Overheidsbemoeienis in het maatschappelijk debat
Houdt de voorgestelde strafbaarstelling van negationisme stand?
14 januari 2019
Universiteit van Amsterdam Faculteit der rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Publiekrecht, sectie Staats- en bestuursrecht Afra Buijsman
Studentnummer: E-mail:
Abstract
Door Kamerlid Voordewind is het wetsvoorstel negationisme ingediend. Alhoewel beledigende ontkenningen van bepaalde genociden reeds worden ondervangen door de huidige wetgeving, wordt de expliciete strafbaarstelling van negationistische uitingen bepleit. De vraag is hoe deze uitbreiding van de strafwet zich verhoudt tot de vrijheid van meningsuiting en of zij stand houdt binnen het Nederlandse en het Europese rechtssysteem. Het in het openbaarheid ontkennen, op grove wijze bagatelliseren, goedkeuren of rechtvaardigen van volkerenmoord wordt in de voorgestelde wet strafbaar gesteld. Dit houdt een inperking van het recht op vrijheid van meningsuiting in. De uitingsvrijheid dient volgens de filosoof John Stuart Mill slechts bij uitzondering door overheidsbemoeienis te worden ingeperkt: veel ruimte voor een open maatschappelijk debat is hier het uitgangspunt. In het wetsvoorstel worden onder andere de Holocaust en de Armeense genocide genoemd. Uit jurisprudentieonderzoek blijkt dat de Nederlandse rechter en het EHRM beiden oordelen dat het ontkennen van de Holocaust niet onder de bescherming van de vrijheid van meningsuiting valt. De ontkenning van de Armeense genocide valt echter wel degelijk onder de uitingsvrijheid. Dit strookt niet met de inhoud van het wetsvoorstel. De Armeense genocide zou niet in de wet opgenomen dienen te worden, zeker nu de Nederlandse regering deze volkerenmoord niet expliciet erkent. In lijn met Mills’ theorie wordt geoordeeld dat de wet, zoals die uit het huidige voorstel volgt, niet tot stand dient te komen.
Inhoudsopgave
Abstract
Inleiding
1
1 Vrijheid van meningsuiting volgens John Stuart Mill
3
2 Vrijheid van meningsuiting in het Nederlandse en het Europese recht
9
2.1 Nederland 9
2.2 Europa 11
2.3 Perinçek 13
2.4 Mills uitgangspunten in de rechtssystemen 15
3 Wetsvoorstel strafbaarstelling negationisme
17
3.1 Aanvullend Protocol: aanleiding voor strafbaarstelling negationisme 17
3.2 Het wetsvoorstel strafbaarstelling negationisme 18
3.3 Wetenschappelijk debat
4 Armeense genocide
234.1 De Armeense genocide: een kort verslag 23
4.2 De Armeense genocide in de politiek 25
5 Holocaustontkenning en negationismewet vanuit Mills gedachtengoed
29
5.1 Holocaustontkenning vanuit Mills gedachtengoed 29
5.2 Wetsvoorstel strafbaarstelling negationisme vanuit Mills gedachtengoed 29
6 Conclusie
33
7 Literatuur
35
7.1 Jurisprudentieoverzicht 35
Inleiding
Wanneer iemand ervan overtuigd is dat de eerste maanlanding niet mogelijk was en stelt dat alle maanlandingen zijn verzonnen, zal dit een aantal wenkbrauwen doen fronsen.
Hoogstwaarschijnlijk zal de ontkenner als loochenaar worden bestempeld en zal hij niet serieus worden genomen. Kortom: de uitspraak zal niet veel aandacht krijgen. Wanneer het onderwerp van de ontkenning echter een volkerenmoord, zoals de Armeense genocide, is, zullen de reacties heftiger van aard zijn. Logisch: bij volkerenmoord lopen de emoties hoger op; overlevenden en nabestaanden zullen worden gekwetst wanneer hun lot wordt ontkend. Zou dit lot beschermd moeten worden, bijvoorbeeld door middel van wetgeving? Of kunnen de loochenaars worden terechtgewezen binnen het maatschappelijk debat en is bemoeienis van de overheid overbodig, misschien zelfs ongewenst?
In juni 2006 wordt door initiatiefnemer Voordewind, namens de ChristenUnie lid van de Tweede Kamer, een wetsvoorstel ingediend tot strafbaarstelling van negationisme: het in het openbaarheid ontkennen, op grove wijze bagatelliseren, goedkeuren of rechtvaardigen van volkerenmoord. Wanneer deze wet tot stand komt en daarmee het (beledigend) ontkennen van bepaalde genocides strafbaar wordt gesteld, lijkt de wetgever stelling te nemen inzake de in de wet genoemde voorbeelden van volkerenmoord. Moet de wetgever dit wel doen bij een kwestie waar nog discussie over mogelijk is? Is het niet te paternalistisch wanneer zij hierin bepaalt welke mening wel en welke niet wordt toegestaan?
Dit onderwerp wordt in deze tekst behandeld, aan de hand van de onderzoeksvraag: Hoe verhoudt de voorgestelde negationismewet zich tot de vrijheid van meningsuiting en houdt zij, met betrekking tot ontkenning van de Armeense genocide, stand bij het Europees Hof van de Rechten van de Mens?
De uitgangspunten van John Stuart Mill over de vrijheid van meningsuiting vormen de leidraad in het eerste gedeelte van deze tekst. Hier wordt besproken wat deze theorie impliceert voor de rol van de overheid binnen het maatschappelijk debat. Dit wordt gevolgd door een korte beschrijving van de vrijheid van meningsuiting binnen het Nederlandse recht en het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) wordt aangehaald: eerst wordt een aantal zaken betreffende Holocaustontkenning behandeld, waaruit de lijn van het EHRM duidelijk wordt.
Hierna wordt uitgebreid stilgestaan bij de meer recente uitspraak Perinçek, welke is toegespitst op de Armeense genocide. In hoeverre zijn de uitgangspunten van Mill in deze wetten en jurisprudentie terug te vinden?
Daaropvolgend zal aandacht besteed worden aan het wetsvoorstel negationisme. Er wordt bezien hoe de voorgestelde wet zich verhoudt tot de artikelen over groepsbelediging in het strafrecht. Daarnaast wordt de in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) genoemde
Armeense genocide uitgelicht. Over de Armeense genocide bestaat (nog) geen overeenstemming in het maatschappelijk debat, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de Holocaust. In het laatste deel van de tekst zullen bovengenoemde onderwerpen samenkomen en zal antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre de wet in strijd is met het Nederlandse recht en het EVRM en hoe zij zich verhoudt tot de theorie van Mill.
1
Vrijheid van meningsuiting volgens John Stuart Mill
Er kan een aantal theoretische rechtvaardigingen worden gegeven voor de vrijheid van
meningsuiting: deze vrijheid wordt verbonden met individuele autonomie en zelfontplooiing; met het zoeken naar de waarheid en met de democratie en zij kan daarnaast zorgen voor
maatschappelijke stabiliteit.1 Alhoewel deze grondslagen in de literatuur in wisselende combinaties voorkomen, zijn er auteurs die één bepaalde rechtvaardiging benadrukken. De rechtvaardiging die door John Stuart Mill wordt aangehangen is waarheidsvinding.2 Mede
vanwege de idee dat individuele vrijheid (van meningsuiting) en maatschappelijke vooruitgang in elkaars verlengde liggen, wordt in de literatuur vaak gewezen naar de theorie van deze
negentiende-eeuwse filosoof.3
De vrijheid van meningsuiting staat hoog in het vaandel bij Mill. In zijn Over Vrijheid bepleit hij een zo groot mogelijke maatschappelijke discussie, met weinig tot geen
overheidsbemoeienis. De overheid kan de neiging hebben om bepaalde ongewenste uitlatingen in te perken. Mill geeft drie mogelijke situaties waaruit blijkt dat het onderdrukken van deze
gewraakte uitlatingen ongewenst is. Allereerst noemt hij de mogelijkheid dat uit een discussie blijkt dat een onderdrukte uitlating volledig waar is. De vrijheid om opvattingen tegen te spreken en te weerleggen, is beslissend om de waarheid aan te nemen.4 In de tweede plaats is het mogelijk dat de onderdrukte mening deels waar is. Het komt vaak voor dat van twee tegenstrijdige
stellingen niet de één waar is en de ander onwaar, maar dat zij de waarheid samen delen.5 Bij elk onderwerp waarover verschil van mening mogelijk is, hangt de waarheid af van een evenwicht dat bereikt moet worden tussen twee stelsels van elkaar bestrijdende redeneringen6: twee stelsels die in discussie eventueel kunnen worden samengebracht. Zelfs in het derde geval, wanneer de onderdrukte mening volledig onwaar is, kan zij van waarde zijn. Een waarheid verwordt tot een dood dogma, wanneer zij niet geregeld ter discussie wordt gesteld, door middel van zowel ware als onware stellingen.7
1 Nieuwenhuis 2014, p. 158. 2 Nieuwenhuis 2015, p. 26. 3 Nieuwenhuis 2014, p. 158. 4 Mill 1859, p. 57. 5 Ibidem, p. 89. 6 Ibidem, p. 77. 7 Ibidem, p. 76.
