Ilona Meijer 12500178
ilona.meijer@student.uva.nl
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dhr. Prof. dr. M.B.M. Loos
Het transparantiebeginsel & de contra proferentem-regel
in het Nederlands consumentenrecht.
Abstract
Het onderwerp van deze scriptie ziet op het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het Nederlands consumentenrecht. Bij toepassing van artikel 6:238 lid 2 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek rijst de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel of dat bedingen volgens de contra proferentem-regel dienen te worden uitgelegd. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Wat is de verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in overeenkomsten tussen professionele handelaren en consumenten in het Nederlands privaatrecht?
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is relevante informatie verzameld, geanalyseerd en gewaardeerd en zijn een aantal deelvragen opgesteld. Bij de beantwoording van de onderzoeksvraag is grotendeels gebruik gemaakt van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Om de onderzoeksvraag te verduidelijken en af te bakenen zijn enkele relevante begrippen gedefinieerd en uitgelegd. Vervolgens wordt ingegaan op de uitleg van bedingen en de verhouding tussen beide leerstukken in het Nederlands privaatrecht (lees: consumenten- en verzekeringsrecht) en wordt tevens op de Europese wetgeving en jurisprudentie ingegaan. Voorts is gebruik gemaakt van een rechtsvergelijkend onderzoek. Deze scriptie wordt afgesloten met een conclusie en een persoonlijk standpunt (nawoord) betreffende het antwoord op de onderzoeksvraag.
Uit het onderzoek is gebleken dat in de literatuur en jurisprudentie diverse benaderingen inzake de verhouding tussen beide leerstukken zijn ontstaan, dat deze benaderingen in grote lijnen in elkaar overvloeien, doch op verschillende punten in tegenspraak zijn met elkaar. Vooralsnog verschaft het onderzoek onvoldoende duidelijkheid inzake de verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in overeenkomsten tussen professionele handelaren en consumenten in het Nederlands privaatrecht. Uit het onderzoek volgt dan ook dat tot het Hof van Justitie uitsluitsel heeft gegeven over de verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel een tweestrijd tussen beide leerstukken onvermijdbaar is.
Inhoudsopgave
Abstract ... 1 Inleiding ... 3 1. Nederlands recht ... 8 1.1 Algemene voorwaarden ... 8 1.1.1 Beding ... 8 1.1.2 Gebruiker en wederpartij ... 8 1.1.3 Consument ... 81.1.4 Onvoldoende kenbaar beding ... 9
1.1.5 Onredelijk bezwarend beding ... 10
1.1.6 Vernietiging ... 12
1.2 Uitleg van bedingen ... 13
1.2.1 Haviltexcriterium ... 13
1.2.2 Cao-norm ... 13
1.2.3 De verhouding tussen het Haviltexcriterium en de cao-norm ... 14
1.3 Het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel ... 16
1.3.1 Transparantiebeginsel ... 16
1.3.2 Contra proferentem-regel ... 19
1.3.3 Sanctie? ... 21
1.4 Tweefasenuitlegmodel ... 23
1.4.1 Fase 1 ... 23
1.4.1.2 Mogelijke resultaten van het 1e fase onderzoek ... 25
1.4.2 Fase 2 ... 25
1.5 Verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel ... 27
2. Duits recht ... 29
2.1 Algemene voorwaarden ... 29
2.1.1 Consument ... 31
2.2 Uitleg van bedingen ... 32
2.3 Het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel ... 33
Conclusie ... 36
Nawoord ... 38
Literatuurlijst ... 40
Inleiding
In afdeling 6.5.3 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staat sinds 1992 een regeling opgenomen betreffende algemene voorwaarden. Deze regeling tracht bescherming te bieden aan de wederpartij tegen gebruikmaking van (bedingen in) algemene voorwaarden door gebruikers, waarvan de wederpartij onvoldoende kennis heeft kunnen nemen1 of die voor haar onredelijk bezwarend zijn.2 Voor de inwerkingtreding van afdeling 6.5.3 BW bestond geen specifieke regeling betreffende algemene voorwaarden. De inhoud van algemene voorwaarden werd door de rechter getoetst aan de hand van het algemene contractenrecht. De daaruit voortvloeiende rechtspraak heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van afdeling 6.5.3 BW. De huidige wettelijke regeling biedt de rechter de mogelijkheid om zowel de inhoud van algemene voorwaarden, als de wijze waarop algemene voorwaarden onderdeel van de overeenkomst zijn geworden te toetsen. De doelen van afdeling 6.5.3 BW zijn het bevorderen van de rechtszekerheid, het versterken van de rechterlijke controle op de inhoud van de algemene voorwaarden en het stimuleren van overleg tussen de betrokken partijen.3 Afdeling 6.5.3 BW is van toepassing op overeenkomsten tussen twee professionele partijen (beide in Nederland gevestigd)4 en op overeenkomsten met een in Nederland woonachtige consument.5 Afdeling 6.5.3 BW is niet van toepassing op individuele bedingen6, duidelijk en begrijpelijk geformuleerde kernbedingen7, arbeidsovereenkomsten8, collectieve arbeidsovereenkomsten9 en overeenkomsten met twee professionele partijen die niet beide in Nederland zijn gevestigd.10
In de praktijk zijn aan de vraag of een transactie als consumentenovereenkomst kan worden aangemerkt belangrijke consequenties verbonden. Of een persoon als consument kan worden gekwalificeerd is hierbij van groot belang. Voor de inhoudelijke behandeling van deze vraag leent deze scriptie zich echter niet en wordt enkel een definitie gegeven met een daarbij behorende toelichting.
1 Artikel 6:233 sub b BW en artikel 6:234 BW. 2 Artikel 6:233 sub a BW.
3 Zie Parlementaire Geschiedenis Invoering Boek 6, p. 1455. Zie ook: Hijma 2016, nr. 1 en 3 en Wissink, in: Wessels &
Jongeneel 2017, p. 8 – 9.
4 Artikel 6:247 lid 1 BW. 5 Artikel 6:247 lid 4 BW.
6 Dit is af te leiden uit het bestemmingscriterium, ex artikel 6:231 BW. 7 Artikel 6:231 BW.
8 Artikel 6:245 BW. 9 Artikel 6:245 BW. 10 Artikel 6:247 lid 2 BW.
Het consumentenrecht kan worden omschreven als het geheel van normen, regels en instrumenten dat op juridisch niveau de verwezenlijking vormt van verschillende initiatieven betreffende het waarborgen of vermeerderen van de bescherming van consumenten op de economische markt.11 In Nederland is het consumentenrecht in diverse wettelijke regelingen neergelegd.12
Op het gebied van consumentenbescherming is het Europese recht tevens van belang. Een van de belangrijkste taken van de Europese Unie is namelijk het beschermen van de consument.13 Artikel 38 van het Handvest van de Grondrechten bepaalt dat de Europese Unie zorg dient te dragen voor een hoog niveau van consumentenbescherming. Uit artikel 12 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) volgt dat bij het bepalen en uitvoeren van het beleid van de Europese Unie en haar optreden op andere gebieden, rekening dient te worden gehouden met de eisen van consumentenbescherming. Artikel 114 lid 3 VWEU bepaalt tevens dat bij vaststelling van nieuwe regelgeving inzake de harmonisatie van de interne markt, van een hoog niveau van consumentenbescherming dient te worden uitgegaan. Bovendien bestaat voor de Europese Unie de mogelijkheid om op grond van artikel 169 VWEU maatregelen te treffen tot bescherming van de gezondheid, de veiligheid en de economische belangen van een consument.
Naast afdeling 6.5.3 BW is de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten14 (hierna: richtlijn) tevens van belang. De richtlijn streeft hoofdzakelijk naar het stimuleren van de interne markt, het stimuleren van mededinging binnen die interne markt en het tegengaan van misbruik van de algemene voorwaarden door de gebruiker.15 De richtlijn is van toepassing op vooraf opgestelde bedingen in consumentenovereenkomsten en heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van afdeling 6.5.3 BW. De werkingssfeer van de richtlijn is ruimer dan die van afdeling 6.5.3 BW. De richtlijn omvat namelijk elk beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld16, waaronder tevens individuele bedingen kunnen vallen. Blijkens de considerans is de richtlijn niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten met betrekking tot de oprichting of de statuten van
11 Rinkes, in: Hondius & Rijken 2011, p. 34.
12 Voorbeelden zijn: artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW (regeling inzake de algemene voorwaarden: de zwarte en grijze
lijst); artikel 7:5 BW (inzake de consumentenkoop).
