Het begrip ‘belang van de groep’: in (het belang van)
het Europees vennootschapsrecht?
N.V. van Weerdenburg juni 2015
1 Naam: Niels van Weerdenburg
Studentnummer: 10002256 Telefoon: 06 50 85 70 36
E-mail: nvvanweerdenburg@gmail.com Begeleider: dhr. prof. dr. H.J. de Kluiver
2
Inhoud
Inleiding ... 4
Hoofdstuk 1. Groepsbelang in het (Nederlandse) vennootschappelijke belang ... 5
1.1. Oorsprong van het vennootschappelijk belang ... 5
1.2. Wat is het vennootschappelijk belang ... 7
1.2.1. De participanten opvatting... 7
1.2.2. Resultante opvatting ... 8
1.2.3. De autonome opvatting ... 9
1.3 Groepsbelang in het Nederlandse vennootschappelijke belang ... 11
1.4. Conclusie ... 13
Hoofdstuk 2. Groepsbelang in rechtsvergelijkend perspectief ... 15
2.1. Duitsland ... 15 2.1.1. Vennootschappelijk belang... 15 2.1.2. Groepsbelang ... 17 2.2. Frankrijk ... 20 2.2.1. Vennootschappelijk belang... 20 2.2.2. Groepsbelang ... 22 2.4. De Verenigde Staten... 24 2.4.1. Vennootschappelijk belang... 24 2.4.2. Groepsbelang ... 30 2.5. Groot-Brittanië ... 31 2.5.1. Vennootschappelijk belang... 31 2.5.2. Groepsbelang ... 36
Hoofdstuk 3: Groepsbelang in een internationale groep... 37
3.1. Vennootschappelijk belang ... 37
3.2. Groepsbelang ... 38
Hoofdstuk 4: ‘Belang van de groep’ in het Europees vennootschapsrecht ... 39
4.1. Waarom het ‘belang van de groep’? ... 39
4.2. Wetgevingsinstrument ... 42
4.2.1. Geschiedenis ... 42
4.2.2. Aanbeveling ... 43
3
Conclusie ... 46
Lijst van aangehaalde literatuur ... 48
Jurisprudentielijst ... 56
Annex I: analyse vennootschappelijk- en groepsbelang in Europa... 60
4
Inleiding
Elke vennootschap heeft een eigen vennootschappelijk belang. Wat het vennootschappelijk belang precies inhoudt is niet in één definitie te vangen. Toch komt het vennootschappelijk belang op verschillende manieren tot uitdrukking in het Nederlandse vennootschapsrecht. Het vennootschappelijk belang vormt het normatief richtsnoer voor de taakvervulling van
bestuurders en commissarissen van een vennootschap.
Het Nederlandse recht gaat in beginsel uit van enkelvoudige vennootschappen, vennootschappen ondernemen echter vaak in groepsverband. 1 Indien vennootschappen in groepen ondernemen dient een nieuw belang zich aan; het belang van de groep. Het belang van de groep is in het Nederlandse recht erkend.
Anders dan in Nederland is het groepsbelang niet in alle Europese lidstaten erkend. In 2011 heeft de Europese Commissie aangegeven het belang van de groep te willen gaan erkennen.2 Dit naar aanleiding van een reeks rapporten met aanbevelingen van de High Level Expert Group en de Reflection Group met daarop volgend een publieke consultatie.3 Uit deze rapporten en de publieke consultatie blijkt dat het ondernemen in groepen als een legitieme manier van ondernemen wordt gezien en dat er behoefte is aan Europese regelgeving op het gebied van groepen vennootschappen. Om het groepsbelang te analyseren, zal dit onderzoek zich richten op de positie van de groepsvennootschap jegens de groepsleiding. Daarbij wordt er van uitgegaan dat de groepsleiding direct dan wel indirect de meerderheid van stemrechten in haar
groepsvennootschap bezit en daardoor controle kan uitoefenen op het bestuur van de vennootschap.
1Het begrip ‘concern’ wordt in dit onderzoek vermeden aangezien dit een fiscaalrechtelijk begrip is (dit
keert bijvoorbeeld terug in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Zie: Marres, Mol-Verver en Van de Streek, 2014, p. 265.
2 (COM) 2012, 740, p. 16. Naast het erkennen van het ‘belang van de groep’ kondigt de Commissie ook
regelgevend te zullen gaan optreden op het gebied van informatievoorziening van groepen. Dit is niet het eerste wetgevingsinitiatief van de Europese Commissie om groepsrecht te creëren. In het vierde hoofdstuk zal een aantal van deze initiatieven beschouwd worden.
3 Rapport van de Reflection Group 2011, p.64. De resultaten van de publieke consultatie zijn
5 Het eerste hoofdstuk spitst zich toe op het vennootschappelijk belang en het belang van de groep in het Nederlandse recht. Hieruit zal de oorsprong en de inhoud van het
vennootschappelijk belang blijken. Daarnaast zal bekeken worden hoe het belang van de groep invloed uitoefent op het vennootschappelijk belang.
Het tweede hoofdstuk zal bestaan uit een rechtsvergelijkend onderzoek dat moet uitwijzen of er verschillen bestaan tussen het Nederlandse recht en het recht van vier andere landen, te weten Duitsland, Frankrijk, de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk.
Het derde hoofdstuk geeft een analyse van problemen waarmee groepen die grensoverschrijdend ondernemen geconfronteerd worden.
In het vierde en laatste hoofdstuk zullen de resultaten van het onderzoek gebruikt worden om tot een antwoord op de vraag te komen of het erkennen van het belang van de groep geschikt is om de gesignaleerde problemen weg te nemen en welk wetgevingsinstrument hiervoor het meest geschikt is. Hierna volgt een beschouwing omtrent de vraag wat de inhoud van deze wetgeving dient te zijn. Dit zal gepaard gaan met een aanbeveling. Hierop volgt een conclusie. Er wordt afgesloten met twee bijlages en de jurisprudentie- en literatuurlijsten.
Hoofdstuk 1. Groepsbelang in het (Nederlandse)
vennootschappelijke belang
Dit hoofdstuk geeft antwoord op de vraag in hoe het groepsbelang terugkeert in het Nederlandse vennootschappelijke belang. Alvorens in te gaan op het groepsbelang, zal het vennootschappelijk belang beschouwd worden. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de oorsprong en inhoud van het vennootschappelijk belang.
1.1. Oorsprong van het vennootschappelijk belang
Een vennootschap werd tot de eerste helft van de twintigste eeuw gezien als overeenkomst tussen aandeelhouders.4 In deze zogenaamde contractuele benadering had de vennootschap geen eigen
4 Van der Heijden, 1931, p. 151: “de naamloze vennootschap is allereerst een overeenkomst en daaruit
geboren contractuele rechtsbetrekking. Het is ontmoedigend, dat een stelling als deze nog verdediging nodig heeft”. Zie ook: Van der Grinten & Van der Heijden, 1950, p. 42.
6 belang, maar was de vennootschap een overeenkomst die werd uitgelegd met behulp van het overeenkomstenrecht.5
De industrialisatie aan het einde van de negentiende eeuw, had tot gevolg dat de ondernemingen die door vennootschappen werden gedreven groeiden. De vennootschap kreeg hierdoor belang bij haar eigen voortbestaan.6 In de literatuur ontstond voorts het idee dat de vennootschap een deelrechtsorde was.7 Deze zogenaamde institutionele benadering is door de Hoge Raad bevestigd in Baus/De Koedoe I.8 Deze uitspraak zag op de vraag wanneer een besluit
van de meerderheidsaandeelhouder tot benoeming van een bestuurder vernietigd kan worden. De Hoge Raad overwoog dat een benoemingsbesluit vernietigbaar was:
“indien deze benoeming zou zijn geschied met den opzet, hetzij om zichzelf of een derde onbillijk te bevoordeelen, hetzij om de vennootschap of een derde te schaden.”
De Hoge Raad maakt hier onderscheid tussen enerzijds onbillijke bevoordeling van de meerderheidsaandeelhouder en anderzijds schade aan de vennootschap. Hieruit volgt dat de vennootschap een eigen belang heeft dat los staat van de gezamenlijke belangen van
aandeelhouders. Dit verhield zich slecht met de contractuele benadering: een contract heeft immers geen eigen belang. De institutionele benadering is thans de heersende leer in het
5 Besluiten werden beoordeeld aan de hand van de vereisten van de goede trouw en billijkheid bij
uitvoering van een overeenkomst (artikel 1374 lid 3 Burgerlijk Wetboek (oud) onderscheidenlijk artikel 1375 Burgerlijk Wetboek (oud)), zie: Hoge Raad, 29 november 1923, NJ 1924, p. 129. Hoge Raad, 8 april 1910, W9019 en Hoge Raad, 29 december 1922, NJ 1923, p. 319.
