De ge
a
u
t
omati
s
eerde
sollicitatieprocedure
In hoeverre waarborgt de huidige arbeidswetgeving de gelijke behandeling van
sollicitanten bij het gebruik van recruitmentsystemen in de sollicitatieprocedure?
Masterscriptie Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam D. V. van Ulden, 9814604 Augustus 2015
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 3
2. De sollicitatieprocedure geautomatiseerd. ... 6
2.1 Werving en selectie anno 2015: van automatisering naar robotisering. ... 6
2.2 Wat is een Applicant Tracking System? ... 8
3. Wet- en regelgeving tijdens de sollicitatieprocedure. ... 14
3.1 Gelijkebehandelingswetgeving... 15
3.1.1 Internationale gelijkebehandelingswetgeving ... 15
3.1.2 Nationale gelijkebehandelingswetgeving... 17
3.1.3 De sollicitatiecode ... 22
3.1.4 Het College voor de Rechten van de Mens ... 23
3.2 Privacywetgeving ... 25
4. Eigen bevindingen ... 29
5. Conclusie ... 35
6. Literatuurlijst ... 38
3
1. Inleiding
Machines zijn niet meer weg te denken van de werkvloer. Op steeds meer manieren worden taken die voorheen werden uitgevoerd door mensen, overgenomen door machines. Zelfrijdende auto’s, drones en zelflerende computersystemen zijn ontwikkeld. Ook de stap naar computersystemen die een deel van de sollicitatieprocedure overnemen blijkt inmiddels al gezet. Op dit moment maken de meeste grote bedrijven al gebruik van ‘ATS-systemen’ (applicant tracking system). ATS zijn geautomatiseerde wervingssystemen, recruitment systems, die sollicitatieprocedures vereenvoudigen voor bedrijven. Als deze systemen de norm worden, en eventueel de hele sollicitatieprocedure overnemen, lijkt ook de volgende stap ineens niet meer heel groot: het inschakelen van sollicitatierobots, die het sollicitatiegesprek voeren met door het ATS geselecteerde kandidaten. Dit lijkt misschien nog lang niet aan de orde, maar een dergelijke robot is al ontwikkeld: Sophie the robot.1
In Amerika verscheen in februari 2014 ‘The Littler Report, The Transformation of the Workplace Through Robotics, Artificial Intelligence, and Automation’.2 In dit rapport wordt besproken hoe de
arbeidsmarkt zal veranderen in de komende decennia door robotica en andere technologische ontwikkelingen. In het Littler Report wordt ook aandacht besteed aan het implementeren van computersystemen in het recruitmentproces.
In deze scriptie onderzoek ik hoe de implementatie van dergelijke systemen zou uitpakken voor de Nederlandse situatie. Hoe kijkt men in Nederland tegen deze ontwikkelingen aan? Zijn wij al klaar voor een sollicitatieprocedure die voornamelijk wordt afgehandeld door algoritmen en robots? Een zoekactie op Google wijst uit dat vrijwel alle grote Nederlandse bedrijven het gros van de toegezonden cv’s screenen met een ATS. Er zijn meer dan 40 verschillende systemen actief op onze arbeidsmarkt.3 Maar wat is het risico van het in gebruik nemen van een dergelijk systeem? Sluit je
daarmee uit dat tijdens de eerste schifting in strijd wordt gehandeld met de Algemene Wet Gelijke Behandeling, of wordt het risico juist vergroot? En wat zal er gebeuren als een sollicitatierobot wordt ingezet? Te denken valt daarbij ook aan bijvoorbeeld robots die emoties kunnen herkennen4 en
wellicht in de toekomst zelfs door middel van geuranalyse kunnen detecteren of een kandidaat ziek
1 Sophie the robot http://www.ere.net/2013/04/12/asimovs-new-4th-law-displace-no-recruiter 2http://www.littler.com/files/press/pdf/WP_Robotics_2-13-14_download.pdf
3http://www.recruitingroundtable.nl/2015/01/07/overzicht-alle-ats-recruitmentsystemen-in-nederland-2015/ 4http://www.icis.nu/index.php/lang-nl/voorbeeldprojecten/emotieherkenning
4 is5, waardoor risicoselectie bij sollicitatieprocedures mogelijk wordt, hetgeen in strijd zou zijn met de
Wet op de Medische Keuringen.6
Dit alles brengt mij tot de vraag:
In hoeverre waarborgt de huidige arbeidswetgeving de gelijke behandeling van sollicitanten bij het gebruik van recruitmentsystemen in de sollicitatieprocedure?
Het doel is te onderzoeken welke juridische vragen de automatisering van sollicitatieprocedures nu en in de nabije toekomst oproept, en waar mogelijk zal een antwoord worden geven op deze vragen. Hierbij worden de volgende deelvragen onderscheiden:
- Wat is een Applicant Tracking System en hoe frequent worden ATS-systemen ingezet bij werving en selectie? Hoe worden selectiecriteria geformuleerd/geïmplementeerd?
- Welke Europese en Nederlandse wet- en regelgeving is van toepassing bij sollicitatieprocedures? - Is er in Nederland of in Europa al specifiek nagedacht over wetgeving die betrekking heeft op recruitmentsystemen in sollicitatieprocedures? Is het wenselijk dat de wetgeving wordt aangepast? - Heeft het College voor de Rechten van de Mens al meldingen ontvangen over ongelijke behandeling door gebruik van computersystemen bij sollicitatieprocedures?
- Is het College Bescherming Persoonsgegevens al bezig met de problematiek van databases die automatisch door Applicant Tracking Systems worden aangelegd? Hoe lang mogen deze gegevens bewaard worden en hoort de sollicitant hiervan op de hoogte gesteld te worden?
- Wie is er verantwoordelijk voor het juist en wetsconform toepassen van de selectiecriteria? Ligt de verantwoordelijkheid bij de ontwikkelaar, de fabrikant, de verkoper of de gebruiker?
- Is de kans op ongelijke behandeling groter of juist kleiner bij het gebruik van ATS?
- Is het mogelijk om recruitmentsystemen in te zetten in de strijd tegen verboden onderscheid?
5http://www.smithsonianmag.com/innovation/robots-sniff-out-crop-disease-180951735/?no-ist
6 En tevens zou kunnen resulteren in indirect onderscheid, omdat mensen met een chronische ziekte mogelijk
5
Onderzoeksmethode en opbouw van deze scriptie
Het onderzoek in deze scriptie betreft een, juridisch gezien, terra incognita. Aangezien de technologie zich op dit gebied zich zeer snel ontwikkelt, bleek er voor de beantwoording van de onderzoeksvraag en de deelvragen weinig literatuur te vinden. Ook was er weinig jurisprudentie te vinden die direct betrekking heeft op het onderwerp. Het onderzoek beperkte zich daarom niet slechts tot het lezen en de analyse van juridische bronnen; ik heb ook bij diverse instanties en experts informatie ingewonnen over wat al bekend en onderzocht is. Op deze wijze heb ik geprobeerd het
terra incognita in kaart te brengen. Daarnaast heb ik bestaande literatuur en jurisprudentie met
betrekking tot de sollicitatieprocedure geanalyseerd en beoordeeld op de toepasbaarheid op de nieuwe technologische mogelijkheden.
In hoofdstuk 2 zal ik eerst het bovengenoemde rapport van het Amerikaanse advocatenkantoor bespreken en vervolgens ingaan op wat voor computersystemen worden gebruikt tijdens de sollicitatieprocedure in Nederland. In de laatste paragraaf zal ik in bredere zin de technologische ontwikkelingen bespreken die onze arbeidsmarkt de laatste paar jaar hebben veranderd, en ik zal proberen te schetsen wat ons waarschijnlijk nog te wachten staat, om zo een goed beeld te kunnen geven van de urgentie van een goed anticiperend en, wellicht, aangepast beleid.
In hoofdstuk 3 zal ik eerst de huidige Europese en Nederlandse wet- en regelgeving bespreken. Ik richt mij op de gelijkebehandelingswetgeving en de privacywetgeving. Ik zal tevens onderzoeken of er al wordt stilgestaan bij wat de juridische implicaties zijn van het gebruik van recruitmentsystemen tijdens de sollicitatieprocedure.
