De Nederlandse trustsector
“In hoeverre heeft Nederland belang bij het
instandhouden van de trustsector”
Universiteit van Amsterdam
Naam: Nick van Bakergem Collegejaar: 2012-2013
Studentnummer: 5969824 Periode: Semester 2, blok 2
2
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst
1.0. Inleiding 4
1.1. Aanleiding onderzoek 4
1.2. Centrale vraag en subvragen 5
1.3. Onderzoeksmethode 6
2.0. Het begrip “belastingparadijs” 7
2.1. De kenmerken van een belastingparadijs 7
2.1.1. De voorwaarden van de OECD 7
2.1.2. De visie van het Tax Justice Network 12 2.2. Internationale aanpak belastingparadijzen 13
2.3. Een overzicht van de ontwikkelingen 15
2.4. Deelconclusie 18
3.0. De Nederlandse trustsector 20
3.1. De werking van de huidige Nederlandse trustsector 20
3.2. De Nederlandse fiscale faciliteiten 21
3.2.1. De Moeder-Dochter richtlijn 21
3.2.2. De deelnemingsvrijstelling 22
3.2.3. De Interest-royalty richtlijn 23
3.2.4. Behandeling art.8c VpB 24
3.2.5. Advance Price Agreements/Advance Tax Rulings-praktijk 26 3.2.6. Het Nederlandse verdragennetwerk 27 3.3. De Nederlandse invulling van de criteria 28 3.3.1. De Nederlandse effectieve belastingdruk 29 3.3.2. De Nederlandse informatie uitwisseling 29
3.3.3. De Nederlandse transparantie 30
3.3.4. De Nederlandse invulling van het substance-begrip 30 3.4. De overige factoren van de Nederlandse trustsector 32
3.5. Deelconclusie 33
4.0. Analyse voor- en nadelen Nederlandse trustsector 35 4.1. Voordelen van de Nederlandse trustsector 35 4.2. Nadelen van de Nederlandse trustsector 36
4.3. Deelconclusie 38
5.0. Conclusie 40
3
Afkortingenlijst:
APA= Advance Price Agreements (APA/ATR) ATR= Advance Tax Rulings (APA/ATR) BEPS= Base Erosion & Profit Shifting BFI= Bijzondere Financiële Instellingen BTW= Wet op de omzetbelasting 1968 Bvdb= Besluit voorkoming dubbele belasting CFC= Controlled Foreign Company
DTA= Double Taxation Agreement (=DTC) DTC= Double Taxation Convention (=DTA) Divb= Wet op de dividendbelasting 1965 DVL= Dienstverleningslichaam
EOI= Exchange of Information
GAAR(s)= General Anti-Avoidance Rules IB= Wet inkomstenbelasting 2001
IMF= Internationaal Monetair Fonds HNWI= High Net Worth Individual
OECD= Organisation for Economic Co-operation and Development (=OESO) TIEA= Tax Information Exchange Agreement
TIWB= Tax Inspectors Without Borders TJN= Tax Justice Network
VpB= Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wtt= Wet toezicht trustkantoren
4 1.0. Inleiding
1.1. De aanleiding voor het onderzoek
“Obama: Nederland belastingparadijs”, zo kopt een nieuwsbericht van de NOS.1 De
Verenigde Staten lopen elk jaar ongeveer 100 miljard dollar mis aan belastinginkomsten door het gebruik van belastingparadijzen.2 Nederland leek destijds even aangekaart te worden als belastingparadijs. Dit bericht leek het beginpunt van veel kritiek die Nederland te verduren kreeg, zowel internationaal als nationaal, omdat buitenlandse ondernemingen het
Nederlandse fiscale stelsel gebruiken om belasting te ontwijken. Uiteindelijk werd echter alsnog het advies door de Verenigde Staten ingetrokken. Maar toch leek deze uitspraak van president Obama het beginpunt van een vrij recent debat waarin vele aspecten van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat opnieuw belicht werden.
Momenteel maken of hebben veel landen een periode van economische tegenspoed meegemaakt. Veel landen kampen met begrotingstekorten, waardoor er een nieuw beleid gevoerd moet worden om deze begrotingstekorten te dichten. De landen van de Europese Unie staan zelfs onder druk om het jaarlijkse begrotingstekort niet meer dan 3% van het bruto binnenlands product te laten bedragen.3 De landen zijn gebonden zich te houden aan de voorwaarden van het Stabiliteits- en Groeipact van de Europese Unie (EU). Nederland is een volhardend voorstander om aan deze richtlijnen vast te houden. Dat betekent dat er meer belastingopbrengsten zouden moeten binnenkomen. Reeds doorgevoerde maatregelen zijn de verhoging van de inkomstenbelasting voor de eerste twee schijven in box 14 en de verhoging van het BTW-tarief van 19% naar 21%.5 Duidelijk is te zien dat de persoonlijke
belastingbetaler in deze periode van economische tegenspoed te maken krijgt met een stijgende belastingdruk. Daarentegen blijven de belastingdruk van een groot aantal
multinationale ondernemingen en zeer vermogende individuen “High Net Worth Individual” (HNWI) erg laag. Deze zijn zeer vermogend en door middel van fiscale structuren ontwijken deze multinationals en HNWI’s op grote schaal belasting. Een belangrijke schakel die wordt toegepast, is het gebruik van de trustsector.
1 http://nos.nl/artikel/86985-obama-nederland-belastingparadijs.html, 20 april 2 T. Addison (2009). Shooting Blanks: The War on Tax Havens, p.1
3 G. Eding, (2005). Nederlands overheidstekort- en schuld in Europees perspectief, p.1 4 Art. 2.10 IB 2001
5
Via de Nederlandse trustsector wordt er volgens Tegenlicht voor 11.000 miljard doorgesluisd naar andere landen.6 Kenmerkend voor de Nederlandse trustsector is het gebruik van brievenbusfirma’s. Deze brievenbusfirma’s kunnen dan ook op grote kritiek rekenen. Zo gaf PvdA-leider Samson afgelopen maart al in het tv-programma College Tour aan dat hij de Nederlandse brievenbusfirma’s wil aanpakken.7 De Nederlandse persoonlijke
belastingbetaler wordt steeds meer geconfronteerd met belastingverhogingen, terwijl dat de belastingdruk bij de betrokken ondernemingen zeer laag is. Daarnaast werd op 9 april een motie ingediend getiteld “Plan van aanpak tegen Nederland belastingparadijs”.8 Er werd hier voornamelijk bezwaar gemaakt tegen het feit dat middels de aanwezigheid van circa 13.000 brievenbusfirma’s een zeer lage belastingdruk ontstaat. Deze brievenbusfirma’s verrichten vrijwel geen economische activiteiten, maar worden wel gebruikt om grote hoeveelheden geldstromen door Nederland heen te sluizen. Dit lijkt vooral ten koste van de
ontwikkelingslanden te gaan. Kortom de Nederlandse trustsector lijkt, zelfs in eigen land, meer dan ooit onder vuur te liggen.
1.2. Centrale vraag en subvragen
Het kernpunt wat uit mijn literatuuronderzoek volgt, is in hoeverre heeft Nederland belang bij het vasthouden van haar huidige trustsector. De centrale vraag hierop is: In hoeverre heeft
Nederland belang bij het instandhouden van de trustsector?
Deze centrale vraag zal gemakkelijker beantwoord worden aan de hand van drie verschillende subvragen:
- Aan welke voorwaarden moet voldaan zijn om als belastingparadijs aangemerkt te worden? - Hoe werkt de Nederlandse trustsector? - Analyse voor- en nadelen van de Nederlandse trustsector
Elke subvraag is gekoppeld aan een hoofdstuk. In een hoofdstuk zal de gekoppelde subvraag beantwoord worden, doordat de nodige essentiële aandachtspunten belicht worden. De bovenstaande subvragen zullen behandeld worden in de vermelde volgorde.
6 http://tegenlicht.vpro.nl/afleveringen/2012-2013/tax-free-tour.html 7 http://collegetour.ntr.nl/page/detailreacties/790334/Diederik Samsom 8 Kamerbrief IFZ/2012/85 U
6 1.3. Onderzoeksopzet
Aan de hand van literatuuronderzoek zal een beeld verschaft worden waardoor er meer duidelijkheid ontstaat rondom het begrip “belastingparadijs”, de condities hiervan en in hoeverre Nederland aan te merken is als een “belastingparadijs”. Er is onder andere gekeken naar rapporten van instanties, artikelen uit de vakliteratuur en Kamerstukken.
In hoofdstuk twee wordt het begrip “belastingparadijs” toegelicht, zodat er een juiste invulling aan dit begrip kan worden toegekend. Ook wordt er gekeken naar de maatregelen die genomen worden om belastingparadijzen aan te pakken en de ontwikkelingen van de laatste tijd op het gebied van belastingparadijzen. Vervolgens wordt er in hoofdstuk drie gekeken naar de fiscale infrastructuur die Nederland verschaft. Verder wordt er met de opgedane kennis van het begrip “belastingparadijs” gekeken naar de Nederlandse invulling. De kenmerken van de eerder onderzochte elementen zullen getoetst worden naar de
Nederlandse situatie. Daarna worden in hoofdstuk vier de voor- en nadelen besproken die de Nederlandse trustsector oplevert. Ten slotte zal dit alles bijdragen dat in het laatste en vijfde hoofdstuk de conclusie van het onderzoek centraal staat.