6 De Jongh, 2014, p. 289.
7Zie: Scholten, WPNR 1926, 2947, p. 2. Hoewel het contractuele model ter discussie stond, werd de
wijziging van het Wetboek van Koophandel niet aangegrepen om het institutionele model te codificeren. Zie: Handelingen II, 1926-1927, p. 1810, waar de toenmalig Minister van Justitie Donner opmerkte: “Dit wetsontwerp is niet alleen practisch, maar ook theoretisch opgebouwd op deze gedachte, dat de
vennootschap een overeenkomst is”. De discussie bleef echter ook na wetswijziging in 1928 voortduren. Zie: Van der Heijden, WPNR 1931, 3191, p. 119.
7 Nederlandse recht.9 Het vennootschappelijk belang is verankerd in het Burgerlijk Wetboek in artikel 2:129/239 lid 5 voor bestuurders en artikel 2:140/250 lid 2 voor commissarissen.
1.2. Wat is het vennootschappelijk belang
In een vennootschap delegeren aandeelhouders de controle over de vennootschap aan het bestuur. Het vennootschappelijk belang is het normatief richtsnoer waar bestuurders en commissarissen zich naar moeten richten bij de uitvoering van hun wettelijk en statutair toebedeelde taken.10 Er bestaan verschillende opvattingen omtrent wat het vennootschappelijk belang inhoudt. Te onderscheiden zijn de participanten, resultante en de autonome opvatting. Deze opvattingen zullen hieronder besproken worden.
1.2.1. De participanten opvatting
De participanten opvatting gaat er van uit dat het vennootschappelijk belang bestaat uit het creëren van aandeelhouderswaarde.11 De opvatting gaat er van uit dat het belang van de
vennootschap parallel loopt aan het belang van de aandeelhouders.12 De uitspraak van de Hoge Raad in Doetinchemse IJzergieterij lijkt richting te geven aan de vraag of de participanten opvatting maatstaf is bij invulling van het vennootschappelijk belang.13 In deze uitspraak vocht een meerderheidsaandeelhouder een besluit van de raad van commissarissen aan waarin de raad van commissarissen aandelen onderhands had uitgegeven zonder de meerderheidsaandeelhouder hiervan op de hoogte te stellen. De Hoge Raad overwoog:
“dat evenwel commissarissen, rechten uitoefenende, die hun als orgaan der vennootschap zijn toegekend, zich hebben te richten naar het belang der vennootschap en dit moeten doen
overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met belangen van welken aandeelhouder ook.”
9
Hoge Raad, 30 oktober 1964, AA 1964, 63 m. nt. Van der Grinten (Mante) en recenter: Hoge Raad, 4 april 2014, NJ 2014, 286 m. nt. Van Schilfgaarde (Cancun).
10 Slagter, 2013, p. 931.
11 Löwensteyn, 1959, p. 237 en Groene Serie/Huizink, artikel 2:7 Burgerlijk Wetboek, aantekening 6.3. 12 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, 394.
8 Het belang van de vennootschap kan dus in botsing komen met het belang van de
aandeelhouder.14 Hieruit volgt dat het belang van de aandeelhouder niet altijd gelijk valt te stellen met het belang van de vennootschap. De participanten opvatting lijkt dus niet maatgevend voor invulling van het vennootschappelijk belang.15
1.2.2. Resultante opvatting
Binnen de, door Van der Grinten verdedigde, resultante opvatting heeft de vennootschap geen eigen belang, maar hebben slechts de bij de vennootschap betrokken partijen belangen.16 Het vennootschappelijk belang bestaat uit een afweging van deze betrokken belangen. 17 Wat het gewicht van een specifiek deelbelang is, kan per situatie verschillen.18
De wetgever lijkt in de parlementaire behandeling van verschillende wetsvoorstellen
terminologie te gebruiken die aan de resultante opvatting doet denken. In de wetsgeschiedenis van de Wet bestuur en toezicht, wordt bijvoorbeeld het volgende opgemerkt:
“Voor alle bestuurders c.q. toezichthouders van een NV of BV geldt dat zij gebonden zijn aan dezelfde taakopdracht: zij moeten zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Daarbij maken zij een afweging tussen
14 Vergelijkbaar: Hoge Raad, 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA), Hoge Raad 13 juli 2007, NJ 2007, 434
(ABN Amro) en Hoge Raad, 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI International) en Hoge Raad, 4 april 2014, NJ 2014, 286 m. nt. Van Schilfgaarde (Cancun).
15 De Jongh, 2014, p. 126. Er zijn voorstanders van een variant op de participanten opvatting. Hierbij kan
bijvoorbeeld gewezen worden op het model dat Timmermans in zijn oratie heeft voorgesteld: enlightened shareholders value, een model naar Engels voorbeeld waarin de waarde maximalisatie voor
aandeelhouders op de lange termijn voorop staat. Timmerman, 2008, p. 3. Zie voor kanttekeningen bij de opvatting van Timmerman: De Kluiver, Ondernemingsrecht, 2009, 1.
16 Van der Heijden & Van der Grinten, 2013, nr. 231. 17 Buijs, 2005, p. 125.
18 Belangen die meegewogen kunnen worden zijn onder andere; het belang van de aandeelhouders,
crediteuren, werknemers, de Staat en leveranciers Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, 395.
9
de belangen van onder meer de aandeelhouders, werknemers en schuldeisers van de vennootschap.”19
Opvallend is dat de wetgever de vennootschap geen eigen belang lijkt toe te dichten maar onderscheid maakt tussen verschillende direct betrokken belangen.20 De resultante opvatting als maatstaf voor het bepalen van het vennootschappelijk belang is de heersende leer in de
literatuur.21
1.2.3. De autonome opvatting
Waar de resultante opvatting geen eigen belang toekent aan de vennootschap zelf, doet de autonome opvatting dit wel.22 Binnen deze opvatting bestaat het vennootschappelijk belang uit het belang van de vennootschap bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel.23 De Hoge Raad lijkt in recente rechtspraak de autonome
19 Kamerstukken II, 2010-2011, 31 763, nr. C, p. 2.
20 Ook in de memorie van antwoord bij invoering van het oude Wetboek van Koophandel valt eenzelfde
benadering te ontdekken. Hier wordt opgemerkt: “Het gaat er veeleer om dat commissarissen bepalen wat het belang van vennootschap en onderneming vereist, en dat zij zich daarnaar richten; dit belang is het gezamenlijk belang van allen die onmiddellijk bij vennootschap en onderneming zijn betrokken”. Zie: Kamerstukken II, 1970-1971, 10751, nr. 10, p. 10.
21 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/394, Van Schilfgaarde, Van de NV en de BV,
Deventer: Kluwer 2013, p. 4, Timmerman, Ondernemingsrecht 2005, 2, Raaijmakers, 1976, p. 144 en Buijs 2005, p. 125.
22
De voornaamste voorstander van deze opvatting is Maeijer. Deze merkt omtrent het eigen belang van de vennootschap het volgende op: “Men kan zelfs stellen dat een enigermate van natuurlijke personen geabstraheerd belang de wezenlijke bestaansgrond vormt van de rechtspersoon. Dit eigen belang van de rechtspersoon is even diep geworteld in de juridische realiteit als de rechtspersoonlijkheid zelf”. Maeijer, 1964, p. 3.
23 Maeijer, 1964, p. 3. Ook Mendel, die spreekt van de ‘holistische opvatting, vindt rechtvaardiging voor
10 opvatting als uitgangspunt te nemen. Hierbij kan gewezen worden op de volgende overweging uit het arrest ABN Amro24:
“Ook hier geldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming behoort voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen.”
De Hoge Raad maakt hier onderscheid tussen het vennootschappelijk belang en belangen van ‘alle’ betrokkenen.25
Het vennootschappelijk belang dient eerst bepaald te worden, daarna moeten de betrokken belangen hier bij in aanmerking genomen worden.26 Het bestuur van de vennootschap heeft onder omstandigheden een zorgplicht om een besluit niet te nemen wegens schending van één of meer betrokken belangen ondanks dat in de eerste afwegingsronde gebleken is dat het besluit in het belang van de vennootschap is.27 Deze zorgplichten worden gebaseerd op artikel 2:8 BW en artikel 6:162 BW.28
De uitspraken van de Hoge Raad geven aanleiding te concluderen dat het belang van de vennootschap bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel als vennootschappelijk belang aangemerkt moet worden. Direct betrokken belangen moeten hiertegen worden afgewogen. In het vervolg zal er dan ook van uitgegaan
24 Hoge Raad 13 juli 2007, NJ 2007, 434, r.o. 4.5 (ABN Amro). Herhaald in Hoge Raad, 9 juli 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI).