In hoofdstuk 4 zet ik mijn bevindingen uiteen. Wat heeft mijn zoektocht opgeleverd? Zijn de verschillende instanties al bezig met deze problematiek?
6
2. De sollicitatieprocedure geautomatiseerd.
2.1 Werving en selectie anno 2015: van automatisering naar robotisering.
De arbeid aan het begin van de 21e eeuw wordt gekenmerkt door steeds snellere technologische
ontwikkelingen. Automatisering, robotisering en de opmars van artificiële intelligentie ontwikkelen zich exponentieel.7 Software-algoritmen zijn steeds beter in staat enorme hoeveelheden gegevens te
verzamelen en autonoom te analyseren. Deze algoritmen kunnen trends herkennen, resultaten voorspellen, aanbevelingen doen, en zelfs beslissingen nemen en zelfstandig ageren waar bevoegd, want de mens heeft daar vooralsnog de controle over.
Deze ontwikkelingen hebben ook hun effecten op de fase van toegang tot de arbeidsmarkt. Door de technologische ontwikkelingen kunnen werkzoekenden hun cv eenvoudig op verschillende websites plaatsen en zo eenvoudig interessante vacatures selecteren uit de talrijke die online te vinden zijn, maar tegelijkertijd zetten werkgevers en professionele recruiters steeds vaker softwareprogramma’s in tijdens de werving- en- selectiefase.8
In februari 2014 publiceerde het advocatenkantoor Littler Mendelson P.C. het rapport “The
Transformation of the Workplace Through Robotics, Artificial Intelligence, and Automation. Employment and Labor Law Issues, Solutions, and the Legislative and Regulatory Response.” Het
rapport schetst een beeld van hoezeer de technologie de arbeidsmarkt veranderd heeft en zal veranderen, en welke vragen dit oproept op het gebied van het arbeidsrecht. Het rapport gaat ook in op de implementatie van computersystemen in het recruitmentproces.
Uit het rapport blijkt dat in Amerika Applicant Tracking Systems worden gebruikt om resumés9 te
beoordelen en te screenen. De Equal Employment Opportunity Commission, de EEOC, is in Amerika actief bezig met de vraag of deze systemen indirecte discriminatie opleveren.10 Wanneer een bedrijf
een ogenschijnlijk neutraal beleid voert en een recruiter niet de intentie heeft een bepaalde groep te benadelen, kan er toch sprake zijn van indirecte discriminatie.11 Bijvoorbeeld wanneer wordt
7 Brynjolfsson en McAffee 2014. 8 Mathiason e.a. 2014, p. 3.
9 Ik gebruik hier bewust de term resumés in plaats van cv’s. In Amerika worden resumés ingezonden in plaats
van cv’s. In resumés wordt vaak een motivatie toegevoegd.
10 Mathiason e.a. 2014, p. 3. 11 Artikel 1 lid 1 sub c AWGB.
7 geselecteerd op kennis van een bepaald softwareprogramma en jongere kandidaten daar gemiddeld meer ervaring mee hebben.12
Aan de andere kant kan, volgens het Littler Report, de kans dat er volgens de gelijkebehandelingswetgeving gehandeld wordt juist worden vergroot, aangezien de vragen en zoekcriteria van computersystemen of robots die verder onbevooroordeeld zijn vooraf goed te controleren zijn. Onderzocht moet worden op welke manieren robots en softwareprogramma’s kandidaten beoordelen en of ze daarbij verboden onderscheid maken.13 Het is van belang te
begrijpen in hoeverre recruitmentsystemen zelflerend zijn en op welke manier ze beslissingen nemen. Worden kandidaten door het systeem vergeleken met werknemers die al dan niet goed functioneren en worden ouderen, vrouwen, gehandicapten en personen met een bepaalde nationaliteit, in vergelijking met andere personen, bijzonder getroffen?14
Het rapport doet een aantal aanbevelingen die betrekking hebben op het gebruik van recruitmentsystemen in de sollicitatieprocedure. Zo wordt werkgevers geadviseerd het beleid zorgvuldig aan te passen bij de implementatie van software op de werkvloer. Tevens is het advies goed te controleren of het recruitmentsysteem bij het selecteren van kandidaten geen verboden onderscheid maakt of heeft gemaakt. Er worden daarnaast ook aanbevelingen gedaan die van toepassing zijn op zelflerende systemen.15
De situatie in Amerika komt niet volledig overeen met de situatie in Nederland, maar de praktische aanbevelingen die in het Littler Report worden gedaan zullen wellicht een goede voorbereiding zijn voor de toekomstige situatie. In Nederland worden Applicant Tracking Systems (nog) niet gebruikt als sluis.16 De cv’s en sollicitatiebrieven worden weliswaar gescand door computersystemen, maar
vooralsnog wordt de informatie alleen opgeslagen in een handige database (zie figuren 1 en 2 in de volgende paragraaf) en is het aan de recruiter om te selecteren (zie mijn bevindingen in hoofdstuk 4).17 Het zou echter zo kunnen zijn dat de manier waarop de informatie in de database door ATS
wordt gerangschikt een discriminatoir effect heeft. De aanbevelingen uit het Littler Report zouden daarom ook in Nederland ter harte genomen dienen te worden. Voordat ik de Nederlandse situatie uitgebreider in kaart breng, zal ik nader ingaan op de vraag wat Applicant Tracking Systems precies zijn.
12 Artikel 1 sub c WGBL. 13 Mathiason e.a. 2014, p. 15.
14 Artikel 1 lid 1 sub c AWGB, artikel 1 sub c WGBL en artikel 1 sub c WGBH/CZ. 15 Mathiason e.a. 2014, p. 18.
16 Bronnen: telefonisch contact met Jacco Valkenburg, recruitmentconsultant en ‘blogger’ op onder andere
www.recruitingroundtable.nl, en contact met Textkernel. Het valt echter niet uit te sluiten dat ook in Nederland daadwerkelijk geselecteerd wordt door ATS-systemen.
8
2.2 Wat is een Applicant Tracking System?
Figuur 1: Gebruikersinterface van een ATS-systeem.
