1
Voorblad
“In hoeverre lost het wetsvoorstel inzake de
Vormerkung de huidige problemen omtrent
de Vormerkung op?”
Masterscriptie Notarieel recht
Lianne Aartman
Studentnummer: 10056823
2
Inhoudsopgave
- Inleiding blz. 3
- Hoofdstuk 1
- 1.1 Huidige regeling omtrent Vormerkung blz. 4-5
- 1.2 (Parlementaire) Geschiedenis Vormerkung blz. 5-8
- Hoofdstuk 2
- 2.1 De problemen in de praktijk blz. 8-9
- 2.2 Beslag onder de koper op de koopsom blz. 9-10
- 2.2.1 ABN AMRO/Notaris-arrest blz. 10-13
- 2.2.2 Standpunten na het ABN AMRO/Notaris-arrest blz. 13-14 - 2.2.3 Van den berg Makelaardij/Bernard-arrest blz. 15-16
- 2.2.4 Beslagsyllabus blz. 16-17
- 2.2.5 Opheffen van beslag blz. 17-18
- 2.3 Beslag onder de notaris op de koopsom blz. 19-21
- Hoofdstuk 3
- 3.1 De evaluatie blz. 21-25
- 3.2 Conclusies uit de evaluatie blz. 25
- 3.3 Reacties op de evaluatie blz. 25
- 3.3.1 De minister blz. 25
- 3.3.2 Literatuur blz. 25-26
- Hoofdstuk 4
- 4.1 Oplossingen gegeven in de literatuur m.b.t. beslag blz. 26-28 - 4.2 Oplossing beslag onder de koper op de koopsom blz. 28 - 4.3 Oplossing beslag onder de notaris op de koopsom blz. 28 - Hoofdstuk 5
- 5.1 Wetsvoorstel blz. 29-31
- 5.2 Geen overgangsrecht blz. 31
- 5.3 Reacties op het wetsvoorstel blz. 31-33
- Conclusie blz. 33-34
3
Inleiding
Vormerkung, priority notice, prioriteitsaantekening, voorinschrijving of
voorrangsaantekening. Alleen uit de diversiteit aan benamingen valt al af te leiden dat de Vormerkung een heikel punt is in de Nederlandse wetgeving. Zowel de invoering als de huidige werking van de Vormerkung heeft veel stof doen opwaaien. Al snel na de invoering van de Vormerkung kwamen er praktische problemen aan het licht, zoals het beslag onder de koper op de koopsom, waardoor kort gezegd het registergoed niet meer aan de koper kan worden overgedragen.
Door verscheidene juristen is er kritisch op deze problemen gereageerd. Ook de Hoge Raad heeft zich verschillende keren uitgelaten over de problematiek omtrent de Vormerkung en het beslag.
Door enkele juristen zijn er mogelijkheden gegeven om deze lacune in de wet op te lossen. Ook de minister van Veiligheid en Justitie is zich ervan bewust dat de huidige regeling omtrent de Vormerkung voor praktische problemen zorgt. Daarom heeft hij een wetsvoorstel ingediend ter verbetering van de werking van de Vormerkung. Maar lost dit wetsvoorstel wel de problemen op die zich in de praktijk voordoen? In deze scriptie zal ik, alvorens ik de problemen omtrent de Vormerkung bespreek, de huidige regeling en de totstandkoming van de Vormerkung bespreken, waarna het beslag onder de koper en onder de notaris aan bod komen. Vervolgens zal ik de evaluatie van de wet bespreken, de oplossingen die worden gegeven in de literatuur en het wetsvoorstel. Ten slotte zal ik ingaan op de vraag in hoeverre het
wetsvoorstel inzake de Vormerkung de huidige problemen omtrent de Vormerkung oplost.
Dit alles zal ik doen aan de hand van de parlementaire geschiedenis, de in de literatuur gegeven reacties en het wetsvoorstel.
4
Hoofdstuk 1
1.1 Huidige regeling omtrent Vormerkung
Sinds 1 september 2003 bestaat er de mogelijkheid om een koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed in te schrijven in de openbare registers van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers. Deze inschrijving beschermt de koper tegen diverse gebeurtenissen die kunnen ontstaan na de inschrijving van de koopovereenkomst. Voorbeelden van dergelijke gebeurtenissen zijn een na de inschrijving tot stand gekomen vervreemding of bezwaring, een na de inschrijving tot stand gekomen verhuring of verpachting en een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven. Art. 7:3 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) verleent de inschrijving van de koopovereenkomst in feite zakelijke werking.1 De koper hoeft wanneer het registergoed nogmaals wordt verkocht en geleverd aan een ander geen genoegen te nemen met een actie uit wanprestatie. De koper heeft immers nog steeds het recht op levering van het registergoed (art. 7:3 lid 3 sub a BW). Hijma heeft de werking van de Vormerkung, mijns inziens, goed geïllustreerd aan de hand van de volgende zin: “Na de
inschrijving van de koop ten tonele verschenen derden worden jegens de koper van winnaars tot verliezers.”2
Wanneer er sprake is van de koop van een woning door een particuliere koper kan er gedurende de bedenktijd van 3 dagen geen inschrijving van de
koopovereenkomst plaatsvinden, tenzij de koopovereenkomst door een notaris is opgesteld en medeondertekend.3
In art. 7:3 lid 4 BW wordt de beschermende werking van de Vormerkung beperkt. Na verloop van 6 maanden verliest de inschrijving, met terugwerkende kracht, zijn beschermende werking. Met deze beperking heeft de wetgever voorkomen dat de daadwerkelijke overdracht van het registergoed oneindig lang kan worden uitgesteld en dat de overdracht aan anderen dan de koper oneindig lang kan worden
1
HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850 (ABN AMRO/Notaris). 2
Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 7.
Internationaal privaatrecht. Deel I*, Koop en ruil, Deventer: Kluwer 2013, p. 158.
3
5
geblokkeerd.4 Gedurende de opvolgende 6 maanden, nadat de inschrijving haar werking heeft verloren, mag er geen nieuwe koopovereenkomst tussen dezelfde partijen en met hetzelfde registergoed als verkochte worden ingeschreven.5. De ondertekende koopovereenkomst zelf wordt niet ingeschreven in de openbare registers, maar een authentiek afschrift daarvan.6 Een authentiek afschrift is een letterlijke weergave van wat in de ondertekende koopovereenkomst staat, afgegeven door een bevoegd orgaan, zoals de notaris dit is bij de koopovereenkomst.7 Onder dit afschrift moet een notariële verklaring worden opgenomen. Volgens art. 7:3 lid 6 BW moet de notariële verklaring ondertekend en gedateerd zijn, en moet het tevens de naam, voornamen, standplaats en kwaliteit van de notaris bevatten. In de
notariële verklaring wordt bovendien verklaard dat art. 7:3 leden 1, 2 en 5 BW niet aan de inschrijving in de weg staan. In art. 37 Kadasterwet worden nog enkele aanvullende vereisten voor de notariële verklaring opgesomd, zoals de instemming van alle partijen met de inschrijving.
1.2 (Parlementaire) Geschiedenis Vormerkung
Op 17 september 1982 is Van Velten gepromoveerd op het proefschrift “Kopers en economische eigenaars van onroerend goed”. In dit proefschrift verdedigt Van Velten de bescherming van kopers van onroerend goed tegen vervreemdingen, bezwaringen en beslagen die na het sluiten van de koopovereenkomst zijn ontstaan. Hij stelt voor om dit te bewerkstelligen door de koopovereenkomst in te laten
schrijven in de registers van het kadaster. Dit idee heeft Van Velten afgeleid uit de buitenlandse vormen hiervan, zoals de priority notice en de Vormerkung.8
Toen op 1 januari 1992 het nieuwe BW werd ingevoerd, was de voorgestelde Vormerkung van Van Velten, ondanks zijn herhaalde pleidooi daarvoor in het preadvies “Bescherming van kopers van woningen”, niet opgenomen in het nieuwe
4 A.G. Castermans en H.B. Krans,´T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:3 BW’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. Boeken 6, 7, 8 en 10, Deventer: Kluwer 2013, p. 3404-3408.
5
art. 7:3 lid 5 BW. 6
art. 26 Kadasterwet.
7 D.J. Beenders, ‘T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 160 Rv’, in: A.I.M. van Mierlo en C.J.J.C. van Nispen, Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2014, p. 420.
8
A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed, Deventer: Kluwer 1982, p.232-239.