7 2.0. Het begrip “belastingparadijs”
Zoals al in de inleiding is besproken, wordt Nederland steeds meer genoemd als een
“doorstroom” jurisdictie vanwaar op grote schaal hoeveelheden geldstromen zich verspreiden naar andere plekken op de wereld. Nederland werd door de hevige kritiek soms getypeerd als belastingparadijs. In dit hoofdstuk wordt er gekeken naar kenmerken van een
belastingparadijs, zodat er vervolgens later gekeken kan worden of Nederland wel aan deze kenmerken voldoet. De volgende subvraag zal hier beantwoord worden: Aan welke
voorwaarden moet voldaan zijn om als belastingparadijs aangemerkt te worden?
2.1. De kenmerken van een belastingparadijs
Alhoewel het een veelbesproken onderwerp is, is er geen universele geaccepteerde definitie voor een belastingparadijs. Er zijn verschillende instanties die verscheidende criteria hanteren voor het begrip “belastingparadijs”. Gedurende de Nederlandse politieke geschiedenis is vaak geprobeerd een definitie toe te kennen aan het begrip “belastingparadijs”, helaas heeft nooit een definitie volledig stand gehouden.9 Recentelijk wordt er vaak gekeken naar de
belangrijkste en de meest gebruikte organisatie die richtlijnen voor een “belastingparadijs” heeft voorgeschreven, namelijk de Organization for Economic Cooperation and Development (OECD).10 Een ander bekend instituut is het Tax Justice Network (TJN), wat een zeer
kritisch instituut is als het gaat om de gang van zaken met betrekking tot het aanvechten van belastingparadijzen en winstverschuivingen. Het TJN komt pas later aan bod.
2.1.1. De voorwaarden van het OECD
De OECD is een samenwerkingsverband waar 34 landen bij aangesloten zijn11. Het gaat voornamelijk om westerse landen waar de burgers een hoog inkomen genieten. In 1998 heeft de OECD een rapport opgesteld wat nog steeds de leidraad is voor de deelnemende landen betreffende hun fiscale beleid. Het traditionele gedachtegoed van landen was ooit om nationaal hun belasting te innen waardoor de interactie tussen verschillende landen op het gebied van belastingen zeer gering was. Inmiddels is door de verregaande globalisering het gebruik door belastingplichtigen van verscheidende belastingjurisdicties zeer dynamisch geworden. Men begon de kwalijke ontwikkeling in te zien van het gebruik van (zeer) laag belastende jurisdicties. Daarop heeft de OECD haar rapport ontwikkeld. Dit rapport bevat
9 J. Barnard (2006). Belastingverdragen met belastingparadijzen
10 M. Evers (2011). Zembla-uitzending “Nederland belastingparadijs” nader beschouwd 11 OECD (2013). List of Member countries: Ratification of the Convention on the OECD
8
vier hoofdcriteria waardoor een “belastingparadijs” te identificeren is. Het gaat om de volgende vermelde hoofdcriteria:12
I. Geen of geringe belasting op het betreffende inkomen (uit winst) II. Gebrek aan effectieve informatie-uitwisseling
III. Gebrek aan (fiscale) transparantie IV. Geen substantiële (bedrijfs)activiteit
I. Het meest vooruitstaande criterium is het ontbreken van of de zeer lage heffing van belasting betreffende het inkomen (winst). Het is duidelijk dat er facilitering plaatsvindt om zo belastingontwijking (vanuit het buitenland) mogelijk te maken. Dit criterium is aan de orde bij jurisdicties die een effectieve belastingdruk van nul procent, of een laag percentage hanteren.13
Het hoofdcriterium moet sowieso bevestigend worden beantwoord. Wordt daarnaast ook aan minimaal een van de andere criteria voldaan, dan is er sprake van een
belastingparadijs. De belastingdruk is het procentuele belastingtarief vermenigvuldigd met de belastinggrondslag. De belastingdruk kan dus voor OECD maatstaven beneden een minimum komen door enerzijds gebruik te maken van een laag procentueel belastingtarief of door anderzijds de belasting grondslag te verkleinen.
II. Een ander criterium is een gebrek aan uitwisseling van informatie. Door het niet
coöperatief opstellen van een bepaalde jurisdictie om tot informatie-uitwisseling over te gaan, kan een bepaalde jurisdictie als een belastingparadijs aangemerkt worden. De OECD probeert op dit punt jurisdicties aan te sporen om tot actieve uitwisseling van informatie over te
gaan.14 Om dit beleid verder te stimuleren stelde de OECD in 2002 de “Agreement on Exchange of Information on Tax Matters” op. Dit akkoord was geen automatisch bindend instrument, maar het bevatte wel twee voorgeschreven modellen om zo eenvoudig tot zowel multilaterale of bilaterale informatie uitwisseling over te kunnen gaan. Jurisdicties kunnen op twee verschillende manieren verbintenissen sluiten. Het eerste type verbintenis is de “Double taxation agreement” (DTA) ook wel de “Double taxation convention” (DTC). Zoals de naam al aangeeft zijn dit verdragen die gesloten worden ter voorkoming van dubbele belasting. Het andere type verbintenis is de “Tax information exchange agreement” (TIEA). Deze
12 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p. 23 13 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, P. 26 14 Art. 26 (2013). OECD Model Convention
9
verbintenissen richten zich voornamelijk op jurisdicties die al geen tot weinig belasting heffen, waardoor een DTA niet aan de orde is. Alhoewel enkele jurisdicties terughoudend zijn in het aangaan tot het sluiten van deze DTA’s en TIEA’s om zo haar “klanten” te beschermen, wordt er door de OECD sinds 2002 actief gestimuleerd om over te gaan op het tekenen van deze verbintenissen. In het vierde punt van dit rapport15 staat duidelijk
geschreven dat de OECD haar leden aanspoort om tot dialoog over te gaan. Doordat lidstaten onderling verbintenissen sluiten om tot uitwisseling van informatie over te gaan zal er
uiteindelijk meer openheid gecreëerd worden.
III. Een gebrek aan inzage in verleende wetenschappelijke, juridische en administratieve voorzieningen kan ook kenmerkend zijn voor een belastingparadijs. Het fiscale monetaire beleid bestaat uit het beheren van uitgaven en inkomsten op overheidsniveau. Bij
belastingparadijzen moet er echter meer transparantie komen over de inkomstenkant van het overheidsbeleid. 16 Het belangrijkste is dat derden bij een jurisdictie de informatie kunnen inzien die zij willen. Openheid van zaken geven wordt geacht cruciaal te zijn. De OECD wil meer inzage krijgen in manieren waarop jurisdicties haar inkomsten genereren, hoe ze te werk gaan en ook welke voorzieningen ze daarbij faciliteren. Bij het opstellen van dit
criterium is nauw samengewerkt met het Internationaal Monetair Fonds (Fiscal Transperancy Code) (IMF). Een heldere definitie van het begrip fiscale transparantie wordt gegeven: “openheid voor het publiek tot inzage in overheidsprojecten- en instellingen, haar fiscale beleid, haar beweegredenen, haar rekeningen en haar projecten. Dit wordt ondersteund door toegang tot betrouwbare, actuele, begrijpbare en internationaal te vergelijken informatie over overheidsactiviteiten” 17
IV. Dit laatste criterium kan goed vertaald worden naar de “substance-eis”. Dit betekent dat een lichaam wel enige inhoud moet hebben. Het OECD heeft wel een algemene definitie toegekend aan de substantiële (bedrijfs)activiteit. Deze luidt als volgt: “een permanente vestiging is een duurzame plaats van bedrijfsactiviteit van een onderneming waar haar bedrijfsactiviteiten geheel of gedeeltelijk plaatsvinden, hieronder vallen de zetel van het management, het beheren van stukken landbouwgrond en projecten met een looptijd van meer dan 12 maanden”. Verder is de verbondenheid met een afhankelijke vertegenwoordiger van belang, opvallend is dat een afhankelijke vertegenwoordiger negatief benaderd wordt. Dit
15 OECD (2002). Agreement on Exchange of Information on Tax Matters, p. 2
16 P. Murray, 1999, The IMF fiscal transparency code: a potentially powerful new anti-corruption tool, p. 3 17 Kopits (1998). Transparency in Government Operations, p.8
10
houdt in dat wordt vermeld wat geen afhankelijk vertegenwoordiger is. Personen die compleet onafhankelijk zijn of die niet zelfstandig contracten kunnen sluiten, kunnen geen afhankelijke vertegenwoordigers zijn. Ten slotte kunnen goederen die puur ter verzending (tijdelijk) opgeslagen worden geen grondslag vormen tot belastingheffing.18
Naast de hoofdcriteria voegde de OECD daarnaast nog een aantal aanvullende criteria toe. Deze aanvullende criteria kunnen verder helpen het beeld van een belastingparadijs te verstevigen. Het gaat om de volgende aanvullende criteria:
I. “An artificial definition of the tax base”
De wetgeving van de verschillende jurisdicties zal nooit gelijk zijn. In de wetgeving zullen verschillende voorzieningen zijn opgenomen die de belastingrondslag verkleinen. Een voorziening kan er soms voor zorgen dat de belastinggrondslag onreglementair verkleind wordt waardoor de belastinginkomsten aanzienlijk verkleinen.19
II. “Failure to adhere to international transfer pricing principles”
Het ontbreken van aansluiting op internationale transfer-pricing beginselen wordt schadelijk geacht te zijn. In 1995 heeft de OECD op dit gebied haar transfer-pricing richtlijnen
gedocumenteerd met betrekking tot intercompany transacties.20 In dit rapport zijn
