1 SCRIPTIE Master Arbeidsrecht
Mentor Prof. Dr. E. Verhulp
Titel Huis voor of tegen klokkenluiders Van Astrid Straatman
Studentnummer 11120800
Opleiding Arbeidsrecht UVA
2
Inhoud
1 I N L E I D I N G ... 3
2 DE WET HUIS VOOR KLOKKENLUIDERS (WHK) ... 5
2.1 Inleiding ... 5
2.2 Begripsbepalingen ... 6
2.2.1 Klokkenluider ... 6
2.2.2 De bekendmaking, de melding of de onthulling ... 7
2.2.3 De interne of de externe melding... 13
2.2.4 De werknemer ... 14
2.2.5 Het benadelingsverbod ... 15
2.2.6 De misstand ... 19
3 HUIS VOOR KLOKKENLUIDERS ... 22
3.1 Inleiding ... 22
3.2 Het Huis voor klokkenluiders (Huis) ... 22
3.2.1 De WHK- procedure ... 24
3.2.2 De afdelingen van het Huis ... 26
3.2.3 De bevoegdheden van het Huis ... 28
4 IN, LANGS EN/OF UIT HUIS ... 30
4.1 Inleiding ... 30
4.2 Onderzoekwaardig of niet?... 30
4.3 Het bejegeningsonderzoek door het Huis ... 32
4.4 Jaarverslag 2016 van het Huis ... 33
4.4.1 Afdeling Advies ... 33
4.4.2 Afdeling Onderzoek ... 33
4.4.3 Afdeling Kennis & Preventie ... 34
4.4.4 Resultaten op een rijtje ... 34
3
1 I n l e i d i n g
“Het is tragisch als eerst mensen dood moeten gaan voordat naar een klokkenluider geluisterd wordt. Het is nog tragischer als mensen doodgaan zonder dat iemand de klok luidt”1
Vermeulen2 schrijft dit naar aanleiding van de General Motors (GM)-casus. Bepaalde wagens van GM hadden een defect ontstekingsmechanisme. De bedrijfsjuristen van GM waren hiervan op de hoogte, omdat zij rechtszaken voerden tegen een aantal slachtoffers en/of nabestaanden. De bedrijfsjuristen hebben de technische afdeling op de hoogte gebracht van het defect. Binnen GM kwam men tot de conclusie dat het goedkoper zou zijn te schikken dan de wagens terug te halen naar de garage. Uiteindelijk is geschikt voor 900 miljoen dollars met de Amerikaanse autoriteiten3. Volkswagen overvleugelde deze schikking in de media, omdat Volkswagen “sjoemelsoftware” had geïnstalleerd, waardoor Volkswagen de strengere uitstootnormen kon omzeilen. Dit was bekend binnen een groep medewerkers. Niemand voelde zich geroepen de kwestie intern aan te kaarten of zag het als een probleem, want de “sjoemelsoftware” leidde niet direct tot dodelijke slachtoffers. Hogere uitstoot kan echter op de langere termijn wel schadelijke effecten hebben voor de gezondheid en het milieu en dus leiden tot dodelijke slachtoffers4. Vervolgens noemt Vermeulen Ford (1970) met een schikking van 125 miljoen dollar vanwege vlamvattende brandstoftank bij aanrijding, Toyota (2014) met een schikking van 1,2 miljard dollar voor ondeugdelijke vloermatten die onder gaspedaal blijven hangen en Volkswagen waarvan de beurswaarde met tientallen miljarden euro’s is gedaald als voorbeeldenom het belang van een goede interne (klokkenluiders)regeling te onderstrepen5 . Met Vermeulen ben ik het eens dat het vreemd is dat als de productinformatie niet klopt door niemand de klok is/wordt geluid óók al zijn dodelijke slachtoffers te betreuren dan wel kunnen slachtoffers
vallen als gevolg van ondeugdelijke producten.
1 G.P.H.M. Vermeulen, Klokkenluiders: Verraders of Hoeders van Integriteit, Tijdschrift voor Compliance, oktober 2016,
2 G.P.H.M. Vermeulen, Klokkenluiders: Verraders of Hoeders van Integriteit, Tijdschrift voor Compliance, oktober 2016,
3 G.P.H.M. Vermeulen, Klokkenluiders: Verraders of Hoeders van Integriteit, Tijdschrift voor Compliance, oktober 2016, In totaal 124 dodelijke slachtoffers waarvan GM 15 bekende bij de beschikking september 2015 4 G.P.H.M. Vermeulen, Compliance in de toekomst: belangrijker en uitdagender, Tijdschrift voor Compliance, februari 2016
5 G.P.H.M. Vermeulen, Compliance in de toekomst: belangrijker en uitdagender, Tijdschrift voor Compliance, februari 2016
4 Daarom is een goede klokkenluidersregeling belangrijk voor zowel het bedrijf als de
samenleving als het gaat om een publiek belang. In Nederland is op 1 juli 2016 de Wet huis voor klokkenluiders6 (WHK)in werking getreden
met als doelstellingen, een bijdrage te leveren aan het oplossen van misstanden en het verbeteren van de rechtsbescherming van de klokkenluider, waardoor situaties zoals GM. Toyota, Ford en Volkswagen voorkomen hadden kunnen worden.
Inmiddels tien maanden verder is door het Huis een jaarverslag7 gepubliceerd. Dit jaarverslag heeft ondersteuning geboden bij de beantwoording van mijn probleemstelling:
“Biedt de Wet Huis voor klokkenluiders de klokkenluider arbeidsrechtelijke bescherming en levert het daadwerkelijk een bijdrage aan het oplossen van ernstige mistanden?”
In hoofdstuk 1 geef ik middels een zoektocht door jurisprudentie en juridische literatuur een algemene omschrijving voor het klokkenluiden. Hierbij zal ik komen tot een afbakening van de kernbegrippen: klokkenluiden, interne en externe melding, de werknemer, het
benadelingsverbod en misstand, om zo de criteria te achterhalen wie wanneer voor
arbeidsrechtelijk bescherming van de WHK in aanmerking komt. In hoofdstuk 2 behandel ik de te volgen procedures en welke regelingen er zijn op het gebied van het klokkenluiden. Hier staat de vraag centraal hoe één en ander geregeld is in de
Nederlandse rechtsorde. Anders geformuleerd, wie spelen een rol bij het adviseren van de klokkenluider. Aan welke regels heeft een klokkenluider zich te houden om in aanmerking te komen voor arbeidsrechtelijke bescherming conform de WHK, hoe wordt beoordeeld en onderzocht of daadwerkelijk sprake is van een vermeende misstand en welke bevoegdheden
staat het Huis hiertoe ter beschikking. In hoofdstuk 3 beschrijf ik de hindernissen die de klokkenluider op zijn op zijn weg
tegenkomt/kan tegenkomen die de daadwerkelijk arbeidsrechtelijke bescherming in de weg (kunnen) staan. Bovendien bekijk ik aan de hand van gegevens uit het jaarverslag van het
Huis hoe deze zich verhouden met mijn constateringen in dit hoofdstuk. In hoofdstuk 4 besluit ik met de beantwoording van mijn probleemstelling en een aantal
conclusies.
6 Wet van 14 april 2016, houdende de oprichting van en huis voor klokkenluiders, Staatsblad 2016, 148, inwerkingtreding 1 juli 2016
5
2 De Wet Huis voor klokkenluiders (WHK)
2.1 Inleiding
Indien de klok geluid wordt over (maatschappelijke) misstanden, kan dat voor zowel de werknemer (melder) als voor de werkgever nadelige gevolgen hebben. In 2012 dienden diverse Kamerleden het wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders in om klokkenluiders arbeidsrechtelijk betere bescherming te bieden met de verwachting, dat er meer
maatschappelijk-relevante misstanden gemeld zouden worden. Op 1 juli 2016 is de WHK in werking getreden met als doelstellingen, een bijdrage te leveren
aan het oplossen van misstanden en het verbeteren van de rechtsbescherming van de Klokkenluider.
Degene die de klok wil luiden, zal aan een aantal criteria dienen te voldoen om in aanmerking te komen voor de rechtsbescherming die de wet biedt. In dit hoofdstuk zullen de begrippen het klokkenluiden en vermeende misstand onder de loep genomen worden om te achterhalen wie, wanneer daarvoor in aanmerking komt.
6 2.2 Begripsbepalingen
2.2.1 Klokkenluider
Uit de verschillende definities8 die voor klokkenluiden in omloop zijn heb ik op basis van de overeenstemmende elementen9 in die definities de volgende omschrijving van klokkenluider geformuleerd:
“een werknemer, een ambtenaar of degene die anders dan uit een arbeidsrechtelijke
verhouding een onthulling doet om de samenleving te waarschuwen voor een specifieke, acute of dreigende misstand bij in eerste instantie een interne organisatie die bevoegd is om de misstand te onderzoeken en in geval van een specifieke, acute of dreigende misstand een halt toe te roepen aan immorele dan wel illegale praktijken die plaatsvinden onder
verantwoordelijkheid van een werkgever10”.