25 Onder ‘betrokken belangen’ moeten concrete belangen worden verstaan die direct geraakt worden door
handelingen van de vennootschap. Denk hierbij aan: aandeelhouders, werknemers, crediteuren,
leveranciers en de fiscus. Het algemeen belang valt hier niet onder omdat dit te abstract en te generiek is. Het algemene belang hoeft dus niet in de belangenafweging betrokken te worden, zie: B.F. Assink, WPNR, 2015, 7048, p. 110.
26 Mendel & Oostwouder, NJB, 2013, 3, Tol, V&O, 2014, 9, p. 131, Verdam, WPNR 2015, 7062 en Van
Buuren, FTV 2014, 12.
27 Olaerts, TvOB, 2015, 2, p. 61.
28 Assink, WPNR, 2015, 7048, p. 106. Artikel 2:8 BW is aan de orde in geval van interne direct betrokken
belangen (bijvoorbeeld de onder voetnoot 24 aangehaalde ‘Cancun-beschikking’) en artikel 6:162 BW is aan de orde indien een extern belang geschonden wordt (zoals crediteuren).
11 worden dat de autonome opvatting leidend is voor invulling van het Nederlandse
vennootschappelijk belang.
1.3 Groepsbelang in het Nederlandse vennootschappelijke belang
Bij beantwoording van de vraag of, en zo ja hoe, het groepsbelang terugkeert in hetvennootschappelijk belang van een groepsvennootschap, dient eerst vastgesteld te worden wat het groepsbelang is.
Vennootschappen die samen een groep vormen, beogen met deze samenwerking
voordelen te behalen.29 In het geval van deze samenwerking beogen de groepsvennootschappen de individuele winstgevende continuïteit op groepsniveau uit te baten. Hierdoor ontstaat een groep met een eigen belang bij haar gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel.30
Het groepsbelang en het vennootschappelijke belang zullen vaak parallel lopen. Daarnaast mag het bestuur van de groepsvennootschap zich in overwegende mate verlaten op instructies van de groepsleiding.31 Toch moet onderscheid gemaakt worden tussen het
groepsbelang en het vennootschappelijk belang. Een groepsvennootschap houdt de verplichting om een zelfstandige belangenafweging te maken.32
Het groepsbelang keert terug in de zelfstandige belangenafweging van de groepsvennootschap als een direct betrokken belang.33 Dit is terug te zien in de Corus-beschikking.34 Deze zaak betrof Corus Nederland B.V., een groepsvennootschap in de internationale Corus-groep, die van de groepsleiding de opdracht kreeg haar
aluminiumactiviteiten te verkopen ten behoeve van herfinanciering van de groep. De raad van commissarissen van Corus Nederland B.V. onthield haar goedkeuring aan het besluit omdat de continuïteit van Corus Nederland B.V. mogelijk in het gedrang zou komen. De groepsleiding
29 Denk hierbij bijvoorbeeld schaalvoordelen of een grotere kredietwaardigheid. 30 Franken, 1976, p. 25.
31
Rb. Arnhem, 28 december 1987, ECLI:RBARN:1987:AH2042 (Amstelland).
32 Hof Amsterdam (OK), 20 november 1997, NJ 1998, 613 (De Haan Beheer), Hof Amsterdam (OK), 11
maart 1982, NJ 1983, 30.
33 Slagter, 2013, p. 935.
12 verzocht daarop de Ondernemingskamer tot het instellen van een onderzoek naar wanbeleid in de besluitvorming van de Raad van Commissarissen en verzocht de Ondernemingskamer ook een voorlopige voorziening te treffen als gevolg waarvan de Ondernemingsraad en de Raad van Commissarissen mee dienden te werken aan de verkoop van de aluminiumactiviteiten. De Ondernemingskamer overwoog ten aanzien van de belangenafweging van de raad van commissarissen:
“is het niet onaanvaardbaar te achten dat de Raad van Commissarissen, alvorens zijn
goedkeuring te hechten aan de door de concernleiding bereikte overeenstemming over de verkoop (…), intensief van gedachten wil wisselen omtrent de vraag of deze verkoop uit een oogpunt van het concernbelang zo zwaarwegend is dat het belang van de vennootschap waarbij hij is ingesteld (…) daarbij ten achter dient te worden gesteld.”
Het besluit om de instructie van de groepsleiding niet op te volgen omdat onduidelijk was hoe het vennootschappelijk belang zich tot het groepsbelang verhield was dus niet
onaanvaardbaar. In geval dat het de commissarissen duidelijk was dat het voortbestaan van de groep af zou hangen van de verkoop van activiteiten en het voortbestaan van de
groepsvennootschap niet in gevaar zou komen, had dit mogelijk anders gelegen.35
In het geval dat de instructie van de groepsleiding in strijd komt met andere direct betrokken belangen dient het bestuur het groepsbelang af te wegen tegen de andere betrokken belangen. 36 Hierbij dient ten eerste vastgesteld te worden dat het groepsbelang niet bij voorbaat
35
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem, 28 december 1987, ECLI:RBARN:1987:AH2042 (Amstelland) waarin de rechtbank overwoog: “Op grond van het voorgaande zal dus een dochter (…) een instructie tot het aangaan van kruisverbanden door de (...) concernleiding gegeven met het oog op het voortbestaan van het concern met zijn onderdelen, in beginsel moeten opvolgen. De verplichting van de dochter om aan zo'n instructie gehoor te geven kan echter niet worden aanvaard ingeval dat voorzienbaar tot gevolg zou hebben dat het voortbestaan van de dochter daardoor in werkelijk gevaar komt. Het eigen belang van de dochter brengt mee dat haar (...) bestuurders zich dan terecht tegen het instemmen met hoofdelijke aansprakelijkheid verzetten”.
13 prevaleert boven andere betrokken belangen.37 Het bestuur van de groepsvennootschap dient dus in elke situatie te beslissen aan welk belang het meeste gewicht toekomt. Hierbij zij wel
opgemerkt dat het groepsbelang vaak ‘het voordeel van de twijfel krijgt’.38
Concluderend kan gezegd worden dat het groepsbelang vaak parallel zal lopen met het vennootschappelijk belang van de dochter. In het geval dat het groepsbelang tegengesteld is aan het vennootschappelijk belang, dient het bestuur af te wegen of het groepsbelang dusdanig zwaar weegt dat het boven het eigen vennootschappelijke belang gesteld moet worden. Hierbij moet gelet worden of het voortbestaan van de groepsvennootschap in gevaar komt door het naleven van de instructie of het voortbestaan van de groep afhangt van het besluit en de gevolgen voor direct betrokkenen.39
1.4. Conclusie
De industrialisatie aan het einde van de negentiende eeuw veroorzaakte een groei van de door vennootschappen gedreven ondernemingen. Dit resulteerde er in dat de vennootschap niet langer werd gezien als contract tussen aandeelhouders maar als aparte deelrechtsorde met een eigen belang.
Er zijn verschillende theorieën omtrent de invulling van het vennootschappelijk belang. Dit omvat de participanten, resultante en autonome opvatting. Vooralsnog lijkt in de Hoge Raad in haar overwegingen te kiezen voor de autonome opvatting. In de autonome opvatting bestaat het vennootschappelijk belang uit het belang van de vennootschap bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel. Hier moeten
37
Hof Amsterdam, 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco), Hoge Raad, 7 juli 1982, NJ 1983, 35 (Enka), Kamerstukken I, 2010-2011, 31 763, C, p. 2, Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, 829, Assink, WPNR, 2015, 7048, p. 108.
38 Bartman spreekt in dit verband over ‘kleurdominantie’ van het groepsbelang binnen het palet van
kleuren die samen het vennootschappelijk belang uitmaken. Bartman, 2000, p. 3, Hof Amsterdam (OK), 18 juni 1998, JAR 1998, 150 (Total), Hof Amsterdam, 19 februari 2008, ARO 2008, 73 (Packard Bell), Hof Amsterdam, 10 maart 1994, NJ 1995, 374.
39 Daarbij zij opgemerkt dat het niet vereist is dat het voortbestaan van de groep afhangt van
tenuitvoerlegging van het besluit. Het zal echter wel een verzwarende factor zijn (zie bijvoorbeeld de geciteerde overweging onder voetnoot 35).
14 direct betrokken belangen tegen afgewogen worden. Onder omstandigheden rust er op het
bestuur een zorgplicht om belangen van direct betrokkenen boven het vennootschappelijk belang te laten prevaleren.
Het groepsbelang keert terug in de belangenafweging van het bestuur als direct betrokken belang dat tegen het vennootschappelijk belang afgewogen dient te worden. Zodoende ‘kleurt’ het groepsbelang het vennootschappelijk belang in. Hoewel geldt dat een groepsvennootschap zich in beginsel mag verlaten op instructies van de groepsleiding, houdt de groepsvennootschap de plicht een zelfstandige belangenafweging te maken. Indien het nastreven van het
groepsbelang geen gevaar oplevert voor het voortbestaan van de groepsvennootschap en daarnaast geen direct betrokken belang onevenredig schaadt, dan kan het bestuur de instructie van de groepsleiding opvolgen.