Mill kan allerlei redenen bedenken waarom het onmogelijk is vast te stellen waar de grenzen van de vrijheid van meningsuiting gelegd dienen te worden.8 Filosoof en journalist Rob Wijnberg geeft aan dat de vrijheid van meningsuiting de eigenaardige, paradoxale eigenschap bezit dat ze enkel bestaat bij gratie van het opschorten van haar afbakening. Immers, de grenzen die meningsuiting vereist, om van vrijheid te kunnen spreken, zijn juist onderwerp van discussie, en kunnen dus niet de grenzen van diezelfde discussie vormen.9 Het doel van de meningsuiting is volgens hem het in beweging houden van onze opvattingen door de definitieve vaststelling van een absolute waarheid principieel op te schorten. Wijnberg noemt hier dat de vrijheid van meningsuiting ertoe dient om nooit tot een vaststelling van ‘goed’ en ‘kwaad’ te komen.10 Door deze bewoordingen lijkt dit toegespitst op de morele waarheid, maar uit de stelling dat de vrijheid van meningsuiting bovenal het recht is om ‘waarheden’ en ‘wereldbeelden’ te betwijfelen, valt af te leiden dat hij daarmee ook feitelijke uitlatingen bedoelt. Eveneens kan bij Mills theorie de vraag worden gesteld of deze naast meningen, tevens (onjuiste) uitlatingen van feitelijke aard behelst. Het motto van Mill dat de waarheid van een uitlating pas kan blijken indien de uitlating bestreden kan worden, kan tot op zekere hoogte ook op feitelijke beweringen van toepassing worden geacht. Voor feitelijke beweringen geldt namelijk evenzeer dat de mogelijkheid van tegenspraak en weerlegging wellicht de ‘very condition of truth’ is. Zo beschouwd zou de vrijheid van meningsuiting dan ook feitelijke mededelingen moeten beschermen.11 De vraag of feiten onder de uitingsvrijheid dienen te vallen, is overigens pas van belang wanneer het gaat om onjuiste uitingen van feitelijke aard. Bij een mening die indruist tegen de communis opinio, kan worden betoogd dat het een deel van de waarheid meedraagt. Bij een onjuiste uiting van feitelijke aard is dat argument in ieder geval minder sterk en valt het wellicht in het geheel weg. In lijn met Mills theorie, zou bij zo’n uiting, die niet bijdraagt aan de waarheidsvinding, de vraag gesteld kunnen worden of die uiting onder de uitingsvrijheid zou moeten worden geschaard. Het resultaat van Mills betoog lijkt duidelijk: het verbieden van een bijdrage aan de intellectuele discussie, schaadt vrijwel altijd een maatschappelijk belang12. Waar het onjuiste uitlatingen van feitelijke aard betreft, is het de vraag of zij naar Mills idee onder de uitingsvrijheid vallen.
8 Mill 1859, p. 98. 9 Wijnberg 2010, p. 33. 10 Ibidem, p. 31.
11 Nieuwenhuis 2014, p. 160. 12 Nieuwenhuis 2015, p. 28.
De manier waarop een opvatting verdedigd wordt, ook al is zij waar, kan verwerpelijk zijn en terecht ten strengste worden afgekeurd.13 Mill noemt als ergste vorm van dit soort vergrijpen de sofistische redeneringen: het verzwijgen van feiten en het verkeerd weergeven van
argumenten. Mill schrijft: ‘Maar dit alles wordt zelfs in de ergste mate voortdurend in goed vertrouwen gedaan door mensen die niet voor onwetend of ondeskundig doorgaan (…). Daarom is het zelden
mogelijk om een verkeerde voorstelling van zaken naar eer en geweten en op goede gronden als een moreel vergrijp aan te wijzen; en de wet zou zich nog veel minder moeten aanmatigen om bij dit soort misdragingen in het debat in te grijpen.’14 Zelfs in een verwerpelijke manier van debatteren, vindt Mill geen aanleiding tot ingrijpen door de overheid.
De meest dringende reden om het regeringsingrijpen te beperken, is het grote gevaar dat de regering meer macht krijgt dan nodig is.15 Naar Mills idee behoort het tot de meest
ingewikkelde en moeilijke vragen van het regeren om het punt te bepalen waarop het kwaad begint dat voor de menselijke vrijheid en vooruitgang zo’n bedreiging vormt; om zoveel voordeel van een gecentraliseerde macht en informatie te trekken als mogelijk is, zonder dat een te groot deel van de algemene praktijk overgaat in regeringshanden.16 Dit valt naast de menselijke vrijheid in het algemeen, tevens toe te passen op de vrijheid van meningsuiting in het bijzonder.
Uitlatingen van een individu kunnen anderen schaden, zonder dat er een wet wordt geschonden. In dat geval kan de overtreder niet door de wet, maar wel door de publieke opinie terecht worden gewezen.17 De discussie kan op die manier open en zonder overheidsbemoeienis worden gevoerd. Mill wil de vrijheid voor sterk afwijkende meningen veilig stellen tegen de neiging van overheid om in te grijpen.18 Ingrijpen vanuit de overheid kan echter niet geheel worden uitgesloten. Hier biedt het schadebeginsel uitkomst: enkel wanneer een uitlating direct leidt tot schade, kan deze door de overheid worden ingeperkt. Kortom: de overheid moet in geval van direct dreigende schade de bevoegdheid hebben om in te grijpen, maar tegelijkertijd dient deze bevoegdheid dusdanig ingeperkt te zijn dat het maatschappelijk debat niet wordt belemmerd.
Het is de vraag hoe deze twee uitgangspunten zich tot elkaar verhouden. Indien de
waarheidsvinding leidend is, dient geen beroep te worden gedaan op het schadebeginsel. Immers,
13 Mill 1859, p. 98. 14 Ibidem, p. 99. 15 Ibidem, p. 170. 16 Ibidem, p. 174. 17 Ibidem, p. 127. 18 Nieuwenhuis 2014, p. 159.
wanneer het schadebeginsel wordt toegepast, is zij direct leidend en prevaleert zij boven de waarheidsvinding. Omdat Mill zich over dit punt niet expliciet heeft uitgelaten, is het antwoord op deze vraag niet eenduidig te geven. Een complete beschrijving van Mills denkwereld voert te ver voor deze bijdrage, al zal het niet misstaan een duiding te geven van de mogelijke reden waarom Mill de verhouding tussen de uitgangspunten onbesproken laat.
Wanneer Mill zijn theorie in Over Vrijheid had beperkt tot het schadebeginsel, zou hij het ons gemakkelijker hebben gemaakt. Dan zouden we kunnen zeggen dat hij een echte liberaal was, die vrijheid als hoogste prioriteit stelde.19 Maar in de inleiding schrijft hij: ‘Ik beschouw het nut als de uiteindelijke toetssteen van alle ethische problemen’. Uit deze opmerking blijkt dat Mill het nut een hogere prioriteit gaf dan de vrijheid. In dit opzicht is hij een rationalist: iemand die ook in ethische vraagstukken meent te kunnen komen tot algemeen geldige uitspraken.20 Dit betekent echter niet dat de twee tegenover elkaar staan: voor Mill bestond er geen tegenstelling tussen vrijheid en waarheid.21 De hedendaagse scheiding tussen kennis en ethiek, zou hij onbegrijpelijk hebben gevonden.22 Met de komst van de massasamenleving ontstond een noodzaak voor rationaliteit: er was vraag naar rechtvaardige en redelijke regels om het
maatschappelijk leven te reguleren. Gesteld voor de noodzaak om problemen op te lossen, werd een utilistische moraal op de voorgrond gebracht, die zich concentreerde op de berekening en beoordeling van de effecten van het menselijk handelen. Daarmee is rationalisme als ideaal uit het oog verloren.23
Men zou Mill kunnen verwijten dat hij de ontwikkeling van de rationalisering heeft onderschat.24 Mill behoorde tot die vooraanstaande negentiende-eeuwse intellectuelen die de drang hadden om de wereld te modelleren naar hun eigen morele en intellectuele overtuigingen.25 Mills toekomstbeeld kende meer vrijheid en rationaliteit dan wat de werkelijkheid ons nu brengt. Rationaliteit, of waarheidsvinding, als ideaal kan naar Mills idee naast vrijheid bestaan. Doordat de waarheidsvinding als noodzaak is ontstaan, is de tegenstelling opgekomen. De vingerwijzing
19 Van Holthoon 2002, p. 19 – 20. 20 Ibidem, p. 20. 21 Ibidem, p. 21. 22 Ibidem, p. 22. 23 Ibidem, p.23 – 24. 24 Ibidem, p. 24. 25 Ibidem, p. 21 – 22.
die Mill ons doet is dat het conflict tussen rationaliteit en vrijheid niet hoort te bestaan, omdat anders geen van beide deugt als ideaal.26
Nu Mill zich niet heeft uitgelaten over dit punt, is de toepassing van de uitgangspunten aan interpretatie onderhevig. Om Mills theorie toe te kunnen passen, wordt er in deze bijdrage voor gekozen om de waarheidsvinding op de voorgrond te stellen. Zoals gezegd, wordt de waarheidsvinding buiten spel gezet bij een te breed schadebeginsel. Echter, indien het
schadebeginsel nauw wordt uitgelegd, zal deze indamming van de waarheidsvinding meevallen.27 Wanneer minder uitingen schade veroorzaken, omdat de term schade eng wordt uitgelegd, zal de waarheidsvinding hier in minder gevallen door worden beperkt. Een centraal probleem in Mills theorie is dat hij niet specificeert wat hij onder precies onder ‘schade’ verstaat.28 Uit zijn teksten valt af te leiden dat met de nodige strengheid opgetreden dient te worden tegen hen die levens of bezittingen vernietigen.29 Waar het louter om opvattingen gaat, kan de zaak anders liggen. Opvattingen zijn niet langer onschendbaar, als de omstandigheden waaronder zij naar voren worden gebracht zodanig zijn, dat zij daardoor een openlijke aansporing tot misdadige handelingen worden. Mill: ‘De opvatting dat graanhandelaren de armen uithongeren (…) hoort
ongemoeid te blijven, zolang deze slechts door de pers wordt verspreid, maar mag terecht worden gestraft, wanneer zij in een toespraak wordt verkondigd tegen een opgewonden menigte die voor het huis van een graanhandelaar te hoop is gelopen’.30 Hieruit kan worden opgemaakt dat handelingen waaruit fysieke schade voortkomt en uitingen die aansporen tot geweld vallen onder Mills idee van schade. Andere uitingen, die niet tot geweld aansporen, vallen niet onder het begrip. Of een uiting aanspoort tot geweld, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals in het voorbeeld van de graanhandelaar. Bovendien is duidelijk dat Mill huiverig is voor het gebruik van het criterium ‘aanstoot’ als grond voor beperking. Naar Mills idee is het hierbij niet duidelijk waar de grens voor het verbod wordt gelegd: men zal aanstoot nemen aan een aanval die krachtig en
overtuigend is en zij daarop gaan antwoord hebben.31 Op grond van het voorgaande valt niet vast te stellen of Mill beledigende uitlatingen in zijn algemeenheid al dan niet schadelijk vindt. Dat zal per geval moeten worden beoordeeld.