Door aandacht te vestigen op de misstand, hoopt de werknemer aldus, dat de bevoegde instantie(s) actie(s) onderneemt/ondernemen die gericht zijn op het beëindigen van
desbetreffende misstand. Een uitzonderlijk element is het pejoratieve element, dat reeds in 1990 is verwoord door Bovens11. Volgens Bovens worden klokkenluiders vaak beschouwd als
verraders. Het hele arsenaal van arbeidsrechtelijke en feitelijke mogelijkheden om de klokkenluider het
werken binnen de organisatie onmogelijk te maken dreigt te worden toegepast12. De vijandige houding betekent, dat werknemers soms zullen zwijgen waar spreken noodzakelijk is,
bijvoorbeeld om een ramp te voorkomen.
8 Verklaring van het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, 24 juni 2003, publicatienr. 6/03 pagina 1; A.F. Verdam, “Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen) te gelden?” ArbeidsRecht 2001/1, 3; onderzoeksinstituut IVA “de weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s” 2001; M. A.P. Bovens, Justitiële verkenningen, jaargang 39, nummer 7, 2013; M.A.P. Bovens, “Verantwoordelijkheid
en organisatie, beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid”, Zwolle 1990, Tjeenk Willink, pagina 264
9 Verklaring van het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, 24 juni 2003, publicatienr. 6/03 pagina 1; A.F. Verdam, “Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen) te gelden?” ArbeidsRecht 2001/1, 3; onderzoeksinstituut IVA “de weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s” 2001; M. A.P. Bovens, Justitiële verkenningen, jaargang 39, nummer 7, 2013; M.A.P. Bovens, “Verantwoordelijkheid
en organisatie, beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid”, Zwolle 1990, Tjeenk Willink, pagina 261 e.v.
10 Artikel 1 sub g WHK, ruim begrip werkgever
11 M.A.P. Bovens, “Verantwoordelijkheid en organisaties, beschouwingen en aansprakelijkheid, institutioneel
burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid”, Zwolle 1990, Tjeenk WIllink, pagina 261 e.v.
12 M.A.P. Bovens, “Verantwoordelijkheid en organisaties, beschouwingen en aansprakelijkheid, institutioneel
7
Aangezien nu een benadelingsverbod13 geldt, besteed ik ook aandacht aan dit element. Tot slot merk ik op, dat het begrip klokkenluider oneigenlijk gebruikt is en daardoor
verwarring op kan leveren. Helaas heeft de WHK het begrip klokkenluiders niet juridisch afgebakend14. Ik ga niet uit van de taalkundige term van klokkenluider als degene die de vuile was buiten hangt of informatie aan de grote klok hangt en dat bereikt door veelal de
publiciteit op te zoeken. Integendeel met Sips ga ik juist uit van een discrete en loyale werknemer die zijn werkgever de mogelijkheid biedt een door hem waargenomen misstand
binnen de organisatie te onderzoeken en indien nodig deze misstand te verhelpen15. Het gaat om een werknemer die daarbij de procedurele en de materiële
zorgvuldigheidsnormen van de interne klokkenregeling in acht neemt om zo weinig schade aan zijn werkgever toe te brengen. Pas als dat niet lukt, gaat deze werknemer de vermeende misstand extern melden bij het Huis voor klokkenluiders (het Huis). Alhoewel dit een externe instantie is, zal ook -mede gelet op vertrouwelijkheid en geheimhoudingsplicht- hier alles aan gedaan worden om te voorkomen, dat de melding in de media terecht komt. En mocht dit alsnog toch geschieden dan is het bovendien het Huis die middels een rapport de misstand openbaart en niet de betrokken werknemer16.
2.2.2 De bekendmaking, de melding of de onthulling
Er zijn verschillende uitingsvormen van een werknemer17. Verhulp maakt een onderscheid
tussen uitingen met een maatschappelijk belang18 en zonder een maatschappelijk belang19. Het belang van dit onderscheid is gelegen in het feit of de onthulling valt onder de
bescherming van de WHK. Artikel 1 onder d WHK bepaald, dat sprake moet zijn van een vermoeden van een werknemer, dat binnen de organisatie waarin hij werkt of heeft gewerkt of bij een andere organisatie indien hij door werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand voor zover:
13 Artikel 7:658c BW,
14 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Aansprakelijkheid van of jegens ambtelijke klokkenluiders, O & A 2010/79 15 E. Sips, Klokkenluiden is geen klokkenluiden,
http://www.integriteitoverheid.nl/fileadmin/BIOS/data/Publicaties/Downloads/05._Artikel_Klokkenluiden_is_g een_klokkenluiden_in_Jaarboek_Beveiliging_-_Evita_Sips.pdf
16 Artikel 17 lid 7 WHK
17 E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Sdu 1996, Den Haag, par. 4.3.1, par. 5.2.1, par 6.5 en par.6.6. Een onderscheid tussen public speech, private speech en bekendmaking van bijzonderheden betreffende de te verrichten arbeid of de organisatie van de werkgever
18 A.M. Helstone, De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht, tussen loyaliteit en klokkenluiden staan wetten in de weg en praktische bezwaren, annotatie HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313
19 A.M. Helstone, De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht, tussen loyaliteit en klokkenluiden staan wetten in de weg en praktische bezwaren, annotatie HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313
8
a. het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de werknemer bij zijn werkgever heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de werknemer heeft gekregen door zijn werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie;
b. het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen , een gevaar voor aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.
Uitsluitend als hier sprake van is, kan de werknemer het Huis vragen onderzoek te doen naar de vermeende misstand en indien nodig verzoeken een onderzoek te doen naar de wijze waarop de werkgever zich jegens hem heeft gedragen naar aanleiding van de melding van een vermoeden van een misstand20. Uit artikel 1 van de WHK volgt óók, dat indien geen
maatschappelijk belang in het geding is, de werknemer niet kan verzoeken om een onderzoek naar de vermeende misstand noch om een onderzoek naar het benadelingsgedrag van de
werkgever jegens hem. Door een onderscheid te maken naar een maatschappelijk of een persoonlijk belang, wordt de
onthulling vatbaar gemaakt voor een belangenafweging21. De grens tussen maatschappelijk en persoonlijk is een zeer geleidelijke22. Er is sprake van een glijdende schaal: hoe meer een uiting het karakter draagt van public speech, hoe meer bescherming die uiting geboden dient te worden23. Uitingen van maatschappelijk belang hebben op grond van artikel 10 EVRM24 en in de jurisprudentie van het EHRM25 een duidelijk bevoorrechte positie (preferred position)26. Opmerkelijk is, dat in de Nederlandse rechtspraak, het grondrecht van artikel 10 EVRM niet
rechtstreeks wordt meegewogen bij de beoordeling van klokkenluiderszaken27.
20 Artikel 4 lid 1 sub a en sub b WHK
21 E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Sdu 1996, Den Haag, par. 4.3.1 22 J.A. Peters, “het primaat van de vrijheid van meningsuiting”, Leiden 1981, pagina 74 en 213-214
23 J.A. Peters, “het primaat van de vrijheid van meningsuiting”, Leiden 1981, pagina 74 en 213-214 24 Europees Verdrag bescherming rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)
25 Europese Hof voor de rechten van de Mens (EHRM); artikel 19 e.v. Europees Verdrag bescherming rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)
26 Dit is anders in HR 26 oktober 2012. JAR 2012/213 (Quirijns/Theodoor Gillisen Bank (TGB)) ro 3.5.1; bij de HR staat artikel 7:611 BW goed werknemerschap voorop en niet het grondrecht vrijheid van meningsuiting 27 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer 1999, Kluwer pagina 112-123; F.C. van Uden “De
9 De Nederlandse rechter hanteert de algemene toets van goed werknemerschap28, waarbij de discretieverplichting en loyaliteit van de werknemer voorop staan bij de beoordeling of schending hiervan bij klokkenluiden gerechtvaardigd is29. Ondanks het feit, dat in beginsel geldt, dat grondrechten in een verticale verhouding en niet in een horizontale verhouding getoetst worden, heeft het EHRM een constructie bedacht om de naleving van
verdragsrechten veilig te stellen en wel door de positieve verdragsverplichtingen van de
lidstaten te benadrukken en af te dwingen30. In de jurisprudentie van het EHRM is bepaald, dat artikel 10 EVRM getoetst kan worden in arbeidsverhoudingen en dus ook in klokkenluiderszaken31. In het arrest Fuentes Bobo/Spanje is door het EHRM geoordeeld, dat artikel 10 EVRM
horizontale werking heeft32. Horizontale werking wilt zeggen, dat artikel 10 EVRM ook werking heeft tussen particulieren, dus ook een rol kan spelen in de arbeidsrelatie tussen werknemer en werkgever33. Tevens heeft het EHRM in dit arrest, welk standpunt het EHRM nadrukkelijk heeft bevestigd in het arrest Heinisch34, het onderscheid tussen ambtenaren en werknemers gerelativeerd. Het EHRM heeft opgemerkt, dat de ambtelijke plicht tot loyaliteit, reserve en discretie, die het ambtenarenstatuut kenmerkt, eveneens de privaatrechtelijke arbeidsverhouding kenmerkt35. Hoogstens kan sprake zijn van een gradueel, maar niet van een wezenlijk verschil36. In het arrest Guja/Moldavië 37 moest het EHRM zich uitspreken over haar eerste
klokkenluiderzaak.