13 Rinkes, in: Hondius & Rijken 2011, p. 32 – 33. 14 Richtlijn 93/13/EEG, PbEG 1993, L95/29.
15 Overweging 1 en 6 van de considerans bij de richtlijn. 16 Artikel 3 van de richtlijn.
een vennootschap en overeenkomsten betreffende de gezinssituatie of het erfrecht.17 De richtlijn is voorts niet van toepassing op contractuele bedingen waarin wettelijke18, bestuursrechtelijke of verdragsrechtelijke bepalingen zijn opgenomen.19 De richtlijn heeft een discussie over de sanctie van artikel 6:233 sub a BW doen ontstaan (vernietigbaarheid of nietigheid?), heeft de definitie van het begrip ‘algemene voorwaarden’ doen wijzigen en heeft geleid tot de invoering van artikel 6:238 lid 2 BW20, waarin het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel zijn opgenomen.21 In deze scriptie ligt de focus op de invoering van het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het kader van de overeenkomst tussen een professionele handelaar en een consument in het Nederlands privaatrecht.
In het oude BW was een uitgebreide regeling opgenomen omtrent de uitleg van bedingen.22 In het huidige BW is omtrent de uitleg van bedingen enkel artikel 6:238 lid 2 BW opgenomen en is de invulling van de uitleg van bedingen verder overgelaten aan de rechtspraak. Bij toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW rijst de vraag of bedingen volgens de contra proferentem-regel dienen te worden uitgelegd of dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel. Bij de uitleg van bedingen dienen tevens het Haviltexcriterium23 en de cao-norm24 in het achterhoofd te worden gehouden, alsook de verhouding tussen deze twee normen.25 Hoe het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het Nederlands privaatrecht zich met elkaar verhouden is nog niet duidelijk. In de jurisprudentie van de Hoge Raad kwam tot voorkort het transparantiebeginsel nauwelijks voor, in de jurisprudentie van het Hof van Justitie komt de contra proferentem-regel zelden voor.26 Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad27 namelijk beide leerstukken in zijn arrest betrokken. Het arrest van de Hoge Raad staat echter op gespannen voet met het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2019.28
17 Overweging 10 van de considerans bij de richtlijn.
18 In lid 2 van artikel 1 van de richtlijn wordt gesproken over dwingende wettelijke bepalingen. Volgens de considerans
wordt tevens aanvullend recht bedoeld, zie: overweging 13 van de considerans bij de richtlijn.
19 Artikel 1 lid 2 van de richtlijn.
20 Artikel 6:238 lid 2 BW is een gevolg van de implementatie van artikel 5 van de richtlijn; HvJ 10 mei 2001, C-144/99,
ECLI:EU:C:2001:257 (Commissie/Nederland).
21 Loos, in: Hondius & Rijken 2015, p. 68. 22 Artikelen 1378 tot en met 1387 oud BW.
23 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex). 24 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366 (Buijsman/Akersloot). 25 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox).
26 Zie bijvoorbeeld: HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandige) en
HvJ 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb).
27 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Stichting Intermaris/X).
De opzet van de richtlijn en de opzet van afdeling 6.5.3 BW wijken, zoals volgt uit bovenstaande, van elkaar af. De inhoud van de regelingen strekken daarentegen beiden tot het tegengaan van oneerlijke (onredelijk bezwarende) bedingen. De richtlijn richt zich op het vergroten van het vertrouwen van de consument in de Europese markt, waar de achterliggende gedachte van het BW rechtvaardigheid is.29 Voorts is de richtlijn gericht op de verhouding tussen een professionele handelaar en een consument, ook wel de zogenoemde Business to Consumer-verhouding (B2C), terwijl afdeling 6.5.3 BW niet alleen op een B2C-verhouding is gericht, maar ook op de verhouding tussen professionele handelaren, de zogenoemde Business to Business-verhouding (B2B).
Aan de hand van de omschreven probleemstelling is een onderzoeksvraag geformuleerd. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Wat is de verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in overeenkomsten tussen professionele handelaren en consumenten in het Nederlands privaatrecht?
In deze scriptie is in het onderzoek naar de beantwoording van de onderzoeksvraag tevens het verzekeringsrecht betrokken. In het verzekeringsrecht is door Hendrikse met betrekking tot de uitleg van bedingen een tweefasenuitlegmodel ontwikkeld30, waaruit een zekere toepassing van het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel lijkt te volgen.
Voorts is in deze scriptie gebruik gemaakt van een rechtsvergelijkend onderzoek. Gekozen is om Duitsland in dit onderzoek te betrekken onder meer omdat de discussie omtrent dit onderwerp sterk speelt in Duitsland, het transparantiebeginsel vanuit Duitsland zijn weg heeft gevonden, vanwege de hoeveelheid beschikbare bronnen in Duitsland inzake het onderwerp en een en ander in combinatie met het begrijpen van de taal. Met dit rechtsvergelijkende onderzoek is getracht te onderzoeken op welke wijze Duitsland de uitleg van bedingen vorm heeft gegeven en of deze ‘inzichten’ ook (deels) ingepast kunnen worden in het Nederlands privaatrecht.
Bij de beantwoording van de onderzoeksvraag is grotendeels gebruik gemaakt van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Door het definiëren en uitleggen van relevante begrippen is de
29 Wissink, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 8 – 9.
30 Hendrikse 2017, p. 133 - 134; Hendrikse 2015, p. 2; Hendrikse 2010, p. 96. Het model is het resultaat van het combineren
van het Haviltexcriterium (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex) met onder andere HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717 (Polygram), HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer
onderzoeksvraag afgebakend en verduidelijkt. De centrale begrippen in deze scriptie zijn het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel. Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag is dan ook een zekere kennis van de begrippen van het consumentenrecht noodzakelijk en van de regeling opgenomen in afdeling 6.5.3 BW.
Vanwege de relevantie voor beide lidstaten en de bindende kracht van de uitspraken van het Hof van Justitie dient opgemerkt te worden dat de Europese wetgeving en jurisprudentie hoofdzakelijk in de paragrafen inzake het Nederlands recht wordt besproken en in de paragrafen inzake het Duitse recht enkel de relevante punten worden besproken, dit om herhaling te voorkomen.
De onderzoeksvraag is beschrijvend van aard (onderzoek naar wetgeving en literatuur). De reden daarvoor is dat het onderwerp praktisch van aard is en – wegens gebrek aan een uitgebreide wettelijke regeling omtrent de uitleg van bedingen – grotendeels verder is ontwikkeld in de literatuur en jurisprudentie. Het doel van dit onderzoek betreft het scheppen van duidelijkheid over de uitleg van bedingen, vooral met oog op de verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het Nederlands privaatrecht.
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is relevante informatie verzameld, geanalyseerd en gewaardeerd en zijn een aantal deelvragen opgesteld. De deelvragen worden in de navolgende hoofdstukken behandeld en luiden als volgt:
- Welke betekenis hebben het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het Nederlands consumentenrecht?
- Hoe verhouden het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het Nederlands consumentenrecht zich met elkaar?
- Hoe verhouden het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het Nederlands verzekeringsrecht zich met elkaar?
- Hoe verhouden het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel in het Duits consumentenrecht zich met elkaar?
- Hebben de bevindingen in het Duitse recht meerwaarde voor de problematiek in het Nederlands consumentenrecht?