26 Van Holthoon 2002, p. 25. 27 Turner 2014, p. 300. 28 Ibidem, p. 299. 29 Van Holthoon 2002, p. 16. 30 Mill 1859, p. 101. 31 Ibidem, p. 98.
De vrijheid van meningsuiting is als gezegd voor Mill van grote betekenis. Hij geeft duidelijk aan waarom het onderdrukken van gewraakte opvattingen, (deels) waar of niet, ongewenst is. Hierbij komt hij tot de conclusie dat het verbieden van een bijdrage aan de
intellectuele discussie, vrijwel altijd een maatschappelijk belang schaadt. Waar de grenzen van de uitingsvrijheid liggen is niet precies vast te stellen, voornamelijk omdat deze grenzen zelf
onderwerp van discussie zijn. Wel is duidelijk dat Mills theorie naast meningen, tevens feitelijke uitlatingen omvat. Waar het onjuiste uitingen van feitelijke aard betreft, kan desalniettemin de vraag worden gesteld of zij onder de uitingsvrijheid vallen, nu zij niet bijdragen aan de
waarheidsvinding. Mill bepleit weinig overheidsbemoeienis. De belangrijkste reden hiervoor is het gevaar dat de overheid meer macht krijgt dan nodig is. Toegepast op de vrijheid van
meningsuiting betekent dit zo min mogelijk ingrijpen door de overheid in het maatschappelijk debat. De overheid dient zich wat betreft het debat op de achtergrond te houden en zou enkel mogen ingrijpen wanneer er directe schade dreigt. In lijn met deze uitgangspunten is het vooraf verbieden van bepaalde uitlatingen, bij zowel meningen als feitelijke uitlatingen, door de overheid niet toegestaan. Hoe de waarheidsvinding en het schadebeginsel zich tot elkaar verhouden, blijkt niet uit Mills teksten. In deze bijdrage wordt ervan uitgegaan dat de
waarheidsvinding leidend is en het schadebeginsel daarop van toepassing is. Daarbij wordt het begrip ‘schade’ smal opgevat, waardoor de waarheidsvinding slechts in een klein aantal gevallen door het schadebeginsel wordt ingeperkt.
2
Vrijheid van meningsuiting in het Nederlandse en het Europese recht
In dit hoofdstuk wordt uiteengezet hoe de vrijheid van meningsuiting in het Nederlandse recht en het EVRM is vastgelegd. Daarbij worden de rechtvaardiging, de reikwijdte, de
beperkingsgronden en de belangrijkste jurisprudentie besproken. Bijzonder aandacht wordt besteed aan de zaak Perinçek. Tot slot zal worden besproken hoe de uitgangspunten van Mill in deze rechtssystemen terug zijn te vinden.
2.1
Nederland
De vrijheid van meningsuiting is in Nederland vastgelegd in artikel 7 van de Grondwet. Wanneer de eerste drie leden, respectievelijk drukpersvrijheid, omroepvrijheid en diverse uitingsvrijheden, integraal worden benaderd, volgt uit de drie onderdelen gezamenlijk een algemeen recht op uitingsvrijheid. Bij de grondwetswijziging in 1983 heeft de regering de klassieke grondrechten algemeen gekarakteriseerd door te stellen dat zij tot doel hebben de persoonlijke autonomie te handhaven. Deze rechten verzetten zich tegen ingrijpen door de overheid in het persoonlijke leven. Deze algemene rechtvaardiging van de grondrechten is terug te vinden bij de
rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting. Naast het belang voor intermenselijk contact en individuele ontplooiing, vormt zij een voorwaarde voor de participatie van de burger in de publieke zaak. De grondwetgever noemt twee rechtvaardigingen van de vrijheid van
meningsuiting: de individuele ontplooiing en de democratische participatie.32 Dit is terug te zien in de jurisprudentie, waar de uitingsvrijheid zich tussen twee polen lijkt te bewegen: het individu met zijn innerlijke overtuiging33 en het maatschappelijk debat34. Omdat er een verbinding bestaat tussen vrijheid van meningsuiting en democratie, dient er de nodige ruimte te bestaan voor een stevige politieke discussie, ook wanneer het heikele onderwerpen betreft.35 In 1971 luidde de opvatting van de regering hierover: ‘alles, zelfs felle kritiek die in die groep leven of op gedrag van hen, die tot de groep behoren, blijkt buiten het bereik van de strafwet’36.
Artikel 7 leden 1 en 3 Grondwet zien toe op het ‘openbaren’ van ‘gedachten en gevoelens’. De reikwijdte van de bescherming van dit grondrecht wordt in belangrijke mate
32 Nieuwenhuis 2015, p. 223.
33 Bijvoorbeeld HR 15 april 1994, NJ 1994, 608.
34 Bijvoorbeeld HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 (PDA tegen Grubben). 35 Nieuwenhuis 2015, p. 279.
bepaald door de invulling van deze termen. Van openbaren is sprake als de – mogelijke – ontvangers een onbepaalde groep vormen. De grens van gebruik van de term is niet volstrekt duidelijk.37 Wat betreft het begrip ‘gedachten en gevoelens’ bestaat in de jurisprudentie enige onduidelijkheid over de reikwijdte en interpretatie. Wel is duidelijk dat over het algemeen niet snel aangenomen zal mogen worden dat gedachten of gevoelens ontbreken.38
De grondwetgever heeft zich niet expliciet uitgelaten over de positie van als juist gepresenteerde onjuiste inlichtingen. Uit wetgeving en rechtspraak kan opgemaakt worden dat deze uitlatingen eerder aan bepaalde beperkingen onderhevig zijn, zonder dat ze van meet af aan buiten de reikwijdte van de uitingsvrijheid hoeven te vallen. In het geval dat redelijk betrouwbare bronnen elkaar tegenspreken, is discussie over de juiste feiten zeker beschermd.39 Het EHRM stelt dat binnen de maatschappelijke discussie, het gewicht van de uitingsvrijheid minder groot is bij onjuiste of onzorgvuldige feitelijke berichtgeving dan bij waardeoordelen. De Nederlandse jurisprudentie strookt hiermee.40
Het grondrecht op vrijheid van meningsuiting kan worden beperkt. De Nederlandse grondwet kent geen misbruik van grondrecht. Het pakket van normen dat bescherming biedt tegen aantasting van grondrechten door het uitoefenen van grondrechten, is voldoende om ernstig misbruik tegen te gaan. De strafrechtelijke normen tegen discriminatoire uitlatingen maken hier deel van uit.41 Hierbij wordt gedoeld op een de bescherming van minderheidsgroepen in artikel 137 c t/m e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.). Deze artikelen houden respectievelijk groepsbelediging, het aanzetten tot haat en de verspreiding van een uitlating met een dergelijke inhoud in. Bij het vaststellen of een uitlating beledigend is, dient een aantal stappen te worden doorlopen. Bij het beoordelen van het beledigende karakter is noch de intentie van de publicist, noch het gevoel van de beledigde zonder meer beslissend. Er dient een beoordeling naar
objectieve maatstaven plaats te vinden. Voor deze beoordeling kan de context waarin de uitspraak wordt gedaan van groot belang zijn. Dit geldt vooral bij een overtreding van artikel 137c Sr. en in mindere mate bij een overtreding van artikel 137d Sr. De context van het publieke debat kan aan een op zichzelf beledigende uitlating dat karakter ontnemen, mits de uitlating niet onnodig grievend is. Het verband tussen de specifieke uitlating en het dienen van het algemeen
37 Nieuwenhuis 2015, p. 213. 38 HR 9 februari 1993, NJ 1993, 646.
39 Hof Amsterdam, 4 april 1974, NJ 1974, 528 (Pater Kotte). 40 HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 (PDA tegen Grubben). 41 TK 1976/77, 13872, 7, p. 4.
belang moet wel vrij direct van aard zijn.42 De formule ‘nodeloos grievend’ is te begrijpen als een compromis tussen het belang van de vrijheid van meningsuiting en de met de beperking gediende belangen.43 Het is aan de rechter om te beoordelen of de mate van grievend zijn ‘nodeloos’ is. Deze term dient te worden geobjectiveerd, maar zelfs dan is het niet gemakkelijk om te bepalen wat onnodig grievend is. Een ander punt waar onduidelijkheid over kan bestaan is de vraag wanneer een uitlating een bijdrage levert aan het maatschappelijk debat. De Hoge Raad heeft de verbinding tussen de uitlating en het maatschappelijk debat niet elke keer op dezelfde wijze omschreven.44
De ontkenning van de Holocaust wordt in Nederland onder bepaalde omstandigheden als strafbare groepsbelediging bestempeld.45 Uit de jurisprudentie blijkt dat Holocaustontkenning niet bijdraagt aan het maatschappelijk debat. Sterker nog, er wordt gewezen op de overweging van het EHRM dat de ontkenning als misbruik van recht is te beschouwen.46
2.2
Europa
Het recht op vrijheid van meningsuiting is op Europees niveau vastgelegd in artikel 10 EVRM. Het EHRM benadrukt het belang van de rechten die worden beschermd door artikel 10, dat één van de essentiële grondslagen vormt van een democratische samenleving, één van de
basisvoorwaarden voor zijn vooruitgang en de ontwikkeling van het individu.47
Onder de democratie valt niet enkel het politieke bestel: het betreft een pluralistische, open en tolerantie samenleving. Vergeleken met het bereik van artikel 7 Grondwet, is de reikwijdte van artikel 10 EVRM breder: niet enkel de uitingsvrijheid, maar tevens het koesteren van bepaalde meningen en het ontvangen van informatie zijn expliciet beschermd.48 Naar mening van het Hof dient in een tolerante samenleving een open discussie plaats te kunnen vinden. Hierom dient de vrijheid van meningsuiting ook kwetsende, choquerende en verontrustende uitlatingen te beschermen.49 Indien er sprake is van een bijdrage aan een politieke of maatschappelijke
42 Nieuwenhuis 2015, p. 219. 43 Ibidem, p. 285.
44 Ibidem, p. 280.
45 Bijvoorbeeld HR 27 oktober 1987, NJ 1988, 538; Rb. Utrecht 22 april 2010, LJN BM5860 en Hof Arnhem 19 augustus 2010, LJN BN4204.
