegang hebben tot een effectieve juridische remedie. Van de 35 geïdentificeerde procedures hadden er maar twee een positieve uitkomst voor de eisers. Dit komt mede door een tekort aan direct juridisch afdwingbare verplichtingen. De OESO-richtlijnen, UN Guiding Principles en andere gezaghebbende documenten zijn allemaal juridisch niet-bindende beginselen en normen. Ook het meldpunt NCP is een niet-juridisch klachtenmechanisme. Toch lijkt vooralsnog binnen de Nederlandse politiek consensus dat er geen noodzaak is van een explicitering in de wet van de zorgplicht ten aanzien van IMVO van Nederlandse bedrijven.
Dat er geen noodzaak is tot explicitering van de zorgplicht blijkt onder andere uit de reacties op het in december 2015 gepubliceerde rapport “Zorgplichten van Nederlandse Ondernemingen inzake Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen”.23 Dit
rapport is tot stand gekomen naar aanleiding van een verzoek daartoe van de overheid in het eerder genoemde ‘Nationaal Actieplan bedrijfsleven en mensenrechten’, als gevolg waarvan een onafhankelijke commissie onderzoek heeft gedaan naar de noodzaak van een expliciete wettelijke zorgplicht op het gebied van IMVO.24 In de Kamerbrief als reactie op dit in 2015
gepubliceerde rapport is geconcludeerd dat het civiele aansprakelijkheidsrecht voldoende mogelijkheden biedt bedrijven aansprakelijk te stellen.25 Ook ziet het kabinet nog niet de
noodzaak dan wel effectiviteit in van regelgeving met extraterritoriale werking in zoverre dat Nederlands recht van toepassing is op vermeende mensenrechtenschendingen door buitenlandse dochterondernemingen.26
2.3 Juridische praktijk
Een gebrek aan politiek ingrijpen leidt wereldwijd steeds vaker tot civiele procedures tegen (moeder)vennootschappen vanwege de schade aangebracht aan mens en milieu in gastlanden.27 Vooralsnog gaat het in Nederland om de procedures Milieudefensie t. Shell28,
Trafigura29 en Kiobel t. Shell30. De procedures tegen Shell31 worden beheerst door
22 Report European Parliament 2019. 23 Enneking e.a., 2015.
24 Nationaal Actieplan bedrijfsleven en mensenrechten 2014, p. 29.
25 Kamerbrief met kabinetsreactie op onderzoek zorgplicht Nederlandse bedrijven, april 2016. 26 Kamerbrief met kabinetsreactie op onderzoek zorgplicht Nederlandse bedrijven, april 2016, p. 41.
27 De eerste foreign direct liability-cases speelden zich af in de Verenigde Staten in beginsel op basis van de
Alien Tort Statute. De laatste jaren worden de procedures in allerlei Westerse landen gestart. Vgl. Enneking, 2012; Enneking 2007, Enneking e.a., NTM/NJCM-Bull 2011.
28 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854 (Milieudefensie t. Shell). Zie voetnoot 5.
13 Nigeriaans recht. De vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad en mensenrechtenschendingen. De procedure tegen oliehandelaar Trafigura was gebaseerd op onrechtmatige daad, alleen omdat de stichting die namens de slachtoffers optrad niet-ontvankelijk is verklaard kwam het hof niet aan inhoudelijke behandeling toe. Hieronder volgt een korte uiteenzetting van de belangrijkste elementen van de procedures waarna de analyse van de grondslagen volgt in hoofdstuk 4.
2.3.1. Milieudefensie t. Shell (Nederland - Nigeria)
Milieudefensie t. Shell is de eerste foreign direct liability-zaak in Nederland en is in 2008 en 2009 aangespannen door vier Nigeriaanse boeren in samenwerking met Milieudefensie tegen de Nigeriaanse dochtervennootschap SPDC en de moedervennootschap RDS als gevolg van schadelijke olielekkages in drie verschillende gebieden van Ogoniland, Nigeria. De grondslagen van de vorderingen in de vijf hoofdzaken zijn aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad jegens de vier boeren en Milieudefensie en aansprakelijkheid op grond van aantasting van de lichamelijke integriteit van de vier boeren. Verder zijn verschillende geboden en bevelen gevorderd, zoals het gebod aan te vangen met sanering van de olievervuiling.32 In eerste aanleg zijn in alle vijf de zaken op één na, alle vorderingen
afgewezen. De rechtbank heeft verklaard dat SPDC een tort of negligence jegens Akpan heeft gepleegd door de putmond niet voldoende af te sluiten waardoor eenvoudig sabotage kon plaatsvinden. 33 Momenteel loopt het hoger beroep waarin de grondslagen van de vorderingen
hetzelfde zijn.34
De oorspronkelijke vorderingen waren gebaseerd op de Nederlandse onrechtmatige daad. In tussenvonnissen is vervolgens op basis van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) bepaald dat het materieel toepasselijke recht Nigeriaans recht is, welke rechtssysteem gebaseerd op het Engelse common law.35 Om deze reden heeft de rechtbank
voor haar rechtsvinding tevens Engelse bronnen geraadpleegd.36
30 Tussenvonnis Rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233 (Kiobel t. Shell).
31 In situaties waar het onderscheid minder relevant is wordt door de scriptie heen geen onderscheid gemaakt
tussen RDS, SPDC en eventuele rechtsvoorgangers maar simpelweg gesproken over ‘Shell’.
32 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854, r.o. 3.1.
33 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854, r.o. 5.1. De rechtbank heeft alle andere
vorderingen afgewezen (BY9854, r.o. 5.3; BY9845 en BY9850, r.o. 5.1.)
34 Dit weet ik van mijn werk als paralegal bij Prakken d’Oliveira ten tijde van het schrijven van deze scriptie.
35 Rb. Den Haag, 14 september 2011, Ikot Ada Udo (BU3529), r.o. 4.2; Oruma (BU3535), r.o. 4.3; Goi
(BU3538), r.o. 4.3.
