Onderzoek naar de rol van de rechter bij de collectieve
afwikkeling van massaschade; een actievere rol gewenst?
Onderzoek naar de rol van de rechter bij de collectieve
afwikkeling van massaschade; actiever rol gewenst?
___________________________________________________________________________
Heeft een actiever rol van de rechter een positief effect
binnen de collectieve afwikkeling van massaschade?
L. (Lisanne) Kesting
Studentnummer: 10000184
Masterscriptie Privaatrecht: Privaatrechtelijke
rechtspraktijk Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Universiteit van Amsterdam
Afstudeerbegeleider: mr. R.G. Hendrikse
Tweede lezer: mr. E. Gras
Voorwoord
Deze masterscriptie vormt de afsluiting van mijn studie Rechten aan de Universiteit van Amsterdam. Na het volgen van de bachelor Rechtsgeleerdheid, ben ik in september 2013 begonnen aan de master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtswetenschap. Ik heb deze master als zeer interessant en uitdagend ervaren en met veel plezier doorlopen. Van januari 2014 tot en met juli 2015 ben ik bezig geweest met het onderzoek en het schrijven van deze scriptie.
Ik heb onderzoek gedaan naar de rol van de rechter bij de collectieve afwikkeling van massaschade. Dankzij deze scriptie heb ik mijn onderzoeksvaardigheden en juridische kennis in een korte periode verbeterd. Het is een erg leerzame periode geweest waarbij ik de vaardigheden en kennis die ik tijdens mijn studie heb opgedaan, heb kunnen gebruiken.
Bij dezen wil ik graag mijn belgeleider mr. R.G. (Robert) Hendrikse bedanken voor de fijne begeleiding, goede ideeën en ondersteuning tijdens dit traject. Daarnaast wil ik mr. E. (Ernst) Gras bedanken voor zijn rol als tweede lezer.
Verder wil ik mijn dank betuigen aan mr. H (Herman) Ruiter voor zijn constructieve feedback. Ten slotte wil ik mijn ouders en vriendinnen bedanken voor hun steun gedurende mijn gehele afstudeerperiode.
Ik wens u veel leesplezier toe. Lisanne Kesting
Inhoud
Voorwoord ... 4
Inleiding ... 7
Hoofdstuk 1 Afwikkeling van massaschade... 9
1.1 Inleiding ... 9
1.2 Wat houdt massaschade in? ... 9
1.3 Afwikkeling van massaschade ... 10
1.3.1 Individuele actie ... 10
1.3.2 Mogelijkheden tot collectieve actie ... 10
1.3.2.1 Collectieve actie ex art. 3:305a BW ... 11
1.3.2.2 Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM)... 12
1.4 De motie Dijksma ... 14
1.4.1 Wetswijziging WCAM 2013 ... 14
1.4.2 Internetconsultatie ... 15
Hoofdstuk 2 De rol van de rechter bij collectieve actie op grond van art. 3:305 BW ... 17
2.1 Inleiding ... 17
2.2 Rol van de rechter in het burgerlijk proces recht ... 17
2.3 Rol van de rechter bij collectieve actie ... 17
2.4 Kritiek op de rol van de rechter in collectieve actie ... 18
2.5 Een actievere rol van de rechter in het conceptwetsontwerp? ... 19
Hoofdstuk 3 De rol van de rechter bij een afwikkeling van schade op grond van de WCAM ... 23
3.1 Inleiding ... 23
3.2 Rol van de rechter binnen de WCAM ... 23
3.3 Kritiek op de rol van de rechter binnen de WCAM ... 25
Hoofdstuk 4 Complicaties en struikelblokken bij massaschade-zaken ... 27
4.1 Inleiding ... 27
4.2 De rol van de rechter in de DES-arrest ... 27
4.2.1 Kritiek op de rol van de rechter in het kader van het DES-arrest ... 28
4.3 De rol van de rechter in de Dexia-zaak... 29
4.3.1 Kritiek op de rol van de rechter in het kader van de Dexia-affaire ... 30
4.4 Verschillen in de verschillende WCAM jurisprudentie ... 31
4.4.1 Vie d’Or ... 31
4.4.2 Vedior ... 32
4.5 Kritiek op de rol van de rechter bij de afwikkeling van massaschade ... 33
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen ... 36
5.1 Conclusie ... 36
5.2 Aanbevelingen ... 37
5.2.1 Is een actievere rol van de rechter binnen art. 3:305a gewenst? ... 37
5.2.2 Is een actievere rol van de rechter binnen de WCAM gewenst? ... 38
Geraadpleegde literatuur ... 40
Boeken ... 40
Artikelen ... 41
Adviezen ... 44
Conceptwetsontwerp & reacties ... 44
Parlementaire stukken ... 44
Inleiding
Doorgaans worden conflicten eenvoudig voorgesteld: twee partijen zijn met elkaar in conflict, waarbij de ene stelt benadeeld te zijn door de andere. Om dit conflict op te lossen, kunnen zij de beslechting overlaten aan een rechter die op het concrete geval het recht toepast en zijn beslissing dwingend aan partijen oplegt. Deze situatie is echter volledig anders indien het geschil honderden of zelfs duizenden personen betreft die stellen benadeeld te zijn door één en dezelfde wederpartij. In de loop der jaren hebben zich verschillende van dit soort gebeurtenissen voor gedaan waarbij grote groepen mensen schade hebben geleden. Om tot een efficiënte collectieve afwikkeling te komen van deze zogenoemde massaschade, is het voor de individuele benadeelde van belang dat zijn/haar schade ook juist beoordeeld wordt. Met betrekking tot de afwikkeling van de schade dient de rechter met vele facetten rekening te houden.
De vraag die hierbij rijst, is of de rechter actiever betrokken zou moeten zijn in het gehele proces. In het civiele procesrecht heeft de rechter een voornamelijk lijdelijke rol. Ook bij de totstandkoming van een verbindendverklaring in het kader van de Wet Collectieve Afwikkeling van Massaschade (WCAM) speelt de rechter een beperkte rol. Zou gelet op de beoordeling van de schade en daarmee de collectieve afwikkeling van een schade, een actievere rol van de rechter niet veel voordelen hebben? Zou de rechter niet veel meer betrokken moeten zijn in bijvoorbeeld de voorfase van het proces en derhalve een actievere rol moeten vervullen?
Gelet op het bovenstaande met betrekking tot de rol van de rechter in de collectieve afwikkeling van schade heb ik onderzoek gedaan naar de rol van de rechter. Ik heb daarbij onderzocht en of een actievere rol wenselijk is. De vraag of een actievere rol van de rechter wenselijk is zal beantwoord worden aan de hand van een aantal deelvragen, te weten:
1) Wat is massaschade en hoe gaat de afwikkeling hiervan in zijn werk?
2) Wat is de rol van de rechter in de verschillende soorten procedures (art. 3:305a BW en WCAM)? 3) Hoe zal de rol van de rechter veranderen in het Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie?
4) Hoe luidt de kritiek op de rol van de rechter bij de afwikkeling van massaschade? 5) Is een actievere rol van de rechter gewenst?
Deze deelvragen zullen in de verschillende hoofdstukken aan de orde komen en beantwoord worden. Ook zal er een analyse plaatsvinden van verscheidene rechtszaken om de problemen met
betrekking tot de rol van de rechter aan het licht te brengen. Aan het einde van mijn scriptie zal ik een oordeel geven over de vraag of een actievere rol gewenst is en hoe dit gerealiseerd zou kunnen worden. Om tot beantwoording van deze vraag te komen zal mijn onderzoek bestaan uit literatuur- en empirisch onderzoek.
Hoofdstuk 1 Afwikkeling van massaschade
1.1 Inleiding
Wanneer een individu schade lijdt, kan hij deze schade trachten te verhalen op de veroorzaker via de rechter. Binnen het Nederlands rechtssysteem geldt in beginsel de regel dat ieder zijn eigen schade draagt. Dit is anders indien een ander verantwoordelijk gehouden kan worden.1 In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet wat massaschade inhoudt en op welke manieren deze afgewikkeld kan worden. Paragraaf 1.2 bevat een definitie van het begrip ‘massaschade’. In paragraaf 1.3 wordt de afwikkeling van massaschade behandeld, met daarbij de individuele en de collectieve actie. Hierna wordt dieper ingegaan op de collectieve actie en de WCAM. Ten slotte wordt in paragraaf 1.4 de motie Dijksma besproken met daarin de wetswijziging van de WCAM in 2013 en het Voorontwerp in de internetconsultatie.
