Toen ik anderhalf jaar geleden het onderwerp voor deze scriptie koos, hoopte ik vooral meer te weten te komen over robotica in de sollicitatieprocedure. Ik was er vanuit gegaan dat de juridische wereld misschien nog niet helemaal klaar was voor de technologische ontwikkelingen van ‘Het Tweede Machinetijdperk’117, maar dat mijn scriptie mooi aan zou sluiten bij de huidige dialoog in het
arbeidsrecht over de digitale ontwikkelingen in de werving- en- selectie- fase. Na een aantal maanden bleek mijn veronderstelling niet te kloppen en heb ik mijn onderzoeksvraag aangepast. Wat mij namelijk duidelijk is geworden de afgelopen maanden is dat de huidige wetgeving de gelijke behandeling van de sollicitant bij het gebruik van recruitmentsystemen in het arbeidsrecht wellicht wel kan waarborgen, maar dat er op zijn minst meer aandacht aan dit onderwerp besteed zou moeten worden.
Er is weinig tot geen juridische literatuur en jurisprudentie te vinden over het gebruik van recruitmentsystemen. Ik denk dat de moeite om informatie te vinden te maken heeft met het feit dat de praktijk zich onvoldoende rekenschap geeft van de juridische implicaties van de automatisering van de sollicitatieprocedure. Met veel plezier heb ik mij daarom kunnen verdiepen in een onderwerp waar nog zo weinig over bekend is. Alleen recruiters118 lijken te weten waar ik het over heb als ik
spreek van ATS-systemen. Maar waarom is dit onderwerp nog niet behandeld door het College voor de Rechten van de Mens of door het College Bescherming Persoonsgegevens?
In Europa worden de technologische ontwikkelingen goed in de gaten gehouden. Op het gebied van bescherming van de persoonsgegevens van de sollicitant zal met de invoering van de nieuwe privacyrichtlijn119 en het gemoderniseerde Dataprotectieverdrag eindelijk een grote stap worden
gemaakt.120 Een proactieve houding van onze toezichthouders op het gebied van gelijke behandeling
en de verwerking van persoonsgegevens is gewenst. Het CBP is op de hoogte van het feit dat in ieder geval twee grote spelers in de recruitmentwereld 121 gegevens van uitzendkrachten in strijd met de
wet verwerken. Het gebruik van recruitmentsystemen maakt het opslaan van gegevens tijdens de sollicitatieprocedure erg eenvoudig, waarmee de kans wordt vergroot dat bedrijven in strijd met de wet persoonsgegevens verwerken. Toch lijkt men nog niet specifiek stil te staan bij de juridische implicaties die het gebruik van een ATS tijdens de sollicitatieprocedure met zich meebrengt.
117 Dit is de Nederlandse titel van het boek The second machine age van Erik Brynjolfsson en Andrew McAfee,
uit 2014, over de nieuwste ontwikkelingen in de digitale revolutie.
118 En recruitmentsoftwareontwikkelaars en –distributeurs natuurlijk. 119 http://ec.europa.eu/justice/data-protection/index_en.htm. 120 Beide waren al redelijk lang aan vernieuwing toe.
36 De meeste grote bedrijven gebruiken tegenwoordig een Applicant Tracking System om de sollicitatieprocedure te vereenvoudigen. In Nederland zal een sollicitant niet worden uitgekozen door een ATS, maar het ordenen van kandidaten op zorgvuldig gekozen selectiecriteria, resulteert wel in een voorselectie. Er zullen immers weinig recruiters nog kijken naar nummer 50 als de nummers 1 tot 10 in hun recruitmentsysteem geschikt blijken voor de eerste selectieronde. Daarom is wellicht de belangrijkste vraag, welke selectiecriteria er doorgaans gebruikt worden door recruitmentsystemen. Mijn onderzoek heeft mij geleerd dat er zeker geselecteerd kán worden op leeftijd, geslacht en wel of geen doorlopend arbeidsverleden, maar dat de meeste werkgevers en de aanbieders van recruitmentsoftware zich ervan bewust zijn dat daar haken en ogen aan zitten.
Werkgevers dienen zich ervan te vergewissen dat de selectiecriteria die tijdens de sollicitatieprocedure worden gehanteerd louter noodzakelijk zijn voor een goede vervulling van de functie en niet gebaseerd zijn op vooroordelen122 of de wens goedkoper uit te zijn123. In het verleden
maakten werkgevers zich ook schuldig aan het hanteren van discriminatoire selectiecriteria als zij bijvoorbeeld een uitzendbureau of recruiter de opdracht gaven niemand boven de 30 voor te dragen.124 De kans op ongelijke behandeling is daarom niet groter bij het gebruik van een ATS. Als
een sollicitant vermoedt dat er sprake is van verboden onderscheid, en de werkgever maakt gebruik van een recruitmentsysteem, dan zal de bewijslast eveneens bij de werkgever liggen als de sollicitant voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er jegens hem gediscrimineerd is.125 Als het mogelijk is de
gehanteerde criteria te controleren, dan zal de werkgever meer zijn best moeten doen om te bewijzen dat er geen sprake was van verboden onderscheid tijdens de sollicitatieprocedure.