14 De vorderingen die zien op de onrechtmatige gedragingen van SPDC zijn in alle zaken, behalve een specifieke tort of negligence van de dochtervennootschap SPDC jegens Akpan, afgewezen. Alle tegen de moedervennootschappen ingestelde vorderingen zijn afgewezen nu niet is komen vast te staan dat de moedervennootschap een zorgplicht had tegenover de omwonenden van de pijpleidingen van de dochtervennootschap.37 Ook de vorderingen die
een schending jegens Milieudefensie inhouden zijn afgewezen omdat de vordering niet toewijsbaar is. Schade van derden kan niet als schade van Milieudefensie zelf worden gekwalificeerd.38
De vorderingen die zijn gebaseerd op mensenrechtenschendingen zijn tevens afgewezen. Door eisers wordt ter onderbouwing van hun vordering verwezen naar Gbemre v. Shell waarin een mensenrechtenschending door Shell werd aangenomen vanwege het gedurende lange tijd affakkelen van gas. De rechtbank constateert dat er in die procedure sprake was van een actieve gedraging en het verweten gedrag in de onderhavige procedure nalatigheid betreft. Een passieve gedraging kan volgens de rechtbank in horizontale verhouding geen mensenrechtenschending opleveren, althans daarvoor biedt het Nigeriaanse recht geen aanknopingspunt. Ook het feit dat er in het geval van Akpan bij Ikot Ada Udo een tort of negligence is geconstateerd maakt dit niet anders.39
2.3.2. Trafigura (Nederland - Ivoorkust)
In 2015 is door een claimstichting een procedure gestart tegen oliehandelaar Trafigura vanwege de dumping van chemisch afval voor de kust bij Abidjan, Ivoorkust in 2006.Vlak na de dumping door een lokaal afvalverwerkingsbedrijf zijn tienduizenden lokale bewoners ziek geworden. De stichting vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat Trafigura onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de slachtoffers van de chemische afvaldumping en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane gezondheidsschade.40 Dit deed de stichting bij
dagvaarding in eerste instantie namens de slachtoffers maar besloot later bij eiswijziging ook als claimstichting zelf vorderingen in te dienen ex art. 3:305a BW. Vanwege deze wisseling van hoedanigheid is de stichting uiteindelijk in hoger beroep door het hof niet-ontvankelijk verklaard.41 Hierdoor is nooit tot een inhoudelijke behandeling van de zaak gekomen.
37 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854, r.o. 4.34.
38 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854, r.o. 4.35.
39 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854, r.o. 4.56.
40 Rb. Amsterdam 30 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7841, r.o. 3.1.
15
2.3.3. Kiobel t. Shell (Nederland - Nigeria)
In februari 2019 vond de zitting plaats in rechtbank Den Haag van de procedure Kiobel t. Shell. In deze procedure stellen vier Nigeriaanse weduwen Shell civielrechtelijk aansprakelijk vanwege haar rol bij het schijnproces van de Ogoni 9 in de jaren negentig in Nigeria waarbij hun echtgenoten om het leven kwamen. Tijdens dit schijnproces zijn de negen leiders van de protestbeweging Ogoni 9 veroordeeld en geëxecuteerd door het militaire regime in Nigeria vanwege hun betrokkenheid bij de protesten tegen de oliewinning door Shell in Ogoniland, Nigeria. Deze zaak heeft wereldwijd bekendheid verworven, mede vanwege de langer dan tien jaar durende procedure in de Verenigde Staten, waarbij het Amerikaanse hooggerechtshof uiteindelijk de Amerikaanse rechter onbevoegd heeft verklaard vanwege het extraterritoriale karakter en de ontbrekende connectie met de Amerikaanse rechtssfeer.42
Gedurende de procedure voor de rechtbank Den Haag is de verklaring voor recht voor het onrechtmatig handelen van Shell en de schadevergoedingsvordering verduidelijkt in een vordering direct gebaseerd op mensenrechtenschendingen.43 De tort wordt als mogelijk
subsidiaire grondslag genoemd voor het geval de rechtbank oordeelt dat de vorderingen niet rechtstreeks kunnen worden gebaseerd op de ingeroepen grondrechten.44 Net als
Milieudefensie t. Shell wordt de procedure beheerst door Nigeriaans recht, onder welk rechtssysteem een direct beroep op mensenrechtenschendingen tussen private partijen mogelijk is. Eiseressen stellen dat Shell medeplichtig is aan schendingen van fundamentele grondrechten van zowel de echtgenoten als henzelf door het Nigeriaanse regime. De mensenrechtenschendingen bestaat uit schending van de persoonlijke integriteit van hun echtgenoten en henzelf, schending van een recht op een eerlijk proces en het recht op leven van hun echtgenoten en van hun eigen recht op familieleven.45 In het tussenvonnis heeft de
rechtbank de meeste en belangrijkste vorderingen afgewezen en resteert een bewijsopdracht ten aanzien van de omkoping van getuigen.46
De rechtbank gaat voornamelijk in op de verwijten die betrekking hebben op de vermeende invloed van Shell op de berechting van de echtgenoten van eiseressen. De verwijten dat Shell
42 Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 569 U.S. 108 (2013) ). Dit wordt ervaren als een grote vermindering in
de mogelijkheid op te komen tegen mensenrechtenschendingen door bedrijven via foreign direct liability claims onder de Alien Tort Statute (ATS). Zie o.a. Enneking 2012, p. 10.