1. Nederlands recht
1.1 Algemene voorwaarden
1.1.1 BedingEen of meer bedingen die zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te kunnen worden opgenomen, zijn algemene voorwaarden. Een uitzondering hierop zijn bedingen die de kern van de prestatie aangeven (ook wel kernbedingen genoemd), voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.31 Om een bepaling als algemene voorwaarden te kunnen aanmerken dient sprake te zijn van (1) een beding, (2) welk beding bestemd is om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen (bestemmingscriterium) en (3) niet de kern van de prestatie van een van de partijen weergeeft (kernbeding). Een beding is een voorwaarde van contractuele aard, welke voorwaarde niet van rechtswege op de overeenkomst van toepassing is, maar wel de bedoeling heeft om de consument aan die voorwaarde te binden.32
1.1.2 Gebruiker en wederpartij
In afdeling 6.5.3 BW betreft het de contractuele verhouding tussen de gebruiker en de wederpartij. Degene die het initiatief neemt tot het opnemen van algemene voorwaarden in de overeenkomst wordt in beginsel aangemerkt als de gebruiker (veelal professionele handelaren) van algemene voorwaarden.33 De wederpartij is degene die bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden heeft aanvaard.34 In deze scriptie wordt gesproken over de wederpartij die een consument is.
1.1.3 Consument
In de regelgeving van de Europese Unie wordt geen ruime definitie gegeven van het begrip ‘consument’. Een definitie van het begrip ‘consument’ volgt uit diverse Europese richtlijnen. Volgens de richtlijn oneerlijke bedingen kan “iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs– of beroepsactiviteiten vallen” aangemerkt worden als consument.35 In het BW is eveneens het begrip ‘consument’ in verschillende artikelen terug te vinden. Uit afdeling 6.5.3 BW volgt eenzelfde definitie, als die volgt uit de richtlijn: “een natuurlijk persoon, die niet handelt in de
31 Artikel 6:231 BW.
32 Loos, in: Hondius & Rijken 2015, p. 70. 33 Artikel 6:231 sub b BW.
34 Artikel 6:231 sub c BW. 35 Artikel 2 sub b van de richtlijn.
uitoefening van een beroep of bedrijf” kan worden aangemerkt als consument.36 Van een beroep of bedrijf kan worden gesproken indien sprake is van een (of meer) planmatig, zelfstandig en op duur gerichte activiteit van een persoon die wordt verricht tegen betaling.37 Op een objectieve wijze dient dus te worden beoordeeld of de wederpartij in de hoedanigheid van consument optreedt. Hieruit volgt dat het van belang is of een wederpartij de overeenkomst aangaat in haar particuliere of zakelijke hoedanigheid. Indien een wederpartij een overeenkomst aangaat in zowel particuliere als zakelijke hoedanigheid is het van belang of de wederpartij dan nog steeds kan worden aangemerkt als consument. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat indien het zakelijke karakter een onbetekenende rol speelt bij het aangaan van de overeenkomst, in beginsel de wederpartij nog steeds mag worden aangemerkt als consument.38 Of een persoon als consument kan worden aangemerkt dient de rechter ambtshalve te beoordelen.39
Al snel rijst de vraag wat van een consument mag worden verwacht. Welke kennis mag bijvoorbeeld worden verwacht van een consument? Volgens het Hof van Justitie40 dient het te gaan om een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. De gemiddelde consument wordt geacht voorafgaand aan de contractsluiting etiketten, precontractuele informatie en algemene voorwaarden door te lezen en zo nodig daar vóór contractsluiting vragen over te stellen, aldus het Hof van Justitie. Door de ‘overload’ aan informatie die wordt opgenomen in algemene voorwaarden raakt de relevante informatie vaak ondergesneeuwd. De gemiddelde consument vindt de algemene voorwaarden als geheel al snel te omvangrijk, te ingewikkeld en te tijdrovend, waardoor geen kennis wordt genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden.41
1.1.4 Onvoldoende kenbaar beding
Of een beding kan worden aangemerkt als onvoldoende kenbaar voor de wederpartij, hangt af van het antwoord op de vraag of “de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen”(informatieplicht).42 De gebruiker heeft aan de wederpartij de redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene
36 Artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW. 37 Loos, in: Hondius & Rijken 2015, p. 75 – 76.
38 HvJ 20 januari 2005, C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 (Gruber); Wissink, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 246. 39 HvJ 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse); HvJ 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357
(Faber); HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets); HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340 (Ecebek/Stichting Trudo).
40 HvJ 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide GmbH/Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt). 41 Loos 2018, nr. 107.
voorwaarden kennis te nemen, indien de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij “ter hand heeft gesteld”.43 Uit de systematiek van afdeling 6.5.3 BW volgt dat de beoordeling of is voldaan aan de informatieplicht pas aan de orde komt indien de algemene voorwaarden onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst.44
1.1.5 Onredelijk bezwarend beding
Het hart van de regeling van de algemene voorwaarden wordt gevormd door de open norm van artikel 6:233 sub a BW.45 Ter beoordeling van de vraag of een beding als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt, dient aan deze zogenoemde open norm te worden getoetst (inhoudstoetsing).46 Bij deze beoordeling dient rekening te worden gehouden met: “de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval”.47 Uit het arrest Asbeek Brusse48 volgt dat de rechter in consumentenovereenkomsten verplicht is ambtshalve te toetsen of een beding in de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. Een consument verkeert gewoonlijk in een zwakkere onderhandelingspositie en beschikt vaak over minder informatie, hetgeen onder meer ertoe kan leiden dat een consument een onredelijk beding niet bestrijdt. Dit kan door onwetendheid zijn, maar ook vanwege de hoogte van de kosten van een procedure. Indien de rechter het beding zelf vanwege zijn onredelijke karakter vernietigt dan herstelt de rechter ambtshalve het contractuele evenwicht tussen partijen door actief in te grijpen, aldus het Hof van Justitie. De vordering dient te worden onderbouwd met de overeenkomst. De rechter kan instructiemaatregelen geven49 en dient zo nodig informatie op te vragen.50 Indien de rechter na ambtshalve beoordeling van een beding meent dat een beding onredelijk bezwarend is dient hij partijen daarvan in kennis te stellen en hen de mogelijkheid te bieden om hun standpunten daarover kenbaar te maken (beginsel van hoor en wederhoor).51 Indien de wederpartij
43 Artikel 6:234 BW. 44 Hijma 2016, nr. 35
45 Parlementaire Geschiedenis Invoering Boek 6, p. 1596. 46 Artikel 6:233 sub a BW.
47 Artikel 6:233 sub a BW. Zie voor een uitgebreide toelichting van elk van de gezichtspunten, bijvoorbeeld: Loos 2018, nr.
203 – 235. Zie voor een overzicht van de wederzijds kenbare belangen van partijen, bijvoorbeeld: Jongeneel & Pavillon, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 168 – 169 en Loos 2018, nr. 224 – 225.
48 HvJ 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse).
49 Volgt tevens uit: HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Stichting Intermaris/X).
50 HvJ 7 november 2019, gevoegde zaken C-419/18 en C-483/18, ECLI:EU:C:2019:930 (Profit Credit Polska II); HR 13
september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets); HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340 (Ecebek/Stichting Trudo).
vervolgens wenst dat het beding zijn geldigheid behoud is de rechter daartoe gehouden.52 De onredelijkheid van een beding dient te worden beoordeeld aan de hand van een vergelijking met de hypothetische situatie waarin het beding niet zou hebben bestaan. Dit vloeit tevens voort uit de oneerlijkheidstoets die volgt uit de richtlijn.53 Beoordeeld dient te worden of het evenwicht – in strijd met de goede trouw – tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk zijn verstoord. In dat licht dient te worden onderzocht of de gebruiker redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat de wederpartij het desbetreffende beding zou hebben aanvaard indien over dat beding afzonderlijk zou zijn onderhandeld.54 Als voorwaarde hierbij geldt dat de rechtspositie van de consument “in voldoende ernstige mate dient te zijn aangetast”.55 Het betreft een subjectieve inhoudstoets; de beoordeling vindt plaats binnen de specifieke contractuele verhouding tussen partijen (gebruiker en wederpartij) en de concrete omstandigheden56 van het geval spelen daarbij een rol. Het Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben tevens deze subjectieve benadering onderschreven.57 Bij toepassing van de inhoudstoets kunnen de objectieve elementen uiteraard nog steeds een rol spelen.58
De open norm van artikel 6:233 sub a BW heeft als nadeel dat deze norm weinig steun biedt aan de praktijk.59 Om die reden wordt de consument zekere hulp geboden. Bepaalde bedingen worden namelijk steeds als onredelijk bezwarend aangemerkt (zwarte lijst), terwijl bij andere bedingen het vermoeden bestaat dat zij onredelijk bezwarend zijn (grijze lijst) indien zij voorkomen in de algemene voorwaarden die tegenover consumenten worden gehanteerd.60 Ook vanuit het Europese recht wordt aan de consument een zekere hulp geboden. De richtlijn bevat een bijlage waarin een aantal bedingen zijn opgenomen. Uit artikel 3 lid 3 van de richtlijn volgt dat de bedingen die in de bijlage staan opgenomen: “als oneerlijk kunnen worden aangemerkt”. De lijst in de bijlage wordt ook wel de blauwe of Europese lijst genoemd.61 Net als de zwarte
52 HvJ 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon); HvJ 21 februari 2013, C-472/11, ECLI:EU:C:2013:88 (Banif Plus Bank).