Recruitmentsoftware: Applicant Tracking Systems
Werving- en- selectiesoftware wordt al decennia ingezet in de sollicitatieprocedure. De eerste Applicant Tracking Systems werden eind jaren negentig van de vorige eeuw al gebruikt om het selectieproces te vereenvoudigen. Op dat moment waren het softwareprogramma’s die op de eigen computer geïnstalleerd konden worden voor eigen gebruik, vergelijkbaar met de ouderwetse rolodex. Inmiddels gebruikt het gros van de bedrijven online, web-based, recruitmentsystemen. Dat doen ze niet alleen om kandidaten te selecteren en de informatie van sollicitanten te ordenen; ook tijdens de wervingsfase kunnen deze systemen ingezet worden. Hieronder beschrijf ik wat een Applicant Tracking System precies is en welke toepasmogelijkheden ontwikkelaars van werving- en-
9 selectiesoftware bieden. In een blog op de website van Werf&18 is deze omschrijving van
ATS-systemen te vinden: “ATS of Applicant Tracking Systemen zijn bij de meeste recruiters bekend. (…). Dergelijke systemen maken (…) voor zowel de sollicitant als de recruiter het sollicitatieproces makkelijk door dit te automatiseren. Een sollicitant kan direct online via de website solliciteren en de recruiter krijgt alle gegevens van de sollicitant netjes in het systeem te zien. De gehele sollicitatieprocedure wordt in het ATS geregistreerd. Van sollicitatie tot uitnodiging tot tweede gesprek en hire of geen hire. De kwaliteit van de CV’s kan dus in het ATS worden achterhaald.”19
Op een andere website, www.recruitingroundtable.nl, staat het volgende: “Een ATS, Applicant Tracking System, oftewel Sollicitanten Volg Systeem, is in de basis niets anders dan een (geautomatiseerd) systeem om je vacatures in te administreren en de kandidaten die daarop solliciteren bij de juiste vacature op te slaan en te kunnen ‘volgen’. (…). Een ATS helpt je deze stroom sollicitanten snel te trechteren naar een beperkt aantal te spreken kandidaten. Waaruit je vervolgens die ene best passende kandidaat, jouw nieuwe collega, selecteert. De meeste ATS’en kunnen echter veel meer en zijn verworden tot zeer uitgebreide recruitmentsystemen: je vacature plaatsen op verschillende jobboards en/of socialmediakanalen, meten via welk kanaal de sollicitant is binnengekomen, automatisch matchen op meerdere criteria, groepsgewijs afwijzen (…).”20
Parsing
Applicant Tracking Systems halen de gegevens die ze opslaan onder andere uit de sollicitatieformulieren die automatisch door diezelfde systemen worden gegenereerd, maar ze kunnen met de juiste uitbreiding in cv’s en in sollicitatiebrieven, ook als die via een andere weg binnenkomen, zoals via e-mail, informatie herkennen en die informatie in de aangewezen kolommen in de database zetten. Het extraheren van informatie uit cv’s noemt men ‘cv parsing’ (zie figuur 2). Een van de bedrijven die zich heeft gespecialiseerd in ‘parsing’ is Textkernel, een Amsterdams softwarebedrijf.21 “Textkernel ontwikkelt geavanceerde informatie-extractietechnologieën, die
computers in staat stellen om ongestructureerde tekstuele informatie om te zetten in bruikbare data.”22 De technologie lijkt een stuk geavanceerder te zijn dan in het algemeen wordt
18 Werf& is een initiatief van Werf& Media, onderdeel van de Academie voor Arbeidsmarktcommunicatie 19 http://www.werf-en.nl/30/08/2012/cost-per-hire-meten-is-weten/
20 http://www.recruitingroundtable.nl/2012/10/25/applicant-tracking-system-lust-of-last/
21 “Textkernel is opgericht in 2001 als een private commerciële R&D spin-off van onderzoek in Natural
Language Processing en Machine Learning aan de Universiteiten van Tilburg, Antwerpen en Amsterdam.” http://www.textkernel.nl/about/
10 aangenomen.23 Extract!, de cv-parsing-software van Textkernel, is ontwikkeld met machine-learning
technologie. “Op basis van duizenden voorbeelden leert Textractor, de core engine van Textkernel, gegevens uit cv’s en profielen automatisch te herkennen. Deze technologie is nauwkeuriger dan parsing op basis van regels die door personen zijn bedacht. Bovendien kunnen nieuwe talen relaties eenvoudig worden toegevoegd.”24 Extract! is op dit moment in 15 talen beschikbaar, waaronder
Nederlands, Engels, Frans en Duits, en de applicatie herkent de taal waarin een cv of social-mediaprofiel is geschreven. De applicatie ziet het verschil tussen een cv en een motivatiebrief en kan gegevens extraheren vanuit Word-documenten, maar ook uit pdf-documenten en andere documenttypes. Als er gegevens moeten worden gehaald uit LinkedIn of Facebook, dan gaat dat ook moeiteloos; en zelfs uit documenten die via post of fax binnenkomen, kan informatie worden geëxtraheerd. “Het is mogelijk om de gegevens (…) om te laten zetten naar codes en criteria die u binnen uw (recruitment-)systeem hanteert. Het resultaat is consistente data waardoor een optimale cv-database voor searchen, analyseren, en rapporteren ontstaat.”25
Gegevensopslag
Parsing kan, zoals blijkt uit bovenstaande, ook worden toegepast op LinkedIn- en Facebookprofielen. Dit kan een probleem zijn aangezien informatie uit die profielen in een database opgeslagen wordt zonder, expliciete of impliciete, toestemming. Impliciete toestemming wordt gegeven door kandidaten die solliciteren op een functie, en tijdens de sollicitatieprocedure natuurlijk graag in de database van de potentiële werkgever willen worden opgenomen. Expliciete toestemming kan worden verleend door bijvoorbeeld een vinkje te plaatsen bij de mogelijkheid om aan de zogenaamde talentpool, onderdeel van de meeste ATS-systemen, toegevoegd te worden (zie kader). Expliciete toestemming om informatie op te slaan kan ook worden gevraagd bij een eventuele afwijzingsbrief of e-mail.
23 Zie bijvoorbeeld de volgende krantenartikelen:
http://www.nrc.nl/carriere/2012/10/30/online-werkt-handig-solliciteren-bij-de-computer/; http://www.bndestem.nl/algemeen/economie/solliciteren-overtuig-eerst-de-robot-1.4684871;
http://www.haarlemsdagblad.nl/thema/lifestyle/article27270775.ece/Solliciteren-Eerst-de-robot-overtuigen.
11 Figuur 2: Voorbeeld van parsing: informatie uit een cv wordt opgeslagen in een database.
Dat het gebruik van zogeheten ‘talentpools’, en zeker de opslag van data, gebonden is aan regels (met name de Wet Bescherming Persoonsgegevens), is een kwestie die ook recruiters duidelijk zal moeten zijn. “Je moet het (juridisch) goed geregeld hebben. Wanneer je organisatie een eigen database heeft, moeten kandidaten toestemming verlenen om daarin opgenomen te worden (volgens de Wet bescherming persoonsgegevens). Daarmee zul je zorgvuldig moeten omgaan.”26 Bij
het ontbreken van een toestemming of bij geen reactie zou de werkgever de gegevens na een redelijke termijn moeten wissen27 (er is immers geen interesse om verder te onderhandelen over de
invulling van de vacature).
26 Verhoeven 2012, p. 162
12
Talentpool
Stel: je solliciteert op een functie bij een groot bedrijf, maar je bent een van de honderden kandidaten. De kans dat je geselecteerd zult worden voor een sollicitatiegesprek is al vrij klein, de kans dat je de baan krijgt nog veel kleiner. Je hebt echter de juiste ervaring en vooropleiding en je bent een uitstekende kandidaat voor een vacature die vrijkomt in de toekomst. Dan kun je natuurlijk opnieuw solliciteren, maar het is voor zowel het bedrijf als voor jou een stuk fijner en efficiënter om je gegevens op te laten slaan en zo automatisch mee te dingen naar toekomstige vacatures. Daarom maken grote bedrijven gebruik van een talentpool. Een talentpool is een database met talentvolle kandidaten die volgens de werkgever een mooie aanvulling kunnen zijn op het bedrijf, maar net buiten de boot zijn gevallen bij een eerdere sollicitatieronde. Naast tweedekeuzekandidaten kunnen ook oud-werknemers, kandidaten die via LinkedIn zijn gevonden en ‘referrals’ worden opgenomen in de talentpool.
Referral Recruitment
Werknemers die al enige tijd in dienst zijn hebben een goede kijk op wie er zou passen bij het bedrijf. Door gebruik te maken van het netwerk van de werknemers, namelijk door hun te vragen mee te denken of zij nog iemand kennen die geschikt zou zijn voor een vacante functie, betrek je je werknemers meer bij de bedrijfsvoering. Uit het rapport “De Stand van Werven 2015” van de Academie voor Arbeidsmarkt Communicatie blijkt dat referral recruitment na LinkedIn het meest effectieve wervingskanaal is voor wervend Nederland.28
Applicant Tracking Systems: samengevat
Met een ATS kun je een vacature uitzetten en sollicitatieformulieren opstellen. Vervolgens verzamelt het systeem de gegevens uit de formulieren en de geëxtraheerde gegevens, door middel van parsing, uit de cv’s en sollicitatiebrieven, en slaat de sollicitanten op. Nu kan de werkgever zien wie voldoet aan de criteria zoals vermeld in het wervingsprofiel en aan de hand daarvan besluiten wie hij of zij uitnodigt voor de eerste gespreksronde. De sollicitanten die door deze eerste selectie komen krijgen automatisch een uitnodiging en kunnen soms zelfs zelf inloggen in het ATS om een afspraak in te plannen29; de sollicitanten die niet zijn geselecteerd, krijgen netjes een automatisch gegenereerde
brief of email waarin wordt vermeld dat de keuze helaas niet op hen is gevallen. In diezelfde brief of email zou de vraag kunnen staan of de sollicitant geïnteresseerd is in het toetreden tot de talentpool. Bij geen reactie zou de werkgever de gegevens na een redelijke termijn moeten wissen Uit onderzoek van het College Bescherming Persoonsgegevens bij twee grote uitzendbureaus, blijkt dat
28 Waasdorp en Hemminga 2015, p. 17. Opvallend is dat Applicant Tracking Systems en talentpools niet in de
top drie van meest effectieve wervingskanalen voorkomen. De volgende aspecten liggen daar mogelijk aan ten grondslag: LinkedIn wint aan belang als recruitmensysteem, door bezuinigingen heeft niet iedereen de beste software in huis en is de kennis over het eigen recruitmentsysteem afgenomen, en veel wordt tegenwoordig weer uitbesteed. Zie p. 10.