43 Tussenvonnis rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233, r.o. 4.4 (Kiobel t. Shell).
44 Tussenvonnis rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233, r.o. 4.8, 4.22.
45 Tussenvonnis rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233, r.o. 4.2.
16 een grote invloed had op het gewelddadig optreden door het regime onder andere door het regime te verzoeken in te grijpen in de protesten en dat Shell met het regime als tandem opereerde zijn afgewezen omdat deze verwijten niet concreet betrekking hebben op eiseressen en hun echtgenoten en er wordt door de rechtbank geen verband gezien tussen die verwijten en de verweten schendingen van de grondrechten van de echtgenoten.47 De
verwijten ten aanzien van de beïnvloeding van het proces stuiten af op het ontbreken van feitelijke grondslag of treffen ook anderszins geen doel.48 Ook is de rechtbank niet overtuigd dat Shell daadwerkelijke invloed had om de uitkomst van de procedure te veranderen. Verder is niet bewezen dat de verweten gedragingen resulteren in een schending van de grondrechten.49
2.4 Tussenconclusie
In de Nederlandse procedures zijn de grondslagen van de onrechtmatige daad en mensenrechtenschendingen gebruikt. In deze procedures is tot op heden nog geen Nederlands recht van toepassing geweest. Vanwege toepasselijkheid van Nigeriaans recht moest aan een specifieke tort voldaan zijn. Behalve één specifieke tort of negligence van SPDC zijn de vorderingen niet succesvol geweest. De mensenrechtenschendingen zijn afgewezen onder andere vanwege het feit dat de verweten gedragingen nalatigheid betreffen en geen actieve handelingen. In ieder geval is in geen van de procedures de Westerse moedervennootschap aansprakelijk geacht. Een en ander kan nog veranderen na uitspraak in de procedures Kiobel t. Shell en Milieudefensie t. Shell. De analyse van de verschillende grondslagen en de gevolgen daarvan voor het rechterlijk beslismodel volgt in hoofdstuk 4. Middels deze analyse kan mogelijk meer inzicht worden verkregen in de factoren die het beoordelingskader van de rechter beïnvloeden en de redenen dat de vorderingen moeilijk toewijsbaar zijn.
47 Tussenvonnis rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233, r.o. 4.60.
48 Tussenvonnis rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233, r.o. 4.78, 4.81-82, 4.110.
17
3 Rechtsvergelijking met buitenlandse jurisdicties
3.1 IntroductieZoals in de methode kort aangestipt is buitenlandse jurisprudentie ook van belang voor het beantwoorden van de hoofdvraag. Hieronder wordt jurisprudentie uiteengezet van de Verenigde Staten (VS), het Verenigd Koninkrijk (VK), Duitsland en Zweden. De keuze van de jurisprudentie berust niet zozeer op het land waar de uitspraak is gewezen maar op de inhoudelijke beoordeling en de mogelijke aanknopingspunten op het gebied van bijvoorbeeld causaal verband en de zorgplicht.
Uit een uitgebreid jurisprudentieonderzoek is naar voren gekomen dat van alle foreign direct liability-zaken die zijn aangebracht maar een beperkt aanbod daadwerkelijk door de rechter in het Westerse land inhoudelijk is beoordeeld. Deze jurisprudentie is geselecteerd op basis van een onderzoek van literatuur, websites en databases.50 Veel van de zaken zijn afgewezen op
grond van verjaring of forum non conveniens of vanwege een ontbrekende connectie met het forumland verwezen naar het gastland of om andere redenen niet-ontvankelijk verklaard. Daarbij komt dat veel zaken die mogelijk wel inhoudelijk zouden zijn beoordeeld door buitengerechtelijke schikkingen zijn afgedaan.51 Hierdoor is er maar een beperkt aanbod aan
zaken die inhoudelijk kunnen worden geanalyseerd op de beoordeling door de rechter. In deze zaken blijken elementen als causaal verband of een ontbrekende band tussen de eisers en de moedervennootschap redenen om de vordering alsnog af te wijzen.52 Na de uiteenzetting
van deze jurisprudentie onder 3.2 volgt een korte tussenconclusie onder 3.3. De uiteindelijke analyse volgt in hoofdstuk 4.
50 Zo is gekeken naar de jurisprudentie die is behandeld in literatuur over foreign direct liability-procedures
zoals Enneking, 2012 maar ook buitenlandse literatuur uit bijvoorbeeld de Nordic Journal of International Law over foreign direct liability-procedures in Zweden (Larsen, 2014). Aangezien Enneking voor een uitgebreider aanbod aan rechtszaken telkens verwijst naar de website van the Business & Human Rights Resource Centre (https://www.business-humanrights.org/en/law-lawsuits) is ook deze geraadpleegd voor een zo recentelijk mogelijk aanbod aan zaken. Verder is gekeken naar het rapport van het Europees Parlement uit 2019 (Report European Parliament 2019) waarin 35 zaken geïdentificeerd zijn die t.a.v. grensoverschrijdende mensenrechtenschendingen door multinationale ondernemingen in Europa. Tot slot zijn verschillende databases als https://www.legalintelligence.com geraadpleegd. De uiteindelijke selectie tracht geen volledig overzicht van alle procedures weer te geven maar eerder een representatief beeld te geven van de grondslagen die in dit soort procedures worden gebruikt en de inhoudelijke beoordeling van die grondslagen.