53 Artikel 3 lid 1 van de richtlijn.
54 HvJ 14 maart 2013, 415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz); HvJ 7 november 2019, gevoegde zaken 419/18 en
C-483/18, ECLI:EU:C:2019:930 (Profit Credit Polska II); HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Stichting
Intermaris/X).
55 HvJ 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (Constructora Principado).
56 Jongeneel & Pavillon, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 155-157; Zie tevens Loos 2018, nr. 174.
57 HvJ 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz); HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135
(Bouwbedrijf van Marrum B.V./Wolff).
58 Loos 2018, nr. 175.
59 Loos, in: Hondius & Rijken 2015, p. 91. 60 Artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW.
61 Loos, in: Hondius & Rijken 2015, p. 91. Het Hof van Justitie noemt het daarentegen een grijze lijst, zie uitspraak van 26
en grijze lijsten kan ook de blauwe lijst worden gezien als een tegemoetkoming aan de bewijsnood van een consument.62 De genoemde lijsten zijn niet limitatief.63
1.1.6 Vernietiging
Een beding is geldig en heeft de daarmee beoogde rechtsgevolgen tot het moment dat het beding wordt vernietigd.64 Vernietiging heeft in beginsel tot gevolg dat het beding buiten toepassing wordt verklaard door de rechter. Een onvoldoende kenbaar of onredelijk bezwarend beding kan worden vernietigd.65 Op deze vernietigingsgronden kan in beginsel geen beroep worden gedaan door bepaalde categorieën rechtspersonen.66 Indien door het buiten toepassing laten van een beding een leemte ontstaat bij schending van de informatieplicht of als sprake is van een onredelijk bezwarend beding in een niet-consumentenovereenkomst, is het mogelijk die leemte aan te vullen krachtens de wet of op grond van de redelijkheid en billijkheid.67 Een leemte in een consumentenovereenkomst mag in beginsel niet worden aangevuld als sprake is van een onredelijk bezwarend beding. De gebruiker dient zelf behoorlijke algemene voorwaarden op te stellen en het is niet de bedoeling dat de rechter uiteindelijk de algemene voorwaarden op een behoorlijke manier voor hem aanvult.68 Dit is pas anders indien de vernietiging van een beding leidt tot vernietiging van de gehele overeenkomst. Omtrent dit punt liggen diverse prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie.
62 Loos, in: Hondius & Rijken 2015, p. 91.
63 Het feit dat een beding niet op een van de lijsten staat genoemd wil niet zeggen dat het beding niet onredelijk bezwarend is;
Loos, in: Hondius & Rijken 2015, p. 91; In de parlementaire geschiedenis is in dit verband een eventuele a contrario redenering uitdrukkelijk verworpen, zie Parlementaire Geschiedenis Invoering Boek 6, p. 1652.
64 Artikel 3:40 lid 2 jo artikel 3:49 e.v. BW 65 Artikel 6:233 BW.
66 Artikel 6:235 BW. 67 Artikel 6:248 lid 1 BW.
68 HvJ 14 juni 2012, zaak C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349 (Banco español de crédito); HvJ 21 januari 2015, gevoegde zaken
C-482/13, C-484/13, C-485/13 en C-487/13, ECLI:EU:C:2015:21 (Unicaja Banco e.a./Hidalgo Rueda e.a.); HvJ 7 augustus 2018, gevoegde zaken C-96/16 en C-94/17, ECLI:EU:C:2018:643 (Banco Santander/Demba en Godoy Bonet en Esobedo
1.2 Uitleg van bedingen
In deze scriptie wordt onder de uitleg van een beding verstaan: het vaststellen van hetgeen in een beding juist wel en juist niet is geregeld. Hieronder wordt niet enkel de uitleg van een afzonderlijk beding verstaan, maar kan ook de uitleg van een overeenkomst in zijn geheel worden verstaan. Bij de uitleg van bedingen dienen het Haviltexcriterium69 en de cao-norm70 in het achterhoofd te worden gehouden, alsook de verhouding tussen deze twee normen.71 Voor wat betreft de uitleg van bedingen was in het oude BW een uitgebreide regeling opgenomen. In het huidige BW is enkel artikel 6:238 lid 2 BW opgenomen en is de uitleg van een beding overgelaten aan de rechtspraak.
1.2.1 Haviltexcriterium
In het Haviltex-arrest72 heeft de Hoge Raad gesteld dat bij de uitleg van een contractsbepaling het niet aankomt op “een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling van een contract”, maar op “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”. Hieraan is toegevoegd dat mede van belang kan zijn: “tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht”. Uit bovenstaande volgt dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval welke taalkundige betekenis kan worden toegekend aan de uitleg van een beding en van andere objectieve omstandigheden ten aanzien van de subjectieve betekenis die partijen aan de bewoordingen zelf hebben (mogen) toekennen. De tekst van de overeenkomst is dus van belang, maar is niet beslissend voor de uitleg van de overeenkomst.
1.2.2 Cao-norm
De Hoge Raad heeft in 200273 het arrest van de Hoge Raad van 17 september 199374, waaruit de cao-norm voortvloeit, genuanceerd. De cao-norm is niet enkel en alleen van toepassing op de uitleg van cao-bepalingen, ofschoon de naam dit wel doet vermoeden.75
69 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex). 70 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366 (Buijsman/Akersloot). 71 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox). 72 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex). 73 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366 (Buijsman/Akersloot).
74 HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059 (Gerritse/Hydro Agri Sluiski). 75 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 44; Tjittes 2005, p. 11.
De Hoge Raad heeft bepaald dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn.76 Deze cao-norm heeft als grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis zijn. Indien naar objectieve maatstaven uit de CAO-bepalingen en de eventuele daarbij behorende schriftelijke toelichting enige bedoeling van partijen blijkt, bestaat de mogelijkheid dat aan die bedoeling wel betekenis wordt toegekend.77 Deze mogelijkheid kan ook bestaan voor andere objectief kenbare gegevens, zoals: de aard van de overeenkomst en de (kennelijke) strekking van een bepaling. Tevens kan bij de uitleg ook rekening worden gehouden met elders in de voorwaarden gebruikte formuleringen en met de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe mogelijke taalkundige uitleg zou kunnen leiden.78
Bij de cao-norm gaat het om een meer objectieve uitleg van de contractsbepalingen. Dit betekent echter niet dat enkel een taalkundige uitleg een rol speelt. De ratio achter de objectieve uitleg ligt vooral in het feit dat individuele werkgevers en werknemers vaak niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de cao, zodat toepassing van het Haviltexcriterium hier niet op zijn plaats is.79 Algemene voorwaarden die relevant zijn voor een groot aantal overeenkomsten behoren uit de aard daarvan tevens objectief te worden uitgelegd.80
1.2.3 De verhouding tussen het Haviltexcriterium en de cao-norm
De Hoge Raad heeft in het Haviltex-arrest bepaald dat de verhouding tussen partijen in een schriftelijke overeenkomst niet enkel kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van betreffende overeenkomst. Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechter dient bij de uitleg rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO heeft de Hoge Raad een andere norm geformuleerd, namelijk: voor de uitleg van de bepalingen van de voorwaarden zijn de bewoordingen van desbetreffende bepaling – gelezen
76 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366 (Buijsman/Akersloot). 77 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366 (Buijsman/Akersloot).