15
Hoofdstuk 2. Groepsbelang in rechtsvergelijkend perspectief
Om tot een antwoord te komen op de vraag of, en zo ja hoe, het groepsbelang op Europees niveau geïntroduceerd kan worden, is het van belang om te kijken hoe het vennootschappelijk- en groepsbelang in andere jurisdicties terugkeert.40 Hierbij worden rechtstelsels met
verschillende benaderingen met betrekking tot het groepsbelang beschouwd. De volgorde die hierbij wordt aangehouden gaat van Duitsland, met vergevorderd groepsrecht (Konzernrecht), tot de Verenigde Staten waar er geen wetgeving is die groepen vennootschappen reguleert.
2.1. Duitsland
2.1.1. Vennootschappelijk belang
Bij het beschouwen van het Duitse recht, zal gekeken worden naar de plicht van het bestuur van de Aktiengesselschaft om in vennootschappelijk belang te handelen.41 Deze verplichting ligt besloten in §76 Aktiengesetz 1965. Hier is de plicht opgenomen voor het bestuur om de onderneming te besturen; “Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu
leiten”. Deel van deze leitung is de plicht om te handelen in het vennootschappelijk belang.42 Het bestuur van een Duitse vennootschap dient bij zijn belangenafweging de belangen van direct betrokkenen (aandeelhouders, werknemers, schuldeisers) tegen elkaar af te wegen.
40 Niet in alle lidstaten keert het vennootschappelijk en het groepsbelang terug als maatstaf voor de
belangenafweging van de vennootschappen. Zie hiervoor Annex I waar een overzicht gegeven wordt van het vennootschappelijk- en groepsbelang in alle verschillende lidstaten.
41
Vergelijkbaar met de Nederlandse naamloze vennootschap. Hoewel een groepsvennootschap in een Duitse groep in meeste gevallen een GmbH zal zijn, is het voor het rechtsvergelijkend onderzoek interessant om te kijken naar de Aktiengesselschaft omdat de Aktiengesetz groepsrecht kent. Hoewel er initiatieven zijn geweest om het groepsrecht ook te codificeren voor de GmbH, zijn deze voorstellen nooit daadwerkelijk doorgevoerd, zie: 234-270 Referentenentwurf 1969 en 230-266 Regierungsentwurf
1971/1973 die na de parlementaire behandeling zijn ingetrokken.
42 Bij het handelen in het vennootschappelijk belang heeft het bestuur een discretionaire bevoegdheid om
16 Binnen deze belangenafweging heeft geen enkel belang bij voorbaat een overwicht.43 Het
bestuur heeft dus een discretionaire bevoegdheid om aan deze onderscheidenlijke belangen gewicht toe te kennen en zo te bepalen wat in het vennootschappelijk belang is.
Het vennootschappelijk belang (Unternehmensinteresse) wordt gevormd door de winstgevende continuïteit van de vennootschap.44 Het bestuur krijgt de ruimte om betrokken belangen tegen elkaar af te wegen, mits de uiteindelijke belangenafweging bijdraagt aan de winstgevende continuïteit van de vennootschap.
Deze benadering is terug te zien in de zaak Mannesman.45 In deze zaak ging het om een beloning van bestuurders in een naderende overname door Vodafone. De bestuurders van Mannesmann ontvingen €57 miljoen euro van de bieder (Vodafone) indien het bod op Mannesmann zou slagen. De rechtsvraag was of het bestuur van Mannesmann aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor het ontvangen van een bonus van bieder tijdens het
biedingsproces. Er werd aangevoerd dat hier niet in het vennootschappelijk belang maar eigen belang werd gehandeld. Het Bundesgerichtshof overwoog:
“Nach den Vorgaben des Aktienrechts müssen sie bei allen Vergütungsentscheidungen im Unternehmensinteresse (zu den dabei neben dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft zu berücksichtigenden Interessen) handeln, insbesondere den Vorteil der Gesellschaft wahren und Nachteile von ihr abwenden.”.
Hier volgt uit dat de belangen van betrokkenen (in dit geval het belang van de samenleving) afgewogen worden in de belangenafweging van het bestuur met als overkoepelend doel om de winstgevende continuïteit (wirtschaftlichen erfolg der gesellschaft) zeker te stellen.46 Dit lijkt op
43 Dit wordt nadrukkelijk opgemerkt in de wetsgeschiedenis, zie: Regierungsbegründung Aktiengesetz
1965, p. 97. Hüffer, 2014, , §76, 14; “Eine bestimmte Rangfolge der maβgeblichen Interessen gibt es nicht”.
44Oberlandesgericht Hamm (Duitsland), 10 mei 1995, AG 1995, 512, 514 (Harpener/Omni).
Bundesgerichtshof (Duitsland), 4 juni 1970, VII ZR 187, 86. Zie ook: Mertens, 2004, Hierbij gaat het in beginsel om de winstgevende continuïteit op de lange termijn. Zie Hüffer, 2014, §76, 14.
45 Bundesgerichtshof 21 december 2005, 3 StR 470/04 (Mannesman). 46 Zie ook: Hüffer, 2014, § 76, nr. 12-15.
17 de eerder in dit onderzoek besproken participanten opvatting waarbinnen deelbelangen samen het vennootschappelijk belang maken en dat aan de vennootschap zelf geen eigen belang wordt toegedicht.
Te zien is dat het doel van het Duitse en Nederlandse vennootschappelijk belang
overeenkomsten hebben (winstgevende continuïteit in Duitsland en het belang bij haar bestaan, uitgroei en continuïteit in Nederland). De belangenafweging van het bestuur ziet er echter anders uit. In Nederland dient het bestuur het vennootschappelijk belang te bepalen en daar direct betrokken belangen tegen af te wegen. Dit verschilt met de Duitse benadering waarin het bestuur de belangen van aandeelhouders, werknemers, crediteuren en de gemeenschap tegen elkaar afwegen op een dusdanige manier dat de winstgevende continuïteit van de onderneming gewaarborgd blijft.
2.1.2. Groepsbelang
Duitsland is één van de eerste landen die groepsrecht gecodificeerd heeft; het zogenaamde
Konzernrecht.47 Binnen het systeem van het Konzernrecht wordt er van uitgegaan dat het vormen van een groep tot gevolg heeft dat er spanning ontstaat tussen het belang van de groepsleiding en het belang van de groepsvennootschap (het Konzernkonflikt).48 Dit houdt kort in dat de
groepsvennootschap geen onafhankelijke belangenafweging meer kan maken indien zij deel uit
47 Het Konzernrecht is rond 1910 ontstaan tijdens de Republiek van Weimar, zie Nörr, ZHR, 1986, p.
155. Het oorspronkelijke Konzernrecht omvatte slechts een erkenning van het concern als
ondernemingsvorm. Na de tweede wereldoorlog maakte het Konzernrecht een ontwikkeling door die uiteindelijk heeft geleid tot de huidige bepalingen in de Aktiengesetz 1965, zie. Spindler, 1993, p. 82. en Gessler, 1959, p. 148. Veel landen hebben groepsrecht dat gebaseerd is op het Duitse model. Deze codificaties zijn echter relatief recent doorgevoerd: zie Brazillië (1976), Portugal (1986), Hongarije (1988), Tsjechië (1991-2012), Slovenië (1993), Kroatië (1993), Albanië (2008) en Turkije (2012). Ook Spanje heeft in 2002 een poging gedaan om het groepsrecht te codificeren. Dit voorstel heeft echter nooit doorgang gevonden, zie het voorstel: La propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, 16 mei 2002.
48 Hommelhoff, 1988, p. 140, die opmerkt dat: “die Interessen in einer Konzernverbindung
18 gaat maken van een groep onder leiding van een andere vennootschap.49 De Duitse wetgever gaat er van uit dat het groepsbelang de boventoon voert in de belangenafweging van het bestuur en dat het eigen vennootschappelijk belang niet meer meegewogen wordt. Dit brengt het belang van de gezamenlijke crediteuren van de groepsvennootschap in gevaar.50
Het Konzernrecht is van toepassing indien er sprake is van een vennootschap
(groepsleiding) die een andere vennootschap controleert (groepsvennootschap). Als er sprake is van controle (Abhängigkeit), wordt gesproken van Verbundene Unternehmen en is het
Konzernrecht van toepassing.51 Controle kan zich op meerdere manieren voordoen. Binnen een groep zal dit veelal gebaseerd zijn op controle via het in handen hebben van alle aandelen.52 Er wordt dan wel gesproken van een Faktischer Konzern.53 Het gevolg van toepassing van het
Konzernrecht is dat de groepsleiding (dit omvat zowel de moedervennootschap als het bestuur)
een plicht krijgt om te voorkomen dat de groepsvennootschap nadeel ondervindt van een
49 Bundesgerichtshof, 23 september 1991, AG 1991, 430 (Video). Zie ook: Wiedemann, 1982, p. 21.
Wiedemann wijt het ontstaan van het Konzernrecht aan het feit dat de Aktiengesetz op de praktijk is geënt. Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van de Aktiengesetz waarin de wetgever opmerkt: “Bei der Steigenden Bedeutung, die das Konzernwesen im wirtschaftlichen Leben aller hochindustrialisierten Staaten erlangt hat, kam der Organisatieform der Aktiengesellschaft eine natürliche Rolle zu. Daraus haben sich Spannungen und Rechtsfragen ergeben, die das geltende Recht nicht oder unzureichend zu regeln vermochte”.