46 Hof Arnhem 19 augustus 2010, LJN BN4204.
47 EHRM 7 december 1976, 5493/72, PCA A Vol. 24 (Handyside tegen Verenigd Koninkrijk), R.O. 48. 48 Nieuwenhuis 2015, p. 309.
discussie, neemt het gewicht van de vrijheid van meningsuiting toe50, vanwege het publieke belang van de uiting. De interpretatie van de geschiedenis wordt onder meer gerekend tot zaken van publiek belang.51
De vrijheid van meningsuiting mag onder bepaalde omstandigheden worden ingeperkt. Zo’n inmenging dient in beginsel te voldoen aan de in het tweede lid geformuleerde
voorwaarden: bij wet voorzien, met een legitiem doel en noodzakelijk in een democratische samenleving. De eerste twee voorwaarden leveren over het algemeen weinig problemen op bij een inmenging in de uitingsvrijheid. De kern van het oordeel van het Hof wordt daarom vaak gevormd door de toetsing van de noodzakelijkheid van een inbreuk. Noodzakelijkheid houdt hier in dat er sprake moet zijn van een ‘pressing social need’ en dat de beperking proportioneel moet zijn. De toetsing komt hierbij in veruit de meeste gevallen neer op een afweging tussen het belang dat met de beperking is gediend en het belang van de vrijheid van meningsuiting. Daarbij geldt: hoe groter de beperking, hoe groter het daarmee nagestreefde belang moet zijn52. Hier speelt een aantal factoren een rol, zoals de aard en ernst van de inbreuk, de ernst van de belangenaantasting die door de uiting is veroorzaakt, de context van de inbreuk en de hoogte en aard van de
opgelegde sancties. 53 Bij misbruik van recht, wanneer de vrijheid van meningsuiting gebruikt wordt bij het streven naar het vernietigen van de in het verdrag genoemde rechten, hoeft niet aan de voorwaarden uit het tweede lid te worden voldaan. Bij dit misbruik wordt namelijk gebruik gemaakt van artikel 17 EVRM.
De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: Commissie) en het EHRM hebben beiden verschillende zaken betreffende Holocaustontkenning behandeld. De Commissie oordeelde de inperking van de uitingsvrijheid in het merendeel van deze gevallen ‘necessary in a democratic society’.54 Hierbij refereerde zij regelmatig aan artikel 17 EVRM bij het beoordelen van de noodzakelijkheid van de beperking. Zo toegepast wordt misbruik van recht eigenlijk een integraal onderdeel van de noodzakelijkheidstoets uit artikel 10, lid 2 EVRM.55 Volgens dezelfde redenering als de Commissie acht het EHRM de inperking in drie zaken
50 Nieuwenhuis 2015, p. 310.
51 EHRM 23 september 1998, 24662/94 (Lehideux & Isorni tegen Frankrijk). 52 Nieuwenhuis 2015, p. 317.
53 SDU, Commentaar op Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden artikel 10, C.5 (online, bijgewerkt op 21 juli 2017).
54 Bijvoorbeeld ECRM 18 oktober 1995, 25062/94 (Honsik tegen Oostenrijk). 55 Bijvoorbeeld ECRM 11 januari 1995, 21128/92 (Walendy tegen Duitsland).
noodzakelijk in een democratische samenleving.56 Het EHRM oordeelt dat het bestraffen van Holocaustontkenning niet in strijd met is met artikel 10 EVRM.57 Naar het oordeel van het Hof ondermijnt de ontkenning van de Holocaust de strijd tegen racisme en antisemitisme. Degenen die de Holocaust ontkennen, hebben zo beschouwd bedoelingen die de uitlating binnen het bereik van artikel 17 EVRM doen vallen.58 Indien uit een uitlating minachting voor de slachtoffers van de Holocaust spreekt en deze daarmee haaks staat op ‘the text and spirit of the Convention’, valt deze onder het bereik van artikel 17 EVRM.59 Alhoewel de ruimte ervoor niet altijd even groot is, moet discussie over de interpretatie van de geschiedenis wel degelijk mogelijk zijn.60
Bovenstaande uitspraken gaan ieder over de ontkenning van de Holocaust. De Holocaust is door het EHRM vastgesteld als ‘clearly established historical fact’.61 De bescherming van artikel 10 EVRM valt hierbij weg, doordat de uitspraak met artikel 17 EVRM in het gedrang komt. De gedachte hierachter lijkt te zijn dat er over deze gebeurtenis dusdanig veel
overeenstemming bestaat, dat het ontkennen ervan niet meer is toegestaan. Het Hof heeft recentelijk een zaak gewezen waarin niet de Holocaust, maar de Armeense genocide werd ontkend.62
2.3
Perinçek
De Turkse jurist en politiek actieve Perinçek ontkent in 2005 in Zwitserland tijdens een aantal persconferenties dat het Ottomaanse Rijk in 1915 en volgende jaren genocide heeft gepleegd tegen de Armeense bevolking. Hiervoor wordt hij veroordeeld vanwege overtreding van de Zwitserse strafwet. Perinçek dient daarop een klacht in bij het EHRM vanwege schending van artikel 10 EVRM. De Grote Kamer beoordeelt of de inperking hier gerechtvaardigd is. De vraag of het gaat om een wettelijk voorschrift en of de inperking een legitiem doel dient, leveren geen noemenswaardige problemen op. De Grote Kamer richt zich daarom hoofdzakelijk op de vraag of inperking noodzakelijk is in de democratische samenleving. Hierbij gaat het om de inperking van
56 EHRM 2 februari 2000, 32307/96 (Schimanek tegen Oostenrijk); EHRM 13 december 2005, 7485/03, (Witzsch tegen Duitsland) en EHRM 7 juni 2011, 48135/08 (Gollnisch tegen Frankrijk).
57 EHRM 24 juni 2003, 65831/01 (Garaudy tegen Frankrijk). 58 Nieuwenhuis 2015, p. 331.
59 EHRM 13 december 2005, 7485/03 (Witzsch tegen Duitsland).
60 EHRM 23 september 1998, 24662/94 (Lehideux & Isorni tegen Frankrijk). 61 Ibidem.
de uitingsvrijheid van Perinçek specifiek, niet om de geldigheid van de bepaling in de Zwitserse strafwet in het algemeen.
Ten aanzien van de vraag of de veroordeling van Perinçek al dan niet noodzakelijk moet worden geacht in de Zwitserse democratische samenleving, overweegt de Grote Kamer dat het recht op vrije meningsuiting moet worden afgewogen tegen het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven, artikel 8 EVRM. De negatieve stereotypering van een groep, kan invloed hebben op de groepsidentiteit en daarmee raken aan het privéleven van de leden van die groep.63 Het is aan het Hof om te bepalen welk gewicht wordt gegeven aan beide rechten en hierbij een balans te vinden die past bij de omstandigheden van dit geval.64 Het Hof oordeelt dat de
uitlatingen van Perinçek niet gericht zijn op het oproepen tot haat of intolerantie. De uitlating is politiek van aard en verdient zelfs extra bescherming, omdat ze valt onder het publieke belang.65 Bij het beoordelen van de context waarin de uitlatingen zijn gedaan en de ‘pressing social need’ die voor een beperking vereist is, geeft het Hof aan dat de historische ervaringen van een staat een belangrijke factor zijn. Hier neemt de Holocaust een bijzondere positie in: naar het oordeel van het Hof niet enkel omdat het is vastgesteld als ‘clearly established historical fact’, maar vooral omdat een ontkenning van de Holocaust, ook wanneer het onder de noemer van historisch debat wordt geschaard, altijd een antidemocratische ideologie en antisemitisme inhoudt.66
Volgens het Hof bestaat er geen noemenswaardige connectie tussen Zwitserland en de
gebeurtenissen die in 1915 en de jaren erna in het Ottomaanse Rijk plaatsvonden. Bovendien was er in Zwitserland geen sprake van veel spanning of een speciale historische gevoeligheid
aangaande dit onderwerp, ten tijde van de uitspraken. Het Hof gaat vervolgens in op de
tijdfactor.67 In een eerdere uitspraak geeft zij aan dat de schade van een uitspraak bij een verloop van veertig jaar sinds een gebeurtenis niet dezelfde is als bij een verloop van twintig jaar.68 In de onderhavige zaak is het tijdsverloop groter: ongeveer negentig jaar. Ten tijde van de uitlatingen zijn er weinig of geen overlevenden van de gebeurtenissen meer en alhoewel de gebeurtenis nog leeft binnen de Armeense gemeenschap, kan de tijdfactor volgens het Hof niet worden miskend. Mede op grond van deze argumenten komt de Grote Kamer van het Hof tot de conclusie dat de
63 EHRM 15 oktober 2015, 27510/08 (Perinçek tegen Zwitserland), R.O. 200 e.v. 64 Ibidem, R.O. 198 en 228.
65 Ibidem, R.O. 229 e.v. 66 Ibidem, R.O. 242 e.v. 67 Ibidem, R.O. 249 e.v.
veroordeling niet noodzakelijk moet worden geacht in de Zwitserse democratische samenleving en dat er daarmee sprake is van een schending van artikel 10 EVRM.