78 HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059 (Gerritse/Hydro Agri Sluiski). 79 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 43.
in het kader van de gehele tekst van die overeenkomst – in beginsel van doorslaggevende betekenis. Uit het DSM/Fox81 arrest volgt dat tussen het Haviltexcriterium en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar dat sprake is van een vloeiende overgang en een gemeenschappelijke grondslag, namelijk: de redelijkheid en billijkheid.
Bij een redelijke uitleg is het van belang dat wordt uitgegaan van de betekenis die een redelijk persoon aan de overeenkomst toekent, zonder rekening te houden met de hoedanigheid en/of de omstandigheden waarin partijen verkeerden ten tijde van de sluiting van de overeenkomst.82 Bij het uitleggen van de overeenkomst prevaleert het opsporen van de gemeenschappelijke bedoeling van partijen boven een eventuele dubbelzinnige of afwijkende wilsverklaring. Het is echter niet altijd mogelijk om de bedoeling van partijen vast te stellen. De Hoge Raad heeft bepaald dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis zijn.83
81 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox). 82 Tjittes 2005, p. 8.
1.3 Het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel
Artikel 6:238 lid 2 BW bepaalt dat “bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld” (transparantiebeginsel) en “bij twijfel over de betekenis van een beding, de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert” (contra proferentem-regel). In artikel 6:238 lid 2 BW wordt verwezen naar de artikelen 6:236 en 6:237 BW, waaruit volgt dat de hoedanigheid van de wederpartij als consument leidend is.
1.3.1 Transparantiebeginsel
Op grond van het transparantiebeginsel is de gebruiker van algemene voorwaarden verplicht de rechten en plichten van zijn wederpartij zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk in de voorwaarden te formuleren.84 Het is de gebruiker niet toegestaan om de rechten en plichten van de wederpartij te versluieren door onduidelijke of moeilijk begrijpelijk geformuleerde bedingen. Wanneer dit wel het geval blijkt te zijn, is al snel het transparantiebeginsel geschonden
In het kader van het transparantiebeginsel is een belangrijke rol weggelegd voor het begrip ‘gemiddelde consument’. De gemiddelde consument dient op basis van duidelijke en begrijpelijke voorwaarden de economische gevolgen die de overeenkomst met zich meebrengen te kunnen voorzien.85
In het Kásler-arrest heeft het Hof van Justitie onder verwijzing naar artikel 5 van de richtlijn het transparantiebeginsel en in het verlengde daarvan de contra proferentem-regel toegelicht. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat, vanwege de zwakke positie van de consument ten opzichte van een professionele handelaar, het transparantiebeginsel ruim dient te worden opgevat. Volgens het Hof van Justitie dienen de verhoudingen – naast de taalkundige en grammaticale begrijpelijkheid – tussen bedingen op grond van artikel 5 van de richtlijn transparant te zijn geformuleerd.86 Het Kásler-arrest is een vervolg op het Invitel-arrest87 en het RWE Vertrieb-arrest.88 In het Invitel-arrest heeft het Hof van Justitie de schending van het transparantiebeginsel verbonden aan de oneerlijkheidstoets van artikel 3 van de richtlijn.89 In het RWE Vertrieb-arrest heeft het Hof van Justitie het fundamentele belang dat een consument
84 Loos 2018, nr. 240.
85 HvJ 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler); Rb. Alkmaar 26 november 2008,
ECLI:NL:RBALK:2008:9074 (Credivance N.V./X).
86 HvJ 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler). 87 HvJ 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel). 88 HvJ 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb). 89 HvJ 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel).
de mogelijkheid dient te krijgen om kennis te kunnen nemen van de (gevolgen van) voorwaarden in een overeenkomst, op basis van duidelijke en begrijpelijke voorwaarden voor sluiting van de overeenkomst, benadrukt.90 In het Matei-arrest heeft het Hof van Justitie het bovenstaande bevestigd en daaraan toegevoegd dat een toelichting (welke de reden omvat waarom een beding is opgenomen) kan bijdragen aan de transparantie van die voorwaarden voor de wederpartij.91 Voorts vloeit uit het Van Hove-arrest voort dat in een overeenkomst de concrete werking van (mechanismen van) bedingen en de verhouding met andere bedingen op een transparante wijze uiteen dienen te worden gezet.92 Indien aan deze vereisten niet is voldaan bestaat de mogelijkheid dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding.
Uit twee recent gewezen arresten93 volgt dat het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij vóór de sluiting van een overeenkomst kan kennisnemen van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Op basis van de verkregen informatie beslist de consument of hij wenst gebonden te worden door de voorwaarden die de gebruiker heeft ingebracht. Het Hof van Justitie stelt dat de rechter dient te bepalen of de consument alle informatie heeft verkregen die van belang is om zijn rechtspositie te beoordelen en merkt hierbij op dat het van doorslaggevende betekenis is of het desbetreffende beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd en of de consument daadwerkelijk in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van de inhoud van het beding.94 De Hoge Raad stelt dat wanneer niet alle informatie is verstrekt bij de sluiting van een overeenkomst het van belang kan zijn of het beding voorziet in een bepaling waarin staat dat de gebruiker bepaalde informatie dient te verstrekken indien de consument zich beroept op een beding. De Hoge Raad geeft daarbij aan dat het afhangt van alle omstandigheden van het relevante geval welk gewicht in een concreet geval toekomt aan de vraag of de consument alle informatie heeft verkregen en welke informatie aan de consument dient te worden verstrekt.95 In de rechtspraak van de Hoge Raad gaat uitleg vooraf aan inhoudstoetsing. Daardoor komt de (in)transparantie van het beding pas aan de orde als het beding al is uitgelegd met toepassing van de contra proferentem-regel. Bij toepassing van de inhoudstoetsing is het transparantievereiste vervolgens maar een omstandigheid van het geval. De rechtspraak van het Hof van Justitie gaat helemaal niet in op
90 HvJ 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb). 91 HvJ 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei). 92 HvJ 23 april 2015, C-96-14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove).
93 HvJ 7 november 2019, gevoegde zaken C-419/18 en C-483/18, ECLI:EU:C:2019:930 (Profit Credit Polska II); HR 8
november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Stichting Intermaris/X).
94 HvJ 7 november 2019, gevoegde zaken C-419/18 en C-483/18, ECLI:EU:C:2019:930 (Profit Credit Polska II). 95 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Stichting Intermaris/X).
de contra proferentem-regel en maakt duidelijk dat schending van het transparantievereiste zelfs een doorslaggevende factor kan zijn bij de inhoudstoetsing. Dat lijkt mee te brengen dat onder de rechtspraak van het Hof van Justitie een beding eerder onredelijk bezwarend zal zijn dan onder de rechtspraak van de Hoge Raad.
De functie van het transparantiebeginsel betreft dus het in staat stellen van de wederpartij om ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar rechtspositie te beoordelen. Het Hof van Justitie merkt daarbij op dat het niet voldoende is dat een beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk is.96 Het Hof van Justitie heeft in dit verband geoordeeld dat als de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet beschikt over alle informatie die noodzakelijk is om alle economische gevolgen te kunnen voorzien, niet aan het transparantiebeginsel is voldaan.97 Indien de consument wordt bijgestaan door een deskundige of zelf over de nodige kennis beschikt lijkt niet van belang te zijn, gezien het begrip ‘gemiddelde consument’ objectief dient te worden uitgelegd.98
Voor zover juridisch jargon of ingewikkelde formuleringen in bedingen onnodig blijken te zijn, is het gebruik daarvan in algemene zin niet toegestaan.99 Het al dan niet bewust plaatsen van bedingen op de verkeerde plek in algemene voorwaarden100, het gebruiken van diverse variabelen bij het formuleren van bedingen in een kredietovereenkomst101 en het onvoldoende specificeren van exoneratieclausules102 zijn voorbeelden uit de literatuur van intransparante bedingen. Het gaat dus altijd om de vraag of het beding voldoende duidelijk is. De opbouw van bedingen in algemene voorwaarden (met name voor wat betreft algemene voorwaarden in het geheel) heeft tevens een belangrijke invloed op de wijze waarop een consument kennis neemt van de informatie die in de algemene voorwaarden staat opgenomen. Bovendien dient de tekst van de algemene voorwaarden fysiek leesbaar te zijn.103 Wel dient hierbij te worden opgemerkt dat een gebruiker van algemene voorwaarden niet kan worden verplicht zijn algemene voorwaarden in een specifiek bepaalde taal op te stellen. Het vrij verkeer van goederen staat in beginsel eraan in de weg om een dergelijke verplichting in een wettelijke regeling op te nemen.