6
BW. 9 De wetgever heeft de Vormerkung toentertijd niet opgenomen in het BW omdat hij het niet gerechtvaardigd vond dat de “paritas creditorum” op zodanige wijze werd doorbroken.10
Kort na inwerkingtreding werd op 16 april 1993 een wetsvoorstel tot aanvulling van titel 7.1 van het BW ingediend.11 Dit wetsvoorstel hield ondermeer de Vormerkung in, zoals genoemd in het proefschrift van Van Velten en het preadvies van Van Velten en Kleijn. Het wetsvoorstel ging aanzienlijk verder dan Van Velten en Kleijn in hun preadviezen hadden bepleit. Zij wilden de Vormerkung namelijk alleen laten gelden voor kopers (natuurlijke personen) van woningen en niet zoals in het wetsvoorstel voor alle kopers van onroerende zaken.12 Tevens wilden zij de duur van de zakelijke werking enkele weken laten duren en niet, zoals in het wetsvoorstel was
opgenomen, 6 maanden.13 Van Velten en Kleijn waren ook van mening dat een aantekening in de openbare registers voldoende was, de minister volgde deze mening niet en stelde in het wetsvoorstel voor om een notariële verklaring in te laten schrijven. 14, 15
De toelichting op het wetsvoorstel was summier. Er werd enkel vermeld dat de wensen van de consumentenorganisaties en van de Raad voor onroerende zaken aanleiding hadden gegeven tot het doen van het wetsvoorstel.16
Het wetsvoorstel kon nog op enige tegenstand rekenen. Zoals Huijgen die vond dat de Vormerkung een inbreuk maakte op de systematiek van het BW, het verschil tussen verbintenis- en goederenrechtelijke rechten.17 Bartels wijst er in de literatuur
9
W.M. Kleyn & A.A. van Velten, Bescherming van kopers van woningen, Deventer: Kluwer 1985. 10
W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire Geschiedenis Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), Deventer: Kluwer 1990, p. 1079-1082.
11
Kamerstukken II, 1992/93, 23 095, nr. 2. 12
W.M. Kleyn & A.A. van Velten, Bescherming van kopers van woningen, Deventer: Kluwer, p. 57-66. 13
W.M. Kleyn & A.A. van Velten, Bescherming van kopers van woningen, Deventer: Kluwer 1985, p. 58, 64-65.
14
W.M. Kleyn & A.A. van Velten, Bescherming van kopers van woningen, Deventer: Kluwer 1985, p. 57.
15
Kamerstukken II, 1992/93, 23 095, nr. 1-2, p. 2-3. 16
Kamerstukken II, 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 5-6.
17 W.G. Huijgen, ‘De nieuwe regeling inzake de koop van onroerende zaken’ Bouwrecht 2002/12, p.1006.
7
op dat de Vormerkung de hoofdregels van het verhaalsrecht, zoals de paritas creditorum, op onaanvaardbare wijze doorkruist.18
In navolging op deze kritiek zijn door de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer vragen gesteld aan de regering.19 Er werd onder andere aan de minister gevraagd of art. 3:298 BW en de mogelijkheid tot het leggen van
conservatoir beslag niet al voldoende bescherming biedt voor de eerste koper.20 Voorts vraagt de commissie of het belang bij de Vormerkung wel groot genoeg is om de inbreuk op het onderscheid tussen persoonlijke- en goederenrechtelijke rechten te rechtvaardigen.21 Tot slot vraagt de commissie nog antwoord op de volgende vraag: “Welke redenen zijn er nu in tegenstelling tot de situatie ten tijde van de vaststelling van Boek 3 BW om een inbreuk te rechtvaardigen?”.22
De minister wees er in zijn antwoord op dat het standpunt, dat de Vormerkung een inbreuk maakt op de systematiek van het BW, nuancering behoefde.23 In het BW worden er ook aan andere overeenkomsten zakelijke werking toegekend. De minister noemde onder andere art. 7A:1612 BW (“koop breekt geen huur”).24
De minister vond dat aan de gerechtvaardigde belangen van zowel de kopers als de gerechtvaardigde belangen van derden voldoende recht werd gedaan. De
Vormerkung werd in het wetsvoorstel namelijk beperkt, zoals de limitatieve opsomming in lid 3 en de beperking van de zakelijke werking tot 6 maanden. De belangen van de schuldeisers van de verkoper werden volgens de minister voldoende behartigd.25
“Voorts dient te worden bedacht dat de inschrijving van de koop het schuldeisers
van de verkoper makkelijker maakt om beslag te leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris, doordat hij hun namen kan achterhalen als gevolg van die inschrijving. Ook is denkbaar dat de levering niet voor de afloop van de in artikel 7:3 lid 4 bedoelde termijn van zes maanden geschiedt. Met het oog op die mogelijkheid
18 S.E. Bartels, ‘Over de wenselijkheid van de Nederlandse ‘Vormerkung’ en de werking ervan in meerpartijen verhoudingen’, WPNR 1996/6212, p.125-126. 19 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10. 20 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 11. 21 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 11. 22 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 11. 23 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30. 24 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30. 25 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30.
8
kan een schuldeiser van de verkoper beslag leggen op het verkochte goed, ondanks de inschrijving van de koop.”26
De minister was van mening dat het belang van de eerste koper niet voldoende wordt gewaarborgd door art. 3:298 BW.27 Art. 3:298 BW ziet alleen op botsende rechten van levering, art. 7:3 BW is veel ruimer en ziet ook op andere botsende rechten. Tevens geeft art. 7:3 BW meer bescherming aan de eerste koper, want het is vaak moeilijk om ex art. 3:298 BW te bewijzen wat het oudste recht van levering is.28 Ten slotte wees de minister er in zijn antwoord nog op dat het leggen van
conservatoir beslag tot levering niet voldoende het belang van de eerste koper dient, omdat beslag geen voorrang schept.29
Op 1 oktober 2003 is de regeling omtrent de Vormerkung in werking getreden. Bij deze inwerkingtreding werd toegezegd dat vijf jaar na inwerkingtreding de wet zal worden geëvalueerd.30
Hoofdstuk 2
2.1 De problemen in de praktijk
In de praktijk zorgt de huidige regeling van de Vormerkung voor enkele problemen. De meest in het oog springende problemen doen zich voor omtrent het beslag onder de koper op de koopsom en onder de notaris op de koopsom.31
De koper, wiens koopovereenkomst is ingeschreven, wordt volgens art. 7:3 lid 3 sub f BW beschermd tegen na de inschrijving gelegde beslagen op het registergoed. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het beslag onder de koper of onder de notaris op de koopsom niet valt onder de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW. Het
uitzonderingskarakter van de Vormerkung brengt met zich mee dat de opsomming
26 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30. 27 Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30-31. 28
Bij art. 7:3 BW is de eerste inschrijving van de koopovereenkomst gemakkelijk te zien in de openbare registers van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers.
29
Kamerstukken II, 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 33.
30
Kamerstukken II, 2001/02, 23 095, nr. 14, p. 20.
31
Ik laat in mijn scriptie het beslag tot levering achterwege. Ik richt mij enkel op het verhaalsbeslag, omdat dit doorgaans ook het beslag is dat de beslaglegger legt.
9
van lid 3 limitatief is.32 De koper wordt in beginsel dus niet tegen een dergelijk beslag beschermd.
Het gevolg van de Vormerkung is dat het registergoed aan het direct voor verhaal vatbare vermogen van de verkoper wordt onttrokken, ondanks dat het
goederenrechtelijk nog volledig tot het vermogen van de verkoper behoort. Schuldeisers van voor de Vormerkung (anterieure schuldeisers) hebben dus een groter vermogen waarop zij zich kunnen verhalen dan schuldeisers na de
Vormerkung (posterieure schuldeisers). Voor zo’n inbreuk op het Nederlandse verhaalsrecht, en daarmee ook op het beginsel paritas creditorum, zouden goede gronden moeten zijn. Deze gronden zijn bij de totstandkoming van de wet niet gegeven en evenmin in de literatuur.33 In zijn noot bij het hierna genoemde ABN AMRO/notaris-arrest heeft Broekveldt de ongerechtvaardigde doorbreking van de paritas creditorum als volgt verwoord:
“Maar een onderscheid dat louter is gebaseerd op het, vaak zeer toevallige, moment
van beslaglegging, is rechtens onjuist, immers in strijd met de bestaande regels van rangorde, voorrang en gelijkheid van schuldeisers (“paritas creditorum”): beslag is immers geen wedstrijd en het schept ook geen (feitelijke) preferentie.”34
Maar zoals verderop in mijn scriptie duidelijk zal worden kan een posterieure beslaglegger wel degelijk het transport van een registergoed tegenhouden, door middel van beslag onder de koper op de koopsom. De doorbreking van de paritas creditorum is dus niet zo groot als Broekveldt doet vermoeden.
2.2 Beslag onder de koper op de koopsom
Uit art. 7:26 lid 3 BW volgt dat bij de overdracht van een registergoed de koper, voordat de leveringsakte wordt gepasseerd, het geld op de kwaliteitsrekening van de notaris dient te storten. Nadat alle kosten, die voor rekening komen van de verkoper, zijn voldaan en de eventuele hypotheek is afgelost kan er worden overgegaan tot uitbetaling aan de verkoper. Denk bij kosten die voor rekening komen van de
32
HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850 (ABN AMRO/Notaris). 33
L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris (Ars Notariatus 144), Deventer: Kluwer 2010, p. 15-16.
34
HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850, JBPR 2009/16, m.nt. L.P. Broekveldt (ABN
10
verkoper aan de courtagenota van de verkopend makelaar, de te betalen uittredingskosten aan de Vereniging van Eigenaars en het honorarium van de notaris.35 Het bedrag dat na betaling van de kosten en het aflossen van de hypotheek overblijft is het surplus.