28 Artikel 7:611 BW
29 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer 1999, Kluwer pagina 41-59; HR 26 oktober 2012. JAR 2012/213 (Quirijns/TGB) ro 3.5.1
30 E. Verhulp, “De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren”, Sdu 1996, Den Haag, paragraaf 4.3.E. Verhulp,” Grondrechten in het arbeidsrecht”, Deventer 1999, Kluwer pagina 41-59 A.J Nieuwenhuis, Vrijheid van meningsuiting in “Grondrechten, de nationale, Europese en internationale dimensie”, Nijmegen, Ars Aequi, Libri 2013 pagina 69-101
31 EHRM 29 mei 2000, EHRC 2000/34 (Fuentes Bobo/Spanje); EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië); EHRM 21 juli 2011, EHRC 2011/140 (Heinisch/Duitsland); EHRM 12 september 2011. 2011/148 (Palomo Sánchez/Spanje); EHRM 9 oktober 2012, EHRC 2013/12 (Szima/Hongarije); EHRM 21 oktober 2014, EHRC 2015/12 (Matuz/Hongarije)
32 EHRM 29 februari 2000, EHRC 2000/34 (Fuentes Bobo/Spanje) ro 38, nr. 39293/88, Mediaforum 2000-9/52, EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 44. Het EHRM neemt een positieve verplichting van de lidstaten aan om de uitingsvrijheid ook op de werkvloer te waarborgen.
33 Dit in tegenstelling tot verticale werking, waar de werking uitsluitend toeziet op de relatie tussen de overheid en burgers en dus niet de relatie tussen particulieren onderling
34 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland), ro 44. 35 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland), ro 64 36 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland), ro 64 37 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië)
10 In deze zaak moest het EHRM beoordelen of Guja, die Hoofd voorlichting is bij het Parket van Procureur-Generaal in Moldavië, aangemerkt kan worden als klokkenluider en derhalve bescherming dient te genieten op grond van artikel 10 EVRM. Het EHRM neemt hierbij het standpunt in, dat melding van misstanden onder bepaalde omstandigheden bescherming verdient conform de Civil Law Convention on Corruption38 van de Raad van Europa39 Het EHRM heeft vanuit haar standpunt, dat melding van een misstand bescherming verdient, zes criteria40 geformuleerd, waarmee getoetst kan worden of de werkwijze van de klokkenluider
al dan niet bescherming verdiend. Het EHRM vindt meldingen inzake misstanden, die een maatschappelijk belang (public
interest) dienen, beschermingswaardig. Wel is vereist, dat de melding eerst intern dient te geschieden bij een leidinggevende41 of een daartoe bevoegde instantie. Uitsluitend, indien een dergelijke werkwijze zinloos is (clearly impracticable)42, kan het extern melden van de
misstand overwogen worden. Indien de klokkenluider de misstand toch extern meldt, dan dient hij zeker te zijn, dat de door hem onthulde informatie accuraat en betrouwbaar is. Zelfs als zulks het geval is, dient te worden nagegaan of de mogelijke (reputatie) schade43 die de werkgever door deze externe onthulling lijdt, opweegt tegen het beschermen van het in geding zijnde maatschappelijk belang. Het EHRM stelt vervolgens, dat de klokkenluider te goeder trouw44 dient te handelen en ervan overtuigd dient te zijn, dat het in geding zijnde maatschappelijk belang zijn onthulling
rechtvaardigt, terwijl er geen minder ingrijpende middelen voorhanden zijn om een halt te roepen tegen de misstand.
38 Door Nederland geratificeerd Trb 2005/78
39 Article 9 Convention: each party shall provide in its internal law for appropriate protection against any unjustified sanction for employees who have reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith their suscipicion to responsible persons or authorities
40 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland), ro 63-70; A.M. Helstone, Evenredige
klokkenluidersbescherming bij externe openbaarmaking van misstanden, hoofdstuk 6 in: “Klokkenluiders in
perspectief”, 20 november 2015, Uitgeverij Paris, pagina 104-105;
41 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 64- 65
42 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 73; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 65; HR 26 oktober 2012, JAR 2012/213 (Quirijns/TGB) ro 3.5.4
43 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië ro 76; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 68
44 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 77; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 69
11 Er is géén plaats voor wraak of winstbejag45, immers de klokkenluider dient de klok te luiden vanwege een maatschappelijk belang. Tot slot kijkt het EHRM of de tegen de klokkenluider getroffen sanctie46 onevenredig zwaar is, terwijl ook minder ingrijpende maatregelen mogelijk waren. Het EHRM ziet ontslag als zwaarst arbeidsrechtelijke sanctie. Bovendien heeft deze sanctie niet alleen negatieve gevolgen voor de klokkenluider, maar kan het een “serious chilling effect” 47 hebben op andere werknemers, waardoor zij ontmoedigd worden
misstanden aan de kaak te stellen. Uit de zes criteria blijkt, dat het EHRM grote waarde hecht aan het eerst intern melden van de misstand, zodat de werkgever in staat wordt gesteld eerst zelf de misstand te verhelpen; immers uitsluitend indien het clearly impracticable48 is, dus sprake van ultimum remedium, acht het EHRM extern melding geoorloofd. Uitgangspunt is, dat het bedrijfsdebiet van de werkgever dient te worden beschermd49. De werkgever heeft namelijk een redelijk belang bij bescherming van alles dat vertrouwelijk is en betrekking heeft op zijn onderneming50. Met andere woorden uitingen die een relatie hebben tot arbeid kunnen beperkt worden. Het recht van vrijheid van meningsuiting is dus niet absoluut. Het kan
beperkt worden door de geheimhoudingsplicht die op de werknemer rust ingevolge artikel 7:611 BW. Op grond van artikel 7:611 BW kan de werkgever de werknemer aanspreken op discretie en loyaliteit en krachtens zijn arbeidsovereenkomst op de verplichting, dat de werknemer de belangen van de werkgever niet zal schaden51. Deze norm is de
arbeidsrechtelijke specialis van de redelijkheids- en billijkheidsnorm uit het
verbintenissenrecht van artikel 6.2 BW en artikel 6:248 BW; de werkgever en de werknemer verbinden zich over en weer als goed werkgever en als goed werknemer te gedragen52.
45 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 77; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 69
46 EHRM 29 mei 2000, EHRC 2000/34 (Fuentes Bobo/Spanje) ro 49; EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 66-70; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 91
47 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 91
48 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 73; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 65
49 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 73; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 65; E. Verhulp, “Zoals de klokkenluider thuis luidt” in A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis 2003, pagina 358. De geheimhoudingsplicht werkt ook na afloop van de arbeidsovereenkomst, RB Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995/208 (Greenpeace/Kotte).
50 Verhulp, “Zoals de klokkenluider thuis luidt” in A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis 2003, pagina 358. De
geheimhoudingsplicht werkt ook na afloop van de arbeidsovereenkomst, RB Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995/208 (Greenpeace/Kotte)
51 A.M. Helstone, Evenredige klokkenluidersbescherming bij externe openbaarmaking van misstanden, 20 november 2012, Klokkenluiders in perspectief, uitgeverij Paris, pagina 100
52 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron voor vernieuwing in het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer 1999; D.J.D. de Wolff, Goed werknemerschap, Deventer, Kluwer, 2007, pagina 164-165
12 Schending van de geheimhoudingsplicht kunnen civielrechtelijke53 en strafrechtelijke54
sancties opleveren. Krachtens artikel 7:678 lid 2 onder i BW kan de werknemer op staande voet worden ontslagen, indien hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van
de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt. Onder deze bijzonderheden valt vrijwel alle bedrijfsinformatie. Dus in beginsel vallen alle
externe meldingen onder de werkingssfeer van de geheimhoudingsplicht ongeacht of de informatie algemeen (media) of in bevoegde en beperkte kring (Arbeidsinspectie, Politie e.d.) bekend wordt gemaakt55. Echter ook de geheimhoudingsplicht is niet absoluut. Deze plicht kan beperkt worden door het grondrecht van vrijheid van meningsuiting neergelegd in artikelen 7 GW en 10 EVRM.
Bij de beoordeling van uitingen op de werkvloer gebruikt het EHRM een noodzakelijkheidtoets56, te weten
“Is de beperkende maatregel noodzakelijk in een democratische samenleving?”