50 Ulmer, 1989, blz. 33.
51 § 15 Aktiengesetz 1965 (Verbundene Unternehmen). 52
§ 17 Aktiengesetz 1965. Daarnaast ontstaat controle indien de groepsleiding een meerderheidsaandeel heeft § 16 Aktiengesetz, indien er sprake is van een gemeenschappelijke leiding § 18 Aktiengesetz, als er sprake is van een wederzijdse deelneming § 19 Aktiengesetz en indien een zogenaamd
Unternehmensvertrag gesloten is tussen de vennootschappen § 291, 292 Aktiengesetz. Bespreking van alle vormen van controle gaat het kader van het onderzoek te buiten. Hierna alleen de controle via het meerderheidsbelang besproken worden. Zie voor een uitgebreide bespreking van het begrip controle in het Duitse groepsrecht, M.L. Lennarts, 1999, p. 52 e.v.
53 Honée, 1981, p. 25. De regels omtrent het Vertragskonzern (een zogenaamde contractuele groep) zullen
hier niet worden behandeld. Dit omdat het Vertragskonzern als ondernemingsvorm in de praktijk niet veel voorkomt.
19 rechtshandeling die is aangegaan op instructie van de groepsleiding.54 Om vast te kunnen stellen of nadelige transacties zijn verricht, dient het bestuur van de afhankelijke vennootschap jaarlijks een Abhängigkeitsbericht op te stellen waarin zij aangeeft welke transacties binnen de groep of op instructie van de groepsleiding zijn verricht.55
Het bestuur van de groepsleiding krijgt op deze manier de plicht om het belang van de groepsvennootschap mee te wegen. Hiermee is niet gezegd dat de zelfstandige belangenafweging van het bestuur van de groepsvennootschap verdwijnt. Ook indien er sprake is van een
Faktischer Konzern houdt het bestuur van de groepsvennootschap de plicht een zelfstandige
belangenafweging te maken. Het bestuur zal instructies van de groepsleiding moeten weigeren indien de groepsvennootschap daardoor voorzienbaar in gevaar komt of indien de mogelijkheid dat zij gecompenseerd zal worden voor de transactie zeer klein is.56
Concluderend kan gezegd worden dat de Duitse wetgever er van uit gaat dat er spanning ontstaat tussen het vennootschappelijk belang en het belang van de groep. Het vormen van een groep in het Duitse recht brengt als gevolg daarvan extra verplichtingen mee die op de
groepsleiding gaan rusten. Hieronder valt de plicht om rekening te houden met het belang van de groepsvennootschap. De groepsleiding zal, op straffe van aansprakelijkheid, moeten voorkomen dat de groepsvennootschap haar schuldeisers niet meer kan voldoen. De Duitse wetgever gaat er van uit dat het bestuur van de groepsvennootschap haar belangenafweging laat bepalen door het groepsbelang. Zij houdt echter wel de verplichting een zelfstandige belangenafweging te maken en dient te weigeren om aan de instructie te voldoen als de groepsvennootschap in gevaar komt door het opvolgen van deze instructie.
54 § 317 Aktiengesetz 1965. 55
§ 312 Aktiengesetz 1965.
20
2.2. Frankrijk
2.2.1. Vennootschappelijk belang
Het bestuur van een Franse vennootschap kent geen expliciete wettelijke taakomschrijving om haar handelen te laten leiden door het vennootschappelijk belang. Dit wordt evenwel afgeleid uit de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid die stelt dat het bestuur van een vennootschap zich niet schuldig mag maken aan wanbestuur.57 Omtrent de inhoud van het Franse
vennootschappelijke belang is veel discussie in de literatuur. Er zijn drie opvattingen te
onderscheiden. Er zijn aanhangers van het vennootschappelijk belang als l’intérêt commun des
associétes waarbinnen het belang van de vennootschap gelijk staat met het belang van de
aandeelhouders.58 De tweede opvatting – la conception institutionelle - dicht aan de vennootschap een eigen belang toe. Het belang van de vennootschap wordt binnen deze benadering gelijkgesteld met het economisch doel waarvoor zij is opgericht (vergelijkbaar met het de Duitse winstgevende continuïteit).59 De derde en laatste stroming ziet de vennootschap als samenkomst van verschillende belangen, zoals de belangen van werknemers, crediteuren, het milieu en de aandeelhouders. Dit wordt aangeduid als l’intérêt social.60 Het l’intérêt social is de heersende opvatting in de Franse jurisprudentie.
Het Franse vennootschappelijke belang is vooral ontwikkeld in de jurisprudentie. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat het belang van de vennootschap niet gelijk valt met het
57 Artikel L223-22 Code Civil voor de Société à responsabilité limitée (vergelijkbaar met de Nederlandse
besloten vennootschap) en uit artikel L225-251 Code Civil voor de Société Anonyme (vergelijkbaar met de Nederlandse naamloze vennootschap) het bestuur is onder andere aansprakelijk in geval van: “des fautes commises dans leur gestion”, zie: Cour de Cassation (Frankrijk), 7 oktober 1997, Bull. Joly. 1997 p. 1074. In artikel 1848 Code Civil is wel een plicht opgenomen voor het bestuur van een Société Civile om te handelen naar “l'intérêt de la société”. Een Sociéte Civile kan echter niet gebruikt worden om handelspraktijken uit te oefenen.
58 D. Martin, 2005, 359-370.
59 Paillusseau, 1967, p. 74. Paillusseau ziet de vennootschap als ’’la réunion d’un ensemble d’éléments
affectés à une activité économique, à un but’’. Zie ook M. Despax, 1957, p.167
21 belang van de aandeelhouders. Dit blijkt uit de zaak Fruehauf v. Massardy61 In deze zaak ging het om een vennootschap, Fruehauf –France S.A., een groepsvennootschap van Fruehauf, een in de Verenigde Staten gevestigde holding. Fruehauf-France sloot een overeenkomst met
Automobiles Berliet S.A. op grond waarvan Fruehauf-France onderdelen voor motorvoertuigen zou leveren. Berliet S.A. gebruikte deze onderdelen vervolgens om vrachtwagens te fabriceren. Deze vrachtwagens zouden naar China geëxporteerd worden. Het bestuur van Fruehauf gaf, op bevel van de Amerikaanse regering, opdracht aan Fruehauf-France om deze overeenkomst ongedaan te maken.62 Freuhauf-France gaf gevolg aan deze instructie. Berliet ging hier niet mee akkoord en stelde France aansprakelijk. De minderheidsaandeelhouders in Fruehauf-France dagen de Amerikaanse groepsleiding voor de kortgedingrechter en vorderen dat een tijdelijk bewindvoerder wordt benoemd wegens een bestuurscrisis bij Fruehauf-France. De kort gedingrechter wijst de vordering van de minderheidsaandeelhouders toe en benoemt een tijdelijk bewindvoerder die uitvoering zal geven aan de overeenkomst met Berliet S.A. De groepsleiding gaat tegen deze uitspraak in beroep en stelt dat geen sprake is van bestuurscrisis en dat het benoemen van een tijdelijk bewindvoerder niet gerechtvaardigd was omdat deze indruist tegen de wil van de meerderheidsaandeelhouder. De Cour d’Appel gaat niet mee in het argument van de meerderheidsaandeelhouder en overweegt:
“Considérant que ces incidences, dont Fruehauf Corporation ou Fruehauf International n’ont point manifesté l’intention d’assumer la charge, seraient de nature à ruinter d’efinitivement l’equilibre financier et le crédit morale de la Soc. Fruehauf- Frane et à provoquer sa disparation et le licenciement de plus de 600 ouvriers; que ses circonstances établissent l’urgence et le bien-fondé de la mesure conservatoire prévue, étant observé que pour nommer un administrateur provisoire, le juge des référés doit s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts
61 Cour d’Appel Paris (Frankrijk) 22 mei 1965, D.S. Jur. 47 (1965) (Fruehauf v. Massardy)
62 Dit op grond van het verbod dat gold op grond van de Trading with the Enemy Act 1917: During the
time of war, the President may, through any agency that he may designate, and under such rules and regulations as he may prescribe, by means of instructions, licenses, or otherwise— investigate, regulate, direct and compel, nullify, void, prevent or prohibit, any acquisition holding, withholding, use, transfer, withdrawal, transportation, importation or exportation of, or dealing in, or exercising any right, power, or privilege with respect to, or transactions involving, any property in which any foreign country or a national thereof has any interest.
