Weigerende verdachten in het pro Justitia onderzoek
Regeling weigerende observandi
en de doorbreking van het medisch beroepsgeheim
Naam: Myrthe de Jong Studentnummer: 10136797
Mastertrack: Publiekrecht strafrecht
Scriptiebegeleider: dhr. dr. S.V. Vasiliev
2
Abstract
De Wet forensische zorg (Wfz) is op 1 januari 2019 van kracht geworden. Met deze wet is de Regeling weigerende observandi opgenomen in het nieuwe artikel 37a Wetboek van Strafrecht (Sr). De regeling creëert de mogelijkheid om zonder medewerking van de verdachte medische gegevens op te vragen ten behoeve van een advies of rapportage over de aanwezigheid van een eventuele psychische stoornis. De regeling is een belangrijk onderdeel van de aanpak van de weigeraarsproblematiek. Om een psychische stoornis te kunnen vaststellen is een gedragskundig onderzoek vereist. Een verdachte die niet wil meewerken aan een dergelijk onderzoek kan de effectiviteit van het onderzoek in de weg staan. Wanneer gedragsdeskundigen over onvoldoende informatie beschikken, kan geen volledig advies worden uitgebracht. Uiteindelijk bepaalt de rechter welke straf of maatregel wordt opgelegd. Wanneer de rechter over onvoldoende informatie beschikt, zich niet kan baseren op andere bronnen en daardoor geen tbs kan opleggen, bestaat het gevaar dat een verdachte niet de juiste behandeling krijgt. De regeling gaat gepaard met de doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Volgens verschillende adviesinstanties zou de regeling het medisch beroepsgeheim aantasten en het recht op privacy schenden. Het doel van dit onderzoek is meer inzicht te krijgen in hoeverre de regeling een gerechtvaardigde inbreuk is op het medisch beroepsgeheim zoals bedoeld in artikel 7:457 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 218 Wetboek van Strafvordering (Sv) en het recht op privacy, zoals opgenomen in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Uit de onderzoeksresultaten van deze scriptie volgt dat de regeling met diverse waarborgen is ingebouwd om recht te doen aan de belangen van verdachten en de doorbreking van het medisch beroepsgeheim proportioneel te houden. Enkele voorbeelden zijn het instellen van een multidisciplinaire commissie, het horen van de verdachte en de mogelijkheid van beroep in cassatie. Op grond van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kunnen strafrechtelijke belangen onder omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van bescherming van medische persoonsgegevens. Dit blijkt uit de zaak EHRM Z tegen Finland. In deze zaak bevatte de nationale wetgeving voldoende waarborgen om de vertrouwelijkheid van medische gegevens te beschermen en misbruik te voorkomen. De Regeling weigerende observandi is met vergelijkbare waarborgen omkleed. Op basis van de rechtspraak van het EHRM lijkt de regeling met voldoende waarborgen ingebouwd en het strafrechtelijk belang te moeten prevaleren. De doorbreking van het medisch beroepsgeheim is gerechtvaardigd op grond van artikel 8 lid 2 EVRM.
3
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen 6
Hoofdstuk 1 Inleiding 8
1.1 Aanleiding 8
1.2 Probleemstelling 9
1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen 10
1.4 Methodologie en onderzoeksopzet 11
Hoofdstuk 2 Forensische zorg: een balans tussen zorg en beveiliging 12
2.1 Inleiding 12
2.2 Betekenis en doel van forensische zorg 12
2.3 Justitiabelen die in aanmerking komen voor forensische zorg 12
2.4 De tbs-maatregel als onderdeel van forensische zorg 13
2.4.1 Achtergrond 13 2.4.2 Voorwaarden 13 2.4.2.1 Materiële voorwaarden 14 2.4.2.2 Formele voorwaarden 14 2.4.3 Opleggingsmodaliteiten 15 2.4.3.1 Tbs met dwangverpleging 15 2.4.3.2 Tbs met voorwaarden 16 2.4.4 Tenuitvoerlegging en beëindiging 17 2.5 Tussenconclusie 18
Hoofdstuk 3 De problematiek van weigerende verdachten:
weigerende observandi 19
3.1 Inleiding 19
3.2 Betekenis van het begrip weigerende verdachte 19
3.3 De gevolgen van weigerende verdachten voor het pro Justitia onderzoek 20
3.4 De gevolgen van weigerende verdachten voor tbs-oplegging 22
3.5 EHRM Constancia tegen Nederland 23
4
Hoofdstuk 4 De aanpak van de weigeraarsproblematiek:
Regeling weigerende observandi 26
4.1 Inleiding 26
4.2 Aanleiding en totstandkoming van de regeling 26
4.2.1 Aanleiding 26
4.2.2 Totstandkoming 27
4.3 Doel van de regeling 29
4.4 Inhoud van de regeling 29
4.5 Tussenconclusie 31
Hoofdstuk 5 Regeling weigerende observandi:
de doorbreking van het medisch beroepsgeheim 32
5.1 Inleiding 32
5.2 Wettelijk kader 32
5.3 Belang van het medisch beroepsgeheim 33
5.4 Uitzonderingen op het medisch beroepsgeheim 33
5.4.1 Toestemming van de patiënt 34
5.4.2 Wettelijke bepaling 34
5.4.3 Conflict van plichten 34
5.4.4 Zwaarwegend belang 35
5.4.5 Zeer uitzonderlijke omstandigheden 35
5.5 Verhouding Regeling weigerende observandi en het medisch beroepsgeheim 36
5.6 Tussenconclusie 38
Hoofdstuk 6 De Regeling weigerende observandi vanuit
mensenrechtelijk perspectief: het recht op privacy 39
6.1 Inleiding 39
6.2 Het recht op privacy 39
6.3 Inbreuk op het recht op privacy 40