Om de uitingsvrijheid te beperken dient sprake te zijn van een klemmend maatschappelijke noodzaak (pressing social need) én een proportionele maatregel, inhoudende, dat de maatregel evenredig dient te zijn aan het beoogde doel. Conform artikel 10 lid 2 EVRM kan de uitingsvrijheid uitsluitend beperkt worden, indien
deze beperking bij wet is voorzien, noodzakelijk is in een democratische samenleving, noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechtsgoederen57 en zonder discriminatie wordt toegepast.
53 Artikel 7:677 lid 1 jo artikel 7:678 lid 1 jo artikel 7:678 lid 2 onder i BW; artikel 7:699 lid 3 onder e en g BW 54 Artikel 273 Wetboek van strafrecht, schending van bedrijfsgeheim
55 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 (Organon/Stiekema; Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223 (SMC/Rijnders); Rb. Middelburg in Meijer/De Schelde III (HR 20 april 1990, NJ 1990, 702)
56 F.C. van Uden,” Klokkenluiden: verder van huis met het huis (1)”, ArbeidsRecht 2013/18; E. Verhulp, “De
vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren”, Sdu 1996, Den Haag, par. 4.3.
57 Artikel 10 lid 2 EVRM noemt de volgende te beschermen rechtsgoederen op: nationale veiligheid, territoriale integriteit, openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid en de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, het
voorkomen van de verspreiding van de vertrouwelijke mededelingen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechtelijke macht te waarborgen
13 2.2.3 De interne of de externe melding
De meldingen dienen op grond van zorgvuldigheidseisen58 in eerste instantie -behoudens uitzonderingssituaties59- intern gemeld te worden. Een klokkenluider geniet bescherming als
hij procedureel én materieel zorgvuldig heeft gehandeld. Van procedureel 60zorgvuldig handelen is sprake, indien de klokkenluider de desbetreffende
feiten eerst conform interne regelingen intern onder de aandacht brengt, desnoods tot op het hoogste niveau, tenzij, dat redelijkerwijze niet van hem verlangd kan worden, omdat de leidinggevende(n) betrokken61 is/ zijn bij de vermeende misstand of indien het in strijd is met het maatschappelijk belang62.
Bovendien dient de klokkenluider, indien een interne melding niet mogelijk is wegens het ontbreken van een interne regeling of indien een interne melding niet tot een adequaat
handelen leidt63, de feiten op een passende en evenredige wijze64 extern bekend te maken. Van materieel65 zorgvuldig handelen is sprake, indien de klokkenluider betreffende een
interne melding inzake een vermeende misstand te goeder trouw handelt en op basis van feiten overtuigd is, dat het maatschappelijk belang in geding is/kan zijn, waarbij hij zijn vermoeden op redelijke gronden baseert. Anders geformuleerd de klokkenluider handelt uit zuivere motieven en niet uit wraak of andere persoonlijke motieven66. Tenslotte dient er bij een externe melding van een vermeende misstand sprake te zijn, dat het maatschappelijke belang waarvan de klokkenluider overtuigd is, dat deze in het geding is/kan zijn, dit belang zwaarder weegt dan het belang van de werkgever. Ik merk hierbij volledigheidshalve op, dat de WHK spreekt van een vermoeden67 van een misstand.
58 Stichting van de Arbeid, Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, rapport 2003
59 J.E. Brouwer- Harbach en E.L. Traag,” Werknemer, hang het niet aan de grote klok” De mogelijkheden voor werknemers om misstanden te melden onder de WHK, TAP 2016 (5)/225;
60 Stichting van de Arbeid, Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, rapport 2003; artikel 1 lid d onder punten 1 en 2 WHK
61 HR 26 oktober 2012, JAR 2012/213 (Quirijns/TGB) ro 3.5.4 62 Artikel 1 lid d onder punt 2 WHK
63 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 64- 65 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 73
64 Een externe melding aan een landelijk dagblad zal niet snel passend en evenredig zijn; Rb Utrecht 24 februari 1999, JB 1999/94 (De Kwaadsteniet/RIVM) betrof een conflict inzake te lage meetstandaard van het RIVM. De Kwaadsteniet gaf Trouw een interview onder de voorwaarde, dat zij het bericht met als kop “Milieu-instituut liegt en bedriegt” zou publiceren
65 Stichting van de Arbeid, Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, rapport 2003; artikel 6 lid 1 onder e WHK
66 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 77; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 69
14 Dit betekent, dat het géén vereiste is, dat de (vermeende) misstand ook echt waar is68. De
WHK vereist echter wel, dat een maatschappelijk belang69 in het geding is. Uit de WHK volgt, dat een melding niet anoniem gedaan kan worden. Dit volgt uit artikel 5
WHK dat eist, dat het verzoekschrift ondertekend dient te worden door de melder of diens gemachtigde. Voorts dient krachtens artikel 5 WHK de naam en het adres van de melder vermeld te worden op het verzoekschrift. Hieruit volgt, dat klokkenluiden onderscheiden moet worden van het “lekken” van informatie. Dat laatste gebeurt anoniem en hoeft geen
betrekking te hebben op misstanden70. Wel dient krachtens de WHK de melding vertrouwelijk71 te worden behandeld, indien de werknemer hierom verzocht heeft.
2.2.4 De werknemer
In de WHK is géén definitie van het begrip klokkenluider gegeven, maar wordt gesproken van werknemer. Het werknemersbegrip72 van de WHK is ruim:
“degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke
aanstelling arbeid verricht of heeft verricht dan wel degene die anders dan uit dienstbetrekking arbeid verricht of heeft verricht”.
In overeenstemming met een aanbeveling73 van de Raad van Europa formuleert de WHK een ruim werknemersbegrip, waardoor ook sollicitanten, ex-werknemers, ex-ambtenaren alsmede degenen die anders dan in een dienstbetrekking werkzaam zijn, vallen, zoals stagiaires, vrijwilligers en zelfstandigen. Gelet op het ruime werknemersbegrip, omvattende alle
werkenden, wil ik volledigheidshalve74 opmerken, dat van een arbeidsrechtelijke verhouding geen sprake hoeft te zijn en logischerwijs daaruit volgend geen werkgeverschap noch
arbeidsrechtelijke bescherming.
68 Zie hiertoe Ktr. Amsterdam 4 december 2001, JAR 2002/35 (Stiekema/Organon, kantonrechter oordeelt, dat Stiekema geheimhoudingsplicht heeft geschonden; Rb. Amsterdam 9 juli 2003/JAR 2003/191, de rechtbank vernietigt vonnis kantonrechter en stelde, dat geheimhoudingsplicht gerechtvaardigd was geschonden door Stiekema. Uiteindelijk bleken de vermeende vermoedens van Stiekema onjuist
69 Artikel 1 lid d onder punt 2 WHK
70 E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Sdu 1996, Den Haag, paragraaf 6.6.1
71 Artikel 2 lid 2 sub d en artikel 3k lid 3 WHK 72 Artikel 1 sub h WHK
73 Comité van Ministers van de Raad van Europa, aanbeveling 30 april 2014, CM/Rec (2014)/7, “de bescherming van klokkenluiders”.
15 Bovendien merk ik volledigheidshalve op, dat de WHK geen immuniteit regelt voor de
klokkenluider die zelf betrokken is geweest bij een misstand, waarvoor hij strafrechtelijke vervolgd zou kunnen worden. In de parlementaire geschiedenis is gesignaleerd, dat zich hier een zekere spanning voordoet ten aanzien van de waarheidsvinding75. Immers krachtens het non-incriminatie beginsel76 is men niet verplicht mee te werken aan een eigen veroordeling. De angst voor strafrechtelijke vervolging, zal de klokkenluider ervan kunnen weerhouden de misstand te melden. Indien de klokkenluider wel immuniteit zou genieten, zou dat de kans
vergroten dat de klokkenluider (eerder) de klok zou luiden. Tot slot merk ik op, dat de wetgever heeft aangegeven, dat waarheidsvinding voor haar niet
boven alles gaat en dat immuniteit voor klokkenluiders niet wenselijk wordt geacht77. Een dergelijke bepaling zou kunnen leiden dat het Huis zou verworden tot een vluchtroute voor werknemers die zelf deel hebben gehad aan de misstand en hun naam via een melding willen zuiveren78. Dit is precies wat de wetgever wilt voorkomen79.
2.2.5 Het benadelingsverbod
Het benadelingsverbod staat in artikel 7:658c BW en luidt:
“de werkgever mag de werknemer niet benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d van de Wet huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of daartoe bevoegde instanties”
Mede gelet op dit artikel destilleer ik de volgende voorwaarden, die de klokkenluider in acht dient te nemen, om voor bescherming van zijn rechtspositie in aanmerking te (kunnen) komen. Tussen de melding van de misstand en de benadeling van de klokkenluider dient sprake te zijn van een causaal verband. Dit is logisch want nu vallen zaken als individuele arbeidsconflicten die niets te maken hebben met de melding, maar wel (kunnen) leiden tot
benadeling niet onder de reikwijdte van artikel 7:658c BW.