13 zij de gegevens van sollicitanten niet uit hun recruitmentsysteem wissen na een redelijke termijn, maar zelfs soms langer dan tien jaar bewaren zonder toestemming.30 Het CBP heeft aangegeven dat
zij een jaar een redelijke termijn vindt voor het bewaren van zulke gegevens. Ik acht de kans groot dat bedrijven die een talentpool bijhouden, de gegevens van kandidaten niet zullen verwijderen na een jaar. Dit is in strijd met de privacywetgeving die tevens op de sollicitatieprocedure van toepassing is en die ik in het volgende hoofdstuk zal behandelen.
14
3. Wet- en regelgeving tijdens de sollicitatieprocedure.
De sollicitatieprocedure begint bij het plaatsen van een vacature en houdt op bij het al dan niet aannemen van een kandidaat. In die periode zijn meerdere wetten en regels van toepassing. Te denken valt aan de zogeheten sollicitatiecode.31 Deze code bevat basisregels die betrekking hebben
op het werving- en- selectieproces. Verder zijn er in Nederland meerdere wetten die de gelijke behandeling bij de arbeid regelen. Deze wetten, waaronder de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) en de Wet Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen (WGBMV), zijn ook geldig tijdens de sollicitatieprocedure. De meeste van onze gelijkebehandelingswetten zijn gebaseerd op het recht van de Europese Unie, zoals op de zogenaamde ‘Richtlijn inzake de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming’ (Richtlijn nr. 2000/43/EG), en de ‘Kaderrichtlijn voor gelijke behandeling in arbeid en beroep’ (Richtlijn nr. 2000/78/EG).
De AWGB is een uitwerking van artikel 1 van onze Grondwet en van internationale verdragen, zoals artikel 14 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 26 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Het College voor de Rechten van de Mens, voorheen de Commissie Gelijke Behandeling, bevordert de naleving van mensenrechten en gelijke behandeling in Nederland. Het College is opgericht bij de Wet College voor de Rechten van de Mens (WCRM), die in werking is getreden op 1 oktober 2012.
Met betrekking tot de verwerking en het opslaan van de gegevens van sollicitanten zijn andere wetten van belang – naast de gelijkebehandelingswetgeving ook de privacywetgeving. Tussen beide kan overigens een zekere spanning ontstaan. Zo worden in Amerika ATS ingezet om gelijke behandeling te bevorderen, of in ieder geval inzichtelijk te maken. Bedrijven worden geacht te documenteren welke etnische achtergrond elke werknemer heeft.32 Het verzamelen en opslaan van
deze gegevens kan echter strijd opleveren met de privacywetgeving. Persoonsgegevens mogen namelijk “alleen in overeenstemming met de wet en op een behoorlijke en zorgvuldige manier worden verwerkt.”33 Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) is de Nederlandse
toezichthouder op de eerbiediging van de privacywetgeving. In paragraaf 3.2 zal ik de belangrijkste privacyregels met betrekking tot het verwerken van persoonsgegevens tijdens de
31 De Nederlands Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatieontwikkeling is verantwoordelijk voor
de sollicitatiecode.
32http://www.eeoc.gov/employers/eeo1survey/2007instructions.cfm;
http://www.eeoc.gov/employers/eeo1survey/upload/instructions_form.pdf en
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2014-title29-vol4/xml/CFR-2014-title29-vol4-part1602.xml
15 sollicitatieprocedure bespreken. De Nederlandse Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp), de uitwerking van de Europese privacyrichtlijn (nr. 95/64/EG), geeft regels voor die gegevensverwerking. Alle EU-lidstaten hebben de richtlijn geïmplementeerd in de eigen wetgeving. In 2015 zal waarschijnlijk een herziene richtlijn in werking treden.34 De basis voor de wetgeving voor de
bescherming van persoonsgegevens is te vinden in artikel 8 van het EVRM. In de volgende paragrafen zal ik eerst de gelijkebehandelingswetgeving bespreken en vervolgens de privacywetgeving. Ik beperk mij hierbij tot een descriptieve benadering van de wet- en regelgeving. In hoofdstuk 4 zal ik verder onderzoeken in hoeverre de wet- en regelgeving van toepassing is op de situatie van geautomatiseerde sollicitatieprocedures.
3.1 Gelijkebehandelingswetgeving
3.1.1 Internationale gelijkebehandelingswetgeving
De internationale gelijkebehandelingswetgeving is terug te vinden in onder meer het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast is een aantal Europese Richtlijnen op grond van het EG-Verdrag (thans VWEU) van belang.
Artikel 26 IVBPR
Het algemene recht van gelijkheid en het verbod op discriminatie worden in het IVBPR geregeld in artikel 26. “Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.” Deze opsomming is niet limitatief bedoeld: aangenomen mag worden dat artikel 26 ook van toepassing is op andere gebieden dan genoemd in de wettekst, zoals leeftijd.35
34http://ec.europa.eu/justice/data-protection/index_en.htm.
35 Zie de Memorie van Toelichting van de goedkeuringswet IVBPR. Kamerstukken II, 1975-1976, 13 932, nr. 3, p.
16
Artikel 14 EVRM
Artikel 14 EVRM luidt: “Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.”
Europese richtlijnen 2000/43/EG en 2000/78/EG
De Europese wetgever kan sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op grond van het EG-Verdrag passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. Artikel 13 EG-Verdrag bepaalde dat de Raad, binnen de grenzen van de door het Verdrag aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, passende maatregelen kon nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden (art. 13 lid 1 EG-Verdrag). Hiervoor diende met eenparigheid van stemmen, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement, besloten te worden. In lid 2 was bepaald dat de Raad, in afwijking van lid 1, volgens de gewone wetgevingsprocedure, communautaire stimuleringsmaatregelen vaststelt ter ondersteuning van de maatregelen die de lidstaten nemen om bij te dragen tot de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstellingen.36
Artikel 13 EG-Verdrag (thans artikel 19 VWEU) vormt de rechtsbasis van de richtlijnen 2000/43/EG en 2000/78/EG. Richtlijn 2000/43/EG37, de zogeheten Rasrichtlijn, die in 2000 is aangenomen, heeft tot
doel discriminatie op grond van ras of etnische afstamming te bestrijden. Richtlijn 2000/78/EG38
“heeft tot doel een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid met betrekking tot arbeid en beroep.”39 Belangrijk is in dit verband te benadrukken dat de genoemde richtlijnen slechts
minimumvereisten bevatten. Dit houdt in dat de EU-lidstaten zelf bepalingen mogen vaststellen die met betrekking tot het beginsel van de gelijke behandeling gunstiger zijn dan de richtlijnen.40
36 Bij de inwerkingtreding van het VWEU is de grondslag voor het antidiscriminatiebeleid van de Unie
neergelegd in art. 19 VWEU. Hierbij is ook voorzien dat niet alleen de Raad, maar ook het Parlement op grond van lid 2 stimuleringsmaatregelen kan vaststellen.
37 PbEG 2000, L 180/22. 38 PbEG 2000, L 303/16.
39 Peters en Beltzer 2013, p. 154. 40 Ibid, p. 155.
17
3.1.2 Nationale gelijkebehandelingswetgeving
De Europese Richtlijnen dienen te worden geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. Dit is geschied in onder meer de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd en een wijziging in de reeds bestaande Algemene Wet Gelijke Behandeling.41 Nederland kende namelijk al vóór de
inwerkingtreding van de Europese Richtlijnen een corpus aan gelijkebehandelingswetgeving, die zijn grondslag vond in artikel 1 van de Nederlandse Grondwet. Dit artikel schrijft voor dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden (gelijkheidsbeginsel) en dat discriminatie verboden is. Artikel 1 Grondwet luidt:
“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.”
De bepalingen in artikel 1 Grondwet zijn uitgewerkt in onder meer de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB)42 en de Wet Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen (WGBMV). Deze
wetten worden hieronder nader behandeld.