1.2 Wat houdt massaschade in?
In onze huidige maatschappij komt het regelmatig voor dat een grote groep benadeelden schade lijdt als gevolg van een schadeveroorzakende gebeurtenis: massaschade.2 Door de technologische ontwikkelingen binnen onze samenleving stijgen de collectieve schades en daarmee de massaclaims.3 Voor het begrip ‘massaschade’ zijn meerdere definities te vinden. Er zijn echter een aantal elementen die in iedere definitie terugkomen: Het moet gaan om een grote groep benadeelden. Zij hebben een geschil met één schadeveroorzaker of een beperkt aantal schadeveroorzakers. Het betreffende geschil dient bij ieder dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische vragen ten grondslag te hebben.4
Uit de parlementaire geschiedenis5 blijkt dat bij massaschade in het bijzonder moet worden gedacht aan de volgende twee gevallen:
Allereerst noemt de memorie van toelichting schade die het gevolg is van een reeks identieke gebeurtenissen (art. 7:907 lid 1 BW: ‘gelijksoortige gebeurtenissen’), waarbij de schade vaak over een langere periode en bij een geografisch verspreide (grotere) groep slachtoffers ontstaat. De memorie van toelichting drukt dit uit als mass exposure accidents.6 Voorbeelden die hierbij genoemd worden zijn (langdurige) blootstelling aan asbest en het gebruik van het DES-hormoon. Hier kom ik later uitgebreid op terug.
1
Spier e.a. 2009, p. 2.
2 Van Teunenbroek 2013, p. 1. 3
Wessels & Verheij 2010, p. 425.
4
Tzankova 2007, p. 1.
5 Kamerstukken II 2003/2004, 29 414, nr. 3, p. 2. 6
Als tweede voorbeeld noemt de memorie van toelichting een eenmalige gebeurtenis (art. 7:907 lid 1 BW: ‘een gebeurtenis’) waardoor in één keer veel personen tegelijk schade lijden, de zogenoemde mass disaster accidents. Voorbeelden hierbij zijn ‘de Bijlmervliegramp’, de vuurwerkramp in Enschede en de brand in café het Hemeltje te Volendam.
Het grote verschil tussen deze categorieën zit in de mate van onmogelijkheid om ieder van de benadeelden te bereiden. Bij de mass disaster accidents is eenvoudig vast te stellen wie tot de groep van benadeelden behoren en zullen de benadeelden betrekkelijk eenvoudig kunnen worden benaderd. Bij de mass exposure accidents is dit juist veelal niet het geval en zal het vaak onmogelijk zijn om de verschillende benadeelden ook te bereiken. Hierdoor kan er slechts voor een gering aantal benadeelden de schade worden afgewikkeld. 7
1.3 Afwikkeling van massaschade
In Nederland hebben slachtoffers van massaschade verschillende opties om hun schade te verhalen. Ten eerste kunnen slachtoffers natuurlijk een individuele procedure beginnen tegen de schadeveroorzaker. Daarnaast biedt art. 3:305a BW een mogelijkheid om een collectieve actie te starten. Tevens kunnen benadeelden trachten via de WCAM hun schade te verhalen door een schikkingsovereenkomst tussen hen en de schadeveroorzaker(s) algemeen verbindend te laten verklaren.
1.3.1 Individuele actie
Bij massaschade kan een individuele benadeelde proberen zijn/haar schade te verhalen met een beroep op art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad.
Bij massaschadeproblematiek kan echter het probleem ontstaan dat individuen deze rechten in de praktijk niet kunnen uitoefenen en dat de kans klein is dat zij zelf een individuele procedure zullen starten. Belemmeringen zijn bijvoorbeeld gebrek aan informatie, hoge juridische kosten en het ontbreken van voldoende tijd, moeite en middelen om van de rechten gebruik te maken. Hoe kleiner de schade voor het individu, hoe groter de kans dat hij geen individuele procedure start en zijn vordering zal laten varen.8 Deze feitelijke en juridische drempels blokkeren vaak de toegang tot de rechter. Om deze redenen bundelen individuen zich in een collectieve actie.
1.3.2 Mogelijkheden tot collectieve actie
Een collectieve schadeafwikkeling voorziet in een behoefte wanneer sprake is van massaschade en de verwezenlijking van rechten in een individuele procedure op problemen stuit of wanneer
7 Van Mierlo 2005, p. 13. 8
collectieve afwikkeling een effectiever en efficiënter middel biedt om tot toekenning van schadevergoeding te komen aan een grote groep gedupeerden.9
In Nederland kan sinds 199410 een collectieve actie op grond van art. 3:305a BW gestart worden om een schadevergoeding te verkrijgen. Als aanvulling op dit collectieve actierecht uit art. 3:305a BW is op 27 juli 2005 de WCAM in werking getreden. Collectief benadeelden kunnen sindsdien de door hen afgesloten overeenkomst tot schadeafwikkeling algemeen verbindend laten verklaren.11 Wanneer blijkt dat sprake is van een geval van massaschade kan dit tevens consequenties hebben voor de individueel gestarte procedure. Art. 1015 lid 1 Rechtsvordering (Rv) biedt namelijk de mogelijkheid om lopende procedures betreffende dezelfde vordering te schorsen.
1.3.2.1 Collectieve actie ex art. 3:305a BW
Artikel 3:305a geeft de mogelijkheid om de belangen van individuen te bundelen. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een vordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het gaat hierbij om organisaties zoals de Consumentenbond en FNV bondgenoten.12 Tevens is vereist op straffe van niet-ontvankelijkheid dat door de rechtspersoon voorafgaand overleg met de gedaagden is gevoerd om tot een oplossing te komen.
Een collectieve actie op basis van art. 3:305a BW kan nooit tot gevolg hebben dat een schadevergoeding in geld wordt toegekend; het derde lid van dit artikel verbiedt dit. De beperking in het derde lid heeft niet alleen invloed gehad op de uitsluiting van een vordering in geld, maar ook op een ander soort vordering. In het Vie d’Or arrest is door de Hoge Raad besloten, dat naast de schadevergoeding in geld, ook een verklaring voor13 recht betreffende de aansprakelijkheid van gedaagden niet is toegestaan.14 De Hoge Raad is van mening dat een dergelijke rechtsvordering er in wezen toe strekt de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens ieder van de individuele benadeelden vast te stellen. De invulling van de aansprakelijkheidsvereisten die in de weg staan aan een schadevergoeding in geld, beletten ook een vordering betreffende een verklaring voor recht waarin de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker wordt vastgesteld.
9
Internetconsultatie WCAM, p 2.
10
Kamerstukken II 1991-1992, 22486, nr. 3. Invoering van onder andere art. 3:305a BW, Stb. 1994, 391.
11 Kamerstukken II 2008/2009, 31762, nr. 1. 12
Teunenbroek 2013, p. 10.
13
De wet spreekt in art. 3:302 BW overigens over een verklaring ‘van’ recht maar de Hoge Raad spreekt in haar uitspraken vaak van een verklaring ‘voor’ recht.
14
Een collectieve actie resulteert daarom hoogstens in een verklaring voor recht waarbij de onrechtmatigheid van de gedraging van de schadeveroorzaker(s) wordt vastgesteld. Hiermee kunnen de benadeelden vervolgens individueel proberen een schadevergoeding te krijgen.15
In de memorie van toelichting van art. 3:305a BW staat vermeld dat de wetgever indertijd bewust van een vordering tot schadevergoeding heeft afgezien. Dit omdat het openstellen van deze mogelijkheid volgens de wetgever een veelheid van juridisch-technische complicaties teweeg zou brengen, die de voordelen van een gebundelde afdoening middels een collectieve actie teniet zouden doen. 16 De wetgever is namelijk van mening dat het toewijzen van schadevergoeding afhankelijk is van veel individuele factoren, zoals de mate van eigen schuld bij de benadeelde, factoren die het causaal verband kunnen beïnvloeden en de per persoon variërende schadeomvang.17 Dit doet er niet aan af dat via art. 3:305a BW een openbaarmaking van de uitspraak en een verklaring voor recht kan worden verkregen.
In het kader van dit onderwerp verdient tevens nog opmerking dat onlangs door de Hoge Raad is geoordeeld dat een rechtspersoon de verjaring kan stuiten van vorderingen van personen voor wiens belangen hij opkomt, waaronder de vordering tot vergoeding van schade. Ook kan de rechtspersoon de schuldenaar door een aanmaning rechtsgeldig in gebreke stellen ten behoeve van de belanghebbenden.18
1.3.2.2 Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM)
De collectieve actie van artikel 3:305a BW kan het voorportaal vormen van een WCAM-procedure. Partijen kunnen op basis van de verklaring voor recht die door de rechter is uitgesproken in het kader van een collectieve actie tot een schikking komen en de uitkomst hiervan vervolgens via een WCAM-procedure verbindend laten verklaren.
De WCAM is te vinden in de artikelen 7:907-910 BW en in de artikelen 1013-1018 Rv. De wet biedt gedupeerden de mogelijkheid om collectief en op basis van vrijwilligheid een overeenkomst te sluiten met de (potentiële) schadeveroorzaker(s). De directe aanleiding voor het ontstaan van de WCAM is het DES-arrest19, dit arrest zal later behandeld worden.