75 Kamerstukken I 2015/16, 34105,21
76 Artikel 10 lid 2 tweede alinea en artikel 13 lid 6 tweede alinea WHK 77 Kamerstukken I 2015/16, 34105,21
78 Kamerstukken I 2015/16, 34105,21 79 Kamerstukken I 2015/16, 34105,21
16 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat het vermoeden van de misstand op redelijke gronden gebaseerd dient te zijn en dat de werknemer zuivere motieven moet hebben80; de klokkenluider dient te goeder trouw te zijn. Het moet gaan om een misstand als bedoeld in de wettelijke regeling, dus uitsluitend de misstanden zoals genoemd in artikel 1 sub d onder 2 WHK. Tot slot dient de klokkenluider de misstand naar behoren te melden. Uit de parlementaire geschiedenis 81 volgt, dat hierbij aangesloten dient te worden bij de criteria van de Stichting van de Arbeid 82, immers zoals hiervoor door mij aan de orde is gesteld, dient de
klokkenluider procedureel en materieel zorgvuldig te handelen. Uit de parlementaire
geschiedenis blijkt ook, dat het benadelingsbegrip in de ruimste zin opgevat dient te worden. Hierbij moet gedacht worden aan uiteenlopende benadelingsvormen, zoals, ontslag, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, het overplaatsen of het weigeren van een verzoek daartoe, het onthouden van salarisverhoging of promotiekansen en het afwijzen van verlof83. De reikwijdte van artikel 7:658c BW beperkt zich tot werknemers die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten en ambtenaren die op grond van een aanstelling werkzaamheden verrichten84. Dus alleen deze twee groepen vallen onder de
rechtsbescherming van het benadelingsverbod85. Er is een motie ingediend om ook andere dan deze twee groepen onder de rechtsbescherming van het benadelingsverbod te laten vallen86. Het is nu aan Onze Minister 87om te besluiten de werkenden zonder arbeidsovereenkomst, zoals stagiaires, zelfstandigen zonder personeel en vrijwilligers, ook onder het
toepassingsbereik van het benadelingsverbod te laten vallen. Probleem hierbij is, dat de juridische gevolgen en dus ook de benadeling anders zullen zijn
voor deze groepen. Een vrijwilliger kan niet in beginsel financieel benadeeld worden, maar kan wel zijn vrijwilligersbaan kwijtraken. Een stagiaire kan benadeeld worden met een
negatief rapport of uitzicht op een toekomstige arbeidsovereenkomst vergeten en tenslotte kan een zzp’ er zijn opdracht verliezen of niet meer in aanmerking komen voor nieuwe
(regelmatige) opdrachten 88 .
80 Kamerstukken II 2014/15, 34105,7
81 Kamerstukken II 2014/15, 34105,7, pagina 23-24
82 Stichting van de Arbeid, Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, rapport 2003
83 Kamerstukken II 2014/15, 34105,7, pagina 20
84 Soélla Mirshahi & Marjolein Nicolai, Klokkenluiders gaan van Adviespunt naar Huis, NJB 2016/1277 85 Kamerstukken I 2015/16, 33258, I
86 Kamerstukken I 2015/16, 34105 en 33256; motie van Bikker (Christen Unie) c.s. die op de dag dat de wet is aangenomen is aanvaard
87 Onze Minister is de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, artikel 1 onder f WHK 88 Soélla Mirshahi & Marjolein Nicolai, Klokkenluiders gaan van Adviespunt naar Huis, NJB 2016/1277
17 Aangezien deze groepen niet onder de bescherming van het benadelingsverbod vallen, zullen zij zwijgen waar spreken noodzakelijk89 is. Hierdoor zal één van de doestellingen van de WHK, te weten, “een bijdrage leveren aan het oplossen van misstanden” onder druk komen te staan. Immers aannemelijk is dat deze groepen of géén melding van een misstand zullen maken dan wel als ze een melding overwegen, dit anoniem zullen gaan doen vanwege het
risico dat zij hierbij anders lopen. In de parlementaire behandeling is opgemerkt, dat de initiatiefnemers het van groot belang
achten, dat de arbeidsrechtelijke bescherming in “zoveel mogelijke situaties van toepassing is” en daarom werkt het benadelingsverbod zowel tijdens als na de behandeling van interne en externe meldingen van misstanden. Allereerst geldt het benadelingsverbod bij de werkgever en bij de in de interne procedure/regeling genoemde externe organisatie. Als de werkgever zelf in haar interne meldingsregeling/gedragscode een externe organisatie noemt, zal de bescherming in beginsel onder het toepassingsbereik van het benadelingsverbod vallen. Indien er een intern meldingsregeling90 is, heeft de werkgever de plicht de werknemers daarop te wijzen. Tot slot geldt het benadelingsverbod bij de daartoe bevoegde instantie91 . Volgens het Tweede Wetsvoorstel worden als voorbeelden naast het Huis, ook de Politie, Inspecteurs of andere toezichthoudende instanties genoemd92. Indien het Huis onbevoegd is kan bij een andere daartoe bevoegde instantie een vermoeden van een misstand worden gemeld93. Helstone formuleert bevoegde instanties als alle instanties die een wettelijke bevoegdheid hebben om toezicht te houden op de naleving van de wet 94. Het Huis heeft krachtens artikel 6 lid 1 sub d WHK een doorwijsverplichting naar instanties die een publiekrechtelijk belang behartigen. Indien het gaat om arbeidsomstandigheden is de Inspectie SZW bevoegd, als het gaat om overtreding van Mededingingsrecht is ACM bevoegd en als gaat om overtreding van
WFT-regels zijn AFM en DNB bevoegd.
89 M.A.P. Bovens, “Verantwoordelijkheid en organisaties, beschouwingen en aansprakelijkheid, institutioneel
burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid”, Zwolle 1990, Tjeenk WIllink, pagina 261 e.v.
90 Artikel 2 lid 3 WHK
91 Kamerstukken II 2014/15, 34105, 9, pagina 14
92 Kamerstukken II 2014/15, 34105, 7 pagina 22 Oorspronkelijk was de reikwijdte van het benadelingsverbod beperkt tot een melding bij het Huis. Naar aanleiding van een parlementaire behandeling is het gewijzigd en heeft dit in een novelle van het Tweede Wetsvoorstel ertoe geleid dat de benadelingsbescherming ook kan worden ingeroepen bij andere instanties
93 Artikel 6 lid 1 sub d WHK; kamerstukken II 2014/15, 34105, A, pagina 6
94 A.M. Helstone, Evenredige klokkenluidersbescherming bij externe openbaarmaking van misstanden, in H.J. de Kluiver e.a., Klokkenluiders in perspectief, Vereeniging Handelsrecht Preadviezen 2015, uitgeverij Paris, pagina 111-113
18 Nogmaals benadruk ik hier, dat het uitgangspunt is, dat indien de klokkenluider in
aanmerking wil komen voor rechtsbescherming tegen benadeling, de misstand eerst intern gemeld dient te zijn, alvorens deze extern gemeld kan worden bij een daartoe bevoegde instantie, tenzij er sprake is van95:
a. een acuut gevaar, waarbij een zwaarwegend en spoedeisend maatschappelijk belang onmiddellijke melding eist96;
b. een situatie waarin betrokkene in redelijkheid kan vrezen voor tegenmaatregelen als gevolg voor interne melding97;
c. een duidelijke dreiging van verduistering of vernietiging van bewijsmateriaal98; d. een eerder melding conform procedure van in wezen dezelfde misstand, die de
misstand niet heeft weggenomen99;
e. een wettelijke plicht of bevoegdheid tot direct extern te melden100.
Met Verhulp ben ik het eens, dat bij melding aan derden van een misstand, een dergelijke melding in beginsel niet als onzorgvuldig kan worden geacht als van deze derde discretie kan worden verwacht en deze derde in staat moet worden geacht de misstand op te lossen. De maatstaf voor bescherming van de klokkenluider zou dan ook moeten zijn, dat de melding
erop gericht is om de misstand weg te nemen101. Dit uitgangspunt is ook terug te vinden in de verklaring van de Stichting van de arbeid:
“bij de afweging om over te gaan tot een externe melding zal de werknemer als hoofdregel
eerst een externe melding moeten doen bij de daartoe bevoegde instantie en rekening moeten houden met de effectiviteit waarmede de instantie kan ingrijpen102”.
95 R. van Steenbergen, Klokkenluiden in het bedrijfsleven, een evaluatie en verder, Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis, 2006-6
96 Sectie 43 H (1) (d) Employement Rights Act (ERA): the relevant failure is of an exceptionally serious nature 97 Sectie 43 G (2) (a) ERA: that, at time he makes the disclosure, the worker reasonably believes that he will be subjected to a detriment by his employer if he makes a disclosure to his employer
98 Sectie 43 G (2) (b) ERA: that(…) the worker reasonably believes that is is likely that evidence relating tot he relevant failure will be concealed or destroyed if he makes a disclosure to his employer
99 Sectie 43 G (2) (c) ERA: that the worker has previously made a disclosure of substantially the same information (…) to his employer
100 Artikel 160-162 Wetboek van Strafvordering
101 E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Sdu 1996, Den Haag, pagina 177-178
102 Stichting van de Arbeid, Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, rapport 2003, pagina 7
19 Tot slot merk ik volledigheidshalve op, dat de WHK géén verbod kent de misstand extern te melden, hetgeen in overeenstemming is met de aanbeveling van de Raad van Europa over “channels for reporting and disclosure”103 en volgt uit eerder aangehaalde jurisprudentie104. Echter het niet volgen van de zorgvuldigheidsprocedures leidt tot de consequentie dat het benadelingsverbod niet van toepassing is en dus aan de klokkenluider die afwijkt van de voorgeschreven route in de WHK in beginsel geen arbeidsrechtelijke bescherming wordt geboden.105.