De Algemene Wet Gelijke Behandeling
De AWGB is, zoals gezegd, een uitwerking van artikel 1 Grondwet. De wet, uit 1994, geeft algemene regels die de burger bescherming bieden tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.43 In 2004 is de AWGB gewijzigd naar aanleiding van het
inwerkingtreden van de EG-implementatiewet AWGB. De richtlijnen 2000/43/EG en 2000/78/EG zijn toen geïmplementeerd in de AWGB.44 In 2011 en 2012 is de wet wederom aangepast op advies van
de Europese Commissie en wegens het opgaan van de Commissie Gelijke Behandeling in het College
41 Naast de wetten die in deze paragraaf worden behandeld kan tevens worden gewezen op de Wet
Onderscheid Arbeidsduur (WOA) en de Wet Onderscheid Bepaalde en Onbepaalde Tijd (WOBOT), die allebei zeer van belang zijn bij bestaande arbeidsverhoudingen, maar niet voor de vraag of het gebruik van computersystemen de gelijke behandeling van sollicitanten in de weg staat. De WOA en de WOBOT zijn namelijk niet van toepassing tijdens de werving- of de selectiefase, maar pas vanaf dat er sprake is van het aangaan van een arbeidsovereenkomst, zie artikel III lid 1 WOA en artikel II lid 1 WOBOT. Zij blijven daarom verder onbesproken.
42 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 2. Uit de Memorie van Toelichting blijkt verder dat de AWGB
gebaseerd is op artikel 14 EVRM, artikel 26 IVBPR en een aantal verdragen, zie p. 3.
43 Opschrift AWGB.
44 Cremers- Hartman 2004, p. 27.
18 voor de Rechten van de Mens en het inwerkingtreden van de Wet College voor de Rechten van de Mens.45
Ook de sollicitatieprocedure valt, uiteraard, onder de reikwijdte van de AWGB. Artikel 5 lid 1 sub a AWGB luidt: “[Onderscheid is verboden bij: ] de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.” In sub b van hetzelfde artikel wordt arbeidsbemiddeling genoemd46, en sub c en d het aangaan en het beëindigen van een
arbeidsverhouding dan wel het aanstellen van een ambtenaar.
Onderscheid is gedefinieerd in artikel 1 lid 1. Er is sprake van discriminatie als er verboden onderscheid wordt gemaakt op grond van een van de genoemde gronden. Onderscheid kan direct of indirect van aard zijn.
Direct en indirect onderscheid
Artikel 11. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. Onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe;
b. Direct onderscheid: indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat;
c. Indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras,
45 Stb. 2011, 554 en Stb. 2011, 573. De AWGB is overigens onlangs wederom gewijzigd, zie Stb. 2015, 202. “De
Wet van 21 mei 2015 tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling in verband met het annuleren van de enkele-feitconstructie in de Algemene wet gelijke behandeling (Stb. 2015, 200) treedt in werking met ingang van 1 juli 2015.” De wijzigingen spelen mijns inziens geen rol van betekenis voor deze scriptie.
46 Zie Kamerstukken II 2002-2003, 28 770, nr. 3, p. 11. “Hiermee wordt arbeidsbemiddeling (expliciet) onder de
reikwijdte van artikel 5 Awgb gebracht. Dit is noodzakelijk aangezien arbeidsbemiddeling valt onder de werkingssfeer van de richtlijnen (zie artikel 3, eerste lid, onderdelen a, b en c, van beide richtlijnen). (…) Arbeidsbemiddeling omvat ook de dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd. Ter zake kan worden gewezen op de desbetreffende omschrijving in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. Behalve activiteiten van uitzendbureaus en andere intermediairs – voor zij niet reeds als werkgever aan het wettelijk verbod van onderscheid zijn gebonden – valt ook het bevorderen van de inschakeling in de arbeid, al dan niet door middel van scholing, van werknemers die recht op uitkering hebben onder de reikwijdte van het begrip arbeidsbemiddeling.”
19 geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft.
2. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.
De opdracht onderscheid te maken op een van de genoemde gronden, bijvoorbeeld bij werving en selectie van nieuw personeel, is dan ook bij wet verboden (zie artikel 1 lid 1 sub a). Wel geeft de AWGB een aantal uitzonderingsgronden voor het verbod op onderscheid bij de arbeid als gegeven in artikel 1. Deze uitzonderingsgronden worden gegeven in artikel 2 lid 2- lid 5 en artikel 5 lid 2- lid 6 AWGB.
Objectieve rechtvaardiging
In artikel 2 lid 1 staat: “Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”47 Te denken valt
aan gevallen waarin het geslacht bepalend is of het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap (art. 2 lid 2), of indien uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon en vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormen (art. 2 lid 4 sub b).
De criteria waaraan getoetst moet worden, staan derhalve expliciet in de wet. Van belang daarbij is, blijkens de Parlementaire Behandeling48, dat deze criteria voldoen aan een aantal vereisten:
a) Is er sprake van een legitiem doel? (Beantwoordt het doel aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid?) b) Is er sprake van een passend middel? (Is het middel geschikt om het doel te bereiken? Is
voldaan aan het doelmatigheidsvereiste?)
c) Is het middel ook noodzakelijk om het doel te bereiken? (Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? Is aan het proportionaliteitsvereiste voldaan?)49
47 De definitie komt uit de verschillende Europese richtlijnen, zie Cremers-Hartman 2004, p. 56. 48 Kamerstukken II 2001-2002, 28 170, nr. 5, p.15.
49 Zie voor een uitwerking van de criteria bijvoorbeeld CRM 19 februari 2015, 2015-15, r.o. 3.20-3.31. Indirect
20 Buiten de genoemde uitzonderingsgronden valt direct onderscheid niet te rechtvaardigen. De AWGB geeft een limitatieve opsomming en er is dus sprake van een gesloten systeem.50
De Wet Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen
De WGBMV bestond al toen de AWGB in werking trad. De AWGB beschermt de burger niet slechts tegen discriminatie op de arbeidsmarkt, maar ook daarbuiten. De WGBMV (1980) was de eerste gelijkebehandelingswet die in Nederland is ingevoerd.51 “De WGBMV verbiedt het maken van
onderscheid tussen mannen en vrouwen op het gebied van de arbeid.”52
Verhouding AWGB en WGBMV
Artikel 4 sub a AWGB regelt de verhouding van de wet tot de WGBMV. “Deze wet laat onverlet: a. de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen”. Dit betekent dat voor de gelijke behandeling op grond van geslacht tijdens de sollicitatieprocedure gekeken dient te worden naar de WGBMV, aangezien deze op grond van artikel 3 lid 153 ook onder de reikwijdte van de WGBMV valt.54 De
uitzonderingsgronden voor het maken van direct onderscheid staan in artikel 5. Objectieve rechtvaardiging is mogelijk indien er sprake is van indirect onderscheid, zie artikel 6 WGBMV.
De Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte
In de AWGB is een aantal gronden bewust niet opgenomen, aangezien het nodig werd gevonden uitvoeriger onderzoek te doen “naar de betekenis van het voorkomen van discriminatie op deze gronden in het maatschappelijk leven”55. Richtlijn 2000/78/EG biedt echter wel bescherming tegen
ongelijke behandeling op grond van leeftijd en handicap en daarom diende er wetgeving gemaakt te worden zodat voldaan kon worden aan volledige implementatie van de richtlijn. De WGBH/CZ biedt bescherming op onder meer het gebied van de arbeid. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat er ook sprake is van directe discriminatie op grond van handicap als de
50 Cremers-Hartman 2004, p. 35
51 Dat gebeurde ter implementatie van richtlijn 76/207/EEG. PbEG 1976, L 39/40.
52 Cremers-Hartman 2004, p. 47. Zie tevens Kamerstukken II 1978-1979, 15 400, nr. 3 (MvT), p.1.
53 “Het is niet toegelaten onderscheid te maken bij de aanbieding van een betrekking, bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking of bij arbeidsbemiddeling.”
54 Zoals eerder opgemerkt valt de sollicitatieprocedure mijns inziens niet onder de reikwijdte van artikel 7:646
BW.
