Criteria voor strafbaarstelling

Tilburg University

Criteria voor strafbaarstelling

Groenhuijsen, M.S.

Peer reviewed version

Link to publication in Tilburg University Research Portal

Citation for published version (APA):

Groenhuijsen, M. S. (1993). Criteria voor strafbaarstelling. Delikt en Delinkwent, 23(1), 1-6.

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain

• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal

Take down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Criteria voor strafbaarstelling

1. Een van de meer weerbarstige probleemstellingen in ons vakgebied betreft de vraag in welke gevallen de wetgever mag - of zou moeten - overgaan tot het criminaliseren van bepaalde gedragingen. Toen deze kwestie aan de orde kwam bij het tot stand brengen van een nationaal wetboek van strafrecht, gaf minister Modderman te kennen dat het strafrecht vooral moet worden ingezet als andere middelen ontoereikend zijn. Strafrecht als ultimum remedium, derhalve (zie Smidt I, p. 16). In de praktijk is vervolgens herhaaldelijk gebleken dat dit uitgangspunt weliswaar allerlei aantrekkelijke kanten heeft, maar toch moeilijk kan worden aanvaard als toetssteen aan de hand waarvan concrete crimineel-politieke beslissingen kunnen worden gerecht-vaardigd of gekritiseerd. Hetzelfde geldt ten aanzien van traditionele maatstaven als de ethische onwaarde van bepaalde verrichtingen en de ernst van het veroorzaakte onrecht. Indien het er om gaat de inhoud van het bestaande strafrecht te verklaren, en zeker wanneer een knoop moet worden doorgehakt omtrent een uitbreiding of inperking aan de marge van het vigerende stelsel, schieten dergelijke algemene gezichtspunten evident tekort als hanteerbare criteria voor strafbaarstelling.

Het is de vraag of deze situatie in belangrijke mate is verbeterd door de wetenschappelijke aandacht die later aan dit thema is besteed. Hulsman heeft een bekende lijst opgesteld met ’absolute’ negatieve criteria voor strafbaarstelling (zie de bundel Strafrecht terecht?, Baarn 1972, p. 107 e.v.). Hij stelt voorop dat de strafwet nooit mag worden ingezet om morele inzichten op te leggen aan een minderheid van de samenleving. Evenmin kan worden aanvaard dat punitief ingrijpen plaatsheeft met het oog op hulpver-lening aan de te straffen persoon. Als derde maatstaf stelt hij voor dat strafbaarstelling achterwege moet blijven als de capaciteit van het systeem onvoldoende is voor een effectieve rechtshandhaving. En tenslotte mag strafbaarstelling niet leiden tot ’schijnoplossing’ van problemen.

Wat mij betreft is deze reeks in hoofdlijnen redelijk representatief voor de resultaten van wetenschappelijk onderzoek op dit terrein (het maakt bijvoorbeeld niet zo veel uit of er negatieve danwel positieve criteria worden opgesteld; vgl. Van Bemmelen in Speculum Langemeijer, Zwolle 1973, p. 1 e.v.). Het zijn alleszins plausibele desiderata, maar het probleem wordt er niet door opgelost. Dat komt omdat de maatstaven zeer moeilijk zijn te operationaliseren. Wanneer biedt een wet niet meer dan een ’schijnoplos-sing’? De eis is overtuigend - ja zelfs vanzelfsprekend - maar geen wetgever zal ooit een eigen voorstel daarmee in strijd achten. Als dreigende capaci-teitstekorten werkelijke contra-indicaties voor strafbaarstelling zouden vormen, dan zou een groot deel van de delictsomschrijvingen ter discussie hebben moeten staan vooraleer een oplossing werd gevonden in een ruimere interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. En ook de twee eerstgenoemde maatstaven, die direct en indirect betrekking hebben op het schadebeginsel, zijn op papier aanzienlijk helderder dan in de alledaagse toepassingsprak-tijk. Het is nuttig om iets dieper in te gaan op de rol van het schadebe-ginsel in actuele discussies over de aannemelijkheid van initiatieven van de strafwetgever.

het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit).

De Roos is zich bewust van de heikele kanten van deze maatstaven. Hij wijdt een heel hoofdstuk aan het schade-begrip (p. 33 e.v.) en geeft als conclusie "dat het criterium ’schade aan anderen’ weliswaar inhoudelijk weinig houvast biedt, maar als uitgangspunt voor een rationele discussie over de grenzen van het strafrecht toch een dam kan opwerpen tegen moralis-tisch absolutisme en intolerantie" (p. 53).