Uit dit wetsartikel heeft Kraan afgeleid dat de verkoper geen zelfstandig
vorderingsrecht heeft op de koper tot betaling van de koopsom. Omdat volgens Kraan de betaling aan de notaris van de koopsom niet kan worden aangemerkt als een betaling aan de verkoper. Aangezien de notaris van deze koopsom over het algemeen nog verscheidene kosten moet voldoen, zoals het doorhalen van de
hypotheek (royement). Pas nadat de notaris dit heeft gedaan heeft de verkoper recht op uitbetaling van het surplus. Doordat er volgens Kraan geen vordering bestaat van de verkoper op de koper, kan er geen beslag op de koopsom onder de koper worden gelegd. Want men kan geen beslag leggen op een vordering die niet bestaat.36
Heyman is ook van mening dat beslag onder de koper op de koopsom niet mogelijk is, omdat de verkoper geen zelfstandig vorderingsrecht heeft. De koper heeft
namelijk het recht om de betaling via de notaris te laten geschieden. Want alleen door betaling via de notaris heeft de koper voldoende zekerheid dat hij de onbelaste eigendom van het registergoed, na betaling van de koopsom, zal verkrijgen. Maar in zijn artikel slaat Heyman met de volgende uitspraak de spijker op zijn kop: “het
beslag vernietigt als het ware haar eigen object”. Want door het beslag onder de
koper op de koopsom kan de koper niet meer bevrijdend betalen. Hierdoor kan er niet geleverd worden en is er geen koopsom meer verschuldigd.37
2.2.1 ABN AMRO/Notaris-arrest
Maar sinds het eerste arrest omtrent de reikwijdte van de Vormerkung zijn de standpunten van Kraan en Heyman achterhaald. Want de Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de verkoper wel degelijk een zelfstandig vorderingsrecht heeft en dat beslag onder de koper op de koopsom mogelijk is. Volgens de Hoge Raad is de
35
Het honorarium voor bijvoorbeeld het royement, en als het registergoed vrij op naam wordt geleverd het honorarium voor de levering.
36 C.A. Kraan, ‘Derdenbeslag onder de notaris (II, slot)’, WPNR 2005, afl. 6609, p. 127-129. Tevens wijst Kraan erop dat kan worden betoogd dat het beslag onder de koper op de koopsom zich enkel uitstrekt over het surplus, net zoals bij beslag onder de notaris op de koopsom. Zie ook: J.J.A. de Groot, ‘Derdenbeslag onder koper en notaris’, WPNR 2008, afl. 6752, p. 333-336.
11
notaris enkel een tussenpersoon voor het ontvangen en vervolgens weer doorbetalen van de koopsom.38
In dit arrest was de casus als volgt. Twee verkopers verkochten hun recht van erfpacht. Dit recht van erfpacht was belast met een hypotheek (hierna te noemen: hypotheek A) en een beslag (hierna te noemen: beslag B). Nadat de koop was ingeschreven in de openbare registers, heeft de ABN AMRO bank op 28 oktober 2004, ten laste van de verkopers, conservatoir beslag (hierna te noemen: beslag C) gelegd op het betreffende recht van erfpacht. Nadat het recht van erfpacht op 29 oktober 2004 aan de koper was geleverd heeft de notaris het surplus aan de verkopers overgemaakt. Dit surplus was overgebleven van de koopsom nadat hypotheek A en beslag B zijn afgelost. Het beslag C is na de levering van het recht van erfpacht door de ABN AMRO bank opgeheven. Vervolgens zijn de verkopers door de rechtbank te Amsterdam bij verstek veroordeeld tot het betalen van een € 68.566,97 aan de ABN AMRO bank. Ten aanzien van de notaris heeft de ABN AMRO bank een vergoeding van de schade gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen, de ABN AMRO bank is hiertegen in beroep gegaan bij het hof.
De ABN AMRO bank stelde zich op twee standpunten. Ten eerste werd gesteld dat, ondanks de Vormerkung en het feit dat het een posterieur beslag betreft, de bank alsnog meedeelt in het restant koopsom dat overblijft na aflossing van hypotheek A en beslag B. Ten tweede stelde de bank dat de notaris een zorgplicht heeft en dat hij het geld onder zich had moeten houden, totdat er meer zekerheid was aan wie het geld toe zou komen. De ABN AMRO bank stelde dat door uitkering van het surplus aan de verkoper, de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank.
Het hof was van oordeel dat dit betoog faalde omdat:
“Voor zover ABN AMRO wil betogen dat het beslag desondanks moet worden
beschouwd als een geslaagde uitwinning voor wat betreft de koopsom, miskent zij
38
12
dat het beslag op het onroerend goed niet tevens is een beslag onder de notaris op de koopsom”.39
Tevens wees het hof erop dat de notaris niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank omdat:
“Een zorgplicht van de notaris zoals door ABN AMRO bepleit valt niet af te leiden,
ook niet naar analogie, uit de artikelen 551 Rv en 3:268 BW. ABN AMRO miskent dat beide genoemden artikelen handelen over de schuldeisers die doeltreffend beslag hebben gelegd, terwijl de aard van die regelingen zich verzetten tegen een extensieve interpretatie, in dier voege dat beslag geen doel heeft getroffen alsnog als doeltreffend zou moeten worden behandeld”.40
Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, oftewel de ABN AMRO bank werd niet in zijn gelijk gesteld.
De ABN AMRO bank ging tegen de uitspraak van het hof in hoger beroep. De Hoge Raad oordeelde dat het inschrijven van een koop niet in de weg staat aan het leggen van beslag op het betreffende registergoed, maar dat dit beslag geen doel treft indien het registergoed binnen de termijn van art. 7:3 lid 4 BW wordt geleverd. De Hoge Raad wees erop dat het voor de beslaglegger mogelijk is om beslag te leggen onder de koper of de notaris op de koopsom. 41
De Hoge Raad oordeelde tevens dat het beslag op het ingeschreven registergoed niet van rechtswege wordt geconverteerd in een beslag op de koopsom. Omdat voor conversie van rechtswege een uitdrukkelijke wetsbepaling is vereist, en deze
ontbreekt in dit geval. De Hoge Raad volgde het hof ook met betrekking tot de uitbetaling van het surplus door de notaris aan de verkopers.42
Uit dit arrest kunnen verschillende rechtsregels worden afgeleid. Ten eerste dat ondanks de Vormerkung het mogelijk blijft om beslag te leggen op het registergoed. Ten tweede dat het beslag op het registergoed, nadat het registergoed het
vermogen van de verkoper heeft verlaten, niet van rechtswege wordt geconverteerd
39 HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850, r.o. 2.7 (ABN AMRO/Notaris). 40 HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850, r.o. 2.8 (ABN AMRO/Notaris). 41 HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850, r.o. 3.3 (ABN AMRO/Notaris). 42 HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850, r.o. 3.4 (ABN AMRO/Notaris).
13
in een beslag op de koopsom. Als men dit wilt dient men (tevens) beslag onder de koper of de notaris op de koopsom te leggen. Ten derde volgt uit het arrest dat de notaris het surplus aan de verkoper moet uitbetalen, als de posterieure beslaglegger enkel beslag op het registergoed heeft gelegd en niet op de koopsom.
2.2.2 Standpunten na het ABN AMRO/Notaris-arrest
Ondanks dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat beslag onder de koper op de koopsom mogelijk is blijft Van Mierlo, in zijn noot bij het ABN AMRO/Notaris-arrest, van mening dat dit niet mogelijk is, omdat de verkoper volgens hem geen
inningsbevoegdheid toekomt. Waardoor het beslag onder de koper op de koopsom geen doel treft.43
Volgens Dammingh is beslag onder de koper op de koopsom daarentegen wel mogelijk. Omdat als gevolg van de koopovereenkomst de verkoper een
vorderingsrecht heeft gekregen op de koper, ter grootte van de overeengekomen koopsom. De verkoper moet als tegenprestatie wel de onbelaste eigendom van het registergoed overdragen. De notaris is enkel “het bevoegde betalingsadres”.44
Het enkel zijn van de “privatief inningsbevoegde” maakt de notaris geen schuldeiser. Steneker wijst er op dat het niet mogelijk moet zijn, door iemand anders dan de schuldeiser “privatief inningsbevoegde” te maken, de vordering aan het vermogen van de schuldeiser te onttrekken. Want wanneer de vordering niet meer tot het vermogen van de verkoper behoort, kunnen zijn schuldeisers zich niet meer verhalen op de vordering van de verkoper op de koper.45
Als de schuldeiser aanspraak wilt maken op de koopsom moet hij volgens
Broekveldt juist beslag leggen onder de koper op de koopsom, omdat dat de enige juridische basis is van de verplichtingen van de verkoper en de koper. De koper moet de koopsom betalen en de verkoper moet het registergoed vrij van hypotheken en bezwaren aan koper leveren. Broekveldt vindt het dan ook merkwaardig dat, ook na het ABN AMRO/Notaris-arrest, de heersende opvatting is dat beslag onder de koper op de koopsom geen enkele zin heeft. Beslag onder de koper op de koopsom
43
HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850, NJ 2009,344, m.nt. A.I.M. van Mierlo (ABN
AMRO/Notaris).