Het uitgangspunt van de WCAM is dat de organisatie die de individuen vertegenwoordigt tezamen met een aansprakelijke partij(en) in overleg treedt en op basis van vrijwilligheid tot een
15 Nieuwenhuis e.a. 2009, p. 1759; Martius 2005, p. 190. 16
Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p.23.
17
Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 5.
18 Hoge Raad, 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766. 19
overeenkomst komt die op vergoeding van de massaschade ziet. De gedupeerden worden vertegenwoordigd door een belangenorganisatie. In de overeenkomst spreken partijen af op welke wijze de schadeveroorzaker compensatie zal bieden aan de gedupeerden.
Nadat partijen een overeenkomst hebben gesloten, dienen zij een gezamenlijk verzoek tot algemeen verbindendverklaring in bij het Gerechtshof Amsterdam. De eisen die hieraan gesteld worden zijn verdeeld over de leden 2 en 3 van art. 7:907 BW. Indien aan deze eisen voldaan is, spreekt het Hof Amsterdam, de verbindendverklaring uit. Vanaf dat moment geldt zij voor alle benadeelden die onder de doelgroepomschrijving in de overeenkomst vallen. Expliciet is voor het Gerechtshof Amsterdam gekozen, gezien de door de Ondernemingskamer van dit hof opgebouwde financiële expertise. Door de afwikkeling van massaschade onder de vleugels van dit hof te scharen, kan men profiteren van deze expertise. Beoordeling van massaschade zaken door dit gerechtshof zal dan ook tot gevolg hebben, dat het mogelijk is om in een korter tijdsbestek een onherroepelijke uitspraak te krijgen.20
Na uitspraak van de rechter is de vaststellingsovereenkomst geldig voor alle benadeelden, ook voor diegene die niet bij een stichting aangesloten zijn. Dit houdt in dat na verbindendverklaring in beginsel geen ruimte meer is voor individuele procedures. Wel is de zogenoemde opt-out regeling in de wet opgenomen. Deze mogelijkheid is geregeld in art 7:7908 lid 2 en 3 BW. Bij de verbindendverklaring van de vaststellingsovereenkomst stelt de rechter een termijn vast waarin benadeelden zich doormiddel van een uitdrukkelijke verklaring kunnen ontrekken aan de gevolgen van de overeenkomst.
Belangrijk hierbij is wel dat benadeelden op de hoogte zijn van de verbindendverklaring van de overeenkomst conform art. 1017 Rv.
Door het reguleren van een massaclaim via de WCAM kunnen benadeelden op eenvoudige wijze compensatie verkrijgen, namelijk door aan te tonen dat zij behoren tot een groep aan wie in de overeenkomst compensatie is toegekend. Hierdoor hoeven zij geen individuele procedure te voeren met alle juridische risico’s en kosten. Daarnaast delen zij gelijkelijk in de voor compensatie beschikbare middelen. Voor aansprakelijkheid gehouden partijen is het voordeel dat zij hun schade kunnen begroten en binnen een bepaalde periode kunnen afwikkelen. 21
Een belangrijk verschil tussen art. 305a BW en de WCAM is dat art. 7:907 BW e.v. in beginsel geldt voor iedereen die tot het collectief gerekend kan worden en dus niet alleen voor die benadeelden die
20 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 25. 21
zich uitdrukkelijk bij het collectief hebben aangesloten (tenzij men tijdig gebruikt maakt van de opt-out mogelijkheid). Voorts, en dat is een cruciaal verschil, kan de rechtsvordering ook een vordering tot schadevergoeding inhouden.22
1.4 De motie Dijksma
Met de invoering van de WCAM is in 2005 een belangrijke eerste stap gezet met een regeling voor afwikkeling van massaschade die gericht is op het verkrijgen van een schadevergoeding.23 De vrijwilligheid waarop de WCAM gebaseerd is, bracht echter ook een probleem met zich mee wat volgens meerdere auteurs een complicatie bij de afwikkeling van massaschade is.24 Wanneer namelijk de onderhandelingsbereidheid ontbreekt bij de schadeveroorzaker, is een schikking niet mogelijk. Het ontbreken van een “stok achter de deur” was in november 2011 aanleiding voor de motie van destijds Tweede Kamerlid Sharon Dijksma. De motie Dijksma stelt diverse maatregelen voor om partijen te dirigeren naar collectieve schikkingen. Hiermee werd iets gedaan aan de kritiek op de oude WCAM, dat partijen alleen iets aan de wet hadden als zij er reeds in geslaagd waren een minnelijke regeling tot stand te brengen.
1.4.1 Wetswijziging WCAM 2013
Een deel van de maatregelen uit de motie Dijksma werd geïmplementeerd via de Wet wijziging van de WCAM in 2013.25 Hierdoor werd onder meer de mogelijkheid van een ‘preprocessuele comparitie’ in art. 1018a Rv ingevoerd. De rechter kan partijen hierdoor al in een vroeg stadium op hun beider verzoek ondersteunen bij het inbrengen van deskundigheid, bijvoorbeeld ten aanzien van de formulering van een vaststellingsovereenkomst.26 Dit kan later behulpzaam zijn bij eventuele procedures. Als een schikking er niet in zit, is er na een dergelijke procedure namelijk wel sneller zicht op de verschillende scenario’s.27 Al eerder in 2012 werd de mogelijkheid geïntroduceerd om in zaken betreffende massavorderingen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.28 De feitenrechter kan in een lopende procedure, ambtshalve of op verzoek van partijen een rechtsvraag voorleggen aan de Hoge Raad.
22
Stolker in T&C Burgerlijk wetboek 2013, Art 305a.
23
Asser, Groen & Vranken 2006 p. 119.
24 Van den Borne 2004, p. 3; Van Duyneveldt & Van Oosten 2004, p. 652-653; Frenk 2007-II, p. 2619-2620;
Ozmis & Tzankova 2012, p. 34; Van Wassenaar 2004, p. 166.
25
Stb. 2013, 255.
26 Het gaat om de toevoeging van een achtste lid in art. 1013 Rv, inhoudende dat de rechter in elke stand van
het geding de persoonlijke verschijning van partijen kan bevelen. In art. 1016 Rv is voorts de mogelijkheid van door de rechter in te schakelen deskundigen voorzien.
27 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 25-26. 28
In de wetswijziging zijn ook de eisen die worden gesteld aan de in het kader van massavorderingen optredende belangenorganisaties aangescherpt. Dit naar aanleiding van de gesignaleerde wildgroei aan claimstichtingen de afgelopen jaren, vooral bij de massaschades in de financiële sector. De opgerichte belangenorganisaties werden niet zelden alleen commercieel gedreven. Omdat de vele belangenorganisaties vaak werden toegeschreven aan de vrijwel voorbehoudloze toegang tot de rechter in het kader van de collectieve actie van art. 3:305a BW is aan lid 2 een tweede ontvankelijkheidseis toegevoegd. Namelijk dat een rechtspersoon eveneens niet ontvankelijk is indien de belangen van de personen die de rechtsvordering instellen onvoldoende zijn gewaarborgd. Een vergelijkbare eis is geformuleerd in art. 7:907 lid 3 sub e BW. Punt van verschil is echter dat de omstandigheid dat de belangen van de gedupeerden onvoldoende zijn gewaarborgd in het kader van een WCAM-procedure niet leidt tot niet ontvankelijkheid, maar tot afwijzing van het verzoek tot verbindendverklaring. Dit verschil laat zich volgens Klaassen verklaren door de omstandigheid dat in de WCAM-procedure het verzoek gezamenlijk met de aansprakelijke partij wordt ingesteld en in een collectieve actie de vordering alleen door de voor de benadeelde optredende rechtspersoon wordt ingesteld.29
1.4.2 Internetconsultatie
De gehele motie Dijksma is nog niet aangenomen. Het andere deel van de motie betreft de completering van het (beperkte) collectieve actierecht in Nederland met een conceptwetsontwerp inzake collectieve schadevergoedingsacties. Van juli tot oktober 2014 vond een maatschappelijke (internet)consultatie plaats over dit conceptwetsontwerp.30 Het conceptwetsontwerp strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie en ziet op het verzoek tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Het conceptwetsontwerp ziet op wijziging van art. 3:305a BW en introduceert een nieuwe titel 14A in het Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering, waarmee het mogelijk wordt een collectieve actie in te stellen die strekt tot schadevergoeding in geld. De nieuwe mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen is geregeld als een geheel zelfstandige verzoekschriftprocedure naast de oorspronkelijke collectieve actie (die in het ontwerp eveneens een verzoekschriftprocedure wordt). Tevens ziet het Voorontwerp op concentratie van de collectieve schadvergoedingsactie bij één Rechtbank (Rechtbank Den Haag of Midden Nederland).