51 Sequihuia v. Texaco (forum non conveniens); Sarei v. Rio Tinto (political question doctrine); Bhopal (geen
jurisdictie); Lubbe v. Cape (geschikt); Wiwa v. Shell (geschikt); Doe v. Unocal (geschikt); BHP Ok Tedi River (geschikt); Sithole v. Thor (geschikt); Trafigura VK (geschikt); Xstrata (vordering verjaard); Connely v. RTZ (vorderingen verjaard); Bano v. Union Carbide Corporation (verjaard). Bil’in (Village Council) v Green Park International Ltd and Association canadienne contre l’impunité c Anvil Mining Ltd (forum non conveniens)
52 Zo blijkt uit het onderstaande jurisprudentieonderzoek en verder onder andere uit Report European Parliament
18
3.2 Buitenlandse jurisprudentie
3.2.1. Doe v. Unocal (Verenigde Staten - Myanmar)
In Doe v. Unocal zijn de Amerikaanse oliemaatschappij Unocal en de Franse oliemaatschappij Total aansprakelijk gesteld naar aanleiding van medeplichtigheid aan mensenrechtenschendingen begaan door het militaire regime tijdens het aanleggen van een gaspijpleiding in Myanmar (Birma).53 Volgens de eisers hadden de oliemaatschappijen zich mede schuldig gemaakt aan gedwongen arbeid, verkrachting, marteling en moord in samenwerking met het militaire regime. De zaak is in 1996 aangebracht op basis van de Alien Tort Statute (ATS), op basis van welke wet een niet-Amerikaan (alien) in Amerika een schending van een norm van internationaal recht via een onrechtmatige daadsactie kan instellen. Daarnaast zijn procedures gevoerd op basis van het statenrecht van California waaronder het verbod op slavernij uit de grondwet en negligence (nalatigheid) op basis van California tort law. Eisers vorderden onder meer schadevergoeding, geboden, verboden en een verklaring voor recht.54 De zaak is uiteindelijk eind 2004 buitengerechtelijk geschikt met
als voorwaarde dat de zaak niet opnieuw aangebracht mag worden.55
3.2.2. Sahu et al. v. Union Carbide Corp., et al. (Bhopal) (Verenigde Staten - India)
In de Bhopal-procedures hebben verschillende eisers vorderingen ingediend tegen Union Carbide Corporation (UCC) als gevolg van een catastrofe in Bhopal, India in 1984 toen een ontsnapte giftige gaswolk uit een fabriek in India de dood en het lichamelijk letsel van tienduizenden lokale bewoners veroorzaakte. Het gaslek vond plaats bij Bhopal Chemical Plant die werd beheerd door een Indiase dochteronderneming van de moedervennootschap UCC (nu: Dow Chemical).56
In de betreffende procedures (Sahu I t/m IV) vorderden de eisers onder meer schadevergoeding van UCC als moedervennootschap doordat eisers zijn blootgesteld aan het verontreinigd grond- en drinkwater veroorzaakt door het Bhopal-gaslek. Verder zijn geboden gevorderd op grond waarvan sanering plaats dient te vinden. Volgens de eisers was er onder meer sprake van direct liability op grond van nuisance gecreëerd door de gaslekken doordat
53 John Doe I v. Unocal Corp., C.A.9. (Cal.) 2002, 395 F 3d. 932; John Doe I v. Unocal Corp., C.A. 9 (Cal.)
2005, 403 F.3d 708.
54 De eis en grondslagen zijn inzichtelijk via de website van Earthrights International:
https://earthrights.org/blog/complaint-of-the-federal-case/’ (laatst bezocht op 1 juli 2019); zie verder Enneking 2012, p. 113 e.v.
55 Doe I v. Unocal, 403 F.3d 708 [9 Cir. 2005].
19 UCC als moedervennootschap direct invloed had door plannen goed te keuren, ontwerpen te leveren voor een afvalverwijderingssysteem en ontoereikend te hebben gesaneerd. Nuisance is een specifieke tort in common law dat grofweg vertaald kan worden naar overlast door inmenging in het ongestoord genot van andermans land. Hieronder valt tevens overlast bij de uitoefening van een belang in land, zoals milieuschade of ziekte veroorzaakt door schadelijke gassen van een aangrenzende fabriek.57 De rechters oordelen dat geen redelijk jurylid zou
kunnen oordelen dat UCC direct actief betrokken is geweest bij het creëren van nuisance en dat eisers er ook anderszins niet in geslaagd zijn aan te tonen dat er sprake is van aansprakelijkheid van UCC.58
3.2.3. Lubbe v. Cape (Verenigd Koninkrijk – Zuid-Afrika)
In Lubbe and ors. v. Cape hebben Zuid-Afrikaanse oud-werknemers de Engelse moedervennootschap Cape in een aansprakelijkheidsprocedure betrokken vanwege hun jarenlange blootstelling aan asbest tijdens het werken voor de Zuid-Afrikaanse dochtervennootschap.59 Volgens de eisers is Cape aansprakelijk voor de daardoor ontstane
schade omdat feitelijk de gang van zaken door Cape werd bepaald en Cape wetenschap had van de gezondheidsrisico’s van de werknemers maar naliet daar iets tegen te doen.60 Voordat
de zaak inhoudelijk kon worden behandeld is deze geschikt.61
Toch is van relevantie dat Lord Bingham over de onrechtmatigheid alvast had geoordeeld hoe deze beoordeeld diende te worden. Onderzocht diende te worden of de moedervennootschap aansprakelijk is voor het handelen of nalaten van de dochtervennootschap en of Cape een zorgplicht had tegenover de werknemers van de buitenlandse dochtervennootschap en zo ja, of deze was geschonden.62 Hieruit is afgeleid dat een dergelijke zorgplicht dus wel degelijk
mogelijk is. Zo is Lubbe v. Cape voor het eerst genoemd in Chandler v. Cape63, de Engelse
uitspraak die onder andere in Milieudefensie t. Shell is behandeld, waarin is bepaald dat een moedervennootschap onder omstandigheden een directe zorgplicht kan hebben tegenover de