44 J.J. Dammingh, ‘Beslag na een Vormerkung’, WPNR 2010, afl. 6825, p. 8-12. 45 A. Steneker, ‘Beslag onder de notaris’, FIP juli 2010, nummer 5, p.130-135.
14
treft wel degelijk doel. Broekveldt is het eens met genoemd oordeel van Dammingh dat de notaris enkel “het bevoegde betaaladres” is en dat er dus geen wisseling van schuldeiserschap plaatsvindt. Dat het beslag onder de koper doel treft geeft niet automatisch mee dat de koopsom ook daadwerkelijk uitgewonnen kan worden. Want de derde-beslagene, de koper, kan een beroep doen op de “twijfelexceptie” van art. 6:37 BW. Oftewel, de koper kan het betalen van de koopsom opschorten wanneer hij twijfelt aan wie hij moet betalen (de deurwaarder of de notaris), hierdoor wordt de levering ook opgeschort.46
Broekveldt is van mening dat het leggen van beslag onder de koper op de koopsom niet leidt tot vexatoir beslag (art. 705 lid 2 Rv). Er is namelijk geen sprake van
onrechtmatig misbruik van recht of bevoegdheid. Want de beslaglegger heeft er een gerechtvaardigd belang bij om zijn vordering op de verkoper, door middel van het leggen van beslag, zeker te stellen.47
De koper, de derde-beslagene, kan als gevolg van het gelegde beslag op de koopsom niet meer bevrijdend betalen aan de notaris. De koper dient het geld, als gevolg van het beslag, namelijk over te maken aan de deurwaarder (art. 477 lid 1 Rv). Echter kan de koper weigeren om de koopsom aan de deurwaarder te betalen. De koper kan zich beroepen op de zogenaamde “onzekerheidsexceptie” van art. 6:263 lid 1 jo. 6:53 BW. Als de koper een goede grond heeft om te vrezen dat de levering van het registergoed niet door zal gaan mag de koper de betaling van de koopsom opschorten (tegen zowel de verkoper als de schuldeiser van de verkoper). Een goede grond van de koper om te vrezen is bijvoorbeeld wanneer de notaris weigert om de leveringsakte te passeren, omdat de koopsom niet aan de notaris maar aan de deurwaarder is voldaan. Hierdoor kan de notaris immers niet de eventuele hypotheken e.d. aflossen, en kan hij aan de koper geen onbelast eigendom overdragen.48
46
L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris (Ars Notariatus 144), Deventer: Kluwer 2010, p. 91-94.
47
L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris (Ars Notariatus 144), Deventer: Kluwer 2010, p. 94-95.
15
2.2.5 Van den Berg Makelaardij/Bernard-arrest
Het tweede arrest over de reikwijdte van de Vormerkung is het Van den Berg Makelaardij/Bernard-arrest49
In dit arrest was de casus als volgt. Op 15 juni 2005 hadden Breel (verkoper) en Bernard (koper) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een recht van erfpacht van een perceel grond. De koopovereenkomst werd op 16 juni 2005 ingeschreven in de openbare registers. Tussen de verkoper en Van den Berg Makelaardij ontstond onenigheid over de betaling van een courtagenota. Daarom had de makelaar op 30 augustus 2005 conservatoir beslag gelegd op de koopprijs onder de koper, de koper moest het bedrag van de courtagenota onder zich houden. Echter maakte de koper de volledige koopsom over op de kwaliteitsrekening van de notaris en werd het recht van erfpacht geleverd. Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris het surplus onder zich gehouden. De makelaar heeft nadien executoriaal beslag gelegd op het surplus onder de notaris. De rechtbank
veroordeelde de koper vervolgens tot betaling van de courtagenota, waardoor het beslag executoriaal was geworden. Toen de koper alsnog niet betaalde, wilde de makelaar overgaan tot uitvoering van het gelegde beslag. Echter bleek dat de koper niet meer beschikte over het bedrag dat hij aan de makelaar schuldig was. Bij de rechter vorderde de makelaar vervolgens de koper tot betaling van de courtagenota, vermeerderd met rente en kosten.
De rechtbank oordeelde dat de betaling van de koper aan de notaris niet bevrijdend was geweest en wees de vordering van de makelaar toe. De koper ging hiertegen in hoger beroep, het hof wees de vordering van de makelaar alsnog af. Omdat volgens het hof, ondanks dat het beslag onder de koper op de koopsom niet onder de
opsomming van art. 7:3 lid 3 BW valt, het niet tegen de koper kan worden ingeroepen.
De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en bekrachtigde het vonnis van de rechtbank. De Hoge Raad deed dit onder verwijzing naar het ABN
49
16
arrest waarin al werd bepaald dat de opsomming in art. 7:3 lid 3 BW limitatief is, en dat beslag onder de koper op de koopsom hier niet onder valt.50
Naar aanleiding van het arrest schrijven Heyman en Bartels een uitgebreid artikel over hoe het arrest moet worden geïnterpreteerd.51 Zij zijn van mening dat het arrest als volgt moet worden gelezen:
“..het beslag treft in beginsel volledig doel zonder dat op voorhand al sprake kan zijn
van beperkingen in het effect ervan, zoals het wel mogen betalen aan de notaris. De vraag of een dergelijke beperking al dan niet gerechtvaardigd is kan niet in abstracto –op basis van de werking van de Vormerkung– worden beantwoord, maar zal in een concrete situatie moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. ”52
2.2.4 Beslagsyllabus
De beslagsyllabus is een handboek voor voorzieningenrechters. In de syllabus zijn eisen opgenomen waaraan beslagrekesten moeten voldoen. 53 Ook bevat de syllabus zogenaamde “best practices”. Dit zijn niet bindende adviezen, die in de syllabus zijn opgenomen met het oog op de gelijke behandeling van gelijke gevallen, bij rechterlijke beslissingsvrijheid.54
In de syllabus wordt het feit dat er geen redelijk belang wordt gediend bij de
beslaglegging en dat het beslag enkel schade teweeg zal brengen aangemerkt als grond waarop de voorzieningenrechter het verlof kan weigeren. Tevens wordt er in de syllabus nog op gewezen dat de voorzieningenrechter, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, moet beoordelen of er geen sprake is van misbruik van bevoegdheden (art. 3:13 BW).55
In de syllabus wordt het de voorzieningenrechter afgeraden om verlof te verlenen, als de koopovereenkomst is ingeschreven, voor beslag onder de koper op de
50
HR. 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1252, r.o. 3.3.2 (Van den Berg Makelaardij/Bernard). 51 H.W. Heyman en S.E. Bartels, ‘De bescherming van de Vormerkung tegen beslag’, NTBR 2011/26. 52 H.W. Heyman en S.E. Bartels, ‘De bescherming van de Vormerkung tegen beslag’, NTBR 2011/26, p. 5.
53
Een beslagrekest is een verzoek aan de voorzieningenrechter tot het verkrijgen van verlof om conservatoir of executoriaal beslag te leggen.