aanbevelingen terug te vinden waarin bijvoorbeeld voorgeschreven wordt dat intercompany transacties voor belastingdruk dienen plaats te vinden alsof onafhankelijke partijen een overeenkomst hebben gesloten (arm’s length beginsel). Geen navolging van deze richtlijnen kan ervoor zorgen dat bepaalde elementen niet meegenomen worden in de
belastinggrondslag.21
III. “Foreign source income exempt from residence country tax”
Wanneer het buitenlandse (bron)inkomen is uitgesloten van lokale belastingheffing wordt dit door het OECD geacht ook schadelijk te zijn. Betrokken belastingplichtigen zullen
waarschijnlijk de jurisdicties gebruiken voor belastingtechnische motieven in plaats van zakelijke motieven.22
18 Muller (2008). The Netherlands in international tax planning
19 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p.30
20 OECD (1995). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, p.7 21 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p.31
11
IV. “Negotiable tax rate or tax base”
De mogelijkheid tot onderhandelen over een belastingpercentage of over de belastinggrondslag is een factor die kan bijdragen aan de identificatie van een belastingparadijs.23
V. “Existence of secrecy provisions”
Het bestaan van geheimhoudingsvoorzieningen waardoor informatie achterblijft, is een van de punten die agressieve “tax planning” ten goede komt. Op dit punt moet men vaak vooral denken aan het bankgeheim.24
VI. “Access to a wide network of tax treaties”
Het bezitten van een ruim aanbod aan verdragen wordt in eerste instantie juist door de OECD aangemoedigd. Een te grote hoeveelheid verdragen die een jurisdictie met andere jurisdicties heeft gesloten, kan juist weer tegenstrijdig werken, want deze jurisdictie kan het centrum van een netwerk vormen waarin misbruik in hand geholpen wordt.25
VII. “Regimes which are promoted as tax minimisation vehicles”
Jurisdicties die belasting zich promoten als zijnde jurisdicties waar belastingminimalisatie plaatsvindt.26
VIII. “The regime encourages purely tax-driven operations or arrangements” De jurisdicties zijn zo ingericht dat belastingplichtigen er voordelen genieten, terwijl dat hun daden puur belasting gerelateerd zijn, en dit alles zonder dat er substantiële activiteiten plaatsvinden.27
Het punt wat het meeste opvalt, is toch wel punt VI. Het OECD probeert op dit punt juist tot informatie-uitwisseling over te gaan, alleen zodra een jurisdictie een te breed netwerk krijgt, wordt dit door het weer als schadelijk gezien. Alhoewel bij een tekort aan verdragen het OECD een stimulerende functie probeert te vervullen, wordt een overschot aan verdragen schadelijk geacht te zijn. Een gewenst maximum heeft het OECD echter niet gedefinieerd.
23 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p.32 24 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p.33 25 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p.33 26 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p.33 27 OECD (1998). Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue, p.34
12 2.1.2. De visie van het Tax Justice Network
Het Tax Justice Network (TJN) is een onafhankelijke organisatie die met behulp van het Britse parlementshuis werd opgericht in 2002. Het TJN neemt een kritischere houding in tegenover agressieve internationale “tax planning”. De huidige belastingstelsels zouden te veel in het voordeel werken van de vermogende HNWI’s en multinationals, en te veel in het nadeel van de armen. Het TJN houdt zich bezig met de volgende activiteiten: het uitbannen van internationale belastingontwijking, de mogelijkheden tot belastingontwijking inperken, het publiek informeren, het dienen als klankbord op internationaal niveau (UN, IMF, OECD, EU, etc.), betrokken partijen tot elkaar brengen en debat en onderzoek stimuleren.28
Zodoende gebruikt het TJN ook andere criteria voor een “tax haven”. Deze organisatie geeft de volgende beschrijving van een “tax haven”: “Elk land of territorium wiens wetgeving gebruikt kan worden ter ontwijking of ontkoming van belastingheffing van een bepaald ander land of territorium onder de daar geldende eigen wetgeving”.29 Duidelijk is dat de TJN een veel ruimere beschrijving toepast bij het etiketteren van jurisdicties als zijnde belastingparadijs.
Verder levert het TJN veel kritiek op de ontwikkelde richtlijnen van het OECD. Op met name het gebied van informatie-uitwisseling met behulp van de DTA’s en TIEA’s heeft het TJN op drie punten kritiek. Ten eerste wordt overgegaan tot bilaterale verbintenissen in plaats van multilaterale verbintenissen, waardoor een selectief spinnenweb van verbintenissen ontstaan. Het gevolg is dat bepaalde gebieden/jurisdicties minder betrokken raken, en dus meer geïsoleerd raken (vaak gaat het hier vooral om ontwikkelingslanden). Ten tweede worden deze verbintenissen vaak vanuit eigen initiatief afgesloten. Dit betekent dat
verbintenissen doelgericht kunnen worden afgesloten in plaats van het automatisch afsluiten van verbintenissen. Dit multilaterale alternatief zorgt ervoor dat er meer neutraliteit ontstaat. Ten slotte ontbreekt bij de reeds gesloten verbintenissen vaak essentiële informatie.
Op het gebied van DTA’s heeft het TJN de nodige kritiek op het OECD. Er wordt verweten dat de OECD de belangen van de machtigere, rijkere landen nastreeft. Een
voorbeeld van deze bevooroordeling is dat de rijkere (investerende) landen voorrang krijgen bij het heffen van de belasting ten opzichte van het land waar de economische activiteit zich
28 B. Gurtner (2004). Tax evasion: hidden billions for development, p.2
13
daadwerkelijk afspeelt (vaak ontwikkelingsland). Verder zijn deze DTA’s in beginsel erg zwak qua inhoud, alhoewel er steeds meer invulling komt.
Het TJN geeft dus als oplossing dat er sprake moet zijn van automatisch gesloten verbintenissen op een multilaterale basis. Hierdoor ontstaat er meer neutraliteit, omdat de beweegredenen van twee losse jurisdicties eruit gefilterd worden. Jurisdicties moeten minder (beweeg)ruimte krijgen bij het opstellen van de wederzijdse verbintenissen. Het invoeren van automatische multilaterale verbintenissen wordt enigszins tegengehouden door de OECD, omdat ze voornamelijk ontwikkelingslanden ten goede komen (die eigenlijk het liefst een zo een passieve mogelijke rol toebedeeld krijgen). 30
2.2. Internationale aanpak belastingparadijzen
Een van de belangrijkste informatiebronnen waarin beschreven wordt hoe om te gaan met “Aggresive tax planning” is het “Base erosion & profit shifting” rapport van de OECD. Zoals de naam al aangeeft zijn de twee voornaamste speerpunten die aangekaart worden: de
verkleining van de belastinggrondslag en winstverschuiving naar andere laagbelaste jurisdicties.31
Een van de belangrijkste adviezen van de OECD is om tot internationale samenwerking over te gaan, zodat de verscheidenheid van systemen goed op elkaar
aansluiten. Problemen ontstaan wanneer jurisdicties niet goed op elkaar aansluiten, waardoor er dubbele heffingen kunnen ontstaan. Juist door op hoog niveau samen te werken kan dit voorkomen worden. Vaak zijn het grote multinationals die verschillende jurisdicties aansporen om tot samenwerking over te gaan om zo dubbele heffingen te voorkomen. Tegenstrijdig is het dan juist dat deze multinationals vervolgens het meeste misbruik maken van de onvolkomenheden tussen verschillende jurisdicties. Volgens het rapport moet op de volgende gebieden de aandacht gelegd worden:32
I. “International mismatches in entity and instrument characterisation including, hybrid mismatches arrangements and arbitrage”;
II. “Application of treaty concepts to profits derived from delivery of digital goods and services”;
30 Tax Justice Network (2009). Tax Information Exchange Agreements, p.1 31 OECD (2013). Addressing Base Erosion & Profit Shifting, p.5
14
III. “The tax treatment of related party debt-financing, captive insurance and other intra-group financial transactions”;
IV. “Transfer pricing, in particular in relation to the shifting, of risks and intangibles, the artificial splitting of ownership of assets between legal entities within a group, and transactions between such entities that would rarely take place between independents”;
V. “The effectiveness of anti-avoidance measures, in particular General
Anti-Avoidance Rules (GAARS) and Controlled Foreign Company(CFC) regimes, thin capitalisation rules and rules to prevent tax treaty abuse”;
VI. “The availability of harmful prefential regimes”.
De laatste jaren is gebleken dat grote multinationale ondernemingen zijn overgegaan op steeds agressievere tax planning. De OECD haar tegenmaatregelen worden dan ook op dit gebied reeds door veel regeringen in verscheidende landen ingezet. De GAARs lijken dan ook steeds intensiefer toegepast te worden.33 Veel landen lijken veel in te zetten om tot het verbeteren van voorschriften op het gebied van accounting te komen. Het verbeteren van de “compliance” praktijk lijkt dan ook essentieel te zijn. Gehanteerde strategieën zouden ook nauwlettend op efficiëntie getoetst moeten worden.