57 Van Dam 2013, para. 506.
58 Sahu IV, 2012 WL 2422757, 16-21.
59 Lubbe v Cape Plc [2000] UKHL 41.
60 Lubbe v Cape Plc [2000] UKHL 41, para. 6.
61 Enneking 2007, p. 31.
62 Lubbe v Cape Plc [2000] UKHL 41, para. 20.
20 werknemers van haar dochtervennootschap en daarmee dus aansprakelijk kan zijn voor het doen of nalaten van de dochtervennootschap.64
3.2.4. Arica Victims KB v. Boliden Mineral AB (Zweden - Chili)
In 2013 is de eerste Zweedse foreign direct liability-claim ingediend door een claimstichting die bijna 800 Chilenen vertegenwoordigde tegen de Zweedse vennootschap Boliden. De aanleiding was de export van 20.000 ton toxisch mijnafval (sludge) in 1984 door het Zweedse bedrijf naar Arica in Chili, waar een Chileens bedrijf het afval lokaal heeft gedumpt. Vanaf 1990 werden in de directe omgeving van de afvaldumping onder de lokale bevolking meerdere serieuze gezondheidsproblemen geconstateerd zoals kanker, kortademigheid, huidziektes en een verhoogd aantal miskramen. De stichting vordert vergoeding van materiële en immateriële schade en milieuschade van Boliden op grond van onrechtmatige daad.65 De aansprakelijkheid is gebaseerd op negligence, in zoverre dat Boliden er zorg voor
diende te dragen dat het afval zorgvuldig werd verwerkt en door dit na te laten aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. De onzorgvuldige verwerking van het mijnafval door de Chileense aannemer zou een directe zorgplichtschending meebrengen van Boliden jegens de slachtoffers doordat zij, door het afval in Chili door een derde te laten verwerken, doelbewust Zweedse regelgeving probeerde te omzeilen. De procedure wordt beheerst door Chileens recht.
Teneinde verjaring te omzeilen, aangezien de afvaldumping en de daardoor ontstane schade rond 1990 plaatsvond, zijn de tussen 2009 en 2012 afgenomen urinetesten van de lokale bevolking waarin verhoogde levels van arsenicum zijn gevonden als schadepost aangevoerd. De rechtbank oordeelde op 8 maart 2018 onder andere dat er verschillende oorzaken konden zijn voor het verhoogde level van arsenicum in de urine. De meeste vorderingen zijn dan ook afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband.66 De rechtbank ging desalniettemin
in op de nalatigheid en oordeelde dat hiervoor voorzienbaarheid is vereist. Aangezien daar geen sprake van was zouden de meeste vorderingen alsnog zijn afgewezen. Tot slot oordeelde de rechtbank dat, indien causaal verband wel aanwezig was geweest, het voortzetten van de contractuele relatie door Boliden met de Chileense aannemer nadat zij wist dat de schadelijke
64 Zie o.a. rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854, r.o. 4.3 (Milieudefensie t. Shell) en
hof Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3586, r.o. 3.2.
65 Larsen, 2014, p. 405; Report European Parliament 2019, p. 47.
21 verwerking van het mijnafval plaatsvond in een dichtbevolkt gebied en niet voldeed aan Zweedse vereisten, nalatigheid zou hebben opgeleverd.
3.2.5. Lungowe and ors. v. Vedanta (Verenigd Koninkrijk - Zambia)
Lungowe and ors. v. Vedanta is een civiele procedure ingesteld in het VK door 1826 Zambiaanse eisers tegen de Engelse moedervennootschap Vedanta en de Zambiaanse dochter KCM. De eisers vorderen schadevergoeding van de door hen geleden schade als gevolg van de giftige lozingen door de kopermijn van KCM in Zambia en waardoor vanaf 2005 tot op heden rivierwater is vervuild, hetgeen heeft geresulteerd in schade voor de gezondheid, het milieu en de leefomgeving, het eigendom en de inkomsten van eisers.67
De vorderingen tot schadevergoeding tegen Vedanta en KCM zijn gebaseerd op negligence en breach of statutory duty (schending van een wettelijke plicht). Tegenover KCM omdat deze de operator van de mijn was en tegenover Vedanta vanwege het hoge level van controle dat Vedanta op de activiteiten van de mijn had. Op 10 april 2019 heeft het Engelse hooggerechtshof de overwegingen waartegen in beroep was gegaan in stand gelaten, namelijk dat het gerechtshof terecht heeft kunnen oordelen dat Vedanta mogelijk een duty of care heeft tegenover de omwonenden van de mijn, onder andere vanwege het beleid van Vedanta dat kan duiden op daadwerkelijke en effectieve controle in de gang van zaken van haar Zambiaanse dochter.68 De inhoudelijke behandeling moet momenteel (1 juli 2019) nog
komen.
3.2.6. Kalma v. African Minerals (Verenigd Koninkrijk – Sierra Leone)
In Kalma v. African Minerals is geprocedeerd over medeplichtigheid van een Engelse moedervennootschap en haar Afrikaanse dochtervennootschap bij mensenrechtenschendingen begaan door de politie in Sierra Leone. In 2010 en 2012 is excessief politiegeweld gebruikt om protesten van lokale dorpsbewoners te onderdrukken, welke protesten in 2010 ontstonden vanwege het in bezit nemen van bewoonde gebieden teneinde de mijnbouwactiviteiten te faciliteren en in 2012 vanwege erbarmelijke arbeidsomstandigheden. De eisers, tussen de 40 en 50 lokale bewoners, hebben hun vordering tot schadevergoeding onder andere gebaseerd op directe aansprakelijkheid, waaronder nalatigheid in te grijpen in het optreden door de politie. In december 2018 heeft de Engelse High Court in een lange gedetailleerde uitspraak geoordeeld dat het Engelse mijnbouwbedrijf African Minerals en haar dochtervennootschap