96 HvJ 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler); HvJ 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127
(Matei); HvJ 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc).
97 HvJ 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:702 (Andriciuc). 98 Wissink 2018, p. 4.
99 Loos 2018, nr. 240. 100 Loos 2018, nr. 241.
101 Rb. Alkmaar 26 november 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:9074 (Credivance N.V./X).
102 HR 25 november 2005, ECLI:HR:2005:AU4042 (Skeelercursus); Jongeneel, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 440. 103 Hof Leeuwarden, 29 november 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ3645.
Dit een en ander neemt niet weg dat het gebruiken van een taal die de wederpartij niet begrijpt, mee kan brengen dat het transparantiebeginsel wordt geschonden.104
1.3.2 Contra proferentem-regel
Naar Nederlands recht geschiedt de uitleg van bedingen in beginsel op basis van het Haviltexcriterium.105 Toepassing van het Haviltexcriterium lijkt niet logisch: een wederpartij is vaak niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden en dus niet in staat geweest om over de inhoud daarvan te onderhandelen. Verder is een uitleg conform de cao-norm ook niet goed te verklaren: de beoordeling van het beding dient bij deze norm namelijk te geschieden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval en daarbij dienen tevens de omstandigheden van de tegenpartij meegewogen te worden.106
De contra proferentem-regel ligt in het verlengde van het transparantiebeginsel. Uit de contra proferentem-regel volgt dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument, met in achtneming van het Haviltexcriterium107, meest gunstigste uitleg dient te worden gevolgd. De contra proferentem-regel bepaalt dus dat onduidelijke bedingen in algemene voorwaarden ten nadele van de gebruiker dienen te worden uitgelegd.108 De contra proferentem-regel is van toepassing indien het beding vatbaar is voor meer dan één uitleg109, of daarvan sprake is dient de feitenrechter te bepalen.110
De rechtvaardiging voor de meest gunstigste uitleg voor de wederpartij ligt in het feit dat de gebruiker de mogelijkheid heeft gehad om onduidelijkheden in de algemene voorwaarden te voorkomen door de bedingen scherper te formuleren.111 Indien de gebruiker dat nalaat, ligt het voor de hand om zijn wederpartij het voordeel van de twijfel te geven en te kiezen voor een
104 Loos 2018, nr. 244; Jongeneel, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 445.
105 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex); HR 30 november 2001,
ECLI:NL:HR:2001:AD5318 (Océ Technologies/Asea Brown Boveri); Hof Den Bosch 11 december 2012,
ECLI:GHSHE:2012:BY6257 (X/Stichting Philips Pensioenfonds); Rb. Limburg, locatie Roermond, 8 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:959 (Stichting Renteclaim/Rabobank Roermond-Echt U.A.); Rb. Rotterdam 29 maart 2017,
ECLI:NL:RBROT:2017:3145 (Veerdienst Eck en Wiel-Amerongen/Arbo Active); Rossum, in: Wessels & Jongeneel 2017, nr. 66.
106 Hof Arnhem 14 oktober 2003, ECLI:GHARN:2003:AM2820 (Brokerhof/Stichting Internet Domeinregistratie Nederland); Rb. Oost-Brabant, locatie Den Bosch, 20 september 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4917 (X/Van Landschot). 107 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex); Loos 2018, nr. 237.
108 Artikel 6:238 lid 2 BW.
109 Rb. Alkmaar 26 november 2009, ECLI:NL:RBALK:2008:BG9074 (Credivance N.V./X); Hendrikse 2010, p. 96; Rb. Den
Bosch 12 oktober 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BT7310; Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 14 januari 2016, nr. 2016-561; Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 8 maart 2017, nr. 2017-166; Zie ook: Hof Leeuwarden 15 november 2011, ECLI:NLGHLEE:2011:BU4496 (X/Gemeente Südwest Fryslan).
110 HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1436 (Trouwborst/Tollenaar & Wegener). 111 Zie ook: Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 29 december 2014, nr. 2014-453.
uitleg tegen de gebruiker van de algemene voorwaarden.112 Het door de gebruiker hanteren van een beding dat voor meer dan één uitleg vatbaar is kan hem worden toegerekend.113 Het maakt voor de toepassing van de contra proferentem-regel geen verschil of de algemene voorwaarden door de gebruiker zelf of door een derde (bijvoorbeeld een branchevereniging) zijn opgesteld. Bij het toepassen van de contra proferentem-regel gaat het namelijk niet zo zeer om het feit dat een der partijen de bedingen heeft opgesteld, maar om het feit dat een der partijen de algemene voorwaarden heeft ingebracht.114 Uit de richtlijn lijken geen aanknopingspunten te volgen waaruit blijkt of bij toepassing van de contra proferentem-regel het relevant is of de wederpartij wordt bijgestaan door een deskundige.115 De Hoge Raad lijkt echter ervan uit te gaan dat de contra proferentem-regel in de situatie dat een consument wordt bijgestaan door een deskundige niet van toepassing is.116
Door de codificatie van de contra proferentem-regel in artikel 6:238 lid 2 tweede zin BW is het leerstuk niet slechts meer een gezichtspunt.117 Aan de invoering van de contra proferentem-regel ligt ten grondslag dat – een en ander in het voordeel en ter bescherming van de consument – de gebruiker het risico dient te dragen voor onduidelijkheden in de door hem gehanteerde voorwaarden jegens de wederpartij.118
Bij de toepassing van de contra proferentem-regel rijst de vraag wat verstaan dient te worden onder de voor de wederpartij meest gunstige uitleg? Voor de wederpartij is die uitleg het meest gunstig welke haar positie het minst bezwaard, of anders gezegd, die uitleg waarbij zijn verplichtingen het meest beperkt zijn en zijn rechten en bevoegdheden het ruimst zijn. Waelkens stelt dat de meest gunstigste uitleg voor de wederpartij een kwestie van uitleg op zichzelf is en dient door de rechter te worden vastgesteld. De wederpartij zou, zeker in de hoedanigheid van consument, in de meeste gevallen niet zelf kunnen beoordelen welke uitleg voor haar het meest gunstigst is.119
112 Zie ook: Tjittes 2009, p. 41.
113 Rossum, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 68. 114 Rossum, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 73.
115 Rossum, in: Wessels & Jongeneel (red.) 2017, p. 72-73: Rb. Amsterdam 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5258
(X/Europeesche Verzekering).
116 HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068 (Liszkay/Harman); HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1436
(Trouwborst/Tollenaar & Wegener); Hof Arnhem-Leeuwarden 7 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA0569.
117 Rossum, in: Wessels & Jongeneel 2017, p. 66 – 78.
118 Voor recentere voorbeelden zie: Rb. Gelderland 25 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2160 en Rb. Gelderland 25 april
2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2451.
1.3.3 Sanctie?
Voor de toepassing van het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel is enige uitleg met betrekking tot een eventuele sanctie die daarop volgt mijns inziens vereist. Voor een uitgebreidere bespreking hieromtrent leent deze scriptie zich echter niet.
Het punitieve karakter van de expliciete sanctie van de contra proferentem-regel wordt ingevuld door het uitleggen van een beding ten gunste van de wederpartij en dus ten nadele van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Uit de richtlijn volgt geen sanctie voor de schending van het transparantiebeginsel, lidstaten kunnen daar zelf invulling aangeven.120 Volgens het Hof van Justitie dient de sanctie wel een afschrikkende werking te hebben.121 Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat het transparantiebeginsel een rol speelt bij de beoordeling of een beding als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.122 In Nederland wordt eenzelfde benadering bepleit voor wat betreft consumentenovereenkomsten.123 Gebleken is dat het voor een consument van wezenlijk belang is om aan de hand van duidelijke en begrijpelijk voorwaarden zijn rechtspositie te kunnen beoordelen.