Deze schending is met een kleine meerderheid vastgesteld: slechts tien van de zeventien rechters vonden dat er sprake was van een schending, de anderen hadden een (deels) afwijkende mening. Rechter Nussberger is het niet met de meerderheid eens wat betreft het belang van de geografische, historische en tijdfactor. Wetten waarin negationisme wordt verboden zouden overal mogelijk moeten zijn, onafhankelijk van hoe ver geografisch of hoe lang historisch de gebeurtenissen zich hebben voorgedaan. Het feit dat staten die direct bij een gebeurtenis
betrokken zijn, eerder tot dit soort wetten zijn geneigd, maakt niet dat andere staten hierin moeten worden belemmerd.69 Een groep rechters die het eveneens met de uitspraak oneens is, oordeelt dat het minimaliseren van het belang van de uitlatingen, door geografische grenzen te vinden en door dusdanig te focussen op het tijdsverloop, strijdig is met de manier waarop de mensenrechten dienen te worden beschermd.70 Bovendien heeft de meerderheid een verkeerd begrip van de gewraakte uitspraken. Deze zijn niet politiek van aard, maar behelzen een belediging van het gehele Armeense volk: het is denigrerend voor de herinneringen van de slachtoffers. Dommering sluit zich hierbij aan: misdrijven tegen de mensheid zijn niet geografisch te beperken en zij verjaren niet.71
2.4
Mills uitgangspunten binnen de rechtssystemen
Zoals aangegeven heeft Mill de vrijheid van meningsuiting hoog in het vaandel staan. Zijn theoretische kijk op dit grondrecht is vooral gericht op het beperken van overheidsbemoeienis. Het grote gevaar hier is dat de overheid te veel macht krijgt. Op een aantal punten is de theorie van Mill terug te vinden in de Nederlandse en Europese rechtssystemen.
Allereerst houdt de rechtvaardiging van de uitingsvrijheid in beide rechtssystemen de uitgangspunten van Mills theorie in. De Nederlandse grondwetgever geeft als rechtvaardiging de individuele ontplooiing en de democratische participatie. Het EHRM noemt de uitingsvrijheid
één van de essentiële grondslagen van een democratische samenleving en één van de
69 Deels overeenstemmende en deels afwijkende mening van rechter Nussberger bij EHRM 15 oktober 2015, 27510/08 (Perinçek tegen Zwitserland).
70 Deels overeenstemmende en deels afwijkende mening van rechter Spielmann, c.s. bij EHRM 15 oktober 2015, 27510/08 (Perinçek tegen Zwitserland).
basisvoorwaarden voor zijn vooruitgang en de ontwikkeling van het individu. In beide gevallen valt duidelijk het liberalisme en de waarheidsvinding van Mill te lezen.
De overheid kan de neiging hebben om bepaalde uitlatingen te beperken. Naar het idee van Mill is dat ongewenst, omdat het in de meeste gevallen een maatschappelijk belang schaadt. Het grote belang van het maatschappelijk debat is in zowel het Nederlandse als het Europese rechtssysteem terug te vinden. In Nederland geldt dat het feit dat een op zichzelf beledigende uitlating in een context van publiek debat plaatsvindt, dat beledigende karakter kan ontnemen. Het EHRM heeft geoordeeld dat bij beoordeling van een uitspraak, het gewicht aan de
uitingsvrijheid toeneemt, indien zij bijdraagt aan een politieke of maatschappelijke discussie. Kortom: hoe groter het publieke belang, hoe zwaarder de meningsuiting meetelt.
Wanneer het gaat om onjuiste of onzorgvuldige berichtgeving, komt de uitingsvrijheid binnen het maatschappelijk debat, naar de mening van het EHRM, minder gewicht toe. Dit strookt met de Nederlandse jurisprudentie en wetgeving: hoewel als juist gepresenteerde onjuiste inlichtingen binnen de reikwijdte van de uitingsvrijheid vallen, zijn zij eerder aan beperking onderhevig. Zoals gezegd zou het kunnen worden betoogd dat feitelijke uitingen in Mills theorie onder de vrijheid van meningsuiting vallen. Omdat onjuiste uitingen van feitelijke aard niet bijdragen aan de waarheidsvinding, blijft het echter de vraag of ook deze uitingen onder de vrijheid van meningsuiting kunnen worden geschaard. De onjuiste feitelijke uitlatingen vallen in beide rechtssystemen wel degelijk onder de uitingsvrijheid, maar kunnen in beide gevallen eerder worden beperkt dan bijvoorbeeld waardeoordelen. Met Mills theorie in gedachte rijst hierbij de vraag of de uitingen eerder kunnen worden beperkt, omdat zij minder gewicht in de schaal leggen bij de waarheidsvinding.
3
Wetsvoorstel strafbaarstelling negationisme
In dit hoofdstuk wordt het wetsvoorstel strafbaarstelling negationisme behandeld. Allereerst wordt aangegeven waar de aanleiding voor het wetsvoorstel ligt. De inhoud en het doel van het wetsvoorstel worden besproken. Hierna volgen: een advies van de Raad van State (hierna RvS), commentaren uit de politiek en standpunten uit het de literatuur. Vervolgens wordt in een notendop beschreven wat zich in 1915 en de periode daarna in het Ottomaanse Rijk heeft voltrokken. Tot slot zal worden aangegeven hoe de Nederlandse politieke omgaat met de erkenning van de Armeense genocide.
3.1
Aanvullend Protocol: aanleiding voor strafbaarstelling negationisme
De Raad van Europa (hierna: Raad) heeft in 2003 een aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken, betreffende de
strafbaarstelling van handelingen van racistische of xenofobische aard, verricht via
computersystemen72 (hierna: Protocol) vastgesteld. Het Protocol geeft een aanvulling op het Verdrag, wat betreft de strafbaarstelling van handelingen van racistische en xenofobische aard, verricht via computersystemen.73 Het feit dat het Protocol wordt opgesteld, bewijst dat
negationismewetgeving in het Europese rechtssysteem een belangrijke plaats inneemt. Een aantal Europese landen maakt al gebruik van dit soort negationismewetgeving.74 Met het aanvullende Protocol poogt de Raad een grotere eenheid tussen de leden te brengen.75 Artikel 6 van het Protocol bevat een aanbeveling om maatregelen te nemen tegen ontkenning, bagatellisering, goedkeuring of rechtvaardiging van volkerenmoord of misdaden tegen de menselijkheid.76 Pech wijst erop dat de benadering van de Holocaustontkenning per land kan verschillen en dat de inhoud van de negationismewetgeving uiteen kan lopen.77 Naar zijn mening kunnen er
vraagtekens worden gezet bij de uniforme benadering die uit het Protocol volgt, omdat hiermee het Europese landschap wat deze wetgeving betreft radicaal zal veranderen.78
72 Trb. 2005, 46, c.q. 2003, 60. 73 Ibidem, artikel 1. 74 Kamerstukken II 2005/06, 30579, 3, p. 4-5 (MvT). 75 Trb. 2005, 46, c.q. 2003, 60, preambule. 76 Ibidem, artikel 6. 77 Pech 2011, p. 190 e.v. 78 Ibidem, p. 187.
In de MvT wordt aangegeven dat het Nederlandse wetsvoorstel negationisme mede kan worden gezien als een uitwerking van het Protocol. Het Protocol dringt aan op wetgevende en andere maatregelen tegen verspreiding van bedreigingen, beledigingen, etc. via het internet of andere computersystemen.79 In het tweede lid van artikel 6 wordt aangegeven dat een
strafbaarstelling niet verplicht is.80 Alhoewel de Nederlandse wetgeving geacht kan worden voldoende in overeenstemming te zijn met de bepalingen uit het Verdrag en uit het Protocol, wordt door indiener opgemerkt dat een expliciete strafbaarstelling van negationisme momenteel ontbreekt en het van belang is hier wel in te voorzien.81
3.2
Het wetsvoorstel strafbaarstelling negationisme
Het door ChristenUnie-Kamerlid Joël Voordewind ingediende voorstel strafbaarstelling negationisme houdt in dat artikel 137da aan het Wetboek van Strafrecht wordt toegevoegd en hiermee het ontkennen, op grove wijze bagatelliseren, goedkeuren of rechtvaardigen van
volkerenmoord strafbaar wordt gesteld. In de MvT wordt het onderscheid tussen revisionisme en negationisme omschreven: waar het bij historisch revisionisme gaat om onderzoek door historici met als doel de geschiedschrijving te herzien aan de hand van nieuw ontdekte feiten of preciezere informatie, doelt negationisme op het ontkennen, bagatelliseren, goedkeuren of rechtvaardigen van volkerenmoord en misdrijven tegen de menselijkheid in zijn algemeenheid.82 De indiener gaat ervan uit dat hetgeen het negationisme zo ernstig maakt, is dat de uitingen daarvan in de regel welbewust worden gedaan, terwijl men beter weet of beter had moeten weten. Hij vindt de negationistische uitingen een ernstig, strafwaardig feit, vooral vanwege de combinatie van de welbewuste verdraaiing van de feiten en het beoogde doel daarvan. Het voorstel is niet bedoeld om de vrijheid van meningsuiting te beperken: het doel is om expliciet in de strafwaardigheid van negationistische uitingen te voorzien.83 Een expliciete strafbaarstelling van negationisme is een krachtig signaal, zowel voor mogelijke slachtoffers als naar potentiële daders.84
79 Kamerstukken II 2005/06, 30579, 3, p. 10 (MvT). 80 Trb. 2005, 46, c.q. 2003, 60, artikel 6, lid 2. 81 Kamerstukken II 2005/06, 30579, 3, p. 11 (MvT). 82 Ibidem, p. 2. 83 Ibidem, p. 2-3. 84 Ibidem, p. 6.