67 Vedanta v. Lungowe [2019] UKSC 20.
22 niet aansprakelijk zijn voor het handelen van de politie. Er is niet vastgesteld dat zij op ongepaste wijze of in beslissende mate controle uitoefenden op de acties van de politie met betrekking tot de incidenten uit 2010 en 2012.69
3.2.7. Jabir and others v. KiK Textilien und Non-Food GmbH (Duitsland - Pakistan)
In een foreign direct liability-procedure in Duitsland over ketenaansprakelijkheid initieerden vier Pakistaanse eisers een aansprakelijkheidsprocedure tegen het Duitse bedrijf KiK als gevolg van een brand in 2012 in een Pakistaanse kledingfabriek van Ali Enterprises, waardoor 260 werknemers zijn omgekomen. De eisers vorderden 30.000 euro aan smartengeld en eventueel gederfde inkomsten.70 KiK was de grootste klant van Ali Enterprises (75 % van productiecapaciteit) en had volgens de eisers de gezondheid en veiligheid van de medewerkers op zich genomen, waardoor de positie vergelijkbaar is met die van een moedervennootschap. Volgens de eisers had het Duitse bedrijf een directe zorgplicht jegens de werknemers van de fabriek van Ali Enterprises, temeer nu KiK regelmatig intervenieerde in de operaties en het veiligheidsmanagement van de fabriek. Doordat KiK heeft nagelaten maatregelen te nemen om de veiligheid van de werknemers te garanderen heeft een brand tot zulke hevige gevolgen kunnen leiden. Met andere woorden, volgens de eisers heeft KiK haar zorgplicht geschonden op basis van nalatigheid.71 De zaak is nooit tot
inhoudelijke behandeling gekomen omdat de rechtbank Dortmund in januari 2019 uitspraak deed dat de vorderingen onder het toepasselijke Pakistaanse recht zijn verjaard.72
3.3 Tussenconclusie
In bovenstaande procedures zijn alle vorderingen gebaseerd op een directe tort of een vorm van de onrechtmatige daad, naast indirecte grondslagen voor aansprakelijkheid. In Doe v. Unocal is tevens een direct beroep op verschillende grondrechten gedaan alleen deze procedures zijn buitengerechtelijk geschikt. Ook Lubbe v. Cape is geschikt voordat deze inhoudelijk kon worden behandeld. Verder is in geen enkele zaak in het voordeel van de eisers beslist. In Bhopal is het niet gelukt aan de vereisten van een onrechtmatige daad te voldoen nu de directe betrokkenheid van de moedervennootschap niet aangetoond kon worden voor schade veroorzaakt door de dochtervennootschap. Het gebrek aan controle en
69 Kalma v. African Minerals et al. [2018] EWHC 3506 (QB), para. 302.
70 Jabir and others v. KiK Textilien und Non-Food GmbH (Case No. 7 O 95/15).
71 De argumenten van eisers zijn af te leiden uit de juridische opinie die is voorbereid door professor Sheldon
Leader, professor Jane Wrights en dr. Anil Yilmaz van de universiteit van Essex en is beschikbaar via: https://www.ecchr.eu/fileadmin/Juristische_Dokumente/Legal_Opion_Essex_Jabir_et_al_v_KiK_2015.pdf.
23 directe betrokkenheid was tevens van doorslaggevende betekenis in Kalma v. African Minerals. In Boliden is het de eisers niet gelukt causaal verband aan te tonen tussen de schade en gedragingen van de vennootschap en ook anderszins leek er geen zorgplicht te zijn geschonden, behalve dat het voortzetten van de contractuele relatie met de aannemer nalatigheid had opgeleverd omdat Boliden wetenschap had van de schadelijke verwerking. Jabir and ors. v. KiK is nooit inhoudelijk beoordeeld omdat de vorderingen waren verjaard. Tot slot moet de inhoudelijke beoordeling in Lungowe nog komen die mogelijk van veel waarde zal zijn voor toekomstige foreign direct liability-procedures. De analyse van de verschillende grondslagen en de gevolgen daarvan voor het rechterlijk beslismodel volgt in hoofdstuk 4.
24
4 De invloed van een keuze voor de onrechtmatige daad en mensenrechten
op het rechterlijk beslismodel
4.1 Introductie
Het besliskader van de rechter wordt door verschillende factoren beïnvloed. Hieronder zal allereerst worden uiteengezet binnen welk kader de rechter dient te beslissen, met een focus op het materiële kader (4.2). Vervolgens wordt de onrechtmatige daad, daaronder begrepen de lezing van de open norm in het licht van mensenrechten, (4.3) en een direct beroep op mensenrechten (4.4) toegelicht als basis voor de grondslag van een foreign direct liability-procedure en geanalyseerd in het licht van de besproken jurisprudentie. Tot slot worden kort de bevindingen toegepast op de fictieve casus (4.5) waarna het hoofdstuk afsluit met een tussenconclusie (4.6).
4.2 Het beslismodel van de (Nederlandse) rechter
Het kader van de procedure wordt bepaald door de grondslag van de vordering, de standpunten van partijen en de overgelegde bewijsstukken. Een civiele dagvaardingsprocedure is er hoofdzakelijk op gericht een beslissing op de voorgelegde rechtsvraag van de burgerlijke rechter te verkrijgen. Het petitum aan het einde van de dagvaarding bevat de eis en de gronden van de vordering.73 De hoofdvordering, de eis, is
hetgeen de eiser vordert en de gronden zien op de feitelijke en juridische onderbouwing.74 De
uitdaging bestaat erin hetgeen dat wordt gevorderd logisch te laten volgen uit de onderbouwing daarvan en daarmee de rechter te overtuigen. Daarnaast heeft de rechter enkele procedurele drempels die overkomen dienen te worden, zoals bevoegdheid en ontvankelijkheid. De focus van onderhavige analyse ligt echter op de materiële eis en grondslagen.