Het rapport geeft verder aan dat internationale belastingstandaarden de afgelopen periode niet meer konden bijbenen met de ontwikkelingen op het gebied van immateriële goederen en de digitale economie. Zo is het mogelijk hevig economisch verbonden met consumenten te zijn zonder in die jurisdictie ook een fysieke vestiging te hebben. In dit soort gevallen schiet de huidige regelgeving vaak nog te kort.
Een andere maatregel is de Controlled Foreign Company (CFC)-wetgeving. Deze wetgeving bestaat al sinds 1962 en de volgende jurisdicties (chronologisch) passen de wetgeving al toe: Verenigde Staten, Duitsland, Canada, Japan, Frankrijk, Verenigd
Koninkrijk, Nieuw-Zeeland, Zweden, Australië en Noorwegen.34 Onder CFC-wetgeving zijn aandeelhouders (de moedermaatschappij) van een CFC op pro rata basis heffing verschuldigd over het inkomen wat zij via een CFC generen belastingplichtig in het land waar zij gevestigd zijn.35 De winst van de buitenlandse dochtermaatschappij wordt dan toegerekend en belast bij
33 PWC (2013). More countries adopt and update GAARs to fight base erosion and profi shifting 34 D. Sandler (1998). Tax Treaties & Controlled Foreign Company Legislation, p. 13
15
de moedermaatschappij. In Nederland is CFC-wetgeving niet aan de orde, want hier wordt gebruik gemaakt van de deelnemingsvrijstelling.36
Op dit moment wordt een plan uitgewerkt om over te gaan tot de inzet van “Tax Inspectors Without Borders” (TIWB). Volgens dit voorstel opereert een organisatie van internationale inspecteurs overkoepelend samen met lokale inspecteurs waarbij zij inzage krijgen in de fiscale wetgeving. Deze TIWB’s zorgen voor meer controle en de mogelijkheid tot het uitwisselen van informatie. Deze maatregel zou harmonisering en openheid
bevorderen. Wanneer het plan aangenomen wordt, zal het waarschijnlijk op zijn vroegst begin 2014 gestart kunnen worden. 37
2.3. Een overzicht van de ontwikkelingen
Het aantreden van de Bush-regering in begin 2001 bracht een verandering in de strategie van de OECD met zich mee. Voor het eerst sloot en steunde de Verenigde Staten zich aan bij de OECD-aanpak van belastingparadijzen.38 De aandacht van het hoofdcriterium (het heffen van een minimale effectieve belasting) werd meer verplaatst naar aanvechten van het gebrek aan effectieve informatie-uitwisseling (criterium twee) en het gebrek aan transparantie (criterium drie). Sindsdien is er duidelijk beleid van de OECD te zien, waarin landen juist op deze punten bekritiseerd worden.39 Het bestrijden van het faciliteren van belastingvlucht- en
ontwijking lijkt steeds meer de hoofdaanpak te zijn van het bestrijden van belastingparadijzen. In het verlengde van de OECD wordt sinds het begin van de jaren’2000 de “Global Forum on Transparency & Exchange of Information for Tax Purposes (oftewel Global Forum)” ingezet. Volgens de website van de OECD zijn huidige OECD-landen en landen die via verbintenissen met veel OECD-landen verbonden zijn, aangesloten.40 Zoals de naam al aangeeft worden aangesloten jurisdicties vooral getoetst op criterium twee (gebrek aan effectieve informatie-uitwisseling)41 en criterium drie (gebrek aan transparantie). Deze strategie lijkt dus in het verlengde te liggen met de eerder aangegeven koerswijzing van 2001 sinds het aantreden van de Bush-regering. De aangesloten leden die samen de Global Forum vormen toetsen elkaar het naleven van deze criteria aan de hand van “Peer Reviews”. Deze
36 P. Salens (2009). Vennootschapsbelasting, p.704 37 OECD (2012). Tax Inspectors Without Borders, p.2
38 M. Sullivan (2007). Lessons from the Last War on Tax Havens
39 Evers (2011). Zembla-uitzending “Nederland belastingparadijs” nader beschouwd 40 OECD (2013), Restoring fairness to the Tax System, p.4
16
“Peer reviews” zijn opgebouwd uit twee fases: bij de eerste fase (phase 1) wordt gekeken hoe een jurisdictie wetgeving en faciliteiten gebruikt die transparantie en informatie-uitwisseling bevorderen, en bij de laatste fase (phase 2) betreft het een evaluatie van de ingevoerde regelgeving.42 Er vindt een toetsing plaats op het gebied van drie hoofdcriteria: “availability of information, access to information en exchange of information”. Deze hoofdcriteria zijn weer ondergebracht in een aantal subcriteria, zoals: “ownership, accounting, bank, access power, etc.”.43 Het is uiteindelijk de bedoeling dat alle aangesloten leden44 de tweede fase voltooid hebben.
Sinds het verschijnen van het OECD-rapport “Harmful Tax Competition: An
Emerging Global Issue” in 1998 is er veel veranderd. In 2000 werd er al een evaluatierapport door de OECD opgesteld, genaamd “Towards Global Tax Co-Operation”. In dit rapport werden, op basis van de criteria van het vorige OECD-rapport, jurisdicties bekritiseerd door het hebben van elementen van belastingparadijzen. In 2000 bestond de zwarte lijst van het OECD uit 35 jurisdicties (zie bijlage I). Het volgende overzicht geeft verder een globaal overzicht van jurisdicties die toch opvallend veel in verschillende lijsten voorkomen (zie bijlage II): jurisdicties die minimaal acht keer op de lijst voorkomen zijn toch wel als verdacht aan te merken als zijnde belastingparadijs. Het blijkt dan om 29 jurisdicties te gaan.45 Nederland komt slechts op twee lijsten voor, waarvan er een (1977) toch wel zeer gedateerd is. Verder dient er ook kritisch gekeken worden naar hoe frequent lijsten jurisdicties op hun lijst plaats plaatsen.46 Opvallend is bijvoorbeeld dat weinig jurisdicties voorkomen op de lijst van het IMF (2007)47. De huidige zwarte lijst van de OECD bevat geen jurisdicties meer. Sommige bekritiseerde jurisdicties gingen op het criterium van informatie-inwisseling over tot het sluiten van verbintenissen met weinig invloedrijke jurisdicties. De Bahama’s sloot zo verbintenissen (allemaal TIEA’s) met jurisdicties als: IJsland, San Marino, Groenland, de Faeröer-eilanden, etc.48 Daarnaast hadden jurisdicties al de mogelijkheid door de “Isle of clausule om van de “zwarte lijst” geplaatst te worden. De “Isle of
42 OECD (2011). Tax Transparency: Report on Progress, p.17 43 OECD (2011). Tax Transparency: Report on Progress, p.46
44 Australië, België, Canada, Chili, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Hongarije,
IJsland, Ierland, Israël, Italië, Japan, Luxemburg, Mexico, Nederland, Nieuw-Zeeland, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Portugal, Slowakije, Slovenië, Spanje, Tsjechië, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Zuid-Korea, Zweden en Zwitserland
45 Palan (2010), Tax Havens: How Globalization Really Works, p.40
46 Lijsten die minder makkelijk jurisdicties vermelden dragen meer gewicht met zich mee 47 Zie bijlage II
17
clausule hield in dat door het doen van toezeggingen voorlopig al voldoende verbetering aangetoond was.49
Een ander verschijnsel dat wel onder aandacht gebracht mag worden, is dat wanneer landen als de Verenigde Staten en het Verenigde Koninkrijk kritiek geven op Nederland, er enigszins sprake is van hypocrisie. Via jurisdicties die (van oudsher) nauw aan deze landen verbonden zijn, vindt immers veel agressieve “tax planning” plaats. Het betreft Britse
overzeese gemeenten, staten en andere jurisdicties met nauwe verbondenheid als: Bermuda*, Guernsey*, Kaaiman-eilanden*, Jersey*, Panama (VS), Britse Maagden-eilanden*, Isle of Man*, Gibraltar*, Turks & Caicos-eilanden* en de staat Delaware. 50 Door de nauwe verbondenheid van de staat Delaware met de Verenigde Staten en alle overzeese gebieden met het Verenigd Koninkrijk is het opvallend dat Nederland vanuit deze landen met kritiek te maken krijgt, terwijl juist deze jurisdicties die nauw verbonden zijn buiten schot blijven.
Verder is het opvallend te zien dat soms ook puur politieke factoren lijken mee te spelen. Zo is er een vermoeden dat Macau en Hong Kong soms niet op bepaalde lijsten vermeld staan, terwijl dat ze volgens de eisen van bepaalde lijsten er wel degelijk op zouden moeten staan. Dit komt omdat het een eis van China schijnt te zijn.51 De politieke macht van China en de belangen die het land in Westerse landen heeft, is de afgelopen jaren enorm toegenomen. China heeft als machtsblok duidelijk aan invloed gewonnen.