29 Klaassen 2013, p. 636. 30
In Nederland worden de termen wetsvoorstel en wetsontwerp vaak door elkaar gebruikt. Met de term conceptwetsontwerp of voorontwerp wordt hier de eerste blauwdruk (door regeringsambtenaren opgesteld) regelgeving bedoeld. Dit conceptwetsontwerp wordt aan maatschappelijke belangenorganisaties toegezonden voor commentaar, tegenwoordig vaak via een zogenoemde internetconsultatie. Op basis van de
binnengekomen reacties kan dan het eigenlijke wetsontwerp worden opgesteld en bij de Tweede Kamer ingediend: Zie voor de conceptregeling (wetsvoorstel) Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie, en de Ontwerp Toelichting daarop: www.internetconsultatie.nl/motiedijksma
Enerzijds worden, vooral ter bescherming van de aansprakelijk gestelde partij, enkele aanvullende ontvankelijkheidseisen geïntroduceerd. Die aanvullende ontvankelijkheidseisen moeten waarborgen dat representatieve belangenorganisatie een collectieve schadevergoedingsactie slechts instelt nadat zij andere mogelijkheden tot afdoening van haar vordering afdoende heeft verkend. Daarnaast bieden zij de mogelijkheid om de geschiktheid van de organisatie, de aanwezige expertise, de financiering en de wijze waarop zij in rechte worden bijgestaan, indringend te toetsen.
Anderzijds voorziet het conceptwetsontwerp in herhaaldelijke pogingen van de rechter om partijen tot een schikking te bewegen doormiddel van een stappenplan. Dit stappenplan zal later in hoofdstuk 2.5 behandeld worden. Wanneer een schikking niet lukt heeft de rechter de mogelijkheid om partijen naar een mediator door te verwijzen. Indien partijen er onverhoopt toch niet in slagen een collectieve schikking te bereiken dan stelt de rechter zelf een regeling vast voor een collectieve schadeafwikkeling. Hij doet dit mede aan de hand van de overgelegde voorstellen van partijen. Het conceptwetsontwerp strekt tot invoering van een, met waarborgen omklede, stapsgewijze collectieve schadevergoedingsactie. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan de (gehele) motie Dijksma.31
In de memorie van toelichting staat vermeld dat wordt gestreefd naar een balans tussen het belang van gedupeerden om hun rechten te kunnen verwezenlijken en het belang van de aangesproken partijen om beschermd te worden tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims. De procedure kan worden ingezet ingeval partijen niet bereid zijn in onderhandeling te treden over een collectieve afwikkeling of niet slagen om een schikking te bereiken (de gewenste ‘stok achter de deur’). De rechter kan in het uiterste geval dus zelf een collectieve schadeafwikkeling aan partijen opleggen. De collectieve schadevergoedingsprocedure in de consultatie is erop gericht dat partijen, onder regie van de rechter, zoveel mogelijk trachten in gezamenlijkheid tot afwikkeling van een massaschade te komen door middel van een collectieve vaststellingsovereenkomst. Aan het bezwaar dat de schadevergoeding een individuele benadering vergt, wordt tegemoetgekomen doordat de rechter in de fase waarin het om de schadevergoeding gaat, partijen kan bevelen om elk met voorstellen te komen: de voorstellen die gedaan zijn in de verplichte schikkingsonderhandelingen. De idee is dat de rechter op basis van deze voorstellen een regeling zal vaststellen, zo nodig met een indeling in schadegroepen voor categorieën gedupeerden (‘damage scheduling’).
31 In 2011 is deze motie ook aangenomen, zie Kamerstukken II 2011/12, 33000 X III, nr. 14. Later is ook
Hoofdstuk 2 De rol van de rechter bij collectieve actie op grond van
art. 3:305 BW
2.1 Inleiding
Nadat in het vorige hoofdstuk de wijze waarop massaschade kan worden afgewikkeld is behandeld, is de volgende stap het nader beschouwen van de rol van de rechter bij collectieve actie op grond van art. 3:305 BW en de eventuele complicaties hierbij. In paragraaf 2.2 bespreek ik de rol van de rechter in het burgerlijk procesrecht. In paragraaf 2.3 wordt de rol van de rechter bij collectieve actie besproken. In paragraaf 2.4 wordt vervolgens de kritiek op de rol van de rechter in collectieve actie behandeld. Ten slotte zal in paragraaf 2.5 de vraag centraal staan of het conceptwetsontwerp een wijziging in de rol van de rechter betekent.
2.2 Rol van de rechter in het burgerlijk proces recht
In het Nederlandse recht geldt voor partijen een ruime contractvrijheid bij het aangaan van overeenkomsten. De rechter dient uitvoering te geven aan de taak die het burgerlijk procesrecht heeft om de materiële rechten van individuen die voortvloeien uit het privaatrecht op een effectieve en efficiënte wijze te realiseren.32 Op grond van de artikelen 23 en 24 Rv onderzoekt en beslist de rechter over hetgeen partijen ten grondslag hebben gelegd aan hun vordering, verzoek of verweer. De rechter heeft een lijdelijke rol toebedeeld gekregen in het civiele recht. Dat betekent dat hij alleen beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Art. 149 Rv bepaalt voorts dat tenzij uit de wet anders voortvloeit, de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld.
2.3 Rol van de rechter bij collectieve actie
In beginsel verschilt de positie van de rechter in een collectieve procedure op basis van artikel 3:305a BW niet met die van de rechter in een individuele dagvaardingsprocedure. Ook hier is partijautonomie het leidende beginsel. Met andere woorden, partijen bepalen onderling wanneer en waarover zal worden geprocedeerd. De rechter kan in een collectieve procedure echter wel een belangrijke bijdrage leveren aan een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade, omdat deze procedure bij uitstek de mogelijkheid biedt om de rechtsvragen te beantwoorden, die gemeenschappelijk zijn voor de groep van personen waar voor wordt opgekomen.33 Anders dan bij de individuele procedure worden bij een collectieve actie de belangen gebundeld en daardoor de
32 Rueb & Gras, 2013. 33
individuele bijzonderheden en verschillen in zekere mate geabstraheerd zodat de beoordeling van de vordering per individu niet verschillend zal kunnen uitvallen.34
De rechter mag op grond van art. 22 Rv in alle gevallen partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen. Tevens beoordeelt de rechter op grond van art. 25 Rv ambtshalve of een ingeroepen rechtsregel op de gestelde feiten van toepassing is dan wel of een door een partij gegeven kwalificatie juist is. Dat wil zeggen: de rechter mag de overeenkomst op grond waarvan een vordering wordt ingesteld juridisch anders kwalificeren dan eiser en met toepassing van de regels voor die andere overeenkomst de vordering toewijzen. De rechter is slechts aan de door eiser gegeven kwalificatie en de bij die kwalificatie toepasselijke rechtsregels gebonden, ‘indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie beantwoordt’.35
Bij collectieve procedures dient gezocht te worden naar een goed evenwicht tussen efficiency enerzijds en recht doen aan het belang van de individuele benadeelde anderzijds zo stelt Los. Het vinden van dit evenwicht dient volgens Los steeds het ijkpunt te zijn bij de discussie over de vraag welke rol de rechter in dit verband dient te worden toegekend. Alsook welke manoeuvreerruimte hem toekomt als hij wordt geraadpleegd. Tevens is van belang wat de mogelijke beperkingen dienen te zijn voor organisaties die zich opwerpen ter behartiging van een collectief belang of ter afwikkeling van schade die door een grote groep wordt geleden.36
2.4 Kritiek op de rol van de rechter in collectieve actie
In geval van massaschade is er vaak sprake van samenloop van individuele en collectieve acties. Hierdoor ligt het gevaar op de loer van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken. Een schadeveroorzaker wordt geconfronteerd met meerdere acties. Een dergelijke samenloop is onwenselijk. Het zorgt voor kostenverhoging, heeft een negatief effect op de efficiëntie en de effectiviteit en zorgt voor onnodige belasting van de rechterlijke macht. Een punt van kritiek is volgens Kroes dat de collectieve actie geen schorsende werking heeft voor procedures die andere eisers over hetzelfde onderwerp aanhangig hebben gemaakt of maken.37 Op dit moment kan er verwarring bestaan bij benadeelden, omdat ze niet weten bij welke van de verschillende collectieve acties zij zich moeten aansluiten. Tezamen met Asser, Groen en Vranken ben ik van mening dat in het kader van een goede rechtspleging, tegenstrijdige uitspraken voorkomen dienen te worden. Procedures dienen niet onredelijk te worden vertraagd doordat er in afzonderlijke procedures tegen dezelfde derde wordt
34
Frenk 2005, p. 297.