54
M.S. Arnoldus e.a.(red.), De beslagsyllabus, augustus 2014 p. 1. 55
17
koopsom. Omdat dit beslag de werking van de Vormerkung (volledig) kan frustreren.56
2.2.5 Opheffen van beslag
Uit art. 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat de
voorzieningenrechter die het verlof tot het leggen van beslag heeft verleend, het beslag op verzoek van elke belanghebbende kan opheffen. In het geval van de Vormerkung en het beslag onder de koper op de koopsom zal de koper vaak de belanghebbende zijn die verzoekt tot opheffing. De koper moet dan stellen en bewijzen dat het beslag onnodig of vexatoir is of dat de te executeren titel berust op een misslag of de tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht oplevert.57
Voorheen kon een koper wiens koop is ingeschreven, over het algemeen met
succes tot opheffing van het beslag verzoeken. De Rechtbank Groningen oordeelde bijvoorbeeld dat het beslag onder de koper op de koopsom de werking van de Vormerkung doorkruist, en dat dat een grond is om het beslag op te heffen. Omdat als gevolg van het beslag de koper de koopsom niet meer bevrijdend aan de notaris kan betalen en dat daardoor ook de levering niet door kan gaan. De rechtbank oordeelde dat de beoogde bescherming van de Vormerkung buiten werking werd gesteld. Het verzoek tot opheffing van het beslag op het registergoed wees de rechter daarentegen af, omdat door de werking van de Vormerkung dit posterieure beslag überhaupt niet tegen de koper kon worden ingeroepen.58
Maar sinds het Van Egmond/Rosendahl-arrest lijkt het tij te zijn gekeerd.59 In dit arrest deed zich het volgende voor. Verkoper had een koopovereenkomst gesloten met de koper. De woning was belast met een hypotheek en twee beslagen. De koper liet de koopovereenkomst inschrijven in de openbare registers. Na de inschrijving werden er twee beslagen op de woning gelegd. Vervolgens legde een schuldeiser van de verkoper beslag op de koopsom onder de koper en onder de notaris. De schuldeiser had verlof gekregen van de voorzieningenrechter voor het leggen van de beslagen, echter onder voorwaarden. Aan het beslag op de koopsom onder de koper was de voorwaarde verbonden dat de koper de koopsom op de
56
M.S. Arnoldus e.a.(red.), De beslagsyllabus, augustus 2014 p. 28. 57
HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9959, r.o. 3.6 (Van Egmond/Rosendahl). 58
Rb Groningen, 21 juli 2006, NJF 2006, 420. 59
18
kwaliteitsrekening van de notaris mocht storten. Aan het beslag op de koopsom onder de notaris was de voorwaarde verbonden dat de notaris de anterieure
hypotheekhouder mocht betalen. Maar in de voorwaarde stond niet dat de notaris de anterieure beslagleggers mocht betalen, waardoor de eigendom niet onbezwaard kon worden overdragen. De koper verzocht daarom aan de voorzieningenrechter tot opheffing van het beslag, zodat de notaris de anterieure beslagleggers kon betalen en het transport van de woning kon plaatsvinden. De voorzieningenrechter willigde dit verzoek in. De schuldeiser ging hier vervolgens tegen in hoger beroep. Het hof bekrachtigde de uitspraak van de voorzieningenrechter, omdat volgens het hof het gelegde derdenbeslag afbreuk deed aan de beschermende werking van de
Vormerkung. In cassatie oordeelde de Hoge Raad anders dan dat de
voorzieningenrechter en het hof hadden gedaan. De Hoge Raad verwees naar het Van den Berg Makelaardij/Bernhard-arrest dat de opsomming in art. 7:3 lid 3 BW limitatief is, en dat onder die limitatieve opsomming beslag onder de koper op de koopsom niet valt. 60
“Hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, zulks brengt niet mee dat dit beslag moet worden opgeheven vanwege de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers op de voet van art. 7:3 BW en de daarmee door de wetgever beoogde bescherming van de koper.” 61
Samenvattend, beslag onder de koper op koopsom is mogelijk omdat de verkoper een zelfstandig vorderingsrecht heeft op de koper. Het nadeel van het beslag onder de koper op de koopsom is dat het de koper belet om bevrijdend te kunnen betalen aan de notaris. Daarom wordt in de beslagsyllabus ook aangeraden om bij het verlenen van het verlof aan het beslag onder de koper op de koopsom een voorwaarde te verbinden, zodat de koper alsnog bevrijdend kan betalen aan de notaris en de levering plaats kan vinden.
60
HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1252 (Van den Berg Makelaardij/Bernard). 61
19
2.3 Beslag onder de notaris op de koopsom
De schuldeiser van de verkoper kan beslag leggen op de koopsom onder de notaris. Door de Vormerkung wordt dit vergemakkelijkt omdat door de inschrijving van de koopovereenkomst de notaris, waar het transport zal gaan plaatsvinden, bekend is. In de koopovereenkomst wordt in (bijna) alle gevallen opgenomen dat de verkoper het registergoed vrij van hypotheken en bezwaren dient te leveren aan de koper. In de praktijk lost de notaris de hypotheek af met de koopsom die de koper heeft
gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. De koper van een registergoed heeft het recht om het betalen van de koopsom op te schorten, wanneer hij goede
gronden heeft om te vrezen dat de eigendom niet vrij van hypotheken en bezwaren zal worden geleverd (art. 7:27 BW). Doordat de notaris er over het algemeen zorg voor zal dragen dat er een onbelast eigendom zal worden overgedragen, ligt het recht tot opschorting van de betaling van de koopsom in de praktijk bij de notaris. Het bedrag dat na het aflossen van de hypotheek e.d. nog overblijft van de
koopsom, het surplus, wordt aan de verkoper overgemaakt. Met andere woorden, de notaris houdt voor het passeren van de akte de koopsom voor rekening van de koper, na het passeren houdt de notaris de koopsom voor het gedeelte dat nodig is ter aflossing van de hypotheek voor rekening van de hypotheeknemer, voor het overige houdt de notaris het voor de koper. 62
Het ontstaan van deze rechtsverhoudingen brengt met zich mee dat de notaris over het gedeelte van de koopsom dat bestemd is voor aflossing van de hypotheek
uitsluitend mag beschikken ten behoeve van de hypotheeknemer. De notaris mag dit bedrag niet ter beschikking stellen aan de verkoper, omdat de notaris dan handelt in strijd met de afspraken die zijn gemaakt tussen de koper en verkoper (overdracht van de onbelaste eigendom). Doet de notaris dit wel, dan moet hij de schade dragen die de koper hierdoor lijdt.63
Wanneer er onder de notaris beslag wordt gelegd op de koopsom heeft dit beslag slechts betrekking op het gedeelte dat de verkoper zou ontvangen, het surplus. Wanneer men deze opvatting volgt heeft het beslag onder de notaris op de koopsom geen gevolgen voor de overdracht. Want de koper kan bevrijdend betalen aan de
62 C.A. Kraan, ‘Derdenbeslag onder de notaris (I)’, WPNR 2005, afl. 6608, p. 110-111. 63 C.A. Kraan, ‘Derdenbeslag onder de notaris (I)’, WPNR 2005, afl. 6608, p. 110-111.
20
notaris en de notaris kan vervolgens de hypotheek e.d. aflossen, zodat het registergoed vrij van hypotheken e.d. aan de koper kan worden geleverd.64 Kraan vindt het gevolg van de opvatting dat een beslag onder de notaris op de koopsom zich uitstrekt over de gehele koopsom niet aanvaardbaar. Want wanneer het beslag rust op de gehele koopsom kan de notaris hypotheken e.d. niet aflossen, wordt de betaling van de koopsom opgeschort en kan er geen levering van het registergoed plaatsvinden. 65
Wanneer deze opvatting toch wordt gevolgd kan de notaris voor twee wegen kiezen. Ten eerste kan de notaris, de hypotheek e.d. niet aflossen. Hierdoor zal er niet geleverd kunnen worden, zal de eigendom niet overgaan en kunnen eventuele crediteuren van de verkoper zich nog steeds verhalen op het registergoed, met alle gevolgen van dien. Het risico dat de notaris hiermee loopt is dat hij aansprakelijk wordt gesteld door de koper en/of verkoper dat de overdracht van het registergoed niet heeft plaatsgevonden. Ten tweede kan de notaris, ondanks het beslag,
overgaan tot aflossing van de hypotheek. Het risico dat de notaris hiermee loopt is dat de rechter oordeelt dat hij de hypotheek niet had mogen aflossen. Kraan is van mening dat de rechter dit niet snel zal oordelen omdat hij het moeilijk vindt voor te stellen dat de beslaglegger door de aflossing van de hypotheek schade heeft
opgelopen. Want als de notaris de hypotheek niet zou hebben afgelost, zou er geen overdracht van het registergoed hebben plaatsgevonden en dan zouden de
verkoper, en daarmee dus ook de beslaglegger, niks hebben ontvangen. Volgens Kraan doet de notaris er daarom verstandig aan om, ondanks het gelegde beslag, de hypotheek af te lossen.66
Als de voorzieningenrechter verlof verleent voor beslag onder de notaris op de koopsom beslist hij daarbij, over het algemeen, dat het beslag niet de aflossing van bijvoorbeeld de hypotheek mag frustreren. In de genoemde beslagsyllabus wordt namelijk geadviseerd om een voorwaarde aan het beslag onder de notaris op de koopsom te verbinden. Deze voorwaarde houdt in dat het beslag zich niet uitstrekt over dat gedeelte van de koopsom dat bestemd is voor de aflossing van een
64 C.A. Kraan, ‘Derdenbeslag onder de notaris (I)’, WPNR 2006, afl. 6608, p. 110-111 en HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850, NJ 2009,344, m.nt. A.I.M. van Mierlo (ABN
AMRO/Notaris).
65 C.A. Kraan, ‘Derdenbeslag onder de notaris (II, slot)’, WPNR 2005, afl. 6609, p. 127-129. 66 C.A. Kraan, ‘Derdenbeslag onder de notaris (II, slot)’, WPNR 2005, afl. 6609, p. 127-129.
21
hypothecaire schuld waarmee het registergoed is bezwaard, en net zo min over dat deel van de koopsom dat bestemd is ter aflossing van de anterieure beslagen.67 Volgens Dammingh is het verbinden van genoemde voorwaarde aan het beslag onder de notaris op de koopsom niet nodig omdat het beslag zich niet kan
uitstrekken over dat gedeelte van de koopsom dat zal worden aangewend voor de aflossing van de hypotheek. Omdat het beslag enkel betrekking heeft op dat gedeelte van de koopsom dat de notaris aan de verkoper verschuldigd is, het
surplus. Als uit de koopovereenkomst voortvloeit dat de notaris bevoegd is om uit de koopsom hypothecaire schulden te voldoen, behoeft de notaris aan de verkoper enkel dat gedeelte over te dragen dat na aflossing over is.Tevens wijst hij erop dat wanneer er beslag onder de notaris op de koopsom wordt gelegd, voordat de koper de koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft gestort, het beslag kan worden ontweken door het transport bij een andere notaris plaats te laten vinden.68 Ervan uitgaande dat het beslag onder de notaris op de koopsom zich enkel uitstrekt over het surplus, kan uit al het bovenstaande worden geconcludeerd dat het beslag onder de notaris op de koopsom niet in de weg staat aan de levering van het
registergoed. De notaris kan de hypotheken e.d. aflossen en de onbelaste eigendom kan aan de koper worden overgedragen. Uiteindelijk zorgt beslag onder de notaris op de koopsom dus niet voor (grote) problemen.