Dit toetsingsschema heeft in de literatuur grote werfkracht gehad. Het wordt regelmatig door andere schrijvers overgenomen en toegepast, ook wanneer het gaat om initiatieven van de wetgever die ver buiten het terrein van de economische delicten liggen. Laten we bezien wat dit oplevert.

Van der Neut vindt de grondslag van de aanscherping van de anti-discriminatiebepalingen in artt. 137c, d en e Sr problematisch, omdat hij "slechts een (vermeend) risico van schade" een ontoereikende basis voor strafbaarstelling acht (zie Discriminatie en strafrecht, Arnhem 1986, p. 136).

Ten aanzien van de computercriminaliteit is van verschillende kanten de eis gesteld dat pas tot strafbaarstelling zou mogen worden overgegaan wanneer uit onberispelijk sociaal-wetenschappelijk onderzoek zou zijn gebleken hoe groot het maatschappelijk nadeel is dat door de eventueel te criminaliseren handelingen wordt veroorzaakt (zie o.a. F.H. Charbon, H.W.K. Kaspersen, Computercriminaliteit in Nederland, Den Haag 1990).

Soortgelijke overwegingen worden ingebracht tegen sommige plannen ter bestrijding van het zgn. groepsgeweld en de georganiseerde misdaad. M. Rutgers opponeert bijvoorbeeld tegen wetsontwerp 22268 inzake de algemene

strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen (Strafbaarstelling van

voorbereidingshandelingen, Arnhem 1992, p. 322). Het gaat haar te ver om "met een beroep op een mogelijke toekomstige noodzaak het systeem van strafrechtelijke aansprakelijkheid ingrijpend te wijzigen". Ook Wedzinga laat zich in deze geest uit (Openlijke geweldpleging, Arnhem 1991, p. 214-215). Hij onderschrijft de gedachte van Van der Neut dat slechts een (vermeend) risico van schade niet voldoende is, en verbindt hieraan de gevolgtrekking dat een verruiming van strafbaarheid, die hierop neerkomt dat iedereen die deel uitmaakt van een groep van waaruit openlijk met vereende krachten geweld wordt gepleegd voor strafbaarheid in aanmerking komt, principieel moet worden afgewezen. Want: "Het strafbaar te stellen gedrag is naar mijn mening niet ’strafwaardig’ en voldoet ook niet aan het vereiste van schadelijkheid."

3. Hoewel ook ik het belangrijk vind om nieuwe strafbaarstellingen te beoordelen vanuit de principiële achtergrond van het schade- en tolerantie-beginsel, denk ik dat de zojuist gereleveerde kritiek berust op een aanvechtbare toepassing van deze beginselen.

Ten eerste berusten dergelijke betogen gedeeltelijk op een irreëel verwachtingspatroon omtrent de mogelijkheden van de empirische wetenschap. Het lijkt mij bijvoorbeeld te veel gevraagd om pas tot strafbaarstelling over te gaan wanneer een onbetwistbare kwantitatieve schatting beschikbaar is van het te verwachten nadeel. Gelet op de aard van de te bestrijden gedragingen - waarbij een delictsomschrijving niet zelden juist de legiti-matie moet bieden om tot systematische opsporing over te kunnen gaan ! - zal zowel het aantal handelingen c.q. daarbij betrokken personen vaak moeilijk te schatten zijn, evenals de exacte omvang van de gevolgen daarvan. En m.i. is dit ook niet nodig, omdat het schadebegrip meer kwalitatief dan kwantita-tief dient te worden benaderd. Dit brengt mij op een tweede kanttekening.

gedaan op de ideeën van J.S. Mill. Het is de vraag of dat beroep houdbaar is.

4. Het boek On Liberty verscheen in 1859. Dat is van belang, omdat de omstandigheden in het Engeland van die dagen heel anders waren dan in de tijd waarin de bekende klassieke werken werden geschreven over de

persoon-lijke vrijheidssfeer van individuele burgers tegenover de officiële

machthebber (ik denk aan auteurs als Hobbes en Locke, en op het continent aan Montesquieu en Beccaria). Mill had te maken met een democratie. Daardoor werd de probleemstelling van zijn boek doorslaggevend beinvloed: het ging niet langer om de vraag welke rechten het volk geldend moest kunnen maken tegenover een buiten en boven dat volk staande machthebber, maar om de vraag hoever de zeggenschap ging van het gehele volk over haar individuele leden. Concreet: hoe moet een minderheid van de bevolking worden beschermd tegen een despotie van de meerderheid?