22
personnels de certains associés, fussent-ils majoritaires, et qui’il n’est nullement certain, au surplus, que cette nomination soit contraire aug intérêts réels des appelants”
De Franse rechter stelt dus dat het niet het belang van de grootaandeelhouder is dat afgewogen moet worden, maar het belang van de vennootschap. Hierbij moeten ook de belangen van werknemers meegewogen worden. Het vennootschappelijk belang bestaat dus niet alleen uit de belangen van aandeelhouders maar ook van direct betrokkenen.63
Concluderend kan gezegd dat het vennootschappelijk belang niet gelijk valt met het belang van aandeelhouders en dat de belangen van direct betrokkenen ook meegewogen moeten worden in de belangenafweging van het bestuur. Het is echter niet met zekerheid te zeggen of een vennootschap een eigen belang toegekend moet worden of dat het vennootschappelijk belang bestaat uit deelbelangen die tegen elkaar afgewogen moeten worden.
2.2.2. Groepsbelang
Het Franse groepsrecht is vooral ontwikkeld in de jurisprudentie.64 In beginsel geldt dat het bestuur van een groepsvennootschap rekening dient te houden met haar eigen
vennootschappelijke belang, dit valt af te leiden uit de eerder besproken Freuhauf-zaak. Het groepsbelang zal het vennootschappelijk belang in verregaande mate beïnvloeden.
In het arrest Rozenblum65 wordt duidelijk wanneer het bestuur van een groepsvennootschap het groepsbelang boven het eigen vennootschappelijk belang mag stellen. De casus in de
Rozenblum-zaak betrof een strafzaak waarin een bestuurder van de groepsleiding vervolgd werd
63 Vergelijkbaar: Cour d’Appel Parijs (Frankrijk), 15 maart 1968, J.C.P. 1969, 15 814 (Cafés Biard),
Tribunal de Commerce Toulouse (Frankrijk), 24 mei 1972, Rev. Soc. 1973, 83. Cour de Cassation (Frankrijk), 5 oktober 1963, Jur., 1964, 52, Cour de Cassation, 4 februari 1985, Rev. Soc. 1985, 648.
64 Er zijn wel voorstellen geweest om een groepsrecht, naar Duits voorbeeld, te codificeren. Deze
voorstellen, gebaseerd op de Duitse Konzernkonflikt-gedachte, zijn echter nooit met success doorgevoerd, zie: Proposition de loi sur les groups de sociétés et la protection des actionnaries et du personnel
(aangehaald als proposition Cousté), 19 februari 1970, nr. 1055 (wederom ingediend op 12 april 1973 nr. 52 en op 28 juni 1978 nr. 522).
65 Cour de Cassation, 4 februari 1985, Rev. soc. 1985, 648. (Rozenblum). Het ging hier om een zaak
gebaseerd op het strafrecht. Dit is niet vreemd nu een groot deel van de Franse bestuurdersaansprakelijkheid strafrechtelijk gesanctioneerd wordt.
23 wegens abus des biens sociaux; vergelijkbaar met de Nederlandse Actio Pauliana.66 De
bestuurder van de holding, Marc Rozenblum, werd ervan verdacht dat hij geld aan de
groepsvennootschappen had willen onttrekken via een aantal, voor de groepsvennootschappen nadelige, transacties. Rozenblum verweerde zich met een beroep op het groepsbelang en stelde dat het voortbestaan van de groep afhing van de gedane transacties en dat het groepsbelang boven het vennootschappelijke belang van de groepsleden diende te gaan.
Volgens de Cour de Cassation gaat dit verweer niet op. Daarbij overweegt zij dat het groepsbelang wel in de plaats kan treden van het vennootschappelijk belang van de
groepsvennootschap, maar alleen indien aan stringente voorwaarden is voldaan. Er worden drie voorwaarden geformuleerd. Ten eerste dient voldaan te zijn aan het vereiste dat een uitgewerkt gemeenschappelijk bestaat binnen de groep. Met andere woorden; de transacties dienen
gerechtvaardigd te worden door het groepsbeleid.67 In Rozenblum werd niet aan dit vereiste voldaan, de transacties hadden namelijk allen ten doel specifieke individuele vennootschappen te baten en droegen niet bij tot het voortbestaan van de groep.
Het tweede vereiste is dat er een evenwicht bestaat tussen de verplichtingen die de groepsvennootschappen over en weer aangaan. Tegenover de rechtshandelingen die worden aangegaan dient een tegenprestatie te staan. Hierbij is vooral van belang dat een
groepsvennootschap geen structureel nadeel mag ondervinden van groepstransacties. Hierbij wordt niet gestreefd naar een absoluut evenwicht tussen prestaties maar dient een globaal evenwicht te bestaan tussen de verplichtingen die de groepsvennootschappen jegens elkaar aangaan.68 Het derde en laatste criterium is dat de transacties de financiële mogelijkheden van de groepsvennootschap niet mogen overstijgen. De financiële mogelijkheden van de
66 L-241-3 Code de Commerce.
67Zie eveneens: Cour de Cassation (Frankrijk), 9 december 1991, Rev. Soc. 1992, 358 en Cour de
Cassation, 23 april 1991, Bull. Crim. 193.
68 Hierbij kan ook rekening gehouden worden met de voordelen die de groepsvennootschap in het
verleden heeft ondervinden van het lidmaatschap van de groep, zie voor een voorbeeld Cour d’Appel Paris (Frankrijk), 29 mei 1986, Gaz. Pal. 1986, 479. (Willot).
24 groepsvennootschap worden in ieder geval overschreden indien de crediteuren van de
vennootschap voorzienbaar niet meer kunnen worden voldaan als gevolg van de transactie.69 Het groepsbelang zal de belangenafweging van het bestuur dus in verregaande mate beïnvloeden. Daarbij houdt het bestuur echter de plicht om een zelfstandige belangenafweging te maken. Op grond van de Rozenblum-doctrine geldt dat een groepsvennootschap onder stringente voorwaarden het groepsbelang boven het eigen vennootschappelijk belang mag stellen.
2.4. De Verenigde Staten
Het Anglo-Amerikaanse vennootschapsrecht is grotendeels neergelegd in het statenrecht. Bij de zoektocht naar het belang van de vennootschap in de Verenigde Staten, zal naar het recht van de verschillende staten en de Model Business Corporation Act (MBCA) gekeken worden.70
Bijzondere aandacht is er voor het vennootschapsrecht uit Delaware, dat als maatgevend voor het vennootschapsrecht in de Verenigde Staten wordt beschouwd.71
2.4.1. Vennootschappelijk belang
Het belang van de vennootschap keert terug in de fiduciary duty van het bestuur jegens de
vennootschap en de aandeelhouders.72 De fiduciary duty kent twee aspecten: het handelen van de bestuurder moet op basis van goede trouw plaatsvinden (duty of care) en bestuurders moeten handelen in het belang van de vennootschap (duty of loyalty).73
Het belang van een vennootschap in de Verenigde Staten bestaat in beginsel uit het maximaliseren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn (shareholder wealth
69 Tribunal Correctional Paris (Frankrijk), 16 mei 1974, D. 1975, Jur. 1974, 37. waarin werd geoordeeld
dat een vertraging van 90 dagen voor voldoening van schuldeisers niet ongebruikelijk hoog was.
70 De MBCA is een initiatief van de American Bar Association tot het creëren van een uniform
vennootschapsrecht. Op dit moment is het vennootschapsrecht van 35 staten gemodelleerd naar de MBCA.