21 hoofdverzorger van een kind met een handicap minder gunstig wordt behandeld dan een andere werknemer in een vergelijkbare situatie.56 In de WGBH/CZ worden uitsluitingsgronden genoemd voor
het verbod op onderscheid in artikel 3 lid 1. Indirect onderscheid kan net als in de AWGB en WGBMV objectief gerechtvaardigd worden, op grond van artikel 3 lid 2 WGBH/CZ.
De Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd
Een andere relevante wet betreffende gelijke behandeling is de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd. De WGBL is in mei 2004 in werking getreden en is gebaseerd op de Richtlijn 2000/78/EG. "Door ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd bij wet te verbieden, wordt de samenleving gedwongen om zeer kritisch te zijn ten aanzien van het hanteren van leeftijdsgrenzen, met name in het kader van de arbeid.”57
Net als de andere gelijkebehandelingswetten verbiedt de WGBL direct en indirect onderscheid. Anders dan de hiervoor behandelde wetten kan er bij zowel indirect als direct onderscheid naar leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaan. De rechtvaardigingsgronden staan in artikel 7 lid 1 sub a-c. Ik zal sub a en sub c citeren en sub b buiten beschouwing laten.58
Artikel 7 Objectieve rechtvaardiging
1. Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid:
a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;
b. (…)
c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Tijdens de sollicitatieprocedure mag een werkgever op grond van bovengenoemde wetten geen direct of indirect onderscheid maken, tenzij er sprake is van een van de uitzonderingsgronden. Doet hij dat wel, dan kan de sollicitant naar de rechter of naar het College voor de Rechten van de Mens stappen. Ik zal in de volgende paragraaf de sollicitatiecode bespreken. Aan de sollicitatiecode kunnen
56 HvJ EG 17 juli 2008, JAR 2008/208 (Coleman), r.o. 56. 57 Van der Burg 2004, p. 15.
58 Artikel 7 lid 1 sub b bespreekt de objectieve rechtvaardiging die betrekking heeft op het beëindigen van het
22 geen rechten worden ontleend, maar de regels kunnen zowel de sollicitant als de werkgever bewuster maken van de wederzijdse rechten en plichten tijdens de werving- en- selectiefase.
3.1.3 De sollicitatiecode
Als een werkgever zich tijdens de sollicitatieprocedure niet aan de gelijkebehandelingswetgeving houdt, kan de sollicitant een klacht indienen bij het College voor de Rechten van de Mens of bij de rechter. Voorkomen is echter beter dan genezen, en daarom is de zogeheten sollicitatiecode in het leven geroepen. De sollicitatiecode is opgesteld door de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatieontwikkeling (de NVP) en heeft tot doel een norm te bieden voor een transparante en eerlijke werving- en- selectieprocedure.59 Werkgevers weten hierdoor
beter wat van hen verlangd wordt tijdens de sollicitatieprocedure.
De meeste bedrijven in Nederland nemen tijdens de sollicitatieprocedure de basisregels van de sollicitatiecode in acht of hebben hun eigen spelregels.60 De uitgangspunten van de sollicitatiecode
staan opgesomd in de regels 1.1 tot en met 1.4. Zo hoort een sollicitant een eerlijke kans te krijgen op aanstelling en wordt de informatie die de sollicitant verschaft aan de organisatie vertrouwelijk en zorgvuldig behandeld. De vacaturetekst is ook aan regels onderworpen; niet alles mag gevraagd worden in de advertentie (zie regel 3.6), en sommige zaken horen juist vermeld te worden in de vacature (zie regel 2.1). In regel 2.2 staat beschreven waaraan functie-eisen ten aanzien van persoonlijke kenmerken moeten voldoen. Ter bevordering van gelijke behandeling dient de werkgever geen eisen te stellen die niet noodzakelijk zijn voor een goede functievervulling. Bovendien mogen zij niet in strijd zijn met wettelijke regelingen (regel 2.2), waarbij uiteraard ook de hierboven genoemde gelijkebehandelingswetgeving is bedoeld.
De sollicitatiecode geeft tevens termijnen waarbinnen het bedrijf de sollicitant op de hoogte stelt van besluiten.61 Sollicitanten die niet uitgenodigd worden voor een gesprek dienen uiterlijk binnen twee
weken na de sluitingsdatum aangeschreven te worden. Het is voor een werkgever niet eenvoudig om binnen korte tijd te reageren op alle sollicitanten, als het een populaire vacature betreft. Juist door een ATS in te zetten kan de werkgever aan deze norm voldoen.62
59 Zie website NVP.
60 Overigens dient de sollicitant zich ook te houden aan de sollicitatiecode. Zie regel 4.4. 61 Zie regels 4.1 en 6.1 van de sollicitatiecode.
62 (Persoonlijke) afwijzingsbrieven worden door vrijwel ieder ATS automatisch aangemaakt en verzonden.
23 De code is echter slechts een richtlijn en als een werkgever of sollicitant zich niet aan de regels houdt, kan er een klacht ingediend worden bij de NVP, maar er is geen mogelijkheid om rechten te ontlenen aan een gegrondverklaring. Artikel 8.3 van de Code verwijst mensen die een klacht hebben omdat er volgens hen sprake is van een inbreuk op een wettelijke regeling gedurende sollicitatieprocedure door naar de rechter, naar het College voor de Rechten van de Mens (in geval van discriminatie) of naar de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (bij overtreding van de Wet op de Medische Keuringen, die hier verder onbesproken blijft).
3.1.4 Het College voor de Rechten van de Mens
Wanneer een sollicitant denkt dat er sprake is van ongelijke behandeling tijdens de werving- en- selectiefase, kan hij zich richten tot het College voor de Rechten van de Mens (voorheen de Commissie Gelijke Behandeling) of de zaak aanhangig maken bij de rechter. Vaak wordt eerst een beroep gedaan op het College aangezien de procedure bij het College gratis is en er geen juridische vertegenwoordiging vereist is.
Het College beoordeelt of er indirect of direct onderscheid is gemaakt door de werkgever. Veel bedrijven zijn zich er overigens niet van bewust dat ze discrimineren. Vaak denken mensen dat er bij discriminatie sprake moet zijn van opzet, maar het onbewust onderscheid maken waarbij mensen onevenredig worden benadeeld, resulteert ook in discriminatie.
Omdat het begrip ‘discriminatie’ een negatieve bijklank heeft, kiest Gerards er voor om in haar proefschrift “Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel” het begrip zoveel mogelijk te vervangen door minder beladen begrippen.63 De Raad van State heeft echter herhaaldelijk
geadviseerd om juist in de wetteksten de begrippen direct en indirect onderscheid te vervangen door directe en indirecte discriminatie. Hiermee zou de terminologie van de gelijkebehandelingswetgeving beter aansluiten bij die van de Europese richtlijnen.64 Vooralsnog zijn de wetteksten niet hierop
aangepast65 en worden de begrippen discriminatie en onderscheid beide gehanteerd.66
sollicitant eerder met een positief gevoel terugkijken op de sollicitatieprocedure, hetgeen gunstig is voor het bedrijf.
63 Gerards 2002, p. 11
64 Kamerstukken II 2002-2003, 28 770A, p. 3-4 en Kamerstukken II 2006-2007, 30 967, nr. 4, p. 2
Advies W04.08.0284/I, Raad van State, 14 augustus 2008 (Kamerstukken II 2008-2009, 31 832, nr. 4)
65 De AWGB is overigens wel al meerdere malen gewijzigd sinds de implementatie van de richtlijnen
2000/78/EG en 2000/43/EG in 2004 zie https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-554.html en https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2015-200.html
66 Zie bijvoorbeeld de aanhef AWGB (discriminatie) en artikel 1 AWGB (onderscheid) en de omschrijving van de
24
Onderzoek College naar stereotypering tijdens de sollicitatieprocedure
Het College heeft in 2013 onderzoek gedaan naar de mate waarin bepaalde groepen benadeeld worden tijdens de werving-en-selectiefase. Uit het onderzoek blijkt dat mensen van niet-westerse komaf, vrouwen, mensen met een handicap en 55-plussers minder snel worden aangenomen.67 Om
deze reden heb ik mij hierboven beperkt tot de gelijkebehandelingswetgeving die ongelijke behandeling verbiedt op grond van geslacht, ras, leeftijd en handicap. Het gaat hierbij om de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB), de Wet Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen (WGBMV), de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte (WGBH/CZ) en de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd (WGBL).