35
Hoge Raad, 15 mei 1998, NJ 1998, 625, (Van Rooij/Van der Sluijs)
36 Los 2013, p. 11. 37
geprocedeerd. Uitgangspunt zal de partijautonomie blijven, namelijk dat partijen zelf de grondslag voor hun vordering en de grenzen van het proces bepalen. De rechter moet echter bevoegd zijn om bij twijfel nader onderzoek te verrichten.
Tezamen met auteurs zoals Kroes, Frenk, Croiset van Uchelen en Tzankova ben ik van mening dat het feit dat geen schadevergoeding kan worden gevorderd een zwak punt is. Dit wordt wel mogelijk indien het conceptwetsontwerp wordt aangenomen. Kroes voert terecht aan dat art. 6:97 BW de rechter te hulp kan schieten. Dat artikel bepaalt immers dat de rechter de schade begroot op wijze die het meest in overeenstemming is met de aard ervan. Waarom zou daarbij geen rekening mogen worden gehouden met het feit dat het gaat om massaschade vraagt Kroes zich (terecht) af.38
2.5 Een actievere rol van de rechter in het conceptwetsontwerp?
In het conceptwetsontwerp wordt aan de rechter een grotere beoordelingsruimte gegeven. In de memorie van toelichting staat opgenomen dat de aanpak in het Voorontwerp recht doet aan de complexiteit van collectieve toekenning van schadevergoeding in geld en aan de uiteenlopende belangen die daarbij spelen.
Het Voorontwerp is er voornamelijk op gericht om te fungeren als tussenstuk tussen de (op het voorstel aangepaste) collectieve actie en de WCAM.39 Volgens verschillende auteurs bevat het voorstel niet zozeer een stok achter de deur, maar meer een stappenplan om (desnoods gedwongen) tot een dergelijke schikking te komen. De voorgestelde collectieve schadevergoedingsprocedure is opgedeeld in de volgende stappen:40
1. de eerste stap is de ontvankelijkheidstoets met betrekking tot de belangenorganisatie die de vordering instelt. Nadat de vordering is ingesteld door middel van een verzoekschrift, moet de rechter kijken of de belangenorganisatie ontvankelijk is op grond van de bestaande ontvankelijkheidseisen, alsmede enkele nieuwe eisen. Zo moet de belangenorganisatie namelijk aantonen dat zij voldoende deskundigheid heeft ten aanzien van de rechtsvordering die is ingesteld en dat geacht kan worden dat zij de belangen van de personen voor wie wordt opgekomen zorgvuldig behartigt. Hiernaast moet de groep wiens gelijksoortige belangen door het instellen van de rechtsvordering worden behartigd, voldoende omvangrijk zijn. Een collectieve schadevergoedingsactie kan alleen worden ingesteld, indien de individuele gedupeerden geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden hebben waarmee bereikt kan
38
Kroes 2008, p. 2
39
Memorie van toelichting consultatieversie juli 2014, p. 1. De collectieve schadevergoedingsactie wordt ook gezien als mogelijke voorfase van de WCAM (zie memorie van toelichting consultatieversie juli 2014, p. 7).
40
worden dat deze individuen hun schade vergoed krijgen.
2. Nadat de rechter zich heeft uitgelaten over de ontvankelijkheid van de belangenorganisatie, zal hij zich in de tweede stap uitspreken over het onrechtmatig handelen van de wederpartij (deze stap wordt overgeslagen indien de rechter zich in een collectieve actie reeds over de onrechtmatigheid heeft uitgelaten). Indien de rechter van oordeel is dat onrechtmatig is gehandeld, dienen partijen te onderzoeken of het mogelijk is om in overleg een collectieve schikking tot stand te brengen. Indien een dergelijke schikking is bereikt, eindigt de procedure hier.
3. Wanneer geen schikking wordt bereikt, beveelt de rechter op verzoek van (één van de) partijen een verschijning van partijen ter terechtzitting. Tijdens deze comparitie zal onder regie van de rechter wederom worden getracht een collectieve vaststellingsovereenkomst tot stand te brengen. Indien een dergelijke vaststellingsovereenkomst niet wordt bereikt, kan de rechter kiezen een mediator in te schakelen. De rechter kan de comparitie ook gebruiken om met partijen te bespreken welke geschillen in de weg staan aan de vaststellingsovereenkomst. De rechter kan vervolgens op verzoek van (één van de) partijen een beslissing geven over deze geschillen.
4. Indien partijen ondanks voornoemde pogingen geen overeenstemming over een vaststellingsovereenkomst bereiken, beveelt de rechter op verzoek van (één van de) partijen de overlegging van een voorstel voor een collectieve schikking. In een dergelijk geval kan wederom een mediator worden ingeschakeld die mede aan de hand van de diverse voorstellen met partijen tracht overeenstemming te bereiken over een vaststellingsovereenkomst.
5. Indien de rechter oordeelt dat inschakeling van deze mediator niet zinvol is of indien partijen er ook met hulp van deze mediator toch niet in slagen een collectieve schikking te bereiken, stelt de rechter, mede aan de hand van de overgelegde voorstellen van partijen, zelf een regeling voor een collectieve schadeafwikkeling vast. Tegen die vaststelling staat geen hoger beroep open. De rechter krijgt op sommige vlakken meer bevoegdheid. Zo kan hij bijvoorbeeld nagaan hoe de financiering van de belangenorganisatie is geregeld en of de organisatie niet haar eigen commerciële belangen nastreeft. Het financiële belang van de belangenbehartiger is belangrijk nu dit de wijze beïnvloedt waarop de procedure wordt gevoerd. Het financiële belang is tevens cruciaal nu het de bereidheid om te schikken zodanig kan beïnvloeden dat de slachtoffers in hun belangen worden benadeeld.
In de collectieve schadevergoedingsprocedure hoeft niet van alle gedupeerden individueel de schade te worden vastgesteld. Dit vormt een belangrijke waarborg dat de positie van de aangesproken partij niet in het gedrang komt. Het Voorontwerp bevat daarnaast enkele aanvullende waarborgen. Zo bevat het Voorontwerp zwaardere ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties ten opzichte van de eisen die worden gesteld in een collectieve actie.
De rechter dient meer onderzoek te doen en de belangenorganisaties aan meer ontvankelijkheids eisen te onderwerpen. Door de zwaardere ontvankelijkheidseisen heeft de rechter meer invloed op welke belangenorganisaties kunnen opkomen voor de belangen van individuen.
Daarnaast concentreert het Voorontwerp collectieve schadevergoedingszaken bij één hof zodat expertise kan worden opgebouwd en problemen bij de coördinatie van verschillende procedures kan worden vermeden. Met name dit laatste punt zorgt ervoor dat een rechter zich kan buigen over het geschil en voor opbouw van specialisatie bij de onderhavige rechter.
De internetconsultatie heeft tot verscheidene41 reacties geleid. De Commissie Burgerlijk Proces (ABP) van de Orde van Advocaten zet haar vraagtekens bij de rol die in het Voorontwerp aan de rechter wordt toebedeeld. Van de rechter wordt verlangd dat, ingeval partijen er niet uitkomen, hij een schikking aan partijen oplegt. De Orde stelt dat de rechter daarbij niet op juridische gronden heeft te oordelen. Het betreft immers een aan partijen op te leggen schikking en geen rechterlijk oordeel over wat rechtens de juiste uitkomst is van voorliggend geschil. De rechter zal moeten oordelen op grond van de redelijkheid, terwijl de door partijen voorgestelde regelingen ver uit elkaar kunnen liggen. De Commissie ABP betwijfelt of de toetsing op redelijkheid in plaats van op juridische gronden een taak is die de rechter kan vervullen. De Commissie stelt dat het veelal zal gaan om complexe geschillen waarbij veel verschillende belangen een rol zullen spelen. Zij vragen zich af hoe de rechter (anders dan ‘slechts’ marginaal) bepalen wat redelijk is? Tevens vragen zij zich af hoe een rechter de aspecten zoals draagkracht van de aangesproken partij en praktische uitvoerbaarheid meeweegt in zijn redelijkheidsoordeel. Daarnaast zal een door de rechter opgelegde schikking per definitie niet door alle betrokken partijen worden gedragen. Het is partijen immers niet gelukt om samen tot een oplossing te komen. Een wezenlijk kenmerk volgens de commissie en doel van het bereiken van een ‘normale’ schikking is juist dat daarmee een oplossing wordt bereikt die gedragen wordt door alle partijen. Dat is de meerwaarde van een schikking ten opzichte van een gewoon rechterlijk oordeel. Met name de VEB heeft een interessante reactie met betrekking tot de rol van de rechter in het Voorontwerp. Zij stelt, dat voordat de vijf stadia van de collectieve schadevergoedingsactie geheel
41
zijn doorlopen zullen enige jaren zijn verstreken. Aan advocaatkosten en managementtijd zal een collectieve schadevergoedingsactie hoge kosten vergen van de organisatie. Er zijn weinig 305a-organisaties die het geld en de middelen hebben om hier aan te voldoen. De VEB proeft een angst bij het ministerie van Veiligheid & Justitie om de rechter in een eerder stadium de knoop door te laten hakken. Voor die angst ziet de VEB echter weinig aanleiding. Stappen 3 en 4 pogen partijen op alle denkbare wijzen tot een vrijwillige collectieve schikking te bewegen. Daar heeft de rechter een rol. Zo worden partijen bijvoorbeeld verplicht mee te werken aan mediation. Wellicht overheerst de idee dat partijen dan op oneigenlijke grond in een schikkingstraject worden gemanoeuvreerd. Die angst is volgens de VEB onterecht. De rechter heeft immers in stap 2 al geoordeeld over de onrechtmatigheid van het handelen van partijen en de verplichting van de wederpartij tot vergoeding van de schade van de achterban. De VEB adviseert dat als duidelijk is dat partijen niet tot een vrijwillige collectieve schikking komen de rechter de bevoegdheid zal moeten hebben om stappen 3 en 4 over te slaan, althans versneld te doorlopen zodat hij eerder toekomt aan het bepalen van een collectieve schadevergoeding.