Ten slotte een illustrerend voorbeeld van wat wellicht het lot is voor meerdere “belastingparadijzen” in de toekomst. Het betreft hier een land dat vaker op de eerder
vernoemde lijstjes terug te vinden was, namelijk Cyprus. Het land was dienstbaar als offshore centrum voor vooral Rusland. Verder had Cyprus een enorme bankensector die uitgroeide tot een grootte van meer dan vijf maal de grootte van het bruto binnenlandse product. Juist deze bankensector heeft radicale gevolgen gehad voor Cyprus als belastingparadijs. De van oudsher verbondenheid van de Cypriotische bankensector met de bijna failliete Griekse economie zorgde ervoor dat Cyprus ook ernstig in problemen kwam. De Europese Unie moest Cyprus te hulp schieten, maar stelde daar wel een aanvullend eisenpakket tegenover. Zo moest er meer openheid komen en moesten de inkomstenbelasting en het
vennootschapsbelastingtarief van 10% aanzienlijk verhoogd worden.52 Het lijkt er op dat
49 M. Sullivan (2008). Multinational Corporations, Individual Tax Evasion & Offshore Tax Heavens, p. 70 50 De Britse overzeese jurisdicties zijn aangegeven met een *
51 J. Gravelle (2010). Tax Havens: International Tax Avoidance & Evasion, p.5 52 P. Grumbel (2013). Cyprus Rescue: The Destruction of a Tax Haven
18
vroeg of laat er een einde komt aan elk belastingparadijs. Immers, het omgekeerde, de transformatie naar een belastingparadijs lijkt onder het huidige toezicht haast onmogelijk.
2.4. Deelconclusie
Aan het begin van dit hoofdstuk werd de volgende subvraag gesteld:Aan welke voorwaarden moet voldaan zijn om als belastingparadijs aangemerkt te worden? Daarvoor werd eerst
gekeken naar welke inhoud het begrip “belastingparadijs” precies heeft. Zoals al aangegeven is het begrip “belastingparadijs” een begrip dat geen overgekomen universele definitie heeft. Veel landen lijken aansluiting te zoeken bij de definitie die de OECD in haar rapport uit 1998 “Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue” vermelde. Daarmee komt dat veel van deze landen ook met het overeenstemmende beleid te werk gaan. De OECD heeft namelijk een beleid uitgezet met betrekking tot de aanpak van agressieve “tax planning”. Er kwamen in dit rapport vier criteria naar voren die tot een juiste omschrijving van het begrip “belastingparadijs” zouden moeten leiden (het heffen van geen tot lage belasting, tekort aan informatie-uitwisseling, gebrek aan transparantie en het ontbreken van de aanwezige
substantie).
Een organisatie die zich ook mengt in het bestrijden van agressieve “tax planning” is het TJN. Alhoewel het beleid van deze organisatie minder gevolgd wordt door de betrokken jurisdicties zijn ook zij zeer nauw betrokken bij de aanpak van agressieve “tax planning”. Het TJN is een organisatie die zich kenmerkt door zich zeer kritisch op te stellen, waarbij ook zaken als moraal en ethiek meer aangehaald worden. Typerend is dan ook dat zij een ruimere definitie toekennen aan het begrip “belastingparadijs” (elk land of territorium wiens
wetgeving gebruikt kan worden ter ontwijking of ontkoming van belastingheffing van een bepaald ander land of territorium onder de daar geldende eigen wetgeving). Verder levert het TJN ook de nodige kritiek op het beleid van de OECD.
Het huidige beleid van de OECD lijkt zich namelijk vooral te richten op het
aanpakken van criteria twee (informatie-uitwisseling) en drie (fiscale transparantie). Op dit gebied stelde de OECD richtlijnen op om tot samenwerking over te gaan. Deze
samenwerking werd gestimuleerd door “belastingparadijzen” te belonen door ze van haar geplaagde lijsten af te halen. Het gevolg was dat deze jurisdicties verbintenissen aangingen (DTC’s en TIEA’s) die vaak inhoudelijk weinig voorstelden, maar die wel in het verlengde lagen met de richtlijnen van de OECD. Zo heeft de Bahama’s verbintenissen met jurisdicties die internationaal eigenlijk geen rol spelen als: IJsland, San Marino, Groenland, de
Faeröer-19
eilanden, etc. Het TJN bekritiseerde eerder ook al dat deze verbintenissen vaak inefficiënt waren, zodat vaak het gewenste effect uitbleef. Opvallend is dat jurisdicties die de
samenwerking aangingen via de OECD ineens gemakkelijk van de lijst verdwenen. Momenteel is geen jurisdictie meer te vinden op haar “zwarte lijst”. Het beleid van samenwerking zal ongetwijfeld effect hebben gehad, toch lijkt het huidige beleid van de OECD ten opzichte van “belastingparadijzen” zeer soepel te zijn. Toch is het opvallend te noemen dat er wel degelijk nog jurisdicties zijn die duidelijk een fiscale infrastructuur hebben die gericht is op de ontwijking van belastingheffing. Een jurisdictie als de Bahama’s heeft nog steeds een slechte reputatie, en is op vrijwel alle lijstjes terug te vinden. Echter op de huidige zwarte lijst van de OECD ontbreekt de Bahama’s.
De vier criteria van de OECD zijn helder en duidelijk geformuleerd. Ook ben ik van mening dat zij tot een goede definitie komen van wat begrip “belastingparadijs” zou moeten inhouden. Immers er is geen universele definitie en de meeste jurisdicties volgen de
richtlijnen van de OECD. Het beleid van de OECD met betrekking tot de internationale aanpak van belastingparadijzen mag dan wel de laatste jaren verder uitgewerkt zijn, toch wordt er wellicht een te soepele instelling op nagelaten. Typerend is dan ook dat bepaalde bekritiseerde jurisdicties als de Bahama’s op zowel de zwarte als de grijze lijst niet meer terug te vinden is. Een meer kritische houding ten opzichte van dit soort jurisdicties zou meer bij de achterliggende gedachte van een instelling als het OECD passen.
20 3.0. De Nederlandse trustsector
In het vorige hoofdstuk is al invulling aan het begrip “belastingparadijs” toegekend. Dit hoofdstuk zal meer duidelijkheid verschaffen met betrekking tot de fiscale facilitering die Nederland verleent. Belangrijk is dat er goed gekeken wordt naar de staat van de Nederlandse fiscale infrastructuur (verdragennetwerk, de rulingpraktijk, deelnemingsvrijstelling,
betrouwbaarheid van de Nederlandse belastingdienst, enz.). Verder worden ook later in dit hoofdstuk de opgestelde criteria van het OECD voor de Nederlandse situatie belicht. Kortom, er zal een goed beeld ontstaan welke rol Nederland inneemt in de fiscale facilitering van belastingstromen. Dit zal ertoe leiden dat de volgende subvraag beantwoord kan worden:
Hoe werkt de Nederlandse trustsector?
3.1. De werking van de Nederlandse trustsector
Ten eerste lijkt een uitleg van het begrip trustkantoor op zijn plaats. Deze kantoren vullen immers een centrale rol in de werking van een trustsector. Trustkantoren leveren
administratieve en bestuurlijke diensten aan nationaal en internationaal opererende instellingen die een Nederlands rechtspersoon hebben opgericht. Deze rechtspersoon (doelvennootschap) wordt lokaal beheerd en geadministreerd en hiervoor kan de assistentie van een trustkantoor worden ingeroepen.Deze dienstverlening gaat gepaard met het nodige vertrouwen, dat deze internationaal opererende instelling in het desbetreffende trustkantoor dient te stellen. Er zijn ruim 20.000 doelvennootschappen in Nederland gevestigd die ruim 16.400 internationale cliënten bedienen.53 Een gedeelte van deze doelvennootschappen, ongeveer 12.000, zijn Bijzondere Financiële Instellingen (BFI’s). BFI’s zijn direct of indirect in buitenlandse handen. Via deze BFI’s worden geldstromen aangetrokken om ze vaak ook snel naar het buitenland uit te keren. 54 Het trustkantoor wordt veelal belast met de
administratie en het beheer van de (doel)vennootschap, en krijgt als zodanige veel
vertrouwelijke informatie onder ogen alsook de beschikkingsbevoegdheid over de nodige bankrekeningen. In dat kader wordt er gesproken over een “trust (vertrouwen)”. 55
Inmiddels is de Nederlandse trustsector uitgegroeid tot een serieuze werkverschaffer waarin voor miljarden aan geldstromen in omgaan. Per 1 maart 2004 is de “Wet toezicht trustkantoren” (Wtt) in werking. Deze wet beoogt de integriteit van het financiële stelsel in
53 P. Risseeuw (2010). Trust matters: the Dutch trust industry revisited, p.7 54 P. Risseeuw (2013). Uit de schaduw van het bankwezen, p.41
21
Nederland te waarborgen. Sinds de inwerkingtreding van de Wtt is het werkzaam zijn als trustkantoor een activiteit waarvoor men een vergunning dient te hebben; nadat de
vergunning is verleend staat een trustkantoor onder toezicht van de Nederlandse Bank N.V. (DNB).56 Deze wet heeft er voor gezorgd dat er ook overheidstoezicht op deze economische sector is. Dat lijkt nodig, want in 2007 zijn er tijdens een grootscheeps onderzoek meerdere kantoren opgespoord die illegaal taken van trustkantoren uitvoerden.57 Al met al is het goed dat Nederland op dit gebied meer toezicht verschaft heeft.