Hoofdstuk 3
3.1 De evaluatie
De evaluatie, zoals toegezegd bij de inwerkingtreding van de wet, werd uitgevoerd door het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht en in november 2009 gepubliceerd. Op 16 februari 2010 zond de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie de evaluatie naar de Tweede Kamer.69
In de evaluatie werd antwoord gegeven op de volgende vraagstelling: “Is de
bescherming van de consumentenkoper met de mogelijkheid van inschrijving van de
67
M.S. Arnoldus e.a.(red), De beslagsyllabus, augustus 2014, p. 27. 68 J.J. Dammingh, ‘Beslag na Vormerkung’, WPNR 2010, afl. 6825, p. 8-12.
69
22
koopovereenkomst in de openbare registers als bedoeld in art. 7:3 BW, afdoende gebleken? Hebben zich problemen voorgedaan bij de toepassing van de
mogelijkheid tot inschrijving?”. In de evaluatie werd onder meer onderzoek gedaan
naar de inhoud en doel van de invoering van de Vormerkung, hoe de Vormerkung in de praktijk werkt, welke problemen zich hebben voorgedaan en op welke wijze deze problemen kunnen worden opgelost. 70
De Vormerkung heeft tot doel, het beschermen van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van een koopovereenkomst. De onderzoekers legden er de nadruk op dat de huidige regeling omtrent de Vormerkung een inbreuk maakt op de paritas creditorum, en dat dit niet gerechtvaardigd kan worden door de
bescherming die de Vormerkung biedt. Zij wezen erop dat het opvallend is dat er door de Vormerkung zo’n aanzienlijk verschil ontstaat tussen de rechtspositie van de koper wiens koopovereenkomst niet is ingeschreven en de koper wiens
koopovereenkomst wel is ingeschreven.71 In de evaluatie zijn per lid van art. 7:3 BW de problemen die zich in de praktijk voordoen opgesomd.72
Art. 7:3 lid 1 BW bepaalt dat “de koop” kan worden ingeschreven. Er bestaat, sinds het invoeren van de Vormerkung, een verschil in mening wat er met “de koop” wordt bedoeld. Wat dient er te worden ingeschreven? De koopovereenkomst in extenso, het recht op levering of kan worden volstaan met het enkel inschrijven van
kernzaken van de koopovereenkomst?73 Dammingh is van mening dat het recht op levering moet worden ingeschreven, volgens Dammingh kan er worden volstaan met het inschrijven van een uittreksel van de koopovereenkomst of een schriftelijk
aanbod en een schriftelijke aanvaarding.74 De KNB en de minister zijn van mening dat niet de koopovereenkomst in extenso moet worden ingeschreven, maar dat er kan worden volstaan met de kernzaken van de koopovereenkomst, zoals de
koopprijs. Volgens de onderzoekers zijn de argumenten tegen het inschrijven van de koopovereenkomst in extenso er alleen op gericht om derden niet kennis te kunnen laten nemen van de koopsom. Maar de concurrentiepositie van de koper en de verkoper zijn niet de enige te behartigen belangen. Volgens de onderzoekers
70
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 81. 71
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 84. 72
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 85-109.
73
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 85. 74 J.J. Dammingh, ‘Enkele opmerkingen over de Vormerkung (art. 7:3 BW)’, WPNR 2006, afl. 6650.
23
moeten namelijk ook de belangen van de andere schudeisers van de verkoper worden behartigd. En daarom zijn zij van mening dat de koopovereenkomst in extenso dient te worden ingeschreven.75
Het meest essentiële onderdeel is de evaluatie omtrent art. 7:3 lid 3 sub f BW,
“tegen de koper kan niet worden ingeroepen: een executoriaal of conservatoir beslag
waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven”. Hier
hebben zich in de praktijk veel problemen voorgedaan. Zowel aangaande het vraagstuk of dit een onrechtvaardige doorbreking is van de paritas creditorum, als het vraagstuk van een mogelijke conversie van beslag op het registergoed in een beslag op de koopsom. Door de Vormerkung kan er tussen beslagleggers op het registergoed een rangorde ontstaan, die gewoonlijk niet bestaat. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het beslag op het registergoed niet automatisch wordt
geconverteerd in een beslag op de koopsom.76 Hierdoor kan de verkoper voordeel ondervinden van de Vormerkung. Want nu het beslag zich niet automatisch uitstrekt over de koopsom, en het beslag op het registergoed niet tegen de koper wiens koopovereenkomst is ingeschreven kan worden ingeroepen, kan de koper bevrijdend betalen aan de notaris. De notaris kan de eventuele hypotheken e.d. aflossen en de onbelaste eigendom kan aan de koper worden overgedragen. Oftewel, het beslag op het registergoed treft geen doel. In de evaluatie stellen de onderzoekers de vraag of dit wel een gewenst neveneffect is van de Vormerkung. Omdat het beschermen van de koper en niet de verkoper de achterliggende
gedachte van de Vormerkung is. Broekveldt was in 2006 al van mening dat de wet gewijzigd moest worden, en dat er automatisch conversie zou moeten plaatsvinden. Volgens hem mag de achterliggende gedachte van de Vormerkung niet worden doorbroken.77 Volgens Heyman is deze automatische conversie vrij makkelijk te bewerkstelligen door art. 507a lid 1 en 726 Rv te wijzigen. In deze artikelen wordt bepaald dat onder het beslag op een onroerende zaak ook de vorderingen vallen die in plaats zijn getreden van de onroerende zaak. Naar huidig recht valt de koopsom hier niet onder. Daarom stelt Heyman voor om art. 507a lid 1 en 726 Rv zo te
75
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 87. 76
HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850 (ABN AMRO/Notaris).
77 L.P. Broekveldt, ‘Problemen rond “Vormerkung”, “paritas creditorum” en rangorde’, WPNR 2006, afl. 6675 p.562.
24
wijzigen dat de koopsom hier wel onder valt.78 Naar aanleiding van het
bovengenoemde beveelden de onderzoekers aan om, zoals Heyman al bepleitte, art. 507a lid 1 en 726 Rv aan te passen, zodat er van rechtswege conversie plaats zal vinden.79 Zo heeft ook de koper geen last van gelegde beslagen en is er geen ongerechtvaardigde doorbreking van de paritas creditorum meer. Want de koper behoudt het recht van levering en de beslaglegger na de Vormerkung deelt, tezamen met de andere beslagleggers, mee in de koopsom.
Er doen zich ook problemen voor omtrent bewind, faillissement en surseance van betaling.80 Door bewind, faillissement en surseance van betaling wordt de onder bewind gestelde, de failliete en de onder surseance van betaling gestelde persoon beschikkingsonbevoegd en kan hij dus niet meer rechtsgeldig registergoederen leveren. Volgens Van Straaten lost de Vormerkung dit probleem op. Omdat volgens art. 7:3 lid 3 sub c en g BW bewind, faillissement en surseance van betaling niet aan de koper, wiens koopovereenkomst is ingeschreven, kunnen worden
tegengeworpen. De verkoper is ondanks bewind, faillissement of surseance van betaling bevoegd om het registergoed te leveren.81 Van Daal daarentegen is van mening dat de Faillissementswet in de weg staat bij de levering door de onder bewind gestelde, failliete en de onder surseance van betaling gestelde. Volgens art. 35 en 37 Faillissementswet kan de curator nakoming van een koopovereenkomst, ondanks de Vormerkung, alsnog weigeren. De koper heeft dus alsnog geen zekerheid dat het registergoed na bijvoorbeeld faillissement van de verkoper ook daadwerkelijk wordt geleverd.82 Dit is een omstreden standpunt, omdat dit zou betekenen dat art. 7:3 lid 3 sub c en g BW een dode letter in de wet zouden zijn.83 De onderzoekers doen geen aanbeveling om de wet te wijzigen op dit punt, omdat zij van mening zijn dat de curator of bewindvoerder moet meewerken aan de
levering, waarvan de koopovereenkomst is ingeschreven voordat het faillissement of bewind was ingetreden.84 Kortom, volgens de onderzoekers beschermt art. 7:3 lid 3
78 H.W. Heyman, ‘Naar een verbeterde Vormerkung’, WPNR 2009, afl. 6781, p. 1-6. 79
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 103. 80
art. 7:3 lid 3 sub c en g BW.
81 J.C. Van Straaten, ‘Faillissement van de verkoper – artikel 35 FW – Vormerkung’, JBN 2007, nr 19. 82 G. C. van Daal, ‘De voortgaande sluipmoord op de boedel: inschrijving van de koop van
registergoederen’, TvI 2003, nr 5 p. 125. 83
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 105. 84
25
sub c en g BW wel degelijk tegen faillissement en bewind ingetreden na inschrijving van de koopovereenkomst.