Hoofdstuk 3 De rol van de rechter bij een afwikkeling van schade op
grond van de WCAM
3.1 Inleiding
De WCAM is een typisch product van deze tijd, zo stelt Los. Wat de WCAM als instrument volgens hem bijzonder en uniek maakt, is de mogelijkheid voor private partijen om in hun individuele procedure een juridische binding voor derden te bewerkstelligen. De derden worden gebonden tenzij zij tijdig actie ondernemen om zich daarvan te bevrijden. Door het bewerkstelligen van juridische binding voor derden kunnen de private partijen regulerend optreden in het economische en maatschappelijk verkeer. De private partijen worden daarmee in feite pseudoregelgever. Het is de rechter die hen de status verleent door de verbindendverklaring van hun regeling. Dit bijzondere element vereist en verklaart diverse specifieke regels en complicaties die eigen zijn aan de WCAM. 42 De vraagt die nu rijst is hoe het zit met de rechterlijke inspraak van het hof op de inhoud van overeenkomsten in WCAM-zaken. In de volgende paragrafen zal ik de rol van de rechter binnen de WCAM uiteenzetten. Paragraaf 3.2 geeft een bespiegeling van de rol van de rechter in de WCAM. Ten slotte zal in paragraaf 3.3 de aanwezige kritiek op de rechter zijn optreden binnen de WCAM de revue passeren.
3.2 Rol van de rechter binnen de WCAM
De taak van de rechter in een WCAM-procedure verschilt van de rol van de rechter in standaardprocedures. In een standaardprocedure hoort de rechter de tegenovergestelde standpunten van partijen aan en velt vervolgens daarover een oordeel. Bij een WCAM-procedure wordt de rechter pas bij de zaak betrokken op het moment dat het conflict tussen partijen is beslecht en partijen al in overeenstemming zijn over hun gemeenschappelijk verzoek.43
In een verzoekschriftprocedure zoals de WCAM komt de rechter de bevoegdheid van art. 22 Rv en art. 25 Rv niet toe. De rechter mag partijen niet bevelen om bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden te overleggen. De rechter heeft niet de bevoegdheid om rechtsgronden aan te vullen. Hij mag niet ambtshalve beoordelen of de ingeroepen rechtsregels op de gestelde feiten van toepassing zijn dan wel of een door partijen gegeven kwalificatie juist is. De WCAM is een bijzondere procedure met slechts een beperkt aantal ‘toetsmomenten’, zodat er minder ruimte overblijft voor een actieve rol van de rechter dan bij een contentieuze/dagvaardingsprocedure zoals een verzoek op grond van art. 3:305a BW. De rechter heeft binnen de WCAM geen speelruimte voor ambtshalve
42 Los 2013, p 13. 43
aanvulling van rechtsgronden zoals hij heeft in dagvaardingszaken. Dit heeft te maken met het gesloten stelsel van de verzoekschriftprocedure. De rechter heeft binnen de WCAM-procedure geen speelruimte om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. De wet bepaalt wat de aan de rechter voorgelegde overeenkomst minimaal moet bevatten. De rechter toetst de overeenkomst en wijst het verzoek toe of af.
De belangrijkste parameter bij deze rechterlijke toetsing is de hoogte van de toegekende vergoeding. In de wijze waarop de rechter binnen het procesverloop in de, genoemde WCAM-zaken optreedt, zijn geen opzienbarende verschillen te vinden. Een verschil in de rol van de rechter tussen de twee procedures is dat hij in een verzoekschriftprocedure als een WCAM-zaak geen bevel ex art. 22 Rv kan geven. De rol van de rechter in de WCAM-procedure is hierdoor beperkter dan bij een art. 3:305a BW procedure.
De wet veronderstelt in art. 7:907 BW dat de rechter de inhoud van de gemaakte overeenkomst op een aantal aspecten toetst. In de Dexia-zaak heeft het hof Amsterdam bepaald dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of er voldaan is aan de vereisten die op grond van 7:907 lid 2 en 3 BW zijn gesteld. Hierbij zijn de redelijkheid van de hoogte van de vergoedingen en representativiteit van de optredende belangenorganisaties de belangrijkste elementen. Op grond van de WCAM dient de rechter in zijn beoordeling ten aanzien van de redelijkheid van de schadevergoeding rekening te houden met de eenvoud en de snelheid, waarmee de vergoeding kan worden verkregen.44 Daarnaast zijn elementen als de mate van schuld, de aard van de schade en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding van belang. Opmerking verdient dat het Gerechtshof Amsterdam heeft laten blijken dat zij bij het toetsen van de redelijkheid van de vergoedingen eveneens alle relevante omstandigheden meeweegt die zich ná het vaststellen van de vergoedingen of het sluiten van de WCAM-overeenkomst hebben voorgedaan.45
Niet elke belangenorganisatie kan optreden om vervolgens een schikking op grond van de WCAM aan de rechter voor te leggen. De rechter gaat na of zij ter zake van de belangen van de benadeelden wel representatief genoeg is.46 De wetgever heeft met betrekking tot dit vereiste aangegeven dat geen vastomlijnde invulling van dit vereiste kan worden gegeven, omdat dit tekort zou doen aan andere gegevens die er ook op kunnen wijzen dat een organisatie representatief is. De belangenorganisatie moet kunnen bewijzen dat zij ook daadwerkelijk de belangen van slachtoffers behartigt. De representativiteit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de overige werkzaamheden die
44
Krans 2007, p. 2601.
45 Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026, r.o. 6.2. 46
de belangenorganisatie voor de belangen van de slachtoffers heeft verricht. Een voorbeeld hiervan is het geven van advies aan de slachtoffers.
Het is aan de rechter om in het kader van de WCAM zowel de rechtmatigheid als doelmatigheid van de vaststellingsovereenkomst te beoordelen. Hij dient naar eigen inzicht te bepalen of de regeling van partijen redelijk is en of ook de gekozen methode van geschillenoplossing acceptabel is.47
3.3 Kritiek op de rol van de rechter binnen de WCAM
De rechter krijgt bij zijn toetsing van de vaststellingsovereenkomst geringe handvatten mee. Het zijn voornamelijk open normen in de wet waar hij aan dient te toetsen. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Redelijkheid, billijkheid en representativiteit wijken per situatie van elkaar af. De rechter heeft in art. 7:709 lid 3 BW aanknopingspunten aangereikt gekregen om mee te werken, namelijk: de hoogte van de vergoedingen en omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden en de mogelijke oorzaak van de schade. Tevens kan hij letten op de inschatting van de proceskansen, de aanwezigheid van een individuele coulanceregeling, de mogelijkheid dat er meerdere oorzaken van de schade zijn, het beschikbare vermogen van de schadeveroorzakers, de evenredige verdeling van het vermogen, de aard van de aansprakelijkheid en de tussen partijen bestaande rechtsverhoudingen.
Duidelijk is verder dat de overeenkomst niet behoeft te voorzien in volledige vergoeding van de schade. Het doel van een WCAM-verzoek, namelijk de bindende werking jegens derden, brengt vanzelfsprekend met zich mee dat de wetgever de rechter niet heeft willen binden aan partijstandpunten en van de rechter vraagt waar nodig zelfstandig onderzoek te verrichten. Daarvoor heeft de wetgever ook het instrument van het deskundigenonderzoek ter beschikking gesteld in art. 1016 lid 1 Rv., aldus Los.48
Opvallend hierbij is echter wel dat de rechter, ondanks de deskundigen, de bevoegdheid mist om grondig te onderzoeken of de hoogte van de schadevergoeding werkelijk ‘redelijk’ is.49 De rechter moet zich namelijk feitelijk gezien wel baseren op hetgeen door partijen wordt aangedragen. Zijn beslissing is afhankelijk van de door partijen aangedragen feiten welke het resultaat zijn van onderhandelingen waarbij naar een compromis is toegewerkt. Nu zijn uitspraak ook mede gericht is op derden, ligt hier een probleem. Informatie die partijen aandragen kan in sommige situaties niet voldoende zijn voor de rechter om tot een goede beslissing van de zaak te komen.50 De Nederlandse
47
Henkemans 2007, p. 41.