Uit het advies van de RvS en de vergadering van de Tweede Kamer over het wetsvoorstel blijkt dat getwijfeld wordt aan zowel de noodzaak als de effectiviteit van het wetsvoorstel.85 De Raad vraagt zich af of het wetvoorstel een toegevoegde waarde heeft, nu in de MvT geen voorbeelden gegeven worden van strafwaardige uitlatingen waarop het wetsvoorstel van
toepassing is, die niet onder het bereik van de geldende wetgeving kunnen worden gebracht. De huidige strafbepalingen zijn, naar het oordeel van de Raad, toereikend voor de situatie waarop het wetsvoorstel ziet.86 Meerdere partijen volgen deze lijn en noemen het voorstel onnodig en zelfs onwenselijk. Een aantal partijen zet vraagtekens bij de uitvoerbaarheid van de wet: de
bewijsbaarheid en handhaafbaarheid staan niet vast.87 Bovendien zal de rechter zich bij een gebrek aan jurisprudentie moeten uitspreken over de vraag of gebeurtenissen uit het verleden wel of geen volkerenmoord zijn.88 Dit roept in de politieke arena de fundamentele vraag op of de verdediging van de historische waarheid niet méér een taak is van het onderwijs dan van de strafrechtspleging.89 De wet is niet de plaats om te bepalen wat wel of niet in de geschiedenis heeft plaatsgevonden. Negationistische uitlatingen getuigen van domheid en moeten ofwel bij de psychiater, maar bij voorkeur in het maatschappelijk debat bestreden worden.90 De zelfreinigende kracht van het publieke debat mag niet worden vergeten.91
3.3
Wetenschappelijk debat
In de literatuur worden eveneens vraagtekens gezet bij het wetsvoorstel. Naast commentaar op onduidelijkheid van bepaalde termen92 en, wederom, de vraag of de voorgestelde wet iets toevoegt93, worden voornamelijk conceptuele bezwaren opgeworpen. Zo stelt De Winter dat het verbieden van ontkenning van de Holocaust enkel uitwerking heeft op diegene die zich niet op een andere manier kan uiten: alleen domoren worden door de wet geraakt, anderen vinden een andere manier om zich uit te drukken.94 Janssens meent dat verwerpelijke en onjuiste visies op de historische werkelijkheid niet zullen verdwijnen door ze strafrechtelijk te verbieden. Wanneer het
85 Kamerstukken II 2008/09, 30579, 5 (Advies RvS) en Handelingen II 2011/12, 15, p 52-65. 86 Kamerstukken II 2008/09, 30579, 5, p. 2 (Advies RvS). 87 Ibidem, p. 62. 88 Ibidem, p. 58. 89 Ibidem, p. 56. 90 Ibidem, p. 54/64. 91 Ibidem, p. 58. 92 Nieuwenhuis 2006. 93 Korteweg 2010, p. 82. 94 De Winter 1995, p. 659.
doel is om de ontkenner op andere gedachten te brengen, kan het resultaat tegenvallen.95 Korteweg sluit zich hierbij aan: een strafrechtelijk verbod wijzigt waarschijnlijk niets aan de onderliggende opvatting. Zo’n verbod wordt door hem niet geheel uitgesloten, maar er moet wel rekening worden gehouden met de daadwerkelijke effectiviteit en de mogelijke negatieve
consequenties ervan.96 Met betrekking tot negationistische uitingen lijkt het vooral de ernst van de historische daden te zijn die de ontkenning ervan zo kwalijk maakt. Het verlangen om ten aanzien van die gebeurtenissen een verantwoordelijk collectief geheugen te behouden, is daarmee ten grondslag komen te liggen aan het wetsvoorstel.97 Fronza is van mening dat de voorgestelde wet niet praktisch is voor het bouwen van een gedeeld geheugen. Het leidt tot selectieve
criminalisering van genocideontkenningen en het weinig tot geen ruimte biedt voor verschillende meningen in de definitie van de historische gebeurtenissen.98 Een specifiek, losstaand verbod van negationistische inhoud is volgens Fronza ongunstig en onnodig.99
De relatie tussen het strafrecht en de geschiedschrijving die door het wetsvoorstel ontstaat, doet eveneens veel stof opwaaien. Boukema stelt als voorwaarde voor een zinvol historisch onderzoek, dat het in wetenschappelijke vrijheid moet kunnen worden gedaan. ‘Waar de wetgever een bepaalde versie van de historische waarheid vaststelt en afwijkende opvattingen strafbaar stelt, ontstaat een probleem.’100 Geschiedenis dient een objectieve verhandeling te zijn: voorkomen moet worden dat onze huidige ideologische opvattingen en gevoeligheden worden geprojecteerd op historische feiten. Korteweg wijst hierbij op het fundamentele conflict tussen het definitieve karakter van de strafwetgeving en het open en algemene karakter van de geschiedenis.101 Het recht is gebaseerd op een andere set regels dan die door historici worden gevolgd. Waar de beslissing van een rechter een geschil tot een einde brengt, houdt het maken van historische oordelen een oneindig proces van lezen en interpreteren van feiten in. Anders dan het proces van analytische geschiedenis, mag de rechter geen revisie doen wanneer een besluit is genomen. Omdat bij het strafbaar stellen van negationisme bepaalde historische gebeurtenissen juridisch worden vastgelegd, worden deze handelingswijzen met elkaar vermengd. Dit brengt onder andere
95 Janssens 1999, p. 39-40. 96 Korteweg 2010, p. 80. 97 Ibidem, p. 83. 98 Fronza 2011, p. 167 99 Ibidem, p. 181. 100 Boukema 2007, p. 498. 101 Korteweg, 2010 p. 83.
het risico met zich mee dat een historische waarheid wordt getransformeerd tot een officiële waarheid en daarmee wordt aangegeven dat slechts één lezing van de feiten hieromtrent juist is.102 Een ander risico is dat de rechter bij het beoordelen van negationistische uitingen verplicht is om de inhoud en onderzoeksmethoden van de geschiedenis te onderzoeken en daarmee verwordt tot een arbiter van de geschiedenis.103 Rechters zullen er in bepaalde gevallen niet onderuit komen partij te kiezen in het historische wetenschappelijke debat.104 Men moet zien te voorkomen dat de grenzen van de uitingsvrijheid in Nederland worden bepaald door een vergaande juridische definiëring van historische gebeurtenissen105: de historicus is degene die in een continu debat onderzoek doet en bijdragen levert aan het interpreteren van historische gegevens106, de rechter dient zich hiervan af te houden.
102 Fronza 2011, p. 177-178. 103 Ibidem, p. 176.
104 De Winter 1995, p. 657. 105 Korteweg 2010, p. 83.
4
De Armeense genocide
Omdat de geschiedenis van de Armeense genocide algemene bekendheid heeft en het in het wetsvoorstel opgenomen is, wordt hier een korte uiteenzetting van de gebeurtenissen gegeven. Daarna wordt besproken welke rol deze genocide in de Nederlandse politiek inneemt.
4.1
Een kort verslag
In het wetsvoorstel wordt het ontkennen van de Armeense genocide strafbaar gesteld. Wat houdt de geschiedenis van deze genocide in?Wat heeft zich een eeuw geleden in het huidige Turkije afgespeeld? Namens het Nederlands Instituut Oorlogsdocumentatie deed de historicus Uğur Ümit Üngör* onderzoek. Zoals gezegd bestaat er onenigheid over de vraag of hier sprake was van een genocide. Hier dient gezegd te worden dat meneer Üngör sterk van mening is dat er sprake is van genocide en, sterker nog, er geen discussie meer mogelijk is op dit punt. Een kort verslag van zijn onderzoek:
In het Ottomaanse Rijk vormde religieuze overtuiging de basis van de identiteit van de inwoners: men werd in de eerste plaats gezien als moslim, jood of christen. De meeste Armeniërs waren apostolische christenen, maar in sommige steden waren ze katholiek of protestant. De vernietiging van de Armeniërs kent een oorzaak in drie belangrijke factoren.107 Ten eerste speelt het verlies van de Eerste Balkanoorlog en het verlies van grondgebied in de Balkan een rol. De Osmaanse samenleving, cultuur en identiteit waren hierdoor diep geschonden. Hieruit volgt de tweede factor: de Jong-Turkse staatsgreep. De oorlog staafde voor de nationalisten de mythe van de ‘steek in de rug’ door Osmaanse christenen. Uit de staatsgreep volgde een machtsconcentratie waarbij de Jong-Turken de multi-etnische Osmaanse samenleving met geweld transformeerden in een homogene Turkse natiestaat. De derde factor is het uitbreken van de Eerste Wereldoorlog. Het Osmaanse Rijk ondertekende een schriftelijke overeenkomst voor nauwe samenwerking en mobilisatie met Duitsland. De oorlog leidde tot zware verliezen voor het Osmaanse leger, mislukkingen die door de militaire machthebber Enver aan ‘Armeens verraad’ werden
** Uğur Ümit Üngör is hoofddocent aan de Universiteit van Utrecht, afdeling politieke geschiedenis, expertise: etnische conflicten, massageweld en het Midden-Oosten.