3.2. De Nederlandse fiscale faciliteiten
Nederland neemt een speciale positie in het wereldwijde netwerk van fiscale stelsels in. Veel buitenlandse ondernemingen besluiten immers een lichaam in haar structuur op te nemen welke in Nederland gevestigd is. Dit komt voor een belangrijk deel voort uit de fiscale
faciliteiten die hier gelden. Van de 100 grootste ondernemingen, naar omzet gemeten, hebben er 80 een vestiging in Nederland vanwege haar fiscale faciliteiten. 58 In het volgende gedeelte worden de belangrijkste elementen besproken. Ten eerste de Moeder-Dochter richtlijn die in verband staat met de deelnemingsvrijstelling. Daarna wordt de Interest- en Royaltyrichtlijn behandeld waaraan de Nederlandse wettelijke bepaling art.8c VpB aan verbonden is.
Vervolgens komen ook nog de Nederlandse APA/ATR en het Nederlandse verdragennetwerk aan bod. Deze elementen geven de Nederlandse infrastructuur haar karakter waar wereldwijd zo veel interesse voor is.
3.2.1. De Moeder-Dochter-richtlijn
De Moeder-Dochter-richtlijn (90/435/EGG) bevat Europese voorschriften met betrekking tot de heffing van belasting op deelnemingsdividend. De gedachte is dat dubbele
belastingheffing bij een door een dochtervennootschap uitbetaald deelnemingsdividend aan de moedervennootschap in een andere lidstaat voorkomen moet worden. De
dochtervennootschap is verplicht af te zien van dividendbelasting op uitgaand kwalificerend deelnemingsdividend.59 Deze bepaling is verder doorgevoerd in Nederland.60 Vervolgens is de moedervennootschap verplicht om voor inkomend deelnemingsdividend ofwel een
deelnemingsvrijstelling te geven, ofwel van zijn belasting over het dividend een vermindering
56 Evaluatie Wet toezicht trustkantoren (2010), p.4
57 M. van der Wulp (2010). Verscherping van de toezicht op trustkantoren, p.15
58 E. Berkhout (2013). De Nederlandse route: hoe arme landen inkomsten mislopen, p.2 59 Art. 5 Moeder-dochterrichtlijn
22
te geven gelijk aan de vennootschapsbelasting die de dochtervennootschap in haar vestigingslidstaat betaald heeft over de uitgedeelde winst. Voorts geldt er een minimaal deelnemingspercentage van 10% van het kapitaal of de stemrechten in de dochter (art. 3 lid 1 sub a).61
3.2.2. De deelnemingsvrijstelling
Een belangrijke aantrekkelijke fiscale regeling van het Nederlandse belastingstelsel is de deelnemingsvrijstelling.62 De deelnemingsvrijstelling is een van de twee elementen die Nederland haar aantrekkelijke karakter geeft.63
De achterliggende gedachte van deze regeling is dat resultaten in
deelnemingsverhoudingen slechts eenmaal in de belastingheffing betrokken worden. 64 Normaal gesproken zou een moedervennootschap voordelen die behaald zijn via een dochtervennootschap moeten meenemen voor haar belastinggrondslag. Deze voordelen zouden dan ook al bij de belastinggrondslag van de dochtervennootschap meegerekend kunnen zijn; er treedt dubbele belastingheffing op. Keert de dochtervennootschap een winstuitkering uit aan haar moedervennootschap dan zou deze winst opnieuw in de belastingsfeer vallen. Middels de deelnemingsvrijstelling kan de dochtermaatschappij dividend uitbetalen aan de moedermaatschappij zonder dat deze hiervoor in de
belastingheffing betrokken wordt.65 Het gaat dus om een regeling (objectvrijstelling) die ervoor zorgt dat deze dubbele belastingheffing voorkomen wordt. Men kan dit gedachtegoed ook wel zien als het ne-bis-in-idem beginsel (dit rechtsbeginsel omvat de gedachte dat een feit slechts een keer bestraft/in aanmerking mag worden genomen). Verder worden niet alleen de winstuitdelingen, maar ook alle voordelen (dus ook negatieve voordelen) meegenomen in de deelnemingsvrijstelling.66
Het betreft wel een brutovrijstelling wat betekent dat aan- en verkoopkosten niet aftrekbaar zijn. Ongunstig is dus, dat een nadeel niet aftrek kan worden meegenomen bij de moedervennootschap. Uitgangspunt is dus dat er sprake is van een deelneming waardoor de
61 Bentohami (2009)., p. 376 62 Art. 13 VpB 1969
63 Dekker (2010). Nederland verliest rol in internationaal kapitaalverkeer, p.2 64 S.H. Leensma (2013). Commentaar art.13 VpB 1969: Deelnemingsvrijstelling
65 J. van Rijn (2001). Ondernemingsrecht; Het toekomstbeeld van de rol van Nederland als internationale
holdingslocatie, p.304
23
moedervennootschap een bepaalde hoeveelheid in de dochtervennootschap bezit.67 De moedervennootschap dient minimaal 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal in haar bezit te hebben (het criterium van de 5% kapitaalgrens geldt voor zowel binnen- als
buitenlandse deelnemingen). Rekening dient te worden gehouden met het feit dat het percentage van de deelnemingsvrijstelling van 5% afwijkt van het percentage in de voorschriften van de Moeder-dochterrichtlijn. Verder zijn op deze fiscale regeling de meesleep- en meetrekregeling van toepassing.68 Voordat er de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, moet er gekeken worden naar het oogmerk van het belang van de
moedermaatschappij in een dochtermaatschappij.69 Het gaat om een “oogmerktoets”. Een deelnemingsvrijstelling is immers niet van toepassing bij een dochtermaatschappij die kwalificeert als een laagbelaste beleggingsinstelling.70 Er kan alsnog een uitzondering voor beleggingsinstellingen gelden, indien er voldaan wordt cumulatieve eisen van zowel de onderworpenheidstoets71 als de bezittingentoets72. Bij een onderworpenheidstoets wordt er gekeken over een deelneming onderworpen is aan een belastingdruk die naar Nederlandse begrippen als een reële heffing gezien wordt. Aanvullend is dus de bezittingentoets die inhoudt dat bezittingen, middellijk of onmiddellijk, van een deelneming niet voor meer dan de helft uit laagbelaste vrij beleggingen mogen bestaan.
Zoals al eerder aangegeven is de deelnemingsvrijstelling van art. 13 VpB een
Nederlandse fiscale faciliteit die de grote internationale ondernemingen zeer ten goede komt. De moedermaatschappij kan op deze manier alle voordelen die voortvloeien uit het belang van een dochtermaatschappij vrijgesteld ontvangen. Deze facilitering zorgt samen met de gunstige regeling van art.8c VpB, die hierna besproken wordt, ervoor dat veel (buitenlandse) multinationals hun holdings in Nederland opzetten. Het gaat om wereldberoemde merken als:
Nike, Coca-Cola, IKEA, INDITEX(Zara), Tommy Hilfinger, etc.73
3.2.3. De Interest-Royalty richtlijn
Nederland is een bijzonder interessante jurisdictie voor het faciliteren van doorstroming van passief inkomen (dividenden en royalty’s). Daarbij dient rekening te worden gehouden met
67 Art. 13 lid 2 VpB 1969 68 Bentohami (2009), p.279 69 Art. 13 lid 9 VpB 1969 70 Art. 13 lid 8 VpB 1969
71 Art. 13 lid 11 onderdeel a VpB 1969 72 Art. 13 lid 11 onderdeel b VpB 1969
24
de Interest- en Royalty richtlijn (2003/49/EG) van de Europese Unie. Hier wordt aangegeven dat bronheffingen op grensoverschrijdende betalingen van rente en royalty’s binnen
concernverband verboden zijn (dit geldt dus gelieerde ondernemingen).74 Vaak wordt dan ook een Nederlandse vennootschap aan de gebruikte structuur toegevoegd, zodat een gunstige fiscale passage mogelijk is. Nederland zal een fiscaal gunstige doorgang verlenen voor
buitenlandse ondernemingen die patentrechten hebben (en die royalty’s ontvangen) en andere buitenlandse ondernemingen die patentrechten lenen (en die royalty’s betalen).
Voor passief inkomen (interest, royalty’s, niet-deelnemingsdividend en passief resultaat uit buitenlandse onderneming) past Nederland een verrekening toe.75 Met deze verrekening neemt Nederland een paar aandachtspunten in acht. Zo is Nederland van mening dat er op uitgaande dividenden, interest en royalty’s door het bronland geen bronheffing behoord te worden ingehouden (waardoor dubbele belastingheffing uitblijft). Nederland heft-in tegenstellheft-ing tot veel andere landen- zelf geen bronheffheft-ing op uitgaande royalty’s.76
3.2.4. Behandeling art. 8c VpB
De Nederlandse trustsector bestaat voor de helft uit Bijzonder Financiële Instellingen (BFI’s).77 Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) geeft een heldere beschrijving hiervan: “Een BFI is een in Nederland gevestigd onderdeel van een buitenlandse ondernemingengroep, waarin vanuit het buitenland financiële middelen bijeen worden gebracht en die, voor eigen rekening, in het buitenland gelden ontzet. De in Nederland gevestigde BFI’s beheren deelnemingen, royalty’s of filmrechten voor de
moedermaatschappijen en/of vormen belangrijkste schakels bij de financieringsactiviteiten van de moeders in het kader van fusies, overnames en kapitaalverhogingen. BFI’s kenmerken zich door het verrichten van zeer omvangrijke inkomens- en vermogenstransacties die in geen verhouding staan tot hun productieve activiteit in Nederland. BFI’s zijn doorgaans in
Nederland gevestigd om fiscale voordelen te behalen, hetzij in Nederland, hetzij in het moederland.”