Of verboden onderscheid tijdens de sollicitatieprocedure valt binnen de werkingssfeer van artikel 7:646 BW, dat ook de gelijke behandeling van mannen en vrouwen regelt, is niet duidelijk. In zijn proefschrift “De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd” stelt Kötter dat een sollicitante niet gevraagd mag worden of zij zwanger is, omdat die vraag direct onderscheid op grond van geslacht op zou leveren. Hij verwijst daarbij naar artikel 7:646 lid 1 BW en artikel 1 WGBMV.68 In artikel 7:646 lid 1 BW staat echter niets vermeld over de selectiefase.69 Het
College schrijft hierover in zijn oordeel van 06 november 2014:
“(…) oordeelt het College dat het handelen van verweerster niet kan worden getoetst aan artikel 7:646 BW. Artikel 7:646 BW is immers niet van toepassing op de selectiefase, maar pas vanaf de fase van het aangaan van de arbeidsverhouding. Nu verzoeker in dit geval is afgewezen in de eerste schriftelijke ronde en dus in de selectiefase, is artikel 7:646 niet van toepassing.”70
Ik zal gezien het oordeel van het College artikel 7:646 BW niet verder behandelen.
Rechtsgrond College onderzoek en oordeel gelijke behandeling
Het College is krachtens artikel 10 Wet College voor de Rechten van de Mens (WCRM), artikel 14 WGBL en artikel 12 WGBH/CZ gerechtigd om toe te zien op de naleving van de bovenstaande relevante wetteksten. Bij een vermoeden van verboden onderscheid op grond van geslacht, ras, leeftijd of handicap kan een verzoek worden ingediend door de potentieel benadeelde, degene die
67http://mensenrechten.nl/publicaties/detail/18402 68 Kötter 2010, p. 70.
69 Verboden onderscheid op grond van geslacht tijdens de sollicitatieprocedure vindt wel een basis in artikel 3
lid 1 WGBMV.
25 wenst te weten of zij een onderscheid maken of door een ander.71 Als de benadeelde sollicitant het
aannemelijk kan maken dat er sprake is geweest van discriminatie, verschuift de bewijslast naar de werkgever.72
3.2 Privacywetgeving
Bedrijven in Amerika wordt geadviseerd gebruik te maken van een recruitmentsysteem tijdens de sollicitatieprocedure. Het is eenvoudiger om de juiste informatie over sollicitanten en werknemers te verzamelen in een ATS, en om zo te voldoen aan de eisen die worden gesteld door de EEOC, de Equal Employment Opportunity Commission. Er kan tevens beter worden gecontroleerd of er geen discriminatoire selectiecriteria worden gehanteerd tijdens de werving-en-selectiefase. Bij het verzamelen en opslaan van persoonsgegevens dient een werkgever zich te houden aan de privacywetgeving. Ik behandel in deze paragraaf kort welke privacywetgeving in Nederland van toepassing is. Het is natuurlijk belangrijk om ervoor te zorgen dat er geen verboden onderscheid wordt gemaakt tijdens de sollicitatieprocedure, maar het is niet de bedoeling dat de methode die gebruikt wordt om dat doel te bereiken, in strijd zou zijn met andere wetgeving. Daarnaast is in hoofdstuk 2 aan de orde gekomen dat in de meeste ATS-systemen sollicitanten toegevoegd kunnen worden aan een talentpool. De privacywetgeving is ook daar van belang.
Tijdens de sollicitatieprocedure is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing. De Wbp is de belangrijkste privacywet in Nederland en een uitwerking van de Europese privacyrichtlijn (nr. 95/64/EG).73 Daarnaast regelen artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet de bescherming van
persoonsgegevens.74
71 Zie artikel 10 lid 2 sub a-e WCRM
72 Zie artikel 10 lid 1 AWGB, artikel 6a WGBMV, artikel 12 lid 1 WGBL en artikel 10 lid 1 WGBH/CZ. 73 PbEG 1995, L 281/31.
74 Ik zal het Dataprotectieverdrag uit 1981 hier buiten beschouwing laten. Het verdrag is een uitwerking van het
recht op eerbiediging van het privéleven, zoals vastgelegd in artikel 8 van het EVRM en heeft de basis gelegd voor de Europese privacybescherming. Het Dataprotectieverdrag is net als de Europese privacyrichtlijn toe aan aanpassing. Dit jaar wordt een gemoderniseerde versie van het verdrag verwacht. Zie website CBP.
26
Artikel 8 EVRM
Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat artikel 8 EVRM horizontale werking heeft.75
Zoals eerder vermeld is ook artikel 10 van de Grondwet van belang bij de bescherming van persoonsgegevens:
Artikel 10 Grondwet
1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.
2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het
vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens (cursief DvU).
3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens.
Deze regels als bedoeld in lid 2 en 3 van art. 10 Gw zijn met name opgenomen in de Wet bescherming persoonsgegevens. Deze wet is een uitwerking van de Europese richtlijn 95/46/EG. Hieronder behandel ik de belangrijkste artikelen uit deze richtlijn.
Europese richtlijn 95/46/EG
De officiële titel van de Europese privacyrichtlijn is: Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.76
75 HR 27 april 2001, JAR 2001, 95, r.o. 3.35, en HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928. 76 Website College Bescherming Persoonsgegevens.
27 Artikel 2 van de richtlijn geeft de definities van onder andere ‘persoonsgegevens’ en de ‘verwerking van persoonsgegevens’.
In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) “persoonsgegevens”, iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon, hierna "betrokkene" te noemen; als identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van een of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit; b) "verwerking van persoonsgegevens", hierna "verwerking" te noemen, elke bewerking of elk
geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd met behulp van geautomatiseerde procedés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op enigerlei andere wijze ter beschikking stellen, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens;
Aangezien de richtlijn tot stand is gekomen toen het internet nog in de kinderschoenen stond, is een herziening van de privacyregelgeving ophanden.77
Wet bescherming persoonsgegevens
De Wbp is tot stand gekomen in 2000 en dient ter implementatie van de Europese privacyrichtlijn. Tevens wordt in de Wbp verwezen naar artikel 10 Grondwet. De Wbp bepaalt welke persoonsgegevens in welke omstandigheden mogen worden verwerkt. In hoofdstuk 2 van de wet staan de voorwaarden voor de rechtmatigheid van de verwerking van persoonsgegevens, met in paragraaf 1 de verwerking van persoonsgegevens in het algemeen78 en in paragraaf 2 de verwerking
van bijzondere persoonsgegevens.79 Over bijzondere persoonsgegevens zegt artikel 16 Wbp: “De
verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf.”
77 http://ec.europa.eu/justice/data-protection/index_en.htm.
78 De algemene persoonsgegevens mogen verwerkt worden, mits er aan een aantal criteria wordt voldaan, zie
artikelen 8- 15 Wbp.
79 De bijzondere persoonsgegevens mogen niet verwerkt worden, tenzij er sprake is van een van de
28 Op grond van artikel 27 lid 1 dient de werkgever een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, die voor de verwezenlijking van een doeleinde of van verscheidene samenhangende doeleinden bestemd is, te melden bij het College Bescherming Persoonsgegevens.
Er staan in de Wbp geen bewaartermijnen vermeld. Op zijn website schrijft het CBP als antwoord op de vraag hoe lang een werkgever de gegevens van een sollicitant mag bewaren het volgende:
“Het is gebruikelijk dat een organisatie uw sollicitatiegegevens verwijdert uiterlijk 4 weken na het einde van de sollicitatieprocedure. Wel kunt u toestemming geven om uw gegevens langer te bewaren. Bijvoorbeeld omdat er mogelijk op een later tijdstip een passende functie voor u komt.80
Een termijn van maximaal 1 jaar na beëindiging van de sollicitatieprocedure is hiervoor redelijk.”