Verboden onderscheid bij selectie door een ATS komt voor rekening van de werkgever die ‘opdracht’ gegeven zal hebben onderscheid te maken en valt derhalve onder de reikwijdte van artikel 1 lid 1 sub a van de AWGB. Het rangschikken, hetgeen zeker gebeurt in ATS-systemen, mag ook geen verboden onderscheid tot resultaat hebben.126 Degene die de selectiecriteria invoert zou verantwoordelijk
gehouden moeten worden als er sprake is van direct of indirect onderscheid. Als de beslisalgoritmen bepaald worden door de softwareontwikkelaar of veranderlijk zijn doordat het recruitmentsysteem zelflerend is, zal de verantwoordelijkheid nog steeds bij de werkgever moeten liggen. De wetgever heeft beoogd de positie van de, zwakkere, sollicitant te beschermen tegen de, sterkere, werkgever, en zodra de verantwoordelijkheid voor het maken van verboden onderscheid tijdens de sollicitatieprocedure kan verschuiven, zal de gang naar de rechter of het College minder
122 Bijvoorbeeld onderscheid op grond van geslacht, artikel 1 lid 1 sub b WGBMV. 123 Direct onderscheid op grond van leeftijd, artikel 1 sub b WGBL.
124 Bron: informele gesprekken met (voormalig) recruiters. 125 Artikel 10 lid 1 AWGB.
37 laagdrempelig worden. Voor de werkgever zou het daarom ook wenselijk zijn als de beslisalgoritmen gecontroleerd zouden kunnen worden door de rechter. Sterker nog, beslisalgoritmen zouden op voorhand gecontroleerd kunnen worden om discriminatie te voorkomen. Een ATS kan zelfs zo geprogrammeerd worden dat zijn selectie resulteert in positieve discriminatie.127
Het onderwerp verdient veel meer aandacht. In Amerika wordt de dialoog al enige jaren gevoerd. Als we nu geen gedegen onderzoek doen naar recruitmentsystemen, en controleren of de juiste selectiecriteria gehanteerd worden en of er zorgvuldig met gegevensverwerking wordt omgegaan tijdens de sollicitatieprocedure, dreigen we nog meer achter de feiten aan te lopen. Ik ben dan bang dat juridisch Nederland helemaal niet klaar zal zijn voor de implementatie in de sollicitatieprocedure van zelflerende robots, robots die emoties kunnen lezen en robots die ziekten kunnen detecteren. Laten we snel aan de slag gaan met de technologie inzetten om gelijke behandeling te bevorderen128
en de regelgeving aan te passen zodat de privacy van sollicitanten prevaleert boven de privacy van softwareontwikkelaars.129 Softwarealgoritmen moeten gecontroleerd kunnen worden om de gelijke
behandeling tijdens de sollicitatieprocedure te waarborgen.130 De huidige
gelijkebehandelingswetgeving geeft voldoende mogelijkheden om verboden onderscheid bij het gebruik van Applicant Tracking Systems tijdens de sollicitatieprocedure tegen te gaan, maar zal mogelijk aangepast moeten worden als de recruitmentsystemen nog autonomer worden.
127http://www.spitsnieuws.nl/tech/2014/05/software-voor-positieve-discriminatie http://blogs.wsj.com/atwork/2014/04/30/can-this-algorithm-find-hires-of-a-certain-race/ 128http://www.textkernel.com/nl/textkernel-en-accenture-winnen-europese-tender-pole-emploi/ 129http://www.keek.be/2015/transparency-about-algorithms-leads-to-increased-product-satisfaction/ http://www.pcworld.com/article/2908372/the-ftc-is-worried-about-algorithmic-transparency-and-you-should- be-too.html.
130 Zie de recente uitspraak van de rechtbank Den Haag. Rb. Den Haag 8 juli 2015, ECLI:NLRBDHA:2015:7833.
R.o. 4.13 “Het feit dat de broncode van ZWCAD+ een bedrijfsgeheim van ZWCAD is, vormt in dit geval geen gewichtige reden om de inzage te weigeren. In het kader van het onderzoek zal de broncode namelijk niet direct aan Autodesk ter beschikking worden gesteld, maar aan de deskundige en er zullen maatregelen worden getroffen om de vertrouwelijkheid ervan ten opzichte van Autodesk en derden te beschermen (zie het hierna beschreven protocol).”
38