Een verdere invulling van de BFI’s vindt men in de wet (art. 8c VpB), waarin wordt vermeld dat BFI’s ervoor zorgen dat rente van samenhangende leningen en royalty’s binnen
74 Een onderneming heeft minimaal 25% van de stemrechten in een ander of ze hebben beiden een moeder
die minimaal 25% in beiden houdt
75 Art. 13. 15. 19. 25. Bvdb
76 Bentohami (2009). Hoofdzaken Belastingrecht, p. 356
25
een concern (als bedoeld volgens art. 10a VpB van de wet) buiten aanmerking komen bij het bepalen van de winst. Volgens het Besluit van de staatssecretaris (NTFR2004-1244) genaamd “lichamen met financiële dienstverleningsactiviteiten binnen concernverband zonder enige reële economische aanwezigheid in Nederland; geen zekerheid vooraf, verstrekken van inlichtingen beperking verrekening bronheffing” ook wel de“doorstroomstromers” dienen deze lichamen volgens de wet (art. 8c lid 2 VpB) wel enig reëel risico te lopen (1% of 2.000.000 euro van de samenhangende gelddekkingen dient met eigen vermogen gedekt te worden).
In de wettenbundel is bij art. 8c VpB de kanttekening “Doorstroomvennootschappen. Renten en royalty’s” opgenomen. Dit wetsartikel lijkt dus een verdere uitwerking van de Europese Interest-royaltyrichtlijn (2003/49/EG). Volgens dit wetsartikel, dat op 1 januari 2002 in werking trad, worden ontvangen en betaalde renten niet tot de belastbare grondslag gerekend wanneer het doorstroomlichaam geen reëel risico loopt over direct of indirect met elkaar samenhangende geldleningen. De invoering van dit wetsartikel hangt nauw samen met het Nederlandse beleid ten opzichte van haar Advance Price Agreements-praktijk (wordt later besproken), en dan met name ten opzichte van de zogenoemde dienstverleningslichamen (DVL’s). 78 Een verdere definitie van een DVL was opgenomen in het besluit van 30 maart 2001 IFZ2001/294 en haar vervanger van 11 augustus 2004 IFZ2004/126M. Onder lichamen met financiële dienstverleningsactiviteiten binnen concernverband worden voor de toepassing van dit besluit verstaan: lichamen waarvan de werkzaamheden hoofdzakelijk bestaan uit het op basis van samenhangende transacties rechtens, dan wel in feite direct of indirect binnen concernverband ontvangen en (door)betalen van rente en/of royalty’s, onder welke naam en in welke vorm dan ook. Bij het beoordelen van de vraag of de werkzaamheden van een lichaam hoofdzakelijk bestaan uit de in de vorige zin genoemde werkzaamheden, blijven werkzaamheden die samenhangen met het houden van deelnemingen buiten beschouwing. Om als lichaam in aanmerking te komen als zijnde een art. 8c VpB-lichaam moet minimaal aan de volgende vereisten voldaan zijn79:
I. Ten minste de helft van het totaal aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden woont of is feitelijk gevestigd in Nederland;
78 F. van Nus (2013). Commentaar art. 8c VpB 1969: Niet-aftrekbare rente, royalty’s 79 Besluit IFZ2004/126M
26
II. De in Nederland wonende of gevestigde bestuursleden beschikken over de
benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren. Tot de taken van het (gezamenlijke) bestuur behoren minimaal de besluitvorming –op basis van de eigen verantwoordelijkheid van de rechtspersoon en binnen het kader van normale concernbemoeienis – over door de rechtspersoon te sluiten transacties, alsmede het zorgdragen over een goede afhandeling van de gesloten transacties. De rechtspersoon beschikt over gekwalificeerd personeel (eigen danwel van derden) ter adequate uitvoering en registratie van de door de rechtspersoon af te sluiten transacties;
III. De (belangrijke) bestuursbesluiten dienen in Nederland te worden genomen;
IV. De (hoofd)bankrekening van de rechtspersoon wordt in Nederland
aangehouden;
V. De boekhouding wordt in Nederland gevoerd;
VI. De rechtspersoon heeft – in elk geval tot het toetsingsmoment – op correcte wijze aan al zijn aangifteverplichtingen voldaan. Dit kan gaan op VpB, LB, etc.;
VII. Het vestigingsadres van de rechtspersoon is in Nederland. De rechtspersoon wordt, naar beste weten van de vennootschap, niet (tevens) in een ander land als fiscaal inwoner beschouwd;
VIII. De rechtspersoon heeft minimaal een bij de door de rechtspersoon verrichte functies (waarbij rekening wordt gehouden met de gebruikte activa en de gelopen risico’s) passend eigen vermogen.
Ten aanzien van deze dienstverleningslichamen vernoemd in het bovengenoemde besluit kunnen Advance Price Agreements & Advance Tax Rulings-regelingen worden getroffen.
3.2.5. APA/ATR praktijk
Na 2001 begon Nederland middels een vernieuwd politiek besluit met het vastleggen van overeenkomsten die door specifieke eisen afweken van de standaard, zodat er een fiscaal maatwerk ontstaat. Dit aspect van de fiscaliteit staat ook wel bekend als Advance Price Agreements & Advance Tax Rulings-praktijk (APA/ATR). Deze overeenkomsten zullen leiden tot meer duidelijkheid en zekerheid voor beide partijen. Het verzoek dient te worden gericht aan een competente inspecteur. Deze zal het verzoek vooraf voorleggen aan het APA/ATR-team van de belastingdienst(Rijnmond) voor een bindend advies. Waar nodig kan
27
afstemming plaatsvinden met relevante kennisgroepen. Snelheid en efficiëntie zijn hierbij geboden. Hierbij kunnen de volgende verzoeken ingediend worden:80
I. Verzoeken om zekerheid vooraf over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling
voor tussenhoudsters in internationale verhoudingen en voor tophoudsters voor zover geen van de dochtermaatschappijen van de desbetreffende tophoudster ondernemingsactiviteiten in Nederland uitoefent;
II. Verzoeken om zekerheid vooraf ten aanzien van internationale structuren waarbij hybride financieringsvormen en/of hybride rechtsvormen betrokken zijn. Bij de beoordeling van deze verzoeken wordt het Besluit 30 maart 2001, nr. RTB 2001/1379M in aanmerking genomen (dit besluit geeft aan wanneer wel en geen zekerheid vooraf gegeven kan worden over de fiscale gevolgen van het gebruik van hybride financieringsvormen en hybride rechtsvormen; herziene besluit van 26 april 2000, DB99/3582M);
III. Verzoeken om zekerheid vooraf over het antwoord op de vraag of er al dan niet sprake is van een vaste inrichting in Nederland van een in het buitenland gevestigde vennootschap.
De Nederlandse APA/ATR-praktijk is een zeer gerenommeerd onderdeel van de Nederlandse fiscale infrastructuur. Deze flexibiliteit die verleend wordt, is een voordeel waar door veel multinationals dankbaar gebruik van wordt gemaakt. Juist deze zekerheid vooraf weegt vaak voor cliënten die gebruikmaken van trustkantoren zwaarder dan het aantal euro’s die wellicht achteraf verdiend hadden kunnen worden.81
3.2.6. Het Nederlandse verdragennetwerk
Nederland heeft haar populariteit als holdinglocatie voor een groot deel ook te danken aan haar ruime netwerk van belastingverdragen die gesloten zijn met derde landen. Dit ruime Nederlandse verdragennetwerk is wellicht het logische gevolg van haar kleine oppervlak en haar beperkte binnenlandse afzetmarkt. Dit gegeven draagt er verder in bij dat Nederland met haar beperkte grootte altijd haar positie in het internationale fiscale vestigingsklimaat heeft moeten waarborgen. Het netwerk van goede belastingverdragen is van oudsher een van de belangrijkste manieren om fiscale belemmeringen met betrekking tot het
grensoverschrijdende verkeer weg te nemen en het draagt bij aan de rechtszekerheid die aan
80 Besluit: IFZ2004/125M
28
de internationaal opererende bedrijven en personen geboden wordt. De verdragen dragen bij aan de internationale ontwikkeling van het Nederlandse bedrijfsleven, en ze bieden daarnaast een aantrekkelijke vestigingsplaats aan voor het internationale bedrijfsleven.82 Belangrijk is verder dat zowel de kwantiteit als de kwaliteit van de verdragen een grote internationale positieve aantrekkingskracht heeft op haar gevestigde positie als holdinglocatie. Uitgangspunt is dat Nederland in beginsel niet heft over bronbelasting. Deze verdragen zijn voornamelijk gesloten ter voorkoming van heffing van dubbele belasting met derde landen.83
Belastingverdragen hebben namelijk twee hoofddoelen. Het eerste hoofddoel is om de zojuist genoemde dubbele belastingheffing weg te nemen, er zal een overeenkomst gesloten moeten worden waaruit de verdeling van bevoegdheid tot belastingheffing blijkt. Om dit te stimuleren heeft bijvoorbeeld de OECD een modelverdrag ontwikkeld. Duidelijkheid betreffende heffingsbevoegdheid verschaft zekerheid voor internationaal opererende bedrijven en personen, waardoor ook de administratieve lasten zullen dalen. Het tweede hoofddoel is het voorkomen van misbruik. Aan de andere kant zorgen belastingverdragen dat het ontkomen van belastingheffing voorkomen wordt. In deze verdragen wordt immers de heffingsbevoegdheid van een van de betrokken jurisdicties vastgelegd.84
3.3.0. De Nederlandse invulling van de criteria
In het volgende gedeelte wordt er naar de vier criteria van het OECD gekeken. Echter wordt er nu ook per elk afzonderlijk criterium naar de Nederlandse situatie gekeken. Per paragraaf zal er gekeken worden in welke mate Nederland voldoet aan een invulling die volgens het OECD als voldoende beschouwd kan worden. Wanneer voldoende invulling is bij elk criterium kan er geen sprake van zijn dat Nederland als een belastingparadijs wordt aangemerkt. Bij het aantonen van een belastingparadijs werd er immers gekeken of er onvoldoende invulling van een van de gestelde criteria aanwezig is.