3.2 Conclusies uit de evaluatie
De onderzoekers concludeerden uiteindelijk dat de Vormerkung haar beoogde bescherming aan de koper biedt, maar dat zij ook een aantal ongewenste neveneffecten met zich meebrengt. Deze ongewenste neveneffecten kunnen
volgens de onderzoekers door een aantal wetswijzigingen worden gereduceerd. De beweegredenen van de wetgever dienen wel steeds in de gaten te worden
gehouden, namelijk het beschermen van het recht op levering van de koper. 85 3.3 Reacties op de evaluatie
3.3.1 De minister
De minister van Veiligheid en Justitie, Ivo Opstelten, heeft uit de evaluatie conclusies getrokken. Op bepaalde aanbevelingen van de onderzoekers had de minister
commentaar. Hij was het niet eens met de aanbeveling om te regelen dat de koopovereenkomst in extenso dient te worden ingeschreven. De minister was van mening dat een uittreksel met relevante informatie afdoende was, zoals eventuele ontbindende- en opschortende voorwaarden.86
De problemen in het geval van beslaglegging erkende de minister. Hij melde dat hij voornemens was om art. 507a Rv te wijzigen, zodat het beslag op het registergoed automatisch wordt geconverteerd naar een beslag op de koopsom. 87
3.3.2 Literatuur
Ook in de literatuur is er op de aanbevelingen in de evaluatie ingegaan. Steneker is van mening dat niet de koopovereenkomst in extenso, maar enkel het recht op
levering moet worden ingeschreven. Hij zegt dat de Vormerkung er is om de koper te beschermen, en niet om derden van informatie te voorzien.88
De Bie Leuveling Tjeenk heeft geen bezwaar tegen de aanbeveling van de onderzoekers om art. 507a lid1 en 726 Rv aan te passen. Maar volgens hem
85
A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag 2009, p. 112. 86
Kamerstukken II, 2011/12, 32 320, nr. 2, p. 5. 87
Kamerstukken II, 2011/12, 32 320, nr. 2, p. 1.
26
weerhoudt dit de schuldeisers niet om beslag onder de koper op de koopsom te leggen. Dit beslag betreft immers de gehele koopsom, en niet enkel het surplus. Daarom is hij van mening dat het beslag onder de koper op de koopsom moet worden toegevoegd aan art. 7:3 BW. 89
Hoofdstuk 4
4.1 Oplossingen gegeven in de literatuur m.b.t. beslag
Naar aanleiding van de problemen, die zich na de inwerkingtreding van de
Vormerkung hebben voorgedaan, zijn in de literatuur oplossingen geopperd. Een herhaaldelijk voorgestelde oplossing is de conversie van het beslag op het
registergoed in een beslag op de koopsom. Dit is in verschillende procedures geprobeerd, maar zonder succes. 90
Echter weerhoudt dit de juristen er niet van om ervoor te blijven pleiten om genoemde conversie van rechtswege, in de wet op te nemen.
Onder andere Broekveldt heeft hiervoor gepleit. Hij is echter wel van mening dat de conversie het verhaalsrecht van de beslaglegger niet mag beperken tot het surplus, omdat dit volgens hem niet te rechtvaardigen is met het huidig wettelijk systeem. Indien de wetgever dit verhaalsrecht wel wilt beperken zal hij dit wettelijk moeten regelen. Broekveldt wijst er in zijn artikel tevens op dat de koper, wiens koop is ingeschreven, geen nadeel mag ondervinden van het posterieure beslag, maar de anterieure beslaglegger mag hier ook geen voordeel van ondervinden. Daarom stelt Broekveldt voor om het procesrecht te wijzigen, zodat de rangorderegeling de anterieure beslaglegger geen voordeel meer geeft ten opzichte van de posterieure beslaglegger. Zolang het procesrecht niet wordt aangepast geeft Broekveldt als oplossing dat de posterieure beslaglegger een kort geding aanspant, waaruit dan een informele rangorderegeling zal voortkomen. 91
89 J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘Vormerkung en derdenbeslag op de koopsom’, MvV 2010, nummer 11, p. 289-292.
90
Hof Amsterdam 17 juli 2007, Notamail 2007/278 en Rb Breda 3 juli 2008, JOR 2008, 249. 91 L.P. Broekveldt, ‘Problemen rond “Vormerkung”, “paritas creditorum” en rangorde’, WPNR 2006, afl. 6675 p.562.
27
Volgens Heyman is het terecht dat de pogingen die in de rechtspraak zijn gedaan, om het beslag via zaaksvervanging tevens op de koopsom te laten rusten, geen gehoor hebben gevonden bij de rechter. Hij is echter wel van mening dat de
automatische conversie de problemen zouden kunnen oplossen en pleit er dan ook voor om de conversie van rechtswege in de wet te verankeren.92
Steneker daarentegen vindt dat uit de huidige wet al voortvloeit dat alle schuldeisers gelijke rechten hebben, en dat de beslaglegger na de Vormerkung niet enkel recht heeft op het surplus. Uit art. 7:3 lid 3 aanhef en onder f BW volgt dat het posterieure beslag niet tegen de koper kan worden ingeroepen. In samenhang met art. 3:227 lid 1 BW (paritas creditorum) leidt Steneker hieruit af dat het beslag, ondanks de
Vormerkung, gewoon tegen de andere beslagleggers kan worden ingeroepen. Steneker is zich ervan bewust dat deze benadering, in de lijn met de huidige jurisprudentie, niet snel zal worden gevolgd. 93
Van Straaten is ten aanzien van de conversie van rechtswege sceptisch omdat ondanks de conversie van rechtswege beslag onder de koper op de koopsom mogelijk blijft, want het beslag op het registergoed wordt geconverteerd in een beslag op de koopsom onder de notaris. Hij is dan ook van mening dat de conversie van rechtswege onvoldoende effect heeft. Maar Van Straaten geeft geen andere oplossing. Is deze er dan wel? 94 Wellicht ligt de oplossing in samenhang met de hiervoor genoemde oplossing van De Bie Leuveling Tjeenk om het beslag onder de koper op de koopsom op te nemen in art. 7:3 BW. 95
Heyman en Bartels hebben een drastische oplossing geopperd, namelijk het in zijn geheel schrappen van de Vormerkung. Zij zijn zich er doch van bewust dat dit een “weinig elegante oplossing” is en dat de heersende opvatting in de literatuur is dat de Vormerkung een nuttige bescherming is. 96 Zij stellen tevens een andere oplossing voor, wat volgens hen uiteindelijk de enige echte oplossing is: de koop afwikkelen als ware het een executieverkoop met rangregeling. Als er uit het overleg bij de notaris geen onderhandse rangregeling volgt zal de rechter de rangregeling moeten
92 H.W. Heyman, ‘Naar een verbeterde Vormerkung’,WPNR 2009/6781. 93 A. Steneker, ‘Verder met Vormerkung’, BR 2010, p. 649.
94 J.C. van Straaten, ‘Vormerkung beschermt niet tegen beslag onder koper’, JBN 2011/2.
95 J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘Vormerkung en derdenbeslag op de koopsom’, MvV 2010, nummer 11, p. 289-292.
28
vaststellen. Heyman en Bartels stellen voor dat de rechter dan de wettelijke rangregeling voor executie analogisch van toepassing verklaard.97
4.2 Oplossing beslag onder de koper op de koopsom
De Rechtbank Haarlem heeft in 2007 al een oplossing gegeven voor het beslag onder de koper op de koopsom; deze oplossing is inmiddels ook opgenomen in de beslagsyllabus.98 De oplossing is om het beslag van een voorwaarde te voorzien zodat de koper bevrijdend kan betalen aan de notaris. Deze voorwaarde dient te worden voorzien van een bepaling dat de koper alleen aan de notaris, die in de koopovereenkomst is aangegeven als notaris waar de levering plaats zal vinden, bevrijdend kan betalen.
4.1.1 Oplossing beslag onder de notaris op de koopsom
Zoals genoemd in hoofdstuk 2.3 kan het beslag onder de notaris op de koopsom, wanneer dit beslag is gelegd voordat de koopsom is overgemaakt op de
kwaliteitsrekening van de notaris, vrij eenvoudig worden omzeild. Dammingh heeft hiervoor een oplossing geopperd. Ten eerste moet er beslag onder de koper op de koopsom worden gelegd. Hier dient de voorzieningenrechter verlof voor te verlenen, met daaraan de voorwaarde verbonden zoals in de paragraaf hiervoor genoemd. Hierdoor kan de koper alleen bevrijdend betalen aan die betreffende notaris. Ten tweede dient de schuldeiser beslag te leggen onder de notaris op de koopsom zodat de notaris het surplus onder zich moet houden, ten bate van de beslaglegger.