Uit de visie van Terryn volgt dat indien de wederpartij geen kennis heeft kunnen nemen van de bedingen in de algemene voorwaarden, deze intransparante bedingen geen onderdeel van de overeenkomst gaan vormen (incorporatietheorie).124 Uit de visie van Loos volgt dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen de incorporatietheorie en de inhoudstoets, bij onduidelijke en onbegrijpelijke bedingen gaat zijn voorkeur uit naar de inhoudstoets.125 Zowel uit de visie van Loos als uit de visie van Hijma volgt dat een vergelijking kan worden gemaakt met het Duitse § 307 van het Bürgerliches Gesetzbuch, waaruit blijkt dat bij schending van het transparantiebeginsel als sanctie vernietiging wordt gesteld. Vanuit het Nederlandse recht is de gedachte dat vernietiging op grond van artikel 6:233 sub a BW voor de hand ligt doordat artikel 6:238 lid 2 BW achter de zwarte en grijze lijst is geplaatst. Hijma merkt daarbij op dat een dergelijke benadering afhankelijk is van de omstandigheden van het specifieke geval.126 Jongeneel spreekt pas van de mogelijkheid tot vernietiging van een beding indien de
120 Loos 2018, nr. 242.
121 HvJ 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse); HvJ van 14 juni 2012, zaak C-618/10,
ECLI:EU:C:2012:349 (Banco español de crédito).
122 HvJ 10 mei 2001, C-144/99, ECLI:EU:C:2001:257 (Commissie/Nederland); HvJ 26 april 2012, C-472/10,
ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel); HvJ 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb).
123 Pavillon 2017, p. 60. 124 Terryn 2017, nr. 25. 125 Loos 2018, nr. 160. 126 Hijma 2016, nr. 33a.
onduidelijkheid van dat beding een gevolg is van een zekere mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de gebruiker. Loos stelt dat het zijns inziens aanbeveling zou verdienen indien de relatie tussen de toetsing van artikel 6:233 sub a BW en de schending van het transparantiebeginsel in artikel 6:238 lid 2 BW wordt ondergebracht.127
In de jurisprudentie zijn enkele voorbeelden te vinden inzake de sanctie die volgt uit de toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW. De rechtbank heeft in een zaak overwogen dat het voor de consument niet mogelijk was de economische gevolgen van het rentebeding te voorzien, doordat het een onduidelijk rentebeding betrof.128 De onduidelijkheid van het rentebeding vormde een zelfstandige grondslag voor de vernietiging van het beding op grond van artikel 6:233 sub a BW.129 Vervolgens heeft de rechtbank in een zaak (met dezelfde gebruiker als in de bovengenoemde zaak) over een onevenredig hoog rentepercentage geoordeeld dat door die onevenredigheid het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk werden verstoord.130 Uit deze uitspraak volgt dat de schending van het transparantiebeginsel slechts een element vormde voor de vernietiging van het beding. De contra proferentem-regel wordt in een tweetal uitspraken op een heldere wijze toegepast.131 In deze zaken was de uitleg van een beding onduidelijk en voor meer dan één uitleg vatbaar, maar niet onbegrijpelijk.
Uit het voorgaande blijkt dat de sanctie die volgt uit de toepassing van de contra proferentem-regel vrij eenvoudig af te lezen is uit artikel 6:238 lid 2 BW. De sanctie die volgt uit de schending van het transparantiebeginsel is daarentegen niet af te lezen uit artikel 6:238 lid 2 BW, het transparantiebeginsel kan zowel een element als een zelfstandige grondslag vormen voor de vernietiging van een beding op grond van artikel 6:233 sub a BW.
127 Loos 2018, nr. 242e.
128 Rb. Midden-Nederland, 2 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6873 (Hoist/X).
129 Zie ook: Rb. Amsterdam 11 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:784. In deze zaak achtte de rechter voor de
schending van het transparantiebeginsel eveneens een zelfstandige grondslag aanwezig voor vernietiging ex artikel 6:233 sub a BW. De rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, kwam bij schending van het transparantiebeginsel eveneens tot een zelfstandige grond voor vernietiging, zie zijn uitspraak van 7 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:577 (X/Nederwoon
Verhuurmakelaars B.V.).
130 Rb. Midden-Nederland, 4 november 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8258 (Hoist/X).
1.4 Tweefasenuitlegmodel
In het kader van het verzekeringsrecht is de wettelijke regeling betreffende algemene voorwaarden van groot belang.132 Met betrekking tot de uitleg van bedingen is in het verzekeringsrecht door Hendrikse een tweefasenuitlegmodel ontwikkeld. Hendrikse stelt dat het tweefasenuitlegmodel een handig instrument is om tot een concreet onderbouwd oordeel te komen op basis waarvan uitsluitsel kan worden gegeven over een voorgelegd geschil. Voor de betrokken partijen zou het tweefasenuitlegmodel tevens een handig instrument zijn om de zaak op een behoorlijke wijze te kunnen analyseren en om een inschatting te kunnen maken van de proceskansen.133
Uit het onderzoek is gebleken dat het tweefasenuitlegmodel voornamelijk gericht is op de toepassing van de contra proferentem-regel, de terminologie enkel door Hendrikse wordt gedeeld, vooral gekeken is naar het handelsrecht en geen gebruik is gemaakt van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Voor zover relevant voor de probleemstelling van deze scriptie, volgt hieronder een uiteenzetting van het tweefasenuitlegmodel.
1.4.1 Fase 1
Ingeval sprake is van een geschil tussen partijen over de inhoud van een beding in de verzekeringsvoorwaarden dient allereerst bekeken te worden of de bewoordingen van het beding in kwestie: duidelijk, onduidelijk of onbegrijpelijk zijn. Bij een duidelijk beding bestaat maar één mogelijke lezing. Ook hier is het begrip ‘gemiddelde consument’ van belang. Bij een onduidelijke lezing bestaan twee of meer mogelijke lezingen. Bij een onbegrijpelijke lezing is aan het beding “geen touw vast te knopen”. Of de bewoordingen van een beding duidelijk, onduidelijk of onbegrijpelijk zijn, wordt door de uitleg van desbetreffend beding vastgesteld.134 Aanvankelijk was de hoofdregel dat het Haviltexcriterium (en niet de cao-norm) toegepast diende te worden.135 De Hoge Raad heeft in 2015 echter de cao-norm toegepast omdat over de verzekeringsvoorwaarden (bedingen in de verzekeringsovereenkomst) niet was onderhandeld.136 Bij de uitleg van de bedingen in de verzekeringsvoorwaarden gelden de maatstaven van het arrest DSM/Fox.137 Uit het Haviltexcriterium volgt dat de taalkundige uitleg
132 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 25. 133 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 27. 134 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 27. 135 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex). 136 HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83 (TVM/Verweerder). 137 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox).
van een beding niet doorslaggevend is, gekeken dient tevens te worden naar de bijzondere omstandigheden die op een subjectieve of objectieve uitleg van de verzekeringsvoorwaarden in kwestie kunnen duiden. Het is belangrijk om alle factoren in kaart te brengen en pas dan een definitieve conclusie te trekken.