De problematiek die aanleiding geeft tot foreign direct liability-claims is vaak niet tot één specifieke situatie te herleiden maar dient in samenhang over langere tijd te worden bezien, in de zin dat schade aan mens en milieu meestal het gevolg is van een beleid dat over de jaren heen wordt toegepast met een grote groep betrokkenen, oorzaken en slachtoffers. Neem bijvoorbeeld Kalma v. African Minerals waar het ging over de mogelijke aansprakelijkheid
73 Art. 111 lid 2 sub d Rv.
25 van een Engelse moedervennootschap en haar dochter ten aanzien van een onrechtmatig politieoptreden in Sierra Leone tegen honderden dorpsbewoners naar aanleiding van verschillende protesten. De rechter heeft erkend dat de onrust in Sierra Leone (onder andere) te herleiden was tot de komst van het Engelse mijnbouwbedrijf, alleen niet is komen vast te staan dat het bedrijf specifiek controle had over de handelingen van de politie in 2010 en 2012 tegen deze specifieke slachtoffers.75 Dat het beleid of een bepaald bedrijfsmodel in
algemene zin voor onrust en schade zorgt, is nog niet voldoende om een dergelijke situatie te kunnen herleiden tot een succesvolle vordering die zich leent voor beslechting door de burgerlijke rechter. Dat het kader waarbinnen een specifieke vordering moet passen relatief beperkt is blijkt verder bijvoorbeeld uit de volgende passages van de Shell-zaken:
Milieudefensie t. Shell: In deze procedure kan en zal door de Nederlandse rechter echter geen oordeel worden gegeven over het debat van Milieudefensie c.s. en Shell c.s. over het beleid in algemene zin van Shell c.s. bij de oliewinning in Nigeria. De rechtbank mag en zal in deze procedure slechts oordelen over de door Milieudefensie c.s. ingestelde specifieke vorderingen naar aanleiding van deze twee specifieke olielekkages in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo en de daartegen door Shell c.s. gevoerde verweren. [onderstreping toegevoegd]76
Kiobel t. Shell: De onder 3.2 sub 1. t/m 3. geformuleerde verwijten […] hebben niet concreet betrekking op eiseressen en hun echtgenoten. Zij maken veeleer deel uit van de door eiseressen geschetste voorgeschiedenis en de context van het proces en strekken ertoe te betogen dat SPDC en het Nigeriaanse regime wederzijds afhankelijk van elkaar waren en nauwe banden onderhielden. Het zijn geen verwijten die eiseressen en/of hun echtgenoten direct aangaan. In het door eiseressen ter zake van deze verwijten gestelde ziet de rechtbank dan ook geen concrete aanwijzingen van enig [rechtstreeks] verband tussen deze verwijten en de verweten schending van de grondrechten van de echtgenoten van eiseressen en eiseressen zelf tijdens de detentie, berechting en executie van hun echtgenoten. De rechtbank zal dan ook niet nader op deze verwijten ingaan. [onderstreping toegevoegd]77
Engelse Shell Okpabi-zaak: In the present context, when the law refers to a parent company assuming direct responsibility for devising a policy the adequacy of which is the subject of the claim, or controlling the operations which are said to give rise to the claim, it is concerned with a duty owed to a particular person or class of persons. It is therefore important to distinguish this situation from the more abstract (although no less important) concepts of moral responsibility: for example, to reduce global warming and to protect the environment.[onderstreping toegevoegd]78
75 Kalma v. African Minerals et al. [2018] EWHC 3506 (QB), para. 302.
76 Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9850, r.o. 4.15 (Milieudefensie t. Shell).
77 Tussenvonnis rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233, r.o. 4.60.
26 Deze passages illustreren het belang dat de gronden van de vordering voldoende toegespitst worden op de eiser om door de rechter te worden meegenomen in de uiteindelijke beoordeling. Dat er in de gebieden waar deze zaken zich afspelen zoals Myanmar, Zambia, Sierra-Leone en Nigeria onrust ontstaat en schade aan mens en milieu wordt toegebracht mede als gevolg van de komst van deze multinationale ondernemingen lijkt in de meeste procedures ook de rechters niet te zijn ontgaan. De vraag is alleen of er sprake is een concrete schending van een specifieke zorgplicht van de Westerse vennootschap tegenover de specifieke eiser in het gastland.
Het rechterlijk beslismodel wordt naast de vordering tevens gekaderd door het toepasselijk recht en de daardoor toegelaten rechtsvorderingen (causes of action). De rechter zal moeten opereren binnen het materieel toepasselijke recht en in bijvoorbeeld de jurisprudentie moeten nagaan in hoeverre eerder een vergelijkbare vordering is toegewezen. In foreign direct liability-cases waarin buitenlands recht van toepassing is zal de rechter dan ook terughoudend zijn in haar rechtsvormende taak. “Bij toepassing van Nigeriaans recht zal dan onder andere uitgangspunt zijn dat het niet aan de Nederlandse rechter is om een geheel nieuwe rechtsontwikkeling in het Nigeriaanse recht in te luiden.”79
Daarbij verschillen de materiële vereisten voor de specifieke tort of een onrechtmatige daad per rechtssysteem en verschilt het tevens welke rol mensenrechten in een dergelijke procedure spelen. In Nigeria wordt mede vanuit de jurisprudentie een beroep op mensenrechten door private partijen tegenover bedrijven mogelijk geacht.80 In het VK volgen
de fundamentele rechten deels uit de Human Rights Act 1998 en golden er al reeds (ongeschreven) fundamentele rechten vanuit het Engelse common law.81 Deze rechten
vormen over het algemeen geen directe grondslag voor private partijen zich op te beroepen, al betekent dit niet dat deze rechten niet van invloed zijn op de besluitvorming in de procedures.82 In de VS wordt sinds Kiobel v. Shell, welke procedure de werking van de ATS
aanzienlijk heeft ingeperkt, vanuit de literatuur veelal beargumenteerd dat de juridische praktijk vrijwel geheel op het aansprakelijkheidsrecht is aangewezen.83 Een beroep op
mensenrechten dient daar indirect te worden geframed via een specifieke tort.