2.2.6 De misstand
Volgens de WHK is sprake van een misstand, artikel 1 lid d voor zover
1. het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de werknemer bij zijn werkgever heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de werknemer heeft gekregen door zijn werknemer bij een ander bedrijf of een andere organisatie, en
2. het maatschappelijke belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift of bij gevaar voor de volksgezondheid, de veiligheid van personen, de aantasting van het milieu of het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van onbehoorlijk handelen of nalaten.
Het feit dat gesproken wordt van “sprake zijn van maatschappelijk belang” betekent dat niet iedere overtreding of gevaar valt onder de werkingssfeer van de WHK. Bovendien ziet de definitie niet alleen op situaties, maar ook op gedragingen, getuige de zinsnede “handelen of nalaten”. Het hebben van slechts een vermoeden is onvoldoende. Immers het dient gebaseerd te zijn op redelijke gronden106 en bovendien voort te vloeien uit kennis die de werknemer heeft verkregen vanuit zijn werksituatie. De interne
klokkenluidersregeling is verplicht voor bedrijven met 50 werknemers of meer107. Deze interne regeling omschrijft of er al dan niet sprake is van een misstand.
103 Recommendation CM/Rec (2014) 7 of Committee of Ministers to Member States on the protection of whistleblowers, adopted by the Committee of Ministers on 30 April 2014. “IV Channels for reporting and
disclosure,14”
104 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 73; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 65; HR 26 oktober 2012, JAR 2012/213 (Quirijns/TGB) ro 3.5.4
105 Kamerstukken I 2015/16, 34105, 19 pagina 15: vereist is, dat er conform de procedurele en materiele zorgvuldigheidsprocedure eerst intern wordt gemeld
106 Artikel 1 onder d sub 1 WHK 107 Artikel 2 lid 1 WHK
20 De werkgever kan ervoor kiezen om de reikwijdte uit te breiden aangezien de WHK een minimum voorschrijft108. Volledigheidshalve merk ik op dat inzake de bovenwettelijke misstand géén melding kan worden gedaan bij het Huis, omdat de onderzoeksbevoegdheden van het Huis zich niet buiten
de werkingssfeer van de WHK uitstrekken109. Wederom merk ik op dat de werknemer gehouden is tot discretie en loyaliteit110.
Schending van de geheimhoudingsplicht is uitsluitend gerechtvaardigd in geval van
zwaarwegende publieke belangen en indien interne melding vruchteloos bleek te zijn geweest of clearly impracticable111. Tot slot merk ik op, dat door in de interne regeling eenduidig en duidelijk te formuleren wat wanneer bij wie en hoe een werknemer om dient te gaan bij vermoedens van een misstand voorkomen kan worden, dat sprake is van een inbreuk op de geheimhoudingsplicht112. Onder ernstige113 misstand wordt verstaan, een misstand die schadelijk is voor het maatschappelijke belang en die dus een individueel belang of een
persoonlijk conflict van de werknemer overstijgt114. Immers vereist is dat sprake is van een patroon of structureel karakter of van een zodanig
ernstige of omvangrijke misstand, dat daardoor het maatschappelijk belang115 wordt
geraakt116. Overigens vallen hier ook fraude, corruptie en vriendjespolitiek 117 onder. De parlementaire geschiedenis geeft bij het afbakenen van het begrip misstand verder geen
duidelijkheid. Verwezen wordt naar de praktijk118 onder andere bouwfraude met ongeoorloofde prijsafspraken tussen bouwbedrijven en gesjoemel met
aanbestedingsprocedures die de Staat veel geld hebben gekost of naar de onveiligheid voor patiënten van de KNO-afdeling UMC Utrecht.
108 Artikel 2 lid 2 onder b WHK
109 Artikel 1 sub d onder 1 en 2 jo artikel 6 lid 1 onder c WHK
110 Artikelen 7:611 BW jo 7:678 lid2 sub i BW en contractuele geheimhoudingsbedingen
111 EHRM 21 juli 2011, EHRC 2011/140 (Heinisch/Duitsland) ro 65, 72-74; HR 26 oktober 2012, JAR 2012/213 (Quirijns/TGB), ro 3.5.1 en 3.5,4
112 Ktr Alkmaar, 1 juli 2002, ECLI:RBALK:2022:AE4706, goedwerkgeverschap vereist interne regeling,( NRC-groep , KEMA Nucleair BV en Stichting energie onderzoek centrum Nederland), ro 4.8
113 Artikel 1 sub d onder 1 en 2 jo artikel 6 lid 1 onder c WHK
114 Kamerstukken I 2015/16, 34105, C, pagina 18; onderzoeksinstituut IVA “de weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s” 2001;
115 Stichting van de Arbeid, Verklaring inzake het aangaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, Rapport 2003 in opdracht Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij algemeen/maatschappelijk belang kan gedacht worden aan: gevaar voor de gezondheid gevaar voor de veiligheid, gevaar voor het milieu, strafbaar feit, schending wet- en regelgeving, onethisch gedrag , misleiding van Justitie, de overheid, of het publiek, bewust achterhouden, vernietigen of manipuleren van informatie over feiten of situaties
116 Kamerstukken I2015/16, 34105, C, pagina 18
117 Kamerstukken I2013/14, 33258, C, pagina 5; Kamerstukken I2015/16,33258, C 118 Kamerstukken II 2011/12, 33258, 3
21 Voor de kwalificatie van ernstige misstand zal in een concreet geval gekeken dienen te
22
3 Huis voor klokkenluiders
3.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk heb ik het begrip klokkenluiden uitgelegd en beschreven, wie wanneer hoe en waarom middels de WHK beschermd wordt. Klokkenluiders kunnen voor arbeidsrechtelijke bescherming in aanmerking komen, mits voldaan is aan de voorgeschreven route in de WHK én sprake is van een misstand waarbij een maatschappelijk belang in het geding is. In dit hoofdstuk wil ik dieper ingaan op de vraag hoe de arbeidsrechtelijke bescherming van de klokkenluider in de WHK geregeld is. Anders geformuleerd wie kan terecht bij het Huis voor advies en/of het indienen van een verzoek tot onderzoek in geval van een vermeende misstand en aan de hand van welke criteria beoordeelt en/of onderzoekt het Huis of er sprake is van misstand in de zin van de WHK. Tenslotte zal ik ingaan op de taken en bevoegdheden die het Huis heeft gekregen ter vervulling van haar taken.
3.2 Het Huis voor klokkenluiders (Huis)
Het Huis is een zelfstandig bestuursorgaan119. Om de onafhankelijkheid van het Huis te waarborgen, zullen een aantal artikelen uit de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen niet van toepassing zijn120. Zo zal het personeel van het Huis niet benoemd, geschorst of ontslagen worden door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, maar door de Tweede Kamer121. Het Huis heeft geen informatieplicht jegens de Minister en mag
uitsluitend informatie verstrekken inzake het gevoerde financiële beheer en de administratieve organisatie van het Huis zelf122. Het Huis legt jaarlijks verantwoording af aan de Tweede Kamer over zijn werkzaamheden123. Aangezien het Huis een zelfstandig bestuursorgaan is, staan tegen bepaalde besluiten van het Huis bezwaar en beroep open krachtens de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
119 Artikel 3 lid 2 WHK
120 Artikel 3 leden 2, 3 en 4 WHK
121 In afwijking van artikel 12 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen jo artikel 3 lid 2 WHK 122 Artikel 3 leden 2 en 3 WHK jo artikel 20 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen 123 Kamerstukken II 2012/13, 33258, nr. 7, pagina 2
23 Volledigheidshalve merk ik hierbij op, dat feitelijke handelingen124 van het Huis niet vatbaar zijn voor bezwaar en beroep in de zin van Awb, zoals adviezen, onderzoeken en openbaringen van rapporten. Wel vatbaar voor bezwaar en beroep zijn de besluiten die het Huis in het kader van het onderzoek neemt, zoals het vorderen van inzage in zakelijke gegevens, de verplichting
tot informatieverschaffing en de verschijningsplicht125. Zowel werkzame personen uit de publieke als uit de private sector kunnen bij het Huis terecht
voor advies. Ook kunnen deze personen een verzoek in dienen om een onderzoek in te stellen naar een vermeende misstand of de wijze waarop de werkgever zich heeft gedragen naar aanleiding van een melding van een vermeende misstand126. De afdelingen Advies en Onderzoek van het Huis zijn gescheiden afdelingen, alwaar de Adviseurs en Onderzoekers een specifieke aanstelling voor de advies- óf de onderzoeksfunctie hebben verworven127. Dit betekent, dat deze afdelingen zowel een eigen takenpakket als eigen verantwoordelijkheden hebben. Hierbij merk ik op dat wel sprake kan zijn van informatie-uitwisseling tussen beide afdelingen, mits toestemming is verkregen van de Adviesaanvrager128. Echter ter
voorkoming, dat degene die de klokkenluider heeft geadviseerd over een vermeende misstand en al dan niet de klokkenluider heeft doorverwezen naar een ander bevoegd orgaan, dezelfde functionaris is als degene die het onderzoek gaat verrichten, mogen functionarissen van het
Huis uitsluitend werkzaam zijn op één van beide afdelingen 129. De werknemer kan te allen tijde terecht bij de afdeling Advies om informatie in te winnen of
sprake is van een misstand, wat de gevolgen zijn voor zijn rechtspositie en of hij eventueel naar een ander daartoe bevoegde instantie moet met zijn vermeende misstand, dus ook als de werknemer nog geen interne melding heeft gedaan. Een werknemer kan bij de afdeling Onderzoek een verzoek tot onderzoek indienen inzake een vermeende misstand en/of de wijze waarop de werkgever zich jegens hem heeft gedragen naar aanleiding van een melding
betreffende deze vermeende misstand130. Krachtens artikel 6 lid 1 WHK wordt door de afdeling Onderzoek binnen zes weken na
dagtekening van het verzoekschrift een onderzoek ingesteld.