toegeschreven. Turks-nationalistische propaganda richtte zich op Armeniërs als ‘landverraders’. Armeniërs werden vanaf januari 1915 aangewezen als zondebok.108
De genocide op de Armeniërs startte met de vernietiging van de Armeense intelligentia: zij werden binnen enkele weken opgepakt, gevangengezet, gemarteld en uiteindelijk vermoord. ‘De integrale deportatie van de gehele Armeense bevolking werd officieel bevolen op 23 mei 1915 door de leider Talaat. (…) In juli 1915 was de gehele Armeense bevolking ontworteld en onderweg naar de Syrische woestijn.’109Belangrijke aspecten van de vernietiging van de Osmaanse Armeniërs waren het gedwongen verlies van de eigen identiteit en de materiële cultuur. Dit laatste had twee doelen: het leek alsof de Armeniërs nooit hadden bestaan in het gebied en het zorgde ervoor dat de overlevenden niets hadden om naar terug te keren.110 Talaat, de leider van de Jong-Turken, is het brein achter de genocide: in zijn interne, geheime correspondentie laat hij er geen twijfel over bestaan dat de genocide was bedoeld om Anatolië te ‘turkificeren’ door het van de Armeniërs te ontdoen.111 De vernietiging van de Armeense bevolking is een genocide, omdat het zich richtte op de abstracte identiteit van de groep: uiteindelijk waren alle Armeniërs, trouw of ontrouw, politiek of niet, doelwit en potentieel slachtoffer.112
De internationale gemeenschap reageerde geschokt en vol ongeloof op de genocide. Als reactie op de golf van vervolgingen in de lente van 1915, legden de geallieerden op 24 mei 1915 een verklaring af waarin de vervolgingen werden veroordeeld. Voor de geallieerden was het van belang om hun zakelijke banden met Armeniërs te bestendigen. De genocide veranderde de situatie. ‘Na de oorlog vergaten de Verenigde Staten, Frankrijk en Groot-Brittannië hun Armeense zakenpartners en haastten zich naar het nieuwe Turkije om hun economische belangen veilig te stellen. De positie van deze staten was er over het algemeen een van eigenbelang (…). De grootschalige vernietiging van Armeniërs werd hierbij spijtig bevonden.’113
De aanhoudende nederlagen van het Osmaanse Rijk leidden tot een capitulatie in 1918. De leiders vluchtten en er kwam een nieuwe, liberale, regering aan de macht. Destijds werd er in de politiek en de pers veel aandacht besteed aan de genocide. Er werd door de regering zelfs een militair tribunaal opgericht, waar de leiders van de Jong-Turkse regering bij absentia ter dood
108 Üngör 2012, p. 55. 109 Ibidem, p. 53-54. 110 Ibidem, p. 56. 111 Ibidem, p. 57. 112 Ibidem, p. 58. 113 Ibidem, p. 60.
werd veroordeeld, vanwege het nastreven van systematische poging tot algehele vernietiging van de Armeniërs. Toen de Jong-Turken, onder leiding van Atatürk, in 1923 wederom de macht grepen, startte de ontkenning van de genocide, welke door opeenvolgende Turkse regeringen werd volgehouden. Deze ontkenningspolitiek werd door nabestaanden van de slachtoffers als zeer beledigend ervaren.114 De Armeense genocide laat een lastige erfenis na: de Armeense genocide is nog steeds een centraal probleem in Armeens-Turkse betrekkingen.115
4.2
De Armeense genocide in de politiek
In het wetsvoorstel wordt een vijftal gebeurtenissen aangegeven dat onder het begrip
volkerenmoord valt, waaronder vanzelfsprekend de Holocaust. Dat Holocaustontkenning in de discussie over strafbaarstelling van negationisme veelal op de voorgrond staat is, naar mening van Korteweg, niet verwonderlijk, gezien de lading van deze tragische gebeurtenis in de context van de Europese moderne geschiedenis.116 Bovendien neemt deze genocide, zoals gezegd, in de jurisprudentie een bijzondere positie in. Echter, anders dan de vernietiging van de joden, behoort de Armeense massamoord geenszins tot de canon van de Nederlandse of Europese
geschiedenis.117 Deze genocide is zelfs onderwerp van ontkenningspolitiek. Het opnemen van de Armeense genocide in het wetsvoorstel lijkt daarmee een minder voor de hand liggende keuze, zeker nu het kabinet de genocide als zodanig niet erkent.
In 2016 wordt door de Tweede Kamer een verzoek gedaan om advies over het gebruik door politici van de term genocide. De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke
Vraagstukken (hierna: CAVV) en de Extern Volkenrechtelijk Adviseur (hierna: EVA) schrijven een advies met als doel duidelijkheid te scheppen rondom de wenselijkheid, mogelijkheid en betekenis van het gebruik van de term door politici.118 Het advies geeft aan dat de definitie van genocide kan worden gevonden in het Genocideverdrag van 1948 en in het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof. Genocide houdt in: een aantal misdrijven begaan met het oogmerk om bepaalde groepen te vernietigen, te weten nationale, etnische of godsdienstige groepen, dan wel groepen behorende tot een bepaald ras.119 Hierbij wordt degelijk
114 Üngör 2012, p. 62. 115 Ibidem, p. 63.
116 Korteweg 2010, p. 79.
117 Nieuwenhuis 2006.
118 Advies CAVV & EVA.
feitenonderzoek essentieel bevonden: bij afwezigheid van voldoende betrouwbaar vastgestelde feiten, verdient terughoudendheid de voorkeur bij het bezigen van de term.120 In het
Rondetafelgesprek over dit advies geeft de EVA Nollkeamper aan dat er omtrent de Armeense genocide een gezaghebbend onderzoek wenselijk is. Hij constateert dat er, ondanks internationale onderzoeken, meningsverschillen blijven bestaan tussen bevriende staten. Gezien de
aanhoudende onenigheid en verschillen in mening, zou een onderzoek wellicht een mogelijke volgende stap zijn om de meningsverschillen uit de wereld te helpen.121 Historicus Üngör is het hier niet mee eens en stelt dat er geen twijfel meer mogelijk is over wat zich in 1915 in het Ottomaanse Rijk heeft afgespeeld.122 Een belangrijk argument hiervoor vindt Üngör het feit dat Raphael Lemkin, de jurist die het begrip ‘genocide’ bedacht heeft, absoluut geen twijfel had over het feit dat de vernietiging van de Armeniërs een vorm van genocide was. Deze genocide was voor hem zelfs aanleiding om het begrip te munten.123
In het advies wordt aangegeven dat de regering, als belangrijkste vertegenwoordiger van de staat in de internationale betrekkingen, kan vaststellen of er genocide wordt of is gepleegd. Het parlement kan zich eveneens uitspreken over genocide. Daarnaast kan zij de regering uitnodigen tot het innemen van het standpunt dat genocide heeft plaatsgevonden.124 Zo
geschiedde recentelijk, als gevolg op het advies van de CAVV en de EVA: een overweldigende meerderheid van de Tweede Kamer schaarde zich achter de motie van, wederom, Kamerlid Voordewind om de Armeense genocide te erkennen.125 De regering sluit zich hier echter niet bij aan: de genocide wordt niet erkend, noch wordt het ontkend. Hierbij wordt verwezen naar het regeerakkoord, waarin staat dat voor de Nederlandse regering vaststellingen door onder andere de Verenigde Naties (hierna: VN) leidend zijn bij de erkenning van genocides. Dit wordt
geëxpliciteerd: ‘Het ligt in de rede om tot erkenning van genocide over te gaan wanneer de
Veiligheidsraad van de VN in een bindende resolutie heeft vastgesteld dat sprake is van genocide, dan wel wanneer er een uitspraak is van een internationaal gerechts- of strafhof’.126 Het advies van CAVV & EVA geeft aan dat het gebruik van de term ‘genocide’ een belangrijke eerste stap kan zijn naar
120 Advies CAVV & EVA, p. 8.
121 Handeling II 2016/17, 34550, 79, p. 15.
122 Üngör 2017, p. 1.
123 Handeling II 2016/17, 34550, 79, p. 30. 124 Advies CAVV & EVA, p. 8.
125 Kamerstukken II 2017/18, 34775 V, 56. 126 Ibidem, 50, p. 3.
politieke besluitvorming.127 Hier wordt aan toegevoegd dat wanneer de Onderzoekscommissie van de VN een oordeel velt over een bepaalde gebeurtenis, het voor de hand ligt dat lidstaten dit oordeel overnemen. Strikt genomen is het oordeel niet juridisch bindend, maar omdat het van een gezaghebbende instelling komt, moet een lidstaat met goede argumenten komen om het niet op te volgen.128 De regering houdt zich bij de benaming ‘kwestie van de Armeense genocide’. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de regering de genocide niet als zodanig heeft vastgesteld en wordt erkend dat hierover een politiek en historisch debat plaatsvindt.129 Als blijk van steun stuurde Nederland dit jaar wel voor het eerst een afgevaardigde, premier Rutte, naar de jaarlijkse herdenking van de slachtoffers in de Armeense hoofdstad Jerevan. Interessant detail is dat de regering het ontstaan van de voorgestelde wet kan blokkeren. Zij moet namelijk toestemming geven voor de wet, wanneer deze door de Eerste en Tweede Kamer is aangenomen.130 In praktijk komt dit echter zelden voor.