79 Hof Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3586, r.o. 3.2 (Milieudefensie t. Shell).
80 Lane, 2018, p. 216. Zie verder Kiobel t. Shell, r.o. 4.12 en 4.27. 81 Mak, 2008, p. 18, 30.
82 De horizontale invloed in de rechtspraak wordt onder andere besproken in Mak, 2008, p. 108-129 en Lane,
2018, p. 240-248. Zie verder para. 4.4. van deze scriptie en de aldaar besproken literatuur en jurisprudentie.
27 Indeed, one could say that the future of human rights litigation in the United States depends on refashioning human rights claims as state or foreign tort violations. Almost every international law violation is also an intentional tort. Torture is assault and battery. Terrorism is wrongful death. Slavery is false imprisonment.84
Kortom, de mogelijke rechtsvorderingen en substantiële vereisten verschillen per rechtssysteem en beïnvloeden daarmee het kader waarbinnen de rechter zal moeten beslissen. Deze verschillende concepten en de gevolgen hiervan voor het rechterlijk beslismodel zullen hieronder verder worden besproken.
4.3 De onrechtmatige daad
Het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht biedt een open kader waarbinnen een zorgplicht geformuleerd kan worden. Dit brede kader waarbinnen verschillende normen al dan niet indirect een rol kunnen spelen wordt als een van de voornaamste redenen gezien, tezamen met het gebrek aan direct geldende (verdragsrechtelijke) normen, dat vrijwel elke foreign direct liability-procedure op (een vorm van) de onrechtmatige daad is gebaseerd.85
Daarbij verdient wel te worden opgemerkt dat de reikwijdte hiervan per land verschilt. De Franse en Nederlandse onrechtmatige daads-bepalingen zijn bijvoorbeeld opener geformuleerd dan de Duitse, die juist wordt gekenmerkt door haar systematische aanpak en vele subtiele onderscheidingen.86 Verder dient er in common law-stelsels telkens sprake te
zijn van een specifieke tort met ieder haar eigen vereisten.
De Nederlandse onrechtmatige daad
De onrechtmatige daad naar Nederlands recht ex art. 6:162 BW betreft schuldaansprakelijkheid voor eigen opzettelijk of nalatig gedrag. De Westerse (moeder)vennootschap kan op deze grondslag aansprakelijk worden gesteld voor eigen onrechtmatig gedrag, waarmee buiten leerstukken als doorbraak van aansprakelijkheid wordt gebleven. Om een vordering op basis van onrechtmatige daad te laten slagen dient er aan de vijf vereisten van onrechtmatige daad te zijn voldaan, te weten onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaal verband, schade en relativiteit. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt (1) een inbreuk op een recht, (2) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of (3) met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer
84 Alford, NDLS 2014, p. 1749-1750.
85 Vgl. Enneking, 2012, p. 176; Zie verder Jägers & Van Der Heijden 2008, p. 835-836. 86 Van Dam 2013, h. 3-5.
28 betaamt.87 Aangezien ondernemingen rechtspersoonlijkheid hebben kunnen zij ook
aansprakelijk zijn voor onrechtmatig handelen.88
Common-law rechtssystemen
Common law-rechtssystemen verschillen voor wat betreft de onrechtmatige daad van het Nederlandse rechtssysteem in zoverre dat er geen algemene overkoepelende onrechtmatige daad bestaat zoals Nederland dat kent in art. 6:162 BW. Wel kent het systeem enkele in de jurisprudentie ontwikkelde specifieke torts op basis waarvan een niet-contractuele verbintenis tot schadevergoeding bestaat indien aan de specifieke vereisten is voldaan.89 Zoals uit de hoofdstukken 3 en 4 is gebleken en tevens uit literatuur over foreign direct liability-claims is het voornamelijk de tort of negligence die in dit soort procedures van belang is.90 Vereist is een duty of care (zorgplicht) tussen de aangesprokene en het slachtoffer.91 Wanneer er nog geen precedent in jurisprudentie is aangenomen, is voor het aannemen van een zorgplicht een drieledige test vereist (de Caparo-test). (1) De schade dient redelijkerwijs voorzienbaar te zijn, (2) er moet sprake zijn van proximity en (3) het moet fair, just and reasonable zijn dat een zorgplicht wordt opgelegd. Het vereiste van proximity ziet op de relatie tussen eiser en gedaagde, waarbij er sprake dient te zijn van voldoende nabijheid. Dit vereiste is vaak het lastigste aan te voldoen.92
Afgezien van de theoretische verschillen tussen de rechtsstelsels uit het onderhavige onderzoek, die onder andere voortkomen uit de verschillen tussen civil - en common law stelsels, verschilt de uitwerking in de praktijk in dit soort procedures niet wezenlijk van elkaar.93 Telkens wordt de aansprakelijkheid van de Westerse (moeder)vennootschap
gebaseerd op de schending van verschillende (ongeschreven) normen die resulteren in de schending van een zorgplicht. De invulling hiervan kan geschieden aan de hand van allerlei bindende en niet-bindende (on)geschreven normen, waaronder lokale veiligheidsvoorschriften en gedragscodes. Het voordeel hiervan is dat niet de schending van één specifieke wettelijke of verdragsrechtelijke bepaling aangetoond hoeft te worden, maar
87 Art. 6:162 lid 2 BW. Zie verder Lindenbergh, in: T&C BW (2017); Jansen, in: GS Onrechtmatige daad
(online, bijgewerkt op 8 maart 2019).
88 Art. 2:3 BW.
89 Van Dam 2013, sect. 502-507; Enneking 2007, p. 17; Enneking 2012, p. 170. 90 Van Dam 2013, sect. 502; Enneking 2012, p. 170.
91 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/14.
92 Dit blijkt uit het jurisprudentie-onderzoek van hoofdstukken 2 en 3. Zie verder Van Dam 2013, sect. 502-2,
503.