48
Los 2013, p 25.
49 Krans 2006, p.7; Croiset van Uchelen 2004, p. 133. 50
Vereniging voor Rechtspraak vraagt zich binnen dit onderwerp zelfs af of de rechter wel de aangewezen persoon is om de schikkingsovereenkomst verbindend te verklaren.51 De vereniging stelt dat de verbindendverklaring rechtsgevolgen heeft voor een heleboel benadeelden die niet in de procedure zijn betrokken en daarvan mogelijk niet op de hoogte zijn. NVvR stelt dat er zo een vorm van materiële wetgeving bij de rechter wordt gelegd. Deze kritiek wordt door de wetgever verworpen op grond dat de rechter vaker uitspraken doet die ook voor derden bindend zijn.
Samen met Ozmis en Tzankova ben ik van mening dat een groot gemis in de evaluatie van de WCAM-praktijk is, de afwezigheid van een rapportageplicht aan de kant van de verzoekende partijen over de afwikkeling van de schikking. In Vie d’Or heeft de belangenorganisatie het hof op eigen initiatief geïnformeerd over de doorlooptijd van de afwikkeling. Het verdient aanbeveling om een uniforme rapportageplicht in te voeren, zodat belangrijke gegevens omtrent de uitkeringen, gemiddelde hoogte daarvan, aantal geschillen enzovoort openbaar zijn. Volgens Ozmis en Tzankova bevordert dit de transparantie van het proces en draagt dit bij aan acceptatie van de WCAM. Tevens draagt het bij aan de vergroting van de kwaliteit van de collectieve massaschade afwikkeling. Een individuele benadeelde die bij het nemen van een beslissing om al dan niet van zijn opt-out gebruik maakt kan zo informatie inwinnen. 52
51 Advies NVvR 2002, p. 2. 52
Hoofdstuk 4 Complicaties en struikelblokken bij massaschade-zaken
4.1 Inleiding
Om een beter beeld te krijgen van de problematiek waar rechters en partijen mee te maken hebben bij de afwikkeling van massaschade, is het interessant om een paar rechterlijke uitspraken omtrent dit ontwerp te behandelen. Hierdoor kan bekeken worden waar zich complicaties en struikelblokken voordoen en hoe de rechter hierbij betrokken is. Om na te gaan of een actievere rol voor de rechter wenselijk is bij de afwikkeling van massaschade is het zaak om jurisprudentie te bekijken in het kader van dit onderzoek. Hierdoor wordt onderzocht of en waar de struikelblokken bij een massaschadegeval zich voordoen, welke impact dit kan hebben en of de desbetreffende rol van de rechter daar invloed op heeft. Allereerst zal in paragraaf 4.2 de DES-zaak besproken worden met daarbij de kritiek op de rol van de rechter in deze zaak. Vervolgens zal in paragraaf 4.3 de Dexia-affaire aan bod komen. Daarna zal in paragraaf 4.4 meer WCAM jurisprudentie besproken worden en zal gekeken worden hoe de rechter handelde in de verschillende zaken. Ten slotte zal in paragraaf 4.5 de kritiek op de rol van de rechter naar aanleiding van de jurisprudentie behandeld worden.
4.2 De rol van de rechter in de DES-arrest
Naar aanleiding van de spraakmakende DES-zaak53 is in 2005 de WCAM in werking getreden. De eerste overeenkomst die binnen het systeem van de WCAM voor verbindendverklaring in aanmerking kwam was dan ook de overeenkomst van 3 november 2005 ten behoeve van de Desdochters. Een samenvatting van de feiten:
Desdochters zijn vrouwen van wie de moeder tijdens de zwangerschap di-ethylstilbestrol, beter bekend als DES, heeft gebruikt. DES is een medicijn tegen miskramen en vroeggeboorten. Zes van deze vrouwen spraken farmaceutische producenten aan omdat ze aan een zeldzame vorm van kanker leden, die waarschijnlijk is ontstaan doordat hun moeders het Desmedicijn hebben geslikt. De farmaceutische producenten stelden dat het niet meer mogelijk was om te achterhalen door welk middel de kanker veroorzaakt is. Nu dit niet meer mogelijk is, kon volgens hen de vraag over het causaliteitsvereiste niet beantwoord worden. Bovendien stelden de bedrijven dat, indien toch
53
Hoge Raad, 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706. In deze procedure werd de causaliteit aangenomen tussen blootstelling aan het medicijn DES tijdens de zwangerschap en lichamelijke aandoeningen bij zowel Desmoeders als hun kinderen. Vervolgens is er een schikking bereikt tussen het DES-centrum dat de belangen van benadeelden behartigt en de betrokken DES-producenten en verzekeraars. Deze hebben besloten om een DES-schadefonds op te richten. De stichting achter het DES-schadefonds vroeg de wetgever, de mogelijkheden te onderzoeken om de schikkingsovereenkomst verbindend te verklaren voor de hele groep van benadeelden. Dit was de aanleiding voor het wetsontwerp Wcam. In 2006 heeft het Hof Amsterdam voor het eerst de Wcam toegepast en een schikkingsovereenkomst verbindend verklaard. Hof Amsterdam 1 juni 2006,
aansprakelijkheid wordt aangenomen, de mate hiervan moet worden bepaald aan de hand van het marktaandeel ten tijde van de zwangerschappen. De Hoge Raad ging daar niet in mee. Het huidige art. 6:99 BW (alternatieve causaliteit) heeft de grondslag gevormd voor aansprakelijkheid. Deze regel houdt in dat elke fabrikant hoofdelijk aansprakelijk is, tenzij een aangesproken fabrikant kan aantonen dat de schade niet is veroorzaakt door een DES-tablet die hij op de markt heeft gebracht.54 Na de uitspraak van de Hoge Raad hebben onderhandelingen tussen het DES-centrum (een organisatie die de belangen van de Desdochters behartigde) en de farmaceutische producten plaatsgevonden. Er is een overeenkomst tot stand gekomen welke voorziet in schadevergoeding voor de Desdochters. De hoogte van de vergoeding werd gebaseerd op de aard en de ernst van de aandoening van het slachtoffer.55 De producenten en de verzekeraars wilden echter gegarandeerd hebben, dat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet meer met individuele aanspraken van slachtoffers zouden worden geconfronteerd. Met andere woorden, het moest voor de Desdochter onmogelijk worden gemaakt om buiten de regeling om bij de rechter schadevergoeding te vorderen.56 De overeenkomst kon echter alleen partijen binden en geen derden. Om deze reden zijn het DES-centrum en de stichting van het DES-fonds (schadefonds waar de farmaceuten een geldbedrag storten ten aanzien van de DES-slachtoffers), gezamenlijk naar de wetgever gegaan met het verzoek de mogelijkheden te onderzoeken om een overeenkomst over de afwikkeling van schade ontstaan door het gebruik van DES, algemeen verbindend te laten verklaren.57 Door middel van gebruikmaking van de WCAM is daarna aan de rechter verzocht om deze overeenkomst verbindend te verklaren. Op 1 juni 2006 is dit verzoek, na toetsing aan de vereisten in de WCAM, toegewezen.58
4.2.1 Kritiek op de rol van de rechter in het kader van het DES-arrest
Tezamen met Frenk ben ik van mening dat de toepassing van art. 6:99 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid), ongetwijfeld heeft bijgedragen aan het overleg tussen de farmaceutische bedrijven en het DES-centrum, om zo tot een collectieve afwikkeling van schade te komen.59 Toepassing van de WCAM heeft in deze zaak tot weinig problemen geleid, aldus Frenk. Dit is volgens hem logisch nu de WCAM met de DES problematiek in het achterhoofd ontworpen is. 60
Wat wel opvalt in de DES-schikking is dat in de vergoedingsregeling, de benadeelden zeer gedetailleerd in categorieën zijn verdeeld. Zo zijn bijvoorbeeld verschillende DES-aandoeningen
54
Mulder 2007, p. 132.
55
Mulder 2007, p. 133; Van Regteren Altena 2005, p. 31-32.
56 Frenk 2007, p. 1. 57
Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3, p. 1.
58
Hof Amsterdam, 6 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440.
59 Frenk 2007, p. 2. 60
opgesplitst. Echter zijn er geen specifieke, mogelijk denkbare, individuele omstandigheden meegenomen.