College Bescherming Persoonsgegevens
Op grond van artikel 51 e.v. Wbp is het College Bescherming Persoonsgegevens bevoegd om toezicht te houden op de verwerking van persoonsgegevens. Het CBP houdt toezicht op de naleving van de wettelijke regels voor bescherming van persoonsgegevens. Het CBP doet dit onder andere door verwerkingen van persoonsgegevens die gemeld worden wegens bijzondere risico’s die daaraan verbonden zijn van tevoren te onderzoeken81, door uit eigen beweging, onderzoek te doen naar
mogelijke overtredingen van de wet en door klachten te behandelen over de naleving van de Wbp.82
Tot op heden heeft het CBP nog geen onderzoek gedaan naar het gebruik van recruitmentsystemen en de mogelijke inbreuk op de privacy door deze systemen. Uit eigen beweging onderzoek doen naar het bijhouden van talentpools in recruitmentsystemen, zou mooi aansluiten bij het onderzoek dat het CBP recentelijk heeft gedaan naar de verwerking van persoonsgegevens door twee grote uitzendbureaus.83
80 Het onderhouden van een talentpool, waarin gegevens van sollicitanten worden opgeslagen voor het geval
er op een later tijdstip een passende functie vrijkomt, blijkt niet in strijd met de wet. De vraag is echter of werkgevers de opgeslagen gegevens inderdaad na een jaar verwijderen uit het systeem. Uit onderzoek van het CBP blijkt dat in ieder geval (twee) grote uitzendbureaus zich niet houden aan deze adviestermijn. “Gegevens worden soms meer dan 13 jaar (Randstad) of 24 jaar (Adecco) bewaard.”
https://cbpweb.nl/nl/nieuws/uitzendbureaus-verwerken-gegevens-uitzendkrachten-strijd-met-wet.
81 Artikel 31 Wbp. 82 Artikel 60 Wbp.
29
4. Eigen bevindingen
In de vorige hoofdstukken heb ik een duidelijk kader willen scheppen voor mijn onderzoeksvraag:
In hoeverre waarborgt de huidige wetgeving de gelijke behandeling van sollicitanten bij het gebruik van recruitmentsystemen tijdens de sollicitatieprocedure?
In dit hoofdstuk zal ik beschrijven wat ik heb gedaan om deze vraag te kunnen beantwoorden. Ik had de ambitie om een ruimere onderzoeksvraag84 te beantwoorden, maar een uitgebreid
literatuuronderzoek, waarbij ik naast juridische boeken en artikelen ook hrm-bronnen heb bestudeerd, bleek niet voldoende informatie op te leveren om die onderzoeksvraag gedegen te beantwoorden. Ik heb daarom de onderzoeksvraag aangepast en ook overheidsinstanties, technische onderzoekcentra, ontwikkelaars en aanbieders van ATS en van parsingsoftware, en recruitmentexperts benaderd.85
Uit mijn onderzoek onder recruitment-experts en ook het Littler Report blijkt dat er technologisch al veel mogelijk is in de sollicitatieprocedure. Het lijkt een kwestie van tijd tot er robots ingezet worden die sollicitatiegesprekken voeren met geselecteerde kandidaten. In Amerika worden kandidaten al geruime tijd geselecteerd door online recruitmentsystemen en wordt bedrijven geadviseerd juist een ATS in te zetten om rechtszaken te voorkomen.86 Uit verschillende bronnen blijkt dat er dus al
nagedacht wordt over gelijke behandeling en het gebruik van computersystemen tijdens de sollicitatieprocedure en daarna. Ook in Nederland worden online recruitmentsystemen ingezet om de sollicitatieprocedure te vereenvoudigen. Er blijkt echter nog weinig over geschreven te zijn en na bestudering van het Littler Report en andere Amerikaanse bronnen, werd ik nieuwsgierig naar wat wij in Nederland moeten doen met de wetenschap dat computersystemen die, al dan niet zelflerend, kandidaten tijdens de sollicitatieprocedure (kunnen) selecteren.
Applicant Tracking Systems worden al jaren ingezet om de sollicitatieprocedure efficiënter te laten verlopen.87 Op internet zijn er diverse artikelen en rapporten te vinden waaruit men kan afleiden dat
in de hr-wereld (humanresources-wereld) iedereen weet wat online recruitmentsystemen zijn en dat
84 Eerder luidde mijn onderzoeksvraag “In hoeverre waarborgt de huidige wetgeving de gelijke behandeling van
sollicitanten bij het gebruik van (zelflerende) robots tijdens de sollicitatieprocedure?”.
85 Ik zal slechts verwijzen naar relevante feedback die ik heb mogen ontvangen.
86 http://www.exacthire.com/applicant-tracking-software/features/equal-employment-opportunity-compliance-reporting/ http://www.personalitytesting.com/tracking-overview.asp http://www.talentsoft.nl/hr-software/hr-recruitment-management http://blog.capterra.com/applicant-tracking-software-how-small-businesses-can-now-benefit/ 87 http://www.werf-en.nl/04/01/2011/social-media-gemist-in-recruitmentsystemen/
30 veel recruiters werken met ATS-systemen.88 Er zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt meer dan 40
recruitmentsystemen in gebruik. Applicant Tracking Systems hoeven niet veel te kosten, er bestaan zelfs gratis systemen, zoals Qandidate van Vonq en HROffice van Adver Online.89 De
wetenschappelijke bronnen die voor deze scriptie zijn gebruikt, geven echter slechts beperkte informatie over recruitmentsystemen90, en in de juridische bronnen is nagenoeg geen informatie te
vinden over deze systemen. In de vakliteratuur wordt vooralsnog niet geschreven over of de gelijke behandeling juist wel of juist niet gewaarborgd wordt als er recruitmentsystemen worden ingezet tijdens de sollicitatieprocedure. Op internet heb ik naast artikelen op websites van en voor recruiters ook artikelen gevonden van nationale en regionale dagbladen. Wat opvalt, is dat er een groot verschil bestaat tussen de manier waarop er in de hr-wereld geschreven wordt over ATS- en andere recruitmentsystemen en de manier waarop er in kranten gewaarschuwd wordt voor recruitmentsystemen. Het kan natuurlijk zo zijn dat er in de hr-wereld een leugentje om bestwil wordt verkondigd. Het kan ook zijn dat de waarheid in het midden ligt, en dat er zeker risico’s schuilen in het gebruik van ATS-systemen in de sollicitatieprocedure. Beide scenario’s zouden tot hetzelfde resultaat moeten leiden: gedegen onderzoek naar de juridische implicaties van het gebruik van recruitmentsystemen.
Recruitmentsystemen: een lust of een last voor sollicitanten
Volgens verscheidene krantenartikelen en opiniestukken die ik online heb bestudeerd, moeten sollicitanten bedacht zijn op het gebruik van ATS-systemen. Intermediair waarschuwt in 2013 al voor ATS-systemen. “Volgens onderzoek (…) kijkt een recruiter gemiddeld slechts zes seconden naar een cv. Maar het kan nog erger. Als de organisatie waar je solliciteert een applicant tracking system (ATS)
88 Zie bijvoorbeeld de rapporten Team Vier 2014, p. 12-14 en p. 21, en Waasdorp en Hemminga 2015. Zie ook
http://www.recruitingroundtable.nl/2011/10/31/welk-e-recruitment-systeem-wordt-het-meest-gebruikt-een-overzicht/ voor een overzicht van de meest gebruikte ATS-systemen in 2011.
89
http://www.recruitingroundtable.nl/2015/01/07/overzicht-alle-ats-recruitmentsystemen-in-nederland-2015/
90 Er wordt in de bestudeerde managementboeken wel verwezen naar (online) recruitmentsystemen, maar
geen uitleg gegeven over wat het zijn, waar ze voor worden gebruikt en bij hoeveel bedrijven ze worden ingezet. Zie bijvoorbeeld Verhoeven 2012. In haar boek Recruitment, een handboek voor hrm-studenten, verwijst Verhoeven slechts eenmaal naar recruitmentsystemen, op pagina 144. “Vraag om een upload van een cv. Wanneer je een kandidaat later wilt terugvinden in je systeem doorzoeken de meeste recruitmentsystemen ook de cv’s in de bijlage.” Zie ook Van den Berg 2011, p. 58. “De toepassing van online selectietechnieken is nog altijd niet wijd verbreid. Het gebruik van online rekrutering (eigen website, banensites, sociale media) heeft inmiddels niettemin geleid tot een digitaal beheers- en volgsysteem van de selectieprocedure. Vaak is sprake van elektronische screening van binnengekomen cv’s op bijvoorbeeld opleidingsniveau, functiegebied en regio-indeling.”