71 Committee on Corporate Laws, The Business Lawyer, 1990, 45, p. 2261. 72 Bauman, Palmiter & Partnoy, p. 638.
25
maximization).74 Dit blijkt bijvoorbeeld uit Shlensky v. Wrigley75 waarin het bestuur van de Chicago Cubs (een honkbalclub) weigerde om stadionlichten te installeren zodat ook s’nachts gehonkbald kon worden. Het bestuur deed dit met overweging dat de omringende gemeenschap last zou hebben van de lichten en dat honkbal een sport was voor overdag. De aandeelhouders stelden zich op het standpunt dat de aandeelhouderswaarde niet gebaat was bij het niet installeren van de lampen. De Illinois Appelate Court overwoog:
“it appears to us that the effect on the surrounding neighborhood might well be considered by a director who was considering the patrons who would or would not attend the games if the park were in a poor neighborhood. Furthermore, the long run interest of the corporation in its property value at Wrigley Field might demand all efforts to keep the neighborhood from deteriorating”
Dit betekent niet dat het aandeelhoudersbelang het enige belang is dat afgewogen mag worden. Alle betrokken belangen mogen, en moeten soms, betrokken worden in de belangenafweging van
74
Dit wordt wel afgeleid uit de volgende uitspraak: Michigan Supreme Court (Verenigde Staten), 1919, Dodge v. Ford Motor Co., 170 N.W. 668 (Mich) (1919), A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders. The powers of the directors are to be employed for that end. The discretion of directors is to be exercised in the choice of means to attain that end, and does not extend to a change in the end itself, to the reduction of profits, or to the nondistribution of profits among shareholdersin order to devote them to other purposes” The United States Supreme Court heeft
recentelijk bepaald dat het vennootschappelijk belang in besloten aandeelhoudersverhoudingen bepaald kan worden door de aandeelhouders, in dat geval kan het maximaliseren van aandeelhouderswaarde ook bestaan uit het nastreven van religieuze of filantropische doelen: United States Supreme Court (Verenigde Staten), 30 juni 2014, 134 S. Ct. (Burwell v. Hobby Lobby Stores Inc). Ook in de literatuur is lang over dit uitgangspunt gediscussieerd, zie bijvoorbeeld de Dodd-Berle discussie, zie: Berle , 1931, 1049 en Dodd, Harvard Law Review, 1932, 1145. Zie ook de volgende bepaling uit The American Law Instititute Project on Principles of Corporate Governance: “A business corporation should have as its objective the conduct of business activities with a view to enhancing corporate profit and shareholder gain”.
75
26 het bestuur.76 Het aandeelhoudersbelang vervult in verhouding tot betrokken belangen een
dominante rol (shareholder primacy).77 Het maximaliseren van aandeelhouderswaarde mag niet altijd nagestreefd worden door het bestuur, dit wordt geïllustreerd door een zaak uit Delaware,
Crédit Lyonnais Bank Nederland N.V. v. Pathé Communications Corp.78 In deze zaak werd bestuurders van een vennootschap die bedreigd werd met insolventie om een risicovolle strategie te implementeren. De Delaware Chancery overwoog ten aanzien van de handelswijze van het bestuur:
“In these circumstances where the company was in bankruptcy until May 28 and even thereafter the directors labored in the shadow of that prospect, Mr. Ladd and hi associates were
appropriately mindful of the potential differing interests between th corporation and its 98% shareholder. At least where a corporation is operating in the vicinity of insolvency, a board of directors is not merely the agent of the residue risk bearers (de aandeelhouders, toevoeging NVW), but owes its duty to the corporate enterprise”
76 District Court of New York (Verenigde Staten), 30 december 1985, 624 F. Supp. 1016 (GAF Corp. v.
Union Carbide Corp.) Zie ook de hierna te bespreken rechtspraak: Delaware Supreme Court (Verenigde Staten), 17 mei 1985, Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946. Zie ook: Delaware Supreme Court (Verenigde Staten), 2 november 1988, 559, A.2d 1261 (Mills Acquisition Co. v. MacMillan Inc.) en Delaware Supreme Court, 24 juli 1989, 571 A.2d 1140 (Paramount Communications Inc. v. Time
Incorporated),. In een daaropvolgende beslissing heeft de Delaware Chancery bepaald dat het bestuur geen verplichting heeft om aandeelhoudersbelangen op de korte termijn dominant gewicht toe te kennen, zie: Delaware Court of Chancery (Verenigde Staten), 1989, 571 A.2d. 1140,(Paramount Communications Inc. v. Time Inc).
77
Hansmann & Kraakman, Georgia Law Review, 2001, p. 441. In de praktijk zal het
aandeelhoudersbelang vaak prevaleren aangezien alleen aandeelhouders de bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen stellen
78 Delaware Chancery, 30 december 1991, No. 12150, 1191 (Credit Lyonnais Bank Nederland v. Pathe
Communications Corp), zie ook: United States Supreme Court, 4 december 1939, (Pepper v. Litton), 308 U.S. 295 (1939). Bevestigd in Delaware Court of Chancery (Verenigde Staten), 18 juni 1992, 621 A.2d 784 , (Geyer v. Ingersoll Publications Co.).
27 De staat Delaware kent daarnaast uitgebreide jurisprudentie omtrent de mogelijkheid om andere belangen mee te wegen in geval van een potentiële vijandige overname. De eerste uitspraak is
Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.79 Het betrof hier een beschermingsconstructie. De
voorliggende vraag was of de beschermingsconstructie, waarvan gezegd werd dat het de
aandeelhouderswaarde positief beïnvloedde, in stand kon blijven ten koste van het belang van de biedende partij. De Supreme Court overwoog:
“a takeover defense must be reasonable in relation to the threat posed. This entails an analysis by the directors of the nature of the takeover bid and its effect on the corporate enterprise. Examples of concerns that the directors may consider are the impact on constituencies other than shareholders (i.e. creditors, customers, employees and perhaps even the community generally).”
Bij het beoordelen of of een beschermingsconstructie reasonable is mag het bestuur dus ook andere belangen meewegen. Onduidelijk bleef hoe deze andere belangen zich verhouden tot de aandeelhouderswaarde. De beslissing in Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings Inc.80 heeft dit verder genuanceerd en heeft geleid tot het richtsnoer van de bestuurder: het bestuur mag andere belangen meewegen mits dit verband houdt met het maximaliseren van de
aandeelhouderswaarde op de lange termijn.
Naar aanleiding van de rechtspraak uit Delaware, hebben veel staten de mogelijkheid voor bestuurders om andere belangen mee te wegen in de besluitvorming gecodificeerd (de
79 Delaware Supreme Court (Verenigde Staten), 17 mei 1985, 493 A.2d 946 (Unocal Corp. v. Mesa
Petroleum Co.).
80 Delaware Court of Chancery (Verenigde Staten), 15 oktober 1986, 506 A.2d 173 (Revlon, Inc. v.
MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.),“While concern for various corporate constituencies is proper when addressing a takeover threat, that principle is limited by the requirement that there be some rationally related benefit accruing to the stockholders”. Zie ook: Delaware Supreme Court (Verenigde Staten), 1993, , 637 A.2d. 34 (QVC/Paramount).
28 zogenaamde other constituency statutes).81 Enkele staten hebben de verhouding tussen het
aandeelhoudersbelang en de betrokken belangen willen beïnvloeden door vast te leggen dat het aandeelhoudersbelang geen dominante factor hoeft te zijn in de belangenafweging van het bestuur.
Hier kan bijvoorbeeld gewezen worden op Indiana. Het bestuur van de vennootschap heeft hier de vrijheid om andere belangen even zwaar mee te laten wegen als de belangen van aandeelhouders.82 De bepaling is geschreven om het bestuur van de vennootschap in staat de stellen een adequate bescherming op te werpen tegen een potentiele overname.83 Ook andere
81 Morrissey, Brooklyn Law Review, 2015, 2, p. 370. Zie voor een overzicht van other constituency states
en de tekst van de bepalingen Annex II. Staten die niet genoemd zijn (waaronder Delaware), hebben een algemene verplichting voor het bestuur om in good faith te handelen. Daar volgt de mogelijkheid om rekening te houden met andere belangen uit jurisprudentie. Veel staten beperken de mogelijkheid om andere belangen mee te wegen tot het geval van fusie of verkoop van alle activa, dit is het geval in Alabama, Arkansas, Colorado, Illinois, Iowa, Montana, New Hampshire, North Carolina, Oregon, South Carolina, Tenessee, Texas, Utah, Vermont, Virginia en Washington.
82 Indiana Code § 23-1-35-1 (f) (…) after considering and weighing as they deem appropriate the effects
of such action on the corporation's constituents, that such action is not in the best interests of the corporation. In making such determination, directors are not required to consider the effects of a proposed corporate action on any particular corporate constituent group or interest as a dominant or controlling factor. Certain judicial decisions in Delaware and other jurisdictions, which might otherwise be looked to for guidance in interpreting Indiana corporate law, including decisions relating to potential change of control transactions that impose a different or higher degree of scrutiny on actions taken by directors in response to a proposed acquisition of control of the corporation, are inconsistent with the proper application of the business judgment rule under this article.
83 Cox, Valparaiso University Law Review, 1990, 24, p. 198. Cox leidt dit af uit de tekst van § 23-1-35-1
(f) zelf: door de rechtspraak uit Delaware nadrukkelijk van de hand te wijzen, krijgt het bestuur een grote vrijheid om vijandige overnames te frustreren. Dit zeker nu het toepassingsgebied van de bepaling niet beperkt is tot het geval dat er een dreigende overname is.