124 Artikel 1:3 Awb een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling
125 Kamerstukken I 2015/16, 34105, 19; artikel 10 leden 2 en 3, artikel 13 leden 1 en 2 WHK 126 Artikel 4 lid 1 onder a en b jo artikel 9 respectievelijk artikel 11 WHK
127 Kamerstukken II 2014/15 34105, nr. 7, pagina 5 128 Artikel 3a lid 3 sub c jo artikel 3k lid 3 WHK 129 Kamerstukken II 2014/15, 34105, 3 130 Artikel 4 lid 1 onder a en/of b WHK
24 In artikel 6 lid 1 onder a tot en met h WHK worden acht gronden genoemd op grond waarvan de afdeling Onderzoek géén onderzoek instelt naar de vermeende misstand, zoals
bijvoorbeeld artikel 6 lid 1 onder a, omdat niet voldaan is aan de vereisten van het
verzoekschrift131 of artikel 6 lid 1 onder d die veronderstelt, dat de afdeling Onderzoek een pas op de plaats dient te maken als andere instanties bevoegd zijn en pas een onderzoek kan instellen als deze instanties het niet naar behoren doen. In de juridische literatuur wordt daarom gesproken, dat de afdeling Onderzoek een rest- en achtervangersfunctie heeft. Tot slot noem ik nog artikel 6 leden e en f WHK die verwoorden de hiervoor behandelde procedurele en materiële zorgvuldigheidsnormen.
3.2.1 De WHK- procedure
In artikel 2 WHK132staat de verplichting van een werkgever, bij wie in de regel ten minste vijftig personen werkzaam zijn, een interne procedure vast te stellen voor het omgaan met het melden van een vermoeden van een misstand binnen zijn organisatie. Op deze onderneming zal de wettelijke verplichting rusten een ondernemingsraad in te stellen133. Volgens de Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft de werkgever bij het opstellen, het wijzigen of het
intrekken van een interne procedure de instemming van de ondernemingsraad nodig134. In artikel 2 WHK staat ook aan welke minimumvoorwaarden de interne procedure dient te
voldoen135. Het gaat hierom de wijze waarop met de interne melding wordt omgegaan. Bovendien dient omschreven te worden wanneer sprake is van een vermoeden van een misstand met in achtneming van de definitie136 van de WHK. Vervolgens dient te zijn
vastgelegd bij welke functionaris(sen) de melding gedaan kan worden, dat de werknemer een Adviseur in vertrouwen kan nemen bij een vermoeden van een misstand en geldt de
verplichting voor de werkgever de melding vertrouwelijk te behandelen, indien de werknemer hierom heeft verzocht.
131 Artikel 5 WHK
132 Artikel 2 lid 1 WHK 133 Artikel 2 lid 1 WOR
134 Artikel 27 lid 1 onder m WOR, artikel 18d WHK 135 Artikel 2 lid 2 WHK
25 Tenslotte geldt een informatieplicht137 voor de werkgever om de bij hem werkzame personen een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van de interne procedure én
informatie over de omstandigheden waaronder een vermoeden van een misstand extern gemeld kan worden en over de rechtsbescherming van de werknemer bij het melden van een misstand. Uit jurisprudentie volgt, dat het vermoeden van een misstand eerst intern gemeld dient te worden138, opdat de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld zelf onderzoek te doen naar de vermeende misstand en deze te verhelpen. Dit is in lijn met de criteria die het EHRM heeft geformuleerd in het arrest Guja/Moldavië139. Immers het voorkomen, dat de werkgever onevenredig (reputatie)schade leidt in verhouding tot het in het geding zijnde te beschermen maatschappelijk belang door een externe melding van een vermeende misstand. Een
werknemer mag uitsluitend extern melden, indien van hem redelijkerwijs niet gevergd kan worden de melding intern te doen, bijvoorbeeld indien een vermeende misstand de directie of een andere leidinggevende betreft140. Ook kan de werknemer een externe melding doen, indien de interne melding vruchteloos blijkt te zijn141, waarbij de werkgever niets doet om de vermeende misstand te onderzoeken en te verhelpen. Ofschoon in artikel 2 WHK de
verplichting van een werkgever staat, ontbreekt in de WHK een wetsartikel die de werkgever sanctioneert142, indien hij geen interne procedure ten behoeve van het melden van vermeende misstanden vaststelt. Uit oogpunt van schadebeperking, is het verstandig, dat de werkgever toch voldoet aan deze verplichting, want hij kan dan eerst zelf een vermeende misstand onderzoeken en indien noodzakelijk verhelpen. Daardoor kan hij mogelijke schade beperken die het gevolg zou zijn van een externe melding, omdat een interne procedure ontbreekt. Immers de werknemer moet eerst intern melden -behoudens uitzonderingen143- eer de
klokkenluider naar het Huis kan stappen.
137 Artikel 2 lid 3 WHK
138 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) ro 73; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 65
139 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavie) ro 66-77; M. EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland), ro 63-70; A.M. Helstone, Evenredige klokkenluidersbescherming bij externe
openbaarmaking van misstanden, hoofdstuk 6 in: “Klokkenluiders in perspectief”, 20 november 2015, Uitgeverij Paris, pagina 104-105;
140 HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244, (Quirijns/TGB), ro 3.5.4
141 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/522, (Heinisch/Duitsland) ro 72 - 74
142 Kamerstukken 2015/16,34105, C, pagina 29, hierin wordt gewezen op de voorlichtings- en signaleringstaak van het Huis inzake de wettelijk plicht bedoeld in artikel 2 lid 1 WHK; Het Huis heeft geen strafrechtelijke bevoegdheid, omdat dat in strijd zou zijn met artikel 113 Grondwet
143 J.E. Brouwer-Harbach en E.L. Traag,” Werknemer, hang het niet aan de grote klok” De mogelijkheden voor werknemers om misstanden te melden onder de WHK, TAP 2016 (5)/225
26 Uit lagere jurisprudentie blijkt, dat kantonrechters het niet naleven van interne procedures door klokkenluiders mee laten wegen in geval van een ontbindingsverzoek of vaststelling van een passende beëindigingsvergoeding144 . Het in strijd handelen met de
zorgvuldigheidsnormen145 van de klokkenluidersregeling kan meegewogen worden inzake een ontbindingsverzoek146 op grond van verwijtbaar handelen en/of een verstoorde
arbeidsrelatie147. De onzorgvuldig handelende klokkenluider kan zelfs zijn recht op een transitievergoeding verspelen bij grove schending148 van de klokkenluidersregeling149. Ook de werkgever kan aangesproken worden op ernstig verwijtbaar handelen vanwege schending van het
benadelingsverbod150 hetgeen kan leiden tot het betalen van een billijke vergoeding151.
3.2.2 De afdelingen van het Huis
De werknemer kan bij het Huis een melding maken van een vermeende misstand. Het Huis
heeft een afdeling Onderzoek, een afdeling Advies152 en een Afdeling Kennis & Preventie153. De afdeling Advies154 van het Huis is de eerste afdeling waar de werknemer die een
vermeende misstand extern wilt melden terecht komt. Deze afdeling heeft tot taak de werknemer te informeren, adviseren en ondersteunen over de
te ondernemen stappen betreffende de vermeende misstand en bekijkt of de melding eerst intern is geschied of dat er omstandigheden zijn, die dit redelijkerwijs niet van de werknemer kunnen vergen.