De in het wetsvoorstel opgenomen Armeense genocide, neemt in de Nederlandse politiek een bijzondere plaats in. De Tweede Kamer heeft deze genocide, haast unaniem, erkend. De regering blijft echter bij de terminologie van ‘de kwestie van de Armeense genocide’. Er kunnen vraagtekens worden gezet bij het opnemen van de Armeense genocide in het wetsvoorstel. Aan de ene kant wordt bepleit dat er geen twijfel meer bestaat over wat er in het Ottomaanse Rijk is gebeurd en erkent de Tweede Kamer de genocide. Aan de andere kant zal de regering de
genocide pas erkennen, wanneer een internationaal gerechts- of strafhof of de VN hen voorgaat. Zolang dit het geval is, zou het naar mijn mening niet wenselijk zijn de ontkenning van de Armeense genocide in het wetsvoorstel op te nemen. Indien de terughoudendheid van de regering voortkomt uit twijfels over de aard van de gebeurtenissen of onzekerheid door gebrek aan een eenduidig onderzoek en er behoefte is aan opheldering, zou zij aan kunnen sturen op een onafhankelijk, wetenschappelijk onderzoek. Zo’n onderzoek en eventuele erkenning die daaruit volgt, zou in ieder geval vooraf moeten gaan aan het strafbaar stellen van het ontkennen van de Armeense genocide. Wanneer de genocide niet met zekerheid wordt erkend, getuigd dat van enige twijfel over de gebeurtenis: dan is er ruimte voor discussie. In geval de terughoudendheid van de regering voortkomt uit andere redenen, bijvoorbeeld vanwege het behouden van een
127 Advies CAVV & EVA, p. 14.
128 Handeling II 2016/17, 34550, 79, p. 14. 129 Kamerstukken II 2017/18, 34775 V, 50, p. 3. 130 Artikel 81 van de Grondwet.
positieve relatie met Turkije, en er geen belang is bij een onafhankelijk onderzoek, zou het opnemen van de Armeense genocide in het wetsvoorstel evenzo onwenselijk zijn.
Over het wetsvoorstel zijn veel negatieve geluiden te horen. Een expliciete
strafbaastelling van negationisme wordt niet-noodzakelijk bevonden en bovendien wordt de effectiviteit betwijfeld. Het in de MvT genoemde onderscheid tussen revisionisme en
negationisme, neemt de twijfels over de juridische definiëring van historische gebeurtenissen niet weg. Nu de vernietiging van de Armeense bevolking zich richtte op de identiteit van de groep, is hier naar mening van historicus Üngör sprake van een genocide. Nollkeamper acht het
daarentegen wenselijk dat er hieromtrent een gezaghebbend onderzoek plaatsvindt, vanwege blijvende meningsverschillen tussen bevriende staten. Dat erkenning niet altijd gemakkelijk ligt, is terug te zien in de Nederlandse politiek: in de erkenning van de Tweede Kamer en het
5
Holocaust en negationismewet vanuit Mills gedachtengoed
In dit laatste hoofdstuk worden bovenstaande onderwerpen in het licht van Mills theorie geplaatst. Hoe kijkt Mill naar de Holocaust als ‘clearly established historical fact’? En hoe ziet Mill de voorgestelde strafbaarstelling van negationisme?
5.1
Holocaustontkenning vanuit Mills gedachtengoed
Zoals gebleken heeft het EHRM de Holocaust vastgesteld als ‘clearly established historical fact’. Samen met antidemocratische en antisemitische notie die hier altijd vanuit gaat, is de ontkenning van Holocaust daarom in strijd met artikel 17 EVRM en valt de bescherming van de vrijheid van meningsuiting uit artikel 10 EVRM weg. Met het oog op het onderscheid tussen meningen en feiten, lijkt hier een verschuiving plaats te vinden. Het Hof lijkt de Holocaust te verheffen tot een feit.
Als, los van de antidemocratische en antisemitische notie, enkel wordt gekeken naar de vaststelling van de Holocaust als ‘historical fact’, zou de reden voor beperking van de
uitingsvrijheid zijn dat de waarheidsvinding in dit geval is afgerond. Mill zou de vaststelling als feit echter geen argument vinden voor het beperken van de uitingsvrijheid. Ten eerste kan namelijk worden betwist of het in het geval van de Holocaust überhaupt enkel om feiten gaat. Ten tweede is betoogd dat naast meningen, tevens feiten onder Mills idee van de vrijheid van meningsuiting vallen. Dat een bepaalde gebeurtenis wordt bestempeld als feit, doet daarmee niet af aan de discussie die hier desondanks over kan worden gevoerd. Indien de antidemocratische en antisemitische notie van Holocaustontkenning wel bij de afweging worden betrokken, zoals in de Perinçek-zaak, en daarnaast wordt aangenomen dat deze noties vallen binnen Mills idee van schade, zou de Holocaustontkenning volgens Mill wel mogen worden beperkt. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de gedachtegang van het EHRM omtrent de Holocaustontkenning, in lijn is met Mills theorie.
De in de Grondwet vastgestelde vrijheid van meningsuiting, wordt aan de hand van
beledigingsdelicten in de strafwet gespecificeerd. Een aanvulling daarvan met artikel 137da, zoals in het wetsvoorstel bepleit, is toegestaan. Of de voorgestelde wet daarentegen noodzakelijk en/of gewenst is, betreft een andere vraag. Gebleken is dat zowel het politieke debat, als de meningen in de literatuur voornamelijk negatief zijn over het wetsvoorstel. De bestaande beledigingsbepalingen zijn voldoende effectief om de door het voorstel bedoelde uitlatingen te ondervangen, waardoor er geen noodzaak is voor een aanvulling ervan. In het wetsvoorstel wordt dit beaamd. Nadat een aantal voorbeelden wordt genoemd van negationisme-zaken die onder de huidige wetgeving zijn gewezen, wordt het volgende aangegeven: ‘Een expliciete strafbaarstelling van negationisme is een krachtig signaal (…)’131. Wanneer de door het voorstel beschermde zaken worden ondervangen door reeds bestaande wetgeving en zelfs wordt aangegeven dat de wet als signaal dient, is er geen andere conclusie mogelijk dan dat dit symboolwetgeving betreft.
Mills schadebeginsel houdt in dat de overheid zich enkel in het maatschappelijk debat mag mengen en daarin mag ingrijpen, wanneer een uitlating tot schade leidt of dreigt te leiden. Het uitgangspunt is alles over te laten aan de maatschappelijke discussie. De uitzondering is ingrijpen door de overheid, enkel bij schade. Het wetsvoorstel ziet op het in de openbaarheid ontkennen, op grove wijze bagatelliseren, goedkeuren of rechtvaardigen van volkerenmoord met het oogmerk om te beledigen. Zoals gezegd is het niet geheel duidelijk of en zo ja, tot op welke hoogte Mill beledigende uitlatingen schadelijk vindt. Indien de in het wetsvoorstel genoemde uitingen naar Mills idee schadelijk zijn, zou Mill de strafbaarstelling van negationisme uit het wetsvoorstel toestaan. Nu de schade echter al wordt ondervangen door de huidige wetgeving en de noodzaak voor aanvulling ontbreekt, is het echter de vraag of Mill de voorgestelde wet wenselijk zou vinden. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat Mill, die overheidsbemoeienis zoveel mogelijk wilt beperken, symboolwetgeving in het algemeen onnodig acht en het daarmee niet accepteert.
De ontkenning van de Armeense genocide wordt tegenover de Holocaustontkenning gezet. Dat de Holocaust de enige gebeurtenis is die is vastgesteld als ‘clearly established historical fact’, doet de vraag rijzen of het hierin een uitzonderingspositie inneemt. Voor Mill maakt deze vaststelling echter geen verschil: het is geen argument voor het beperken van de uitingsvrijheid. Het onderscheid tussen de Holocaust en de Armeense genocide zit naar Mills idee
in schade die van ontkenning ervan uitgaan. Waar het waarschijnlijk is dat de antidemocratische en antisemitische notie die van Holocaustontkenning uitgaan, volgens Mill leiden tot schade, is de mate van schade bij het ontkennen van de Armeense genocide minder duidelijk aantoonbaar. Het zou zelfs kunnen worden betoogd dat de in de Perinçek-zaak genoemde geografische en tijdsfactor, voor Mill redenen kunnen vormen om de ontkenning niet schadelijk te achten. Daarmee zou de ontkenning van de Armeense genocide, in tegenstelling tot de Holocaust, niet mogen worden beperkt. In dat geval ligt het niet in lijn met Mills gedachtengoed om de
Armeense genocide in het wetsvoorstel op te nemen en de ontkenning ervan strafbaar te stellen. Een in 1859 door Mill gegeven waarschuwing luidt: ‘Naast de stellingen van individuele denkers is ook de wereld in het algemeen steeds meer geneigd om de macht van de samenleving over het individu onnodig uit te breiden, door de druk van de publieke opinie en zelfs door die van de wet; en aangezien alle veranderingen die in de wereld plaatsvinden dreigen de staat te versterken en de macht van het individu te verminderen, is deze inbreuk op de vrijheid niet een van de kwaden die vanzelf zullen verdwijnen, maar moet men er steeds meer voor beducht zijn. De neiging van de mensheid om, als heerser of als medeburgers, de eigen opvattingen en voorkeuren aan anderen als gedragsregel op te leggen wordt zozeer versterkt door sommige van de beste en sommige van de slechtste gevoelens die de menselijke natuur meegegeven zijn, dat hij vrijwel nooit wordt ingetoomd behalve door gebrek aan macht; en aangezien die macht niet afneemt maar groeit, moeten we verwachten dat deze neiging in de huidige toestand in de wereld eveneens zal toenemen, tenzij de morele overtuiging een krachtige barrière tegen dit kwaad kan opwerpen.’132Deze uitspraak is in de huidige tijd nog net zozeer van toepassing en kan tevens worden toegepast op de vraag in hoeverre de voorgestelde strafbaarstelling van
negationisme stand houdt.