29 staten hebben een soortgelijke bepaling opgenomen.84 De betekenis van deze bepalingen lijkt beperkt. Een belangrijke factor voor het beperkte effect van de other constituency statutes is dat het bestuur niet verplicht is andere belangen mee te wegen.85 Daarnaast hebben alleen
aandeelhouders de mogelijkheid het bestuur aansprakelijk te stellen middels een derivative
action.86 Als gevolg hiervan volstaan bestuurders vaak met het nastreven van het aandeelhoudersbelang.87
De Committee on Corporate Laws lijkt de benadering neergelegd in de other constituency
statutes niet te huldigen.88 De Committee is van mening dat het voor bestuurders vaak moeilijk in te schatten is of beslissingen in het belang van de aandeelhouderswaarde zijn. Indien in deze belangenafweging ook nog belangen van andere groepen betrokken moeten worden, wordt de belangenafweging te complex. Dit zal volgens de Committee leiden tot teveel procedures jegens bestuurders.89
Concluderend kan gezegd worden dat het vennootschappelijk belang in de
Anglo-Amerikaanse vennootschap bestaat uit het maximaliseren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn (shareholder wealth maximization). Het aandeelhoudersbelang vormt een dominante factor in de belangenafweging van het bestuur (shareholder primacy). Dit betekent echter niet
84 In Nevada krijgt het bestuur ook de ruimte om het aandeelhoudersbelang niet als dominante factor te
beschouwen (Nevada Revised Statutes § 78.138-4.). Aan de bepaling ligt echter een andere overweging ten grondslag dan in de Indiana Code, zij komt voort uit een recentere discussie omtrent de corporate social responsibility in de farmaceutische industrie. (gewijzigd door Nevada Act, AB128/2007). zie: Hirsch, Minnesota Journal of Law, Science & Technology, 2008 en Koval, Nevada Law Review, 2009.
85 Dit geldt niet voor Idaho waar het bestuur verplicht is andere belangen mee te wegen in de
besluitvorming: Duties of director. In discharging the duties of the position of director of an issuing public corporation, a director, in considering the best interests of the corporation, shall consider (other constituencies). Connecticut kende tot voor kort ook een verplichting voor bestuurders om andere belangen af te wegen (the board shall consider other constituencies) . Deze verplichting is echter bij wetswijziging in 2010 gewijzigd (the board may consider other constituencies) (Conn. Public Act 10/35).
86 Mitchell, Texas Law Review, 1992, 3, p. 607. 87 Hansen, The Business Lawyer, 1991, 46, p. 1370.
88 Zij concludeert: “other constituencies statutes are not an appropriate way to regulate corporate
relationships”.
30 dat andere belangen niet in de belangenafweging betrokken mogen worden. Dit blijkt ten eerste uit rechtspraak waar uit blijkt dat de fiduciary duty van het bestuur niet alleen geldt jegens de aandeelhouders, maar ook jegens de vennootschap en daarbij betrokken belangen. Daarnaast hebben veel staten other constituency statutes. Hierin is vastgelegd dat het bestuur andere belangen mag meewegen in de besluitvorming. Sommige staten hebben zelfs gecodificeerd dat aandeelhoudersbelangen geen dominante factor in de belangenafweging hoeft te zijn. Het effect van deze other constituency statutes is echter beperkt omdat deze vaak niet in de praktijk worden gebracht, sterk bekritiseerd worden in de literatuur en niet haar neerslag vinden in de MBCA.
2.4.2. Groepsbelang
Een groepsvennootschap heeft, net zoals in Nederland, een eigen belangenafweging te maken.90 In groepsverhouding lijkt deze belangenafweging echter wel van kleur te verschieten. Dit wordt afgeleid uit Anadarko Petroleum Corp. v. Panhandle Eastern Corp91, waarin de groepsleiding
opdracht gaf aan haar groepsvennootschap tot het aangaan van een, voor de groepsvennootschap nadelige, transacties. Toen het nieuwe bestuur van Anadarko Petroleum Corp. (de
groepsvennootschap) vervolgens nietigverklaring van de transacties vorderde op grond van het feit dat de transacties zeer nadelig voor het bedrijf waren, werd de zaak afgewezen op grond van de volgende overweging:
“in a parent and wholly owned subsidiary context, the directors of the subsidiary are obligated only to manage the affairs of the subsidiary in the best interests of the parents and its
shareholders”
De beslissing van de Delaware Supreme Court lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat het bestuur van een groepsvennootschap de instructie van de groepsleiding zonder meer dient op te volgen. Dit is echter niet geheel juist. Dit omdat in Anadarko Petroleum Corp. v. Panhandle
90 Court of Appeals for the Fifth Circuit (Verenigde Staten), 1 september 1994, (Capital Parks Inc. v.
Southeastern Advertising and Sales System Inc.).
91 Delaware Supreme Court (Verenigde Staten), 1988, 545 A.2d 1171 (Anadarko Petroleum Corp. v.
Panhandle Eastern Corp), 545 A.2d 1171 (1988). Zie ook: United States Supreme Court (Verenigde Staten), 1984, 467 U.S. 752 (Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp).
31
Eastern Corp. geen uitspraak wordt gedaan over betrokken belangen. De uitspraak rechtvaardigt
dus alleen de conclusie dat het bestuur van een groepsvennootschap de instructie van het bestuur in beginsel dient op te volgen indien geen andere belangen geschaad worden.
Indien betrokken belangen wel in het gedrang komen, denk aan crediteuren en
werknemers, dient het bestuur wel een belangenafweging te maken, met dien verstande dat aan de instructie van de moeder als aandeelhouder dominantie toekomt.
De eerder aangehaalde zaak Crédit Lyonnais Bank Nederland N.V. v. Pathé
Communications Corp laat zien dat het bestuur van een, met insolventie bedreigde, vennootschap
zich rekenschap dient te geven van de belangen van direct betrokkenen. Dit kan onder
omstandigheden betekenen dat zij de instructie van de moedervennootschap in de wind dient te slaan.92
De conclusie is dan ook dat het bestuur van een groepsvennootschap in beginsel de instructie heeft op te volgen van de groepsleiding. Uit rechtspraak valt af te leiden dat er voor de groepsvennootschap slechts beperkte ruimte is om van de instructie af te wijken, dit zal alleen mogelijk zijn in geval van dreigende insolventie of overname. Bestuurders in de Verenigde Staten mogen dus in verregaande mate rekening houden met het groepsbelang.
2.5. Groot-Brittanië
2.5.1. Vennootschappelijk belang
Het Engelse vennootschappelijk belang is terug te vinden in artikel 172 lid 1 van de United Kingdom Companies Act 2006. De inhoud van het vennootschappelijk belang is enlightened
shareholder value en wordt als volgt omschreven:
“a director of a company must act in a way that he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefits of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to;
92 Zie voetnoot 78. Het is moeilijk te zeggen of dit het geval is nu er weinig rechtspraak is omtrent
groepen en de mate waarin rekening gehouden moet worden met het groepsbelang, Blumberg, 1993, p. 56.
32
(a) the likely consequences of any decision in the long term, (b)the interests of the company's employees,
(c)the need to foster the company's business relationships with suppliers, customers and others,
(d)the impact of the company's operations on the community and the environment,
(e)the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and
(f)the need to act fairly as between members of the company.”
Voor de invoering van de Companies Act, hanteerde het Engelse recht de shareholder primacy gelijkend aan de opvatting in de Verenigde Staten.93 Zoals gezegd bestaat het belang van de vennootschap in dit model uit het maximaliseren van de aandeelhouderswaarde op de lange termijn.94 De fiduciary duties van het bestuur golden, net zoals in de Verenigde Staten, in beginsel alleen jegens de aandeelhouders.95 Dit veranderde zodra de vennootschap in staat van
93 Court of Appeal (Verenigd Koninkrijk), 1951, 1 All ER 512, (Greenhalgh v. Arderne Cinemas Ltd ),
Court of Appeal (Groot-Brittanië) 15 maart 1883, 23 Ch. D. 654, (Hutton v. West Cork Railway Co) waarin door LJ Bowen werd overwogen: It is not charity sitting at the board of directors, because as it seems to me charity has no business to sit at boards of directors qua charity. There is, however, a kind of charitable dealing which is for the interest of those who practise it, and to that extent and in that garb (I admit not a very philanthropic garb) charity may sit at the board, but for no other purpose Hannigan, 2009, p. 205.
94 Wen & Zhao, International Trade & Business Law Review 2011, 14, p. 153. Zie het volgende citaat
uit Court of Appeal (Groot-Brittanië) 15 maart 1883, 23 Ch. D. 654, (Hutton v. West Cork Railway Co) : “the law does not say that there are to be no cakes and ale, but there are to be no cakes and ale except such as are required for the benefit of the company”
95 High Court of Justice, 1902, 2 Ch 421 (Percival v Wright) zie ook de opmerking van Buckley LJ in Re
Horsley & Weight LTd: “it is a misapprehension to suppose that the directors of a company owe a duty to the company’s creditors to keep the contributed capital of the company intact”. De rechtsregel uit Percival v. Wright is bij de wetswijziging in 2006 neergelegd in de Companies Act, zie artikel 170 Companies Act 2006: “The general duties specified in sections 171 to 177 are owed by a director of a company to the company.”