Hierdoor kan de levering van de onbelaste eigendom plaatsvinden, want de notaris kan de hypotheken e.d. aflossen.99
Hoofdstuk 5
5.1 Wetsvoorstel
Op 6 februari 2015 is door minister Opstelten het wetsvoorstel, tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de werking van de inschrijving
97 H.W. Heyman en S.E. Bartels, ‘De Vormerkung kaltgestellt? Een tweede arrest over derdenbeslag onder de; koper na Vormerkung’, WPNR 2013/6990, p. 811-814.
98
Rb Haarlem 21 februari 2007, LJN BA0355.
29
van de koop van een registergoed in de openbare registers te verbeteren, ingediend.100
Door beslag onder de koper op de koopsom te leggen kan de koper niet meer bevrijdend betalen aan de notaris, en kan de levering van het registergoed niet plaatsvinden. De koper wordt in dat geval niet meer beschermd, ondanks de
Vormerkung. Met het wetsvoorstel beoogt de minister de bescherming van de koper te herstellen.
De minister stelt voor om de wet zo te wijzigen dat de koper, ondanks het feit dat er beslag onder de koper op de koopsom is gelegd, bevrijdend aan de notaris kan betalen. Hierdoor vormt het beslag geen beletsel meer voor de overdracht van de onbelaste eigendom, en wordt de bescherming, die met de inwerkingtreding van de Vormerkung was bedoeld, herstelt.101 De minister wil dit bereiken door aan art. 475h Rv een derde lid toe te voegen, woordelijk luidende:
“3. In afwijking van het eerste lid kan een in weerwil van het beslag gedane betaling
aan de notaris ten behoeve van de overdracht van een onroerende zaak tegen de beslaglegger worden ingeroepen, voor zover dit beslag is gelegd nadat de koop van de zaak is ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, op de wijze die is voorgeschreven in artikel 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek”102
De minister stelt voor om in art. 475 lid 1 onderdeel e Rv op te nemen dat een beslagexploit moet vermelden dat de koper, wiens koop is ingeschreven, ondanks een beslag onder de koper op de koopsom, de koopsom bevrijdend aan de notaris kan betalen. Dit onderdeel is voorgesteld omdat het voor een derde-beslagene zo duidelijker is dat hij, ondanks het beslag, aan de notaris mag en kan betalen.103 In de memorie van toelichting wijst de minister erop dat het herstellen van de
bescherming tot gevolg heeft dat schuldeisers die opkomen na de Vormerkung nog nauwelijks mogelijkheden hebben om zich te verhalen op het registergoed. Dit is volgens de minister niet gerechtvaardigd en ook niet noodzakelijk voor een goede
100 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 1. 101 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 3, p. 4 en 8. 102 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 2. 103 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 3 p. 4 en 8.
30
werking van de Vormerkung. Daarom heeft hij in zijn wetsvoorstel tevens conversie van rechtswege voorgesteld. Het beslag op het registergoed wordt automatisch geconverteerd in een beslag onder de notaris op de koopsom. Dit geconverteerde beslag komt te liggen op het surplus. Dit brengt voor de beslaglegger na de
Vormerkung als voordeel mee dat hij kan volstaan met enkel een beslag op het registergoed, en dus geen extra kosten behoeft te maken. Door deze conversie van rechtswege kan de levering van het registergoed gewoon plaatsvinden, want de koper kan bevrijdend betalen aan de notaris en de notaris kan eventuele hypotheken e.d. aflossen, zodat de onbelaste eigendom kan worden overgedragen.104
Voorgesteld is om de conversie van rechtswege op te nemen in een nieuw artikel, art. 507b Rv, woordelijk luidende:
“1. Een beslag gelegd op een onroerende zaak nadat de koop van is ingeschreven
in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, op de wijze die is voorgeschreven in artikel 3 van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek, rust na de levering van de zaak op het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van de verkoper onder zich houdt, op voorwaarde dat de levering heeft plaatsgevonden binnen de termijn genoemd in lid 4 van artikel 3 van Boek 7. 2. De artikelen 475i, 476-478 zijn van overeenkomstige toepassing.”105
Door de artikelen genoemd in art. 507b lid 2 Rv van overeenkomstige toepassing te verklaren moet de notaris o.a. een verklaring aan de deurwaarder afleggen dat het beslag op het registergoed is geconverteerd in een beslag onder de notaris op de koopsom. De beslaglegger zal het beslagexploit vervolgens opnieuw laten
betekenen aan de geëxecuteerde. 106
Volledigheidshalve stelt de minister nog voor om art. 726 Rv te wijzigen, zodat het voorgestelde art. 507b Rv ook van toepassing is bij een conservatoir beslag.107
104 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 3 p. 2 en 4. 105 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 2. 106 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 3 p. 9 en 10. 107 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 2.
31
5.2 Geen overgangsrecht
Er komt voor deze wetswijziging geen overgangsrecht omdat de minister denkt dat onmiddellijke inwerkingtreding niet voor problemen zal zorgen. Na inwerkingtreding heeft de koper, waaronder beslag op de koopsom is gelegd voor inwerkingtreding, het recht om bevrijdend aan de notaris te betalen. Beslagen gelegd op het
registergoed voor inwerkingtreding worden na inwerkingtreding automatisch geconverteerd in een beslag onder de notaris op de koopsom.108
5.3 Reacties op het wetsvoorstel
De vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van de Tweede Kamer heeft voorbereidend onderzoek gedaan naar het wetsvoorstel. 109 Uit dit onderzoek zijn verschillende vragen naar voren gekomen, die door minister Van der Steur zijn beantwoord.110
In het voorbereidend onderzoek rees de vraag of het na invoering van het
wetsvoorstel voor de schuldeisers van de verkoper niet meer noodzakelijk is dat hij weet bij welke notaris het transport zal gaan plaatsvinden, vanwege de conversie van rechtswege op het surplus.111 De minister beantwoorde deze vraag bevestigend. Door de wijziging van art. 507b Rv, de conversie van rechtswege, is het voor de schuldeiser van de verkoper afdoende om beslag op het registergoed te leggen omdat dit beslag automatisch wordt geconverteerd in een beslag op het surplus onder de notaris.112 Tevens gaf de minister antwoord op de vraag wanneer de conversie plaatsvindt, dit vindt gelijktijdig met de levering van het registergoed plaats, voordat het surplus aan de verkoper wordt uitbetaald.113 Als gevolg van het voorgestelde art. 475h lid 3 Rv, het ondanks het beslag bevrijdend kunnen betalen aan de notaris, kan de levering alleen plaatsvinden als de koopsom op de
kwaliteitsrekening van de notaris wordt gestort, want de betaling aan een ander dan de notaris kan niet tegen de posterieure beslaglegger worden ingeroepen. De
minister wees er op dat wanneer de koper aan een ander dan de notaris betaald, de koper kan worden aangesproken door de posterieure beslaglegger voor het bedrag
108 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 3 p. 7. 109 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 4. 110 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 5. 111 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 4, p. 2 112 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 6, p. 2. 113 Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 6, p. 2.
32
dat hij, ondanks het beslag, aan een ander dan de notaris heeft overgemaakt of tot het betalen van schadevergoeding (art. 477a lid 4 Rv juncto art. 6:33 BW).114
In 2014 reageerde Van Mierlo op het voorontwerp van het wetsvoorstel. Hij pleitte in zijn reactie voor conversie van beslag onder de koper op de koopsom in beslag onder de notaris op de koopsom. In de concept memorie van toelichting
beargumenteerde de minister dat deze conversie van rechtswege voor de koper tot lastenverhoging zou lijden, omdat de koper, na betekening van het beslagexploit, aan de deurwaarder moet aangeven bij welke notaris het transport zal gaan plaatsvinden.115 Volgens Van Mierlo kon dit argument niet “bekoren” omdat
betekening in dit geval überhaupt niet aan de koper dient te geschieden, maar aan de notaris. 116
Ondanks de reactie van Van Mierlo op het voorontwerp bleef de conversie van rechtswege van een beslag onder de koper in een beslag onder de notaris achterwege. In het voorbereidend onderzoek rees de vraag daarom nogmaals waarom dit niet in het wetsvoorstel was opgenomen. De minister antwoordde hierop als volgt:
“De reden dat hiervan is afgezien is dat een dergelijk variant als nadeel heeft dat de
koper verder in de afwikkeling van het beslag zal worden betrokken. Een
derdenbeslag op de koopsom zal alleen kunnen converteren in een beslag op de koopsom onder de notaris, wanneer de notaris van de conversie op de hoogte is. Nu dit beslag, in tegenstelling tot een beslag op een onroerende zaak, niet wordt
geregistreerd zal de notaris hiervan alleen op de hoogte kunnen komen, wanneer de deurwaarder het derdenbeslag onder de koper aan hem overbetekent. Dit betekent dat de koper zal moeten verklaren bij welke notaris de akte van levering zal
plaatsvinden.”117
114
Kamerstukken II, 2014/15, 34 148, nr. 6, p. 2. 115
De concept memorie van toelichting is te raadplegen via internet: www.internetconsultatie.nl/vormerkung
116 A.I.M. van Mierlo, “De Vormerkung is dood, leve de Vormerkung!”, WPNR 2014/7018, p. 425-426. 117