In de literatuur is echter geen kritiek geuit op de manier waarop de schadevergoedingsregeling is gevormd. Dit is te verklaren aangezien de DES-zaak de eerste schikking betrof die via de WCAM algemeen verbindend is verklaard. Om deze reden is waarschijnlijk meer aandacht besteed aan de manier waarop de rechter de schikking heeft getoetst dan aan de vaststellingsovereenkomst zelf. Door één verweerster is in de procedure aangevoegd dat het bedrag dat zij uitgekeerd kreeg op basis van de overeenkomst geen recht deed aan het door haar geleden leed en dat haar individuele situatie sterk afwijkt van de andere gevallen uit dezelfde categorie.61 Zelfs een zeer gedetailleerde regeling als de onderhavige krijgt dus kritiek te verwerken over het feit dat deze niet voldoende ziet op de individuele belangen en omstandigheden. Kanttekening verdiend echter wel dat deze kritiek slechts van een individuele verweerder is.
4.3 De rol van de rechter in de Dexia-zaak
In de Dexia-affaire bestond er veel tegenstrijdigheid in de lagere rechtspraak. In deze paragraaf zullen deze tegenstrijdigheden en problemen besproken worden. Er bleek in eerste instantie geen eenheid van opvatting te zijn, waardoor de benadeelden lange tijd in onzekerheid waren over hun rechtspositie.
De schade in de Dexia-zaak is uiteindelijk met behulp van de WCAM afgewikkeld.62 Een samenvatting van de feiten: vanaf 1992 hebben Dexia en haar rechtsvoorgangers verschillende soorten effectenlease-overeenkomsten aangeboden. Deze overeenkomsten waren aanvankelijk een groot succes. De bank kocht aandelen voor zijn cliënten van door de cliënten geleend geld. Twee overeenkomsten waren te onderscheiden. Allereerst overeenkomsten waarbij de afnemer rente betaalde en in maandelijkse termijnen de schuld afloste. Ten tweede overeenkomsten waarbij alleen rente werd betaald en de lening aan het einde van de looptijd moest worden afgelost. Als na de verkoop van de aandelen en aflossing van de lening een bedrag overbleef, dan had de cliënt winst gemaakt. Na verloop van tijd bleek dit echter anders uit te pakken. De koers op de beurs werd aanzienlijk lager en daardoor bleven enorm veel beleggers met een restschuld achter.63
Sedert 2002 is Dexia geconfronteerd met vele individuele en collectieve procedures. De zaak is bij het programma Radar onder de aandacht gebracht en naar aanleiding daarvan zijn diverse
61
Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440, Zie ook: Bochove en van Doorn 2007, p. 20.
62 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 63
belangenorganisaties opgericht om de belangen van de gedupeerde beleggers te behartigen.64 In 2004 is het Duisenberg (voormalig topman bij de Europese Centrale Bank en president van de Nederlandse Bank) gelukt om tot een schikking te komen tussen de Dexia-bank en de belangen organisaties65. Deze regeling houdt in het kort in, dat de verplichtingen uit de overeenkomsten van aandelenlease in stand blijven, maar de contractanten bij het verstrijken van de looptijd een gedeelte of de gehele restschuld kwijtgescholden krijgen. In totaal werd voor 1 miljard euro aan schulden kwijtgescholden.66Nadat alle partijen met de Duisenberg-regeling instemden, kon een gezamenlijk verzoek tot verbindendverklaring worden ingediend bij het Gerechtshof Amsterdam op 18 november 2005.67 Dit verzoek kon worden gedaan omdat de WCAM inmiddels in werking was getreden.
4.3.1 Kritiek op de rol van de rechter in het kader van de Dexia-affaire
Een probleem bij de Dexia-affaire was dat de rechters in eerste aanleg de verschillende rechtsvragen uiteenlopend beantwoordden. Verschillende rechtsvragen werden door rechters in de individuele procedures, collectieve acties en door de klachtencommissies verschillend beantwoord. Dit leidden tot rechtsonzekerheid waardoor de benadeelden onmogelijk tot een goede inschatting van hun positie konden komen. Aanvankelijk waren voor de rechterlijke macht de proporties van de Dexia-claims niet duidelijk. Pas in de loop van 2004 bleek dat de Dexia-problematiek enorm veel zaken betrof, bovendien waren de zaken juridisch veelal ingewikkeld van aard. Dit was voor de voorzitters van de rechtbanken sectoren civiel en kanton reden om in het landelijk overleg bij elkaar te komen en een plan van aanpak te ontwikkelen. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank Amsterdam geprobeerd door middel van ‘beslismodules’ ordening aan te brengen in de gehele affaire. Aansluitend hierop werd in 2007 een drietal modeluitspraken gewezen die duidelijkheid brachten. Deze modeluitspraken kwamen volgens Huls en van Doorn echter te laat en de rechterlijke macht heeft op dit punt een behoorlijke achterstand opgelopen. De rechtelijke macht slaagde er volgens Huls en Van Doorn niet in, om binnen afzienbare tijd een adequaat antwoord te vinden op de vele rechtsvragen die de Dexia-zaak opriep.68 Nu de modeluitspraken pas in 2007 geformuleerd werden, hadden veel lagere rechters al uitspraak gedaan. Tevens zijn de modeluitspraken gewezen gedurende de opt-out periode van de Duisenberg-regeling wat de strekking van de WCAM ondergraaft. Tegen
64
Van Teunenbroek 2013, p. 27.
65
De twee grootste hiervan zijn Stichting Eagalease en Stichting Leaseverlies. Deze laatste behartigt de belangen van diegenen die een effectenleaseovereenkomst hebben gesloten met Dexia of een van haar rechtsvoorgangers en daardoor mogelijk schade hebben geleden of dreigen te leiden. Stichting Eagalease behartigt daarentegen juist de belangen van echtgenoten en geregistreerd partners van diegenen die een effectenleaseovereenkomst zijn aangegaan, maar die zelf de effectenlease overeenkomst niet hebben mee ondertekend. (www.leaseverlies.nl).
66
Frenk 2007, p. 2019.
67 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033. 68
de uitspraken stond namelijk nog een rechtsmiddel open omdat ze nog niet onherroepelijk waren. Deze uitspraken brachten hierdoor dan ook de nodige onduidelijkheid met zich mee voor de benadeelden die nog geen gebruik hadden gemaakt van de mogelijkheid tot opt-out.69
Ik deel de mening van Huls en van Doorn dat het feit dat de Hoge Raad pas in een laat stadium bij de Dexia-zaak betrokken is geraakt, een punt van kritiek is. Door de rechter vroeg (eventueel zelfs in de fase voorafgaand aan de schikking) bij de zaak te betrekken, zal binnen een redelijke termijn meer duidelijkheid verschaft kunnen worden. In het verlengde hiervan zou ik net als Huls en van Doorn graag zien dat de rechterlijke macht bij toekomstige massaclaims in een vroeg stadium concentratie van rechtspraak organiseert.
Een deel van de gedupeerden besloot om geen gebruik te maken van de regeling maar om zelf door te procederen. Volgens Barendrecht en van Doorn was de regeling voor meer gedupeerden aantrekkelijk geweest wanneer deze meer ruimte voor individualisering en detaillering had open gelaten.70 Zij opperen dat de normen ‘fijnmaziger’ moeten zijn om een goed midden tussen standaardisering en individuele afdoening te vinden.
4.4 Verschillen in de verschillende WCAM jurisprudentie
Na de DES-zaak en de Dexia-affaire is er nog een aantal maal gebruik gemaakt van de WCAM-procedure. Namelijk in de Vie d’Or-,71 Shell-,72 Vedior-,73 Converium-,74 DES-kleinkinderen75 en de DSB bank-zaak76. In de zaken onderling zijn weinig opzienbarende verschillen in de rol van de rechter te ontdekken. De rechter houdt bij zijn toets de aard van de WCAM-procedure in het oog. De regelingen zijn op basis van onderhandelingen tot stand gekomen. Aan deze vrijheid lijkt de rechter niet te willen tornen. Om toch een volledig beeld van de WCAM zaken te schetsen zullen hieronder een paar van de WCAM-procedures besproken worden.
4.4.1 Vie d’Or
Net als in de Dexia zaak heeft het hof in Vie d’Or geoordeeld dat aan alle wettelijke vereisten is voldaan en dat de hoogte van de vergoedingen redelijk is. Vie d’Or is een levensverzekeringsmaatschappij welke in 1985 is opgericht. In 1993 is Vie d’Or in financiële
69
Kamerstukken II 2008/2009, 31762, nr. 1, p. 6.
70 Barendrecht & Van Doorn 2007, p. 2605-2612. 71
Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN BI2717, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717.
72
Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744.
73 Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691. 74
Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026.
75
Hof Amsterdam 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2371.