Allereerst dient dus volgens het Haviltexcriterium te worden gezocht naar de subjectieve gemeenschappelijke bedoeling van de overeenkomst; indien die bedoeling niet vast is te stellen biedt een meer objectieve uitleg uitkomst, waarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.138 De objectieve uitleg is met name aan de orde indien het overeenkomsten betreffen die naar hun aard meer bedoeld zijn om de belangen en rechtspositie van een derde te beïnvloeden (zonder dat die derden daar invloed op heeft uitgeoefend en de onderliggende bedoeling van partijen voor die derde niet kenbaar is).139 Bij een objectieve uitleg zijn de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis.140
Een belangrijk onderdeel van de eerste fase in het tweefasenuitlegmodel is het in kaart brengen van de eventueel aanwezige bijzondere Haviltex-omstandigheden in het desbetreffende geval. Enkel de bijzondere omstandigheden die van belang zijn voor de consumentenovereenkomst worden hieronder besproken. De omstandigheid die een rol kan spelen bij de uitleg van een beding is de bijzondere kennis van een verzekeringnemer ten aanzien van een of meerdere elementen van een verzekeringsovereenkomst.141 Indien de verzekeringnemer is bijgestaan door een onafhankelijke verzekeringstussenpersoon kan dat meebrengen dat bepaalde verzekeringsvoorwaarden als duidelijk worden aangemerkt, dit is een ander bijzondere omstandigheid. De verzekeringsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd overeenkomstig de wijze waarop deze door de verzekeraar zijn opgesteld. De verzekeraar kan in het desbetreffende geval ervan uit gaan dat de onafhankelijke verzekeringstussenpersoon van de reikwijdte van verzekeringsvoorwaarden op de hoogte was en aan de verzekeringnemer heeft kenbaar gemaakt.142 Het betreft hier een subjectieve uitleg. Nog een andere bijzondere omstandigheid
138 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 28. 139 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox). 140 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 29. 141 Hendrikse e.a., in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 31.
142 Hof Den Haag 12 september 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ4036; Hof Amsterdam 23 november 2010,
ECLI:NL:GHAMS:2010:5132; Rb. Amsterdam 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5258 (X/Europeesche
volgt uit twee uitspraken van het gerechtshof.143 Uit deze uitspraken volgt dat de objectieve uitleg als uitgangspunt dient te worden genomen indien geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden.144 Verder kan de informatie op de website van een verzekeraar in bepaalde gevallen de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden door de verzekeringnemer ondersteunen.145 Tot slot dienen eventuele dekkingsuitsluitingen/uitsluitingsclausules naar hun aard beperkt te worden uitgelegd.146
1.4.1.2 Mogelijke resultaten van het 1e fase onderzoek
Indien het beding in de verzekeringsovereenkomst duidelijk is, dan dient die lezing als uitgangspunt te worden genomen ook wanneer die lezing nadelig uitpakt voor de consument.147 Indien een beding in de verzekeringsovereenkomst onduidelijk (variant 1) of onbegrijpelijk (variant 2) is dan breekt de tweede fase van het tweefasenuitlegmodel aan.
1.4.2 Fase 2
Ingeval een beding in de consumentenverzekeringsovereenkomst onduidelijk is dan lijkt de oplossing simpel, namelijk: toepassing van de contra proferentem-regel. Het is echter zo dat enkel redelijke lezingen van de consument in aanmerking komen. De rechtbank heeft geoordeeld dat: “artikel 6:238 lid 2 BW niet meebrengt dat, ook al moet worden aangenomen dat de betekenis van een polisbepaling niet duidelijk is, een evident niet bedoelde, voor de verzekerde gunstige uitleg als juist zou moeten worden aanvaard. Met andere woorden: voor toepasselijkheid van artikel 6:238 lid 2 BW is vereist dat reële twijfel is of de polis op de door de wederpartij bepleite wijze dient te worden uitgelegd”148 (variant 1).
Wanneer een beding in een consumentenverzekeringsovereenkomst onbegrijpelijk is kan de contra proferentem-regel geen toepassing vinden. In deze situatie “valt er dan niet te kiezen”. Het beding kan dan enkel vernietigd worden wegens strijd met het transparantiebeginsel149
143 Hof Amsterdam 30 september 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG2107 en Hof Leeuwaren 3 augustus 2010,
ECLI:NL:GHLEE:2010:BN3280; Zie ook: HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435 (Winterthur/Jansen); HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb/Europoint) en Rb. Amsterdam 11 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:654.
144 Hof Amsterdam 22 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0408; Rb. Arnhem 9 maart 2011,
ECLI:NL:RBARN:2011:BP8420; Rb. Rotterdam 28 november 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY7505; Rb. Den Bosch 19 december 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY6513; Rb. Amsterdam 18 juni 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4764.
145 Hof Den Haag 6 juli 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0529 (Cocktail Polis); Rb. Rotterdam 28 november 2012,
ECLI:NL:RBROT:2012:BY7505.
146 Hof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5428; Hof Den Haag 4 oktober 2016,
ECLI:NLGHDHA:2016:2811; Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5473.
147 HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1436 (Trouwborst/Tollenaar & Wegener). 148 Rb. Arnhem 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY0556.
(variant 2). Vernietiging van een beding in een consumentenverzekeringsovereenkomst is niet mogelijk bij een onduidelijke lezing van dat beding.150
Uit het voorgaande is gebleken dat het consumentenrecht en verzekeringsrecht op diverse punten in elkaar over vloeien. Een verschil is echter dat in het verzekeringsrecht geen aandacht wordt besteed aan de verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel, terwijl in het consumentenrecht diverse benaderingen zijn ontstaan. In grote lijnen lijkt uit het tweefasenuitlegmodel betreffende consumentenovereenkomsten echter wel een zekere toepassing van beide leerstukken voort te vloeien. Volgens het model is namelijk bij een onduidelijke (doch redelijke) lezing van een beding in beginsel de contra proferentem-regel van toepassing en is bij een onbegrijpelijke lezing van een beding het transparantiebeginsel geschonden.
1.5 Verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel
Het transparantiebeginsel vindt zijn oorsprong in het Duitse recht151 en de contra proferentem-regel wordt daarentegen al sinds 1977 als gezichtspunt bij de inhoudstoetsing van contractuele bedingen toegepast.152 Beide leerstukken zijn middels de richtlijn gecodificeerd in het BW en in de rechtspraak verder ontwikkeld. Bij toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW rijst de vraag of dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel of dat bedingen volgens de contra proferentem-regel dienen te worden uitgelegd.De Hoge Raad153 heeft in 2018 in een zaak enkel de contra proferentem-regel toegepast, terwijl in desbetreffende zaak beide lezingen ongunstig waren voor de consument. Had de Hoge Raad dan niet moeten oordelen dat het beding door zijn onduidelijkheid ook voor de consument onbegrijpelijk was en daardoor het transparantiebeginsel zou zijn geschonden? In beide gevallen wordt ten nadele van de consument afgeweken van de regels die anders zouden hebben gegolden op basis van het aanvullende recht.
Inzake de verhouding tussen het transparantiebeginsel en de contra proferentem-regel wordt door Loos opgemerkt dat indien een beding aan het transparantiebeginsel wordt getoetst, geen tot weinig ruimte overblijft voor de toepassing van de contra proferentem-regel. Een beding dat voor meer dan één uitleg vatbaar is zou immers per definitie intransparant en daarmee vrijwel steeds onredelijk bezwarend zijn.154 Waelkens is van mening dat voor schending van het transparantiebeginsel, in afwijking van het begrip ‘gemiddelde consument’, het voldoende is dat redelijkerwijs kan worden getwijfeld over de betekenis van een beding.155 De visie van Hijma laat meer ruimte voor toepassing van de contra proferentem-regel. Hij meent dat de uitleg van de contra proferentem-regel voor de hand ligt indien voor een beding op zichzelf twee of meer heldere betekenissen kunnen worden gegeven. Een beding dat echter onduidelijk is kan als intransparant worden aangemerkt.156 Hendrikse, Rinkes, Pluymen en de Bie sluiten zich bij de visie van Hijma aan. Zij menen dat de contra proferentem-regel enkel kan worden toegepast
151 Loos 2018, nr. 240.
152 HR 1 juli 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7021 (Ram/Matser); HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068
(Liszkay/Harman); HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1069 (Brackel/Atlantische Unie van Verzekeringen); HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955 (Kroymans/Sun Alliance); HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5318 (Océ Technologies/Asea Brown Boveri).
153 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandige). 154 Loos 2018, nr. 243. Zie in gelijke zin: rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 7 februari 2018,
ECLI:NL:RBGEL:2018:577 (X/Nederwoon Verhuurmakelaars B.V.).
155 Waelkens 2015, p. 56 – 58. 156 Hijma 2016, p. 23a.