Mill nam geen genoegen met een sussend vertrouwen op de werking van het democratisch proces. De omstandigheid dat de wetgever na verloop van tijd verantwoording verschuldigd is aan de kiezers, is naar zijn mening ontoereikend. Hij zoekt naar een inhoudelijk beginsel dat de vrijheid van de burger moet waarborgen. Het beginsel waar het om gaat wordt in het begin van het boek glashelder omschreven:

"That principle is that the sole end for which mankind are warranted, individually or collectively, in interfering with the liberty of action of any of their number is self-protection. That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. He cannot be rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise or even right. (...) To justify that, the conduct from which it is desired to deter him must be calculated to produce evil to someone else. The only part of the conduct of anyone for which he is amenable to society is that which concerns others. In the part which merely concerns himself, his independence is, of right, absolute. Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign" (editie Pelican classics, 1974, p. 68-69).

intellectueel en moreel imperialisme van bijvoorbeeld de christelijke kerk van die dagen ("truth itself ceases to have the effect of truth by being exaggerated into falsehood"; p. 115).

5. Maar nu het kernpunt. Waar houdt de individuele vrijheid op? Locke zei het al : "The freedom of your fist ends where my nose begins". Mill is op dit punt bijzonder helder, en weinig terughoudend. Individuele vrijheid omvat niet het recht om anderen lastig te vallen. Nergens lezen wij dat precies moet kunnen worden vastgesteld hoe groot het nadeel voor anderen is. Sterker dan dat: ook waarschijnlijke, potentiële schade is voldoende: "Whenever, in short, there is a definite damage, or a definite risk of damage, either to the individual or to the public, the case is taken out of the province of liberty ..." (p. 149). Mill gaat daarbij zelfs tamelijk ver: "if a public authority, or even a private person, sees anyone evidently preparing to commit a crime, they are not bound to look on inactive until the crime is committed, but may interfere to prevent it" (p. 165). Hier blijkt opnieuw het belang van de argumentatieve achtergrond van Mill's uitgangspunt: hij is sterk voorstander van het bevorderen van discussie, en hij beschermt de meer exentrieke elementen in de samenleving. Dat doet hij vooral om het volume en de kwaliteit van menselijke kennis te vergroten. Het is dus terecht om het gezag van Mill in te roepen waar het gaat om typisch moralistische of paternalistische strafwetgeving in de enge zin van het woord (zie naast De Roos, a.w., ook P.J.P. Tak, Leven en laten leven. Over paternalistische strafwetgeving, Zwolle 1978). Maar buiten dat terrein is voorzichtigheid geboden. Vooral daar waar dreigende schade plausibel is, maar naar aard of omvang nog niet exact is vast te stellen, kunnen andere overwegingen de doorslag geven.

6. Ik noem in het kort één argument om bij dreigende schade juist niet af te wachten totdat het risico werkelijkheid wordt. Indien een niet strafbaar gestelde handeling daadwerkelijk grote schade aanricht, zal dat waarschijn-lijk tot maatschappewaarschijn-lijke verontwaardiging leiden. De kans is groot dat zo'n moment minder geschikt is om met de vereiste distantie rustig na te denken over de gewenste formulering van een nieuwe delictsomschrijving en over de daarbij passende strafmaat. Het lijkt daarentegen te verwachten dat dan politieke motieven ('appaiseren' resp. 'laten zien dat er wordt opgetreden') gemakkelijk de overhand kunnen krijgen en het zullen winnen van overwegingen die berusten op de systeembepalende kenmerken van het strafrechtelijk stelsel. Overhaaste reacties en 'overkill' kunnen worden vermeden door te anticiperen op handelingen waarvan iedereen kan verzinnen dat ze onder omstandigheden grote schade zullen kunnen veroorzaken. Om niet bij abstracte mededelingen alleen te blijven, noem ik hier het op dit punt niet altijd overtuigende debat over de noodzaak van strafbaarstellingen van computer-criminaliteit (zie F.P.E. Wiemans (red.), Commentaren op het wetsvoorstel computercriminaliteit, Maastricht 1991). Ook in de sector van het witwassen van criminele vermogens en bij het zgn. misbruik van voorwetenschap lijkt mij de aanbeveling tot strafbaarstelling niet eenvoudig te pareren met een verwijzing naar het gebrek aan 'harde' informatie over de omvang van het door deze verschijnselen veroorzaakte nadeel.

7. Criteria voor strafbaarstelling zullen altijd omstreden blijven.

frequency, improperly invoked and improperly condemned" (p. 68).