144 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, ECLI:N:RBALK:2002:AE4706, ro 4.4-4.5; RB Amsterdam 21 januari 2010, JAR 2016/66 ro 4.3-4.4; RB Alkmaar 28 februari 2002, ECLI:NL:RBALK:2002:AD9687, ro 3.3.5-3.6; HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244, (Quirijns/TGB), ro 3.5.4
145 Artikel 1 lid d onder punten 1 en 2 (procedurele zorgvuldigheidsnorm) en artikel 6 lid 1 onder e (materiele zorgvuldigheidsnorm) WHK
146 Artikel 7:671b lid 1 sub a BW 147 Artikel 7:669 lid 3 sub e en/of g BW
148 Kamerstukken ii 2013/14 33818, nr. 3 pagina 39-40. In de wetsgeschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid is verduidelijkt, dat onder ernstig verwijtbaar handelen mede wordt verstaan “de situatie waarin de
werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever” een vertrouwensbreuk veroorzaakt
149 Artikel 7:673 lid 7 sub c BW 150 Artikel 7:658c BW
151 Artikel 7:681 lid 1 sub a jo artikel 7:671 aanhef jo 7:658c BW 152 Artikel 3a lid 1 WHK
153 Jaarverslag 2016 Huis voor klokkenluiders, maart 2017 154 Artikel 3a lid 2 WHK
27 Voorts kan deze afdeling de werknemer doorverwijzen naar bestuursorganen of diensten die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten of met toezicht op instanties waar de vermeende misstand kan worden gemeld (doorwijsverplichting). Tenslotte geeft deze
afdeling algemene voorlichting voor het omgaan met de vermeende misstand. De afdeling Onderzoek155 van het Huis heeft tot taak te beoordelen of het verzoekschrift van
de werknemer die de vermeende misstand extern wilt melden ontvankelijk is met in
achtneming van de voorwaarden bedoeld in artikel 6 WHK. Deze afdeling kan op basis van dit verzoekschrift een onderzoek instellen naar de vermeende misstand en/of de wijze waarop de werkgever zich jegens de werknemer heeft gedragen naar aanleiding van de interne
melding van de vermeende misstand. Vervolgens kan deze afdeling een onderzoek instellen naar de vermeende misstand naar aanleiding van één of meerdere adviesaanvra(a)g(en) met inachtneming van artikel 3k156 en artikel 6157 WHK. Tenslotte heeft deze afdeling tot taak het formuleren van algemene aanbevelingen over het omgaan met een vermoeden van een misstand. De afdeling Onderzoek streeft er na het onderzoek binnen 1 jaar na het
ontvankelijkheidsonderzoek bedoelt in artikel 6 lid 1 WHK af te ronden158. De afdeling Onderzoek kan aan de werkgever aanbeveling(en) doen naar aanleiding van de door haar verrichte onderzoek, maar deze aanbeveling(en) behelst/behelzen geen vaststelling van civielrechtelijk aansprakelijkheid in verband met een misstand noch een vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit159. Afdeling Kennis & Preventie is gericht op het voorkomen van misstanden door onder andere het stimuleren en ondersteunen van werkgevers bij hun zorg voor een veilige
organisatiecultuur en-structuur en zo door preventie, vroege signalering en tijdige interventie de risico’s voor werknemers en werkgevers te verkleinen160.
155 Artikel 3a lid 3 WHK 156 Artikel 3k lid 3 WHK 157 Artikel 6 lid 1 WHK 158 Artikel 8 lid 1 WHK 159 Artikel 8 lid 2 en 3 WHK
28 3.2.3 De bevoegdheden van het Huis
De afdeling Onderzoek van het Huis is bevoegd om op verzoek van de werknemer -uit de private of publieke sector- een vermeende misstand te onderzoeken. Indien deze afdeling concludeert, dat sprake is van een misstand, zoals bedoelt in artikel 1 sub d WHK en er geen uitsluitingsgronden zijn, zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 sub a tot en met h van de WHK, is zij bevoegd een onderzoek in te stellen naar de vermeende misstand. Hierbij dient de werknemer zoals eerder opgemerkt de procedurele en materiële zorgvuldigheidsnormen in acht te hebben genomen, tenzij een interne klokkenluidersregeling ontbreekt, zijn interne melding bij zijn werkgever/daartoe bevoegde instantie niet naar behoren is behandeld dan wel dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd161. De afdeling Onderzoek start in beginsel géén onderzoek, indien het OM, een Toezichthouder of een ander daartoe bevoegde instantie, zoals de Inspectie bevoegd is162, tenzij de misstand niet is weggenomen163 of de vermeende misstand door die instanties niet onderzocht zal worden164. Dus middels artikel 6 aanhef en lid 1 sub d WHK kan de afdeling Onderzoek oordelen, dat zij bevoegd is, omdat er nog geen onderzoek heeft plaats gevonden dan wel dat óók zij bevoegd is inzake een reeds lopend
onderzoek naar een vermeende misstand. De WHK regelt de bevoegdheidsverdelingen tussen de verschillende instanties niet. Wel heeft
de wetgever met eventuele samenloop van bevoegdheden rekening gehouden, getuige de opname van de artikelen 17a en 17b in deze wet, waarin de mogelijkheid geboden wordt om samenwerkingsprotocollen165 op te stellen tussen het Huis en respectievelijk het OM of Toezichthouders166. Ik merk volledigheidshalve op, dat uit de WHK, vooralsnog blijkt, dat het Huis geen opsporings- noch handhavingsbevoegdheden heeft167. Bovendien mag het Huis zijnde een bestuursorgaan zich geen civielrechtelijke168, noch strafrechtelijke169
bevoegdheden toe-eigenen. Daarom zal de afdeling Onderzoek hoogstwaarschijnlijk in geval van een strafbaar feit en/of een handhavingssituatie door verwijzen naar een daartoe bevoegde instantie170, omdat het Huis hierin geen of slechts een beperkte rol zal (kunnen) spelen.
161 Artikel 6 lid 1 sub d, e en f WHK 162 Artikel 6 lid 1 sub d WHK
163 Kamerstukken II 2014/15, 34105, nr. 7
164 Kamerstukken II 2014/15, 34105, nr. 9, pagina 12 165 Kamerstukken 2012/13 33258, nr. 15 pagina 1
166 Kamerstukken II 2014/15, 34105, nr. 7, pagina 21; artikelen 17 a en 17b WHK 167 Artikel 8 lid 3 WHK
168 Artikel 112 Grondwet dit is uitdrukkelijk voorbehouden aan de rechtelijke macht 169 Artikel 113 Grondwet dit is uitdrukkelijk voorbehouden aan de rechtelijke macht 170 Artikel 6 lid 1 sub d WHK
29 Immers veel misstanden zijn in de Nederlandse rechtsorde al strafbaar gesteld in bijvoorbeeld het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek Economische Delicten, de
Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. In deze wetten zijn reeds andere
instanties bevoegd. Tenslotte dient sprake te zijn van een ernstige misstand171, terwijl ook hier het Huis een beperkte rol zal (kunnen) spelen, omdat het Huis geen civielrechtelijke -,
strafrechtelijk noch handhavingsbevoegdheden bezit. Het Huis is niet verplicht tot het instellen van een onderzoek, indien de verzoeker
onvoldoende meewerkt aan een zorgvuldig verloop van het onderzoek of er komen nieuwe
feiten aan het licht, die het verzoek kennelijk ongegrond maken172. Gedurende het onderzoek kan de afdeling Onderzoek informatie opvragen173, de gelegenheid
bieden van hoor en wederhoor aan de betrokken werkgever en werknemer174 en deskundigen raadplegen175. Wanneer het onderzoek is afgesloten, stelt de afdeling Onderzoek een
rapport176 op en zendt het concept naar de betrokken werkgever en werknemer, zodat zij in de gelegenheid zijn binnen vier weken schriftelijk commentaar te leveren op het concept177. De afdeling Onderzoek maakt het rapport uit eigen beweging openbaar178. Het Huis legt jaarlijks verantwoording af en zendt aan beide kamers der Staten-Generaal een overzicht van de aanbevelingen van het Huis en de wijze waarop aan de aanbevelingen gevolg is gegeven179. Tenslotte kan deze afdeling een bejegeningsonderzoek180 verrichten indien de klokkenluider hierom verzoekt. Ik merk op, dat in de WHK verder niets over deze bevoegdheid is geregeld.
171 Artikel 1 lid d onder punt 2 WHK 172 Artikel 8 lid 3 onder punten a en b WHK
173 Artikel 10 lid 2 van de werkgever in de publieke sector, artikel 13 lid 4 van de werkgever in de private sector WHK
174 Artikel 14 WHK 175 Artikel 15 WHK
176 Artikel 17 lid 1 WHK; in artikel 17 lid 2 de voorwaarden waaraan dit rapport dient te voldoen 177 Artikel 17 leden 4, 5 en 6 WHK
178 Artikel 17 lid 7 WHK 179 Artikel 17c WHK