82 Kamerstukken II 2010/11, 25087, nr.7
83 J. van Rijn (2001). Ondernemingsrecht; Het toekomstbeeld van de rol van Nederland als internationale
holdinglocatie, p.304
29 3.3.1 De Nederlandse effectieve belastingdruk
De Nederlandse Wet VpB kent twee tariefschijven voor de vennootschapsbelasting, oftewel internationaal gezien “corporate tax”. De eerste belastingschijf is gelimiteerd tot een
belastbaar bedrag van 200.000 euro (voor het MKB-bedrijf). Dit bedrag is belast tegen het gunstigere percentage van 20%. Vanaf een bedrag van 200.00 euro geldt voor tweede en laatste schijf, een belastingtarief van 25%.85 Dit percentage lijkt zorgvuldig gekozen, immers veel belangrijke invloedrijke landen (Japan bijvoorbeeld) lijken jurisdicties met een lager percentage onder de categorie van het eerste hoofdcriterium aan te merken, zodra dit percentage beneden de 25% daalt. Het gemiddelde OECD-percentage komt uit op 25,4%. Nederland met winstbelastingstarief van 25% heft dus meer dan het wereldgemiddelde (24,08%), als het EU-gemiddelde (22,74%), als het Europese gemiddelde (20,67%).86
3.3.2 Nederlandse informatie-uitwisseling
Nederland heeft een zeer open karakter wat betreft het aangaan van uitwisseling van informatie met betrekking tot de belastinggegevens. Momenteel heeft Nederland
verbintenissen (DTC’s en TIEA’s) met 126 jurisdicties (zie bijlage II) gesloten. Deze lijst bevat ook een groot aantal verbintenissen als het om het bestrijden van belastingontwijking naar “offshore” jurisdicties. Met een hoop bekritiseerde jurisdicties heeft Nederland een TIEA afgesloten. Volgens het OECD (2011) gaat hierbij om de volgende jurisdicties: Andorra, Aquilla, Antiqua & Barbada, de Bahama’s, Belize, Bermuda, Britse Maagden-eilanen, Kaaiman-eilanden, Cook-eilanden, Costa Rica, Dominica, Gibraltar, Grenada, Guernsey, Isle of Man, Jersey, Liberia, Liechtenstein, Marshall-eilanden, Monaco,
Montserrat, Samoa, St. Kitts & Nevis, St. Lucia, St. Vincent & Genadines en Turks & Caicos. Op dit punt lijkt Nederland het buitengewoon goed te doen zo blijkt uit Kamerbrief IFZ/2011/677 M. Bij de peer-review komt Nederland in aanmerking voor de gecombineerde “Phase 1 & 2 review”, wat dus betekent dat (phase 1 & 2 report) gelijkertijd getoetst worden. Een kritiekpunt is echter wel dat bepaalde verbintenissen enigszins verouderd zijn.87 Een herziening en vernieuwing voor deze verbintenissen wordt aangeraden. De verdere uitwerking van dit rapport wordt ook in de volgende paragraaf besproken, omdat in het
85 Art. 22 VpB 1969
86 P. Risseeuw (2013). Uit de schaduw van het bankwezen, p.59 87 OECD (2011). The Netherlands: Peer Review Report, p.105
30
rapport zowel elementen over de informatie-uitwisseling als de transparantie voor Nederland zijn getoetst.
3.3.3 Nederlandse Transparantie
Momenteel is Nederland een lid van de “Global Forum”. In de eerste fase van de “Peer Reviews” scoort Nederland over het algemeen goed. Op de volgende sectoren werd aan de eisen voldaan: accounting, banken, toegankelijkheid, rechten en toezichthouders, Exchange of Information (EOI), netwerk van verdragen, betrouwbaarheid en rechten en toezichthouders (level twee).88 Alleen de sector “ownership & identity information” was wel in orde, maar kreeg enkele aanbevelingen.89 De peer-reviews geven de volgende invulling aan dit
begrip:”Jurisdictions should ensure that ownership and identity information for all relevant entities and arrangements is available to their competent authorities”.90 Inhoudelijk ging het om de opvraagbaarheid van: meer informatie over de commandieten bij commanditaire vennootschappen, meer informatie over de aandeelhouders van aandelen aan toonder, meer informatie over de aangesloten leden in stichtingen en minder vrijheid tot geheimhouding.91
3.3.4 De Nederlandse invulling van het substance–begrip
Het substance-begrip is belangrijk, omdat het duidelijkheid verschaft als het gaat om twee grondbeginselen van belastingheffing, namelijk het soevereiniteitsbeginsel en het
bronlandbeginsel. Deze twee beginselen zijn bij dit vraagstuk als het gaat om belastingheffing geneigd vrij snel met elkaar te botsen.92
Alhoewel de OECD het begrip enige invulling heeft gegeven, zijn er nadere
bepalingen die het begrip voor Nederland meer inhoud geven. Ter voorkoming van dubbele belastingheffing (Nederlandse ondernemers met activiteiten in het buitenland) voorziet het Besluit voorkoming dubbele belasting (Bvdb) wel enigszins een definitie van een “vaste inrichting”, namelijk “een duurzame inrichting van een onderneming met behulp waarvan de werkzaamheden van die onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend” (art. 2 lid 1 Bvdb). Uitdrukkelijk omvat het vaste-inrichtingsbegrip de volgende elementen:
• De zetel van de leiding van de onderneming
88 OECD (2012). Tax Transparency: Report on Progress, p.54 89 E. Timmer (2011). Nederland onder het mes
90 OECD (2011). The Netherlands: Peer Review Report, p.23 91 E. Timmer (2011). Nederland onder het mes
31
• Landbouwgronden
• Werken waarvan de uitvoering langer dan 12 maanden duurt
Art. 2 lid 2 en 3 Bvdb weergeeft verder een reeks wat niet als “vaste inrichting” aangemerkt kan worden. Het betreft dan weer om omstandigheden te gaan als: het slechts aanhouden van een voorraad, het hebben van een onafhankelijke vertegenwoordiger, een vertegenwoordiger onder contractbevoegdheid.
Verder wordt er volgens de wet een opsomming gemaakt van lichamen welke in beginsel belastingplichtig zijn over hun wereldinkomen.93 Lichamen die naar Nederlands recht zijn opgericht, zijn in beginsel Nederlands belastingplichtig. Volgens de wet worden zij geacht in Nederland (fictief) te zijn gevestigd.94 Bij deze zojuist genoemde lichamen maakt voor Nederland dus niet uit of zij wel of niet een Nederlandse vestiging uitoefenen, omdat zij altijd Nederlands belastingplichtig zijn. Daarnaast kent men volgens het Nederlandse
wetsysteem ook buitenlandse belastingplichtigen.95 Juist voor deze groep is het interessant of zij middels een vestiging bedrijfsactiviteiten uitoefenen.
Een ondernemingsactiviteit in een ander land dan het land van vestiging van de onderneming moet iets voorstellen voordat dat andere land belasting mag gaan heffen van die onderneming en voordat het vestigingsland van de onderneming verplicht wordt om
voorkoming van dubbele belasting te verlenen. Volgens Nederland is er voldoende aanknopingspunt (nexus) voor de heffing van winstbelasting (en het buitenland pas voldoende reden voor vrijstelling heeft) als de buitenlandse ondernemer in Nederland een vestiging opent, of in Nederland een vaste vertegenwoordig aanstelt. Zowel voor de toepassing van de buitenlandse belastingplicht (heffing over buitenlands inkomen van inwoners) als voor de toepassing van het besluit voorkoming dubbele belasting en voor de toepassing van belastingverdragen moet dus bepaald worden wanneer een
ondernemingsactiviteit in een andere staat dan de vestigingstaat voldoende voorstelt om als aanknopingspunt te kunnen dienen voor de heffing van winstbelasting en, andersom, ter voorkoming van dubbele belastingheffing. Internationaal aanvaard is dat zulks pas het geval is indien sprake is van een vaste inrichting (of een vaste vertegenwoordiger).96
93 Art. 2 lid 1 VpB 1969 94 Art. 2 lid 4 VpB 1969 95 Art. 3 VpB 1969