6.3.1 Bij wet voorzien 40
6.3.2 Legitiem doel 40
6.3.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving 40
6.4 Het recht op privacy en de bescherming van medische persoonsgegevens 41 6.5 Verhouding Regeling weigerende observandi en het recht op privacy 42
5
6.5.1 Bij wet voorzien 42
6.5.2 Legitiem doel 43
6.5.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving 43
6.5.3.1 Noodzaak 44 6.5.3.2 Proportionaliteit 45 6.5.3.3 Subsidiariteit 46 6.6 Tussenconclusie 47 Hoofdstuk 7 Conclusie 48 Bronvermelding 50
6
Lijst van afkortingen
BW Burgerlijk Wetboek
CBP College Bescherming Persoonsgegevens
College van P-G’s College van procureurs-generaal
DJI Dienst Justitiële Inrichtingen
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
FPA Forensisch Psychiatrische Afdeling
FPC Forensisch Psychiatrisch Centrum
FPK Forensisch Psychiatrische Kliniek
Gw Grondwet
IGJ Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd
IJenV Inspectie Justitie en Veiligheid
KNMG Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst
KNP Korps Nationale Politie
LFPZ Langdurige Forensisch Psychiatrische Zorg
NIFP Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie
NOvA Nederlandse Orde van Advocaten
NVvP Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie NRGD Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen
OM Openbaar Ministerie
OVV Onderzoeksraad voor Veiligheid
PBC Pieter Baan Centrum
RO Wet op de rechterlijke organisatie
RSJ Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming
Rvdr Raad voor de Rechtspraak
RvS Raad van State
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
tbs Terbeschikkingstelling
7
WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
8
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Op vrijdag 29 september 2017 raakte de 25-jarige studente Anne Faber vermist tijdens een fietstocht door de provincie Utrecht. In de dagen die volgden vond de politie een DNA-spoor dat leidde naar Michael P. Hij bleek in 2011 eerder veroordeeld te zijn voor verkrachting van twee minderjarige meisjes en diverse geweldsdelicten.1 De rechter kon destijds geen terbeschikkingstelling (tbs) opleggen, omdat Michael P. niet meewerkte aan een gedragskundig onderzoek.2 Hij verbleef in de Forensische Psychiatrische Afdeling (FPA) in Den Dolder en was ten tijde van de vermissing en dood van Anne Faber op onbegeleid verlof. Twee weken na de vermissing van Anne Faber werd haar lichaam gevonden in een natuurgebied in Zeewolde.3 Uit forensisch onderzoek bleek dat zij was verkracht en opzettelijk om het leven was gebracht. Op 17 juli 2018 veroordeelde de rechtbank Midden-Nederland Michael P. tot een gevangenisstraf van 28 jaar en tbs met dwangverpleging voor de vrijheidsberoving, het verkrachten en het doden van Anne Faber.4 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kwam op 5 juli 2019 tot hetzelfde oordeel.5 Op 23 juni 2020 verlaagde de Hoge Raad de gevangenisstraf met vier maanden.6
De dood van Anne Faber bracht een schokgolf teweeg in de Nederlandse samenleving en zorgde voor maatschappelijke en politieke verontwaardiging. Waarom had de rechter in 2011 geen tbs opgelegd aan Michael P.? Waarom had hij zoveel vrijheid? En de belangrijkste vraag: “had de dood van Anne Faber voorkomen kunnen worden?”7 De Onderzoeksraad voor
Veiligheid (OVV), de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) en de Inspectie Justitie en Veiligheid (IJenV) bogen zich over deze vragen. De OVV stelde een onderzoek in naar hoe het zo mis had kunnen gaan en of de betrokken organisaties bij de terugkeer van gedetineerden met een psychische stoornis in de maatschappij voldoende rekening houden met de veiligheid van de samenleving. De OVV oordeelde dat de nadruk teveel lag op het toekennen van vrijheden
1 Rechtbank Arnhem 21 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8628.
2 P. Willemsen, Het was onmogelijk om Michael P. voor zijn eerdere vergrijp TBS op te leggen, 30 mei 2018,
Een Vandaag Binnenland, Veiligheid en recht, geraadpleegd via https://eenvandaag.avrotros.nl/item/het-was- onmogelijk-om-michael-p-voor-zijn-eerdere-vergrijp-tbs-op-te-leggen/.
3 NOS, Tijdlijn: De vermissing van Anne Faber, nieuws binnenland, 7 oktober 2017, geraadpleegd via
https://nos.nl/artikel/2196764-tijdlijn-de-vermissing-van-anne-faber.html.
4 Rechtbank Midden-Nederland 17 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:3330. 5 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5542. 6 Hoge Raad 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1092.
7 NOS, Pijnlijk duidelijk rapport over Michael P.: Hoe kwam het zo ver?, Nieuwsuur 28 maart 2019,
geraadpleegd via https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2278027-pijnlijk-duidelijk-rapport-over-michael-p-hoe-kwam-het-zo-ver.html.
9
aan de betrokkene terwijl de risico’s voor de samenleving uit het oog waren verloren.8 Minister
Dekker voor Rechtsbescherming beloofde hierop “de samenleving zo goed mogelijk te beschermen en lessen te trekken uit gemaakte fouten”.9 Naar aanleiding van de zaak Anne Faber hebben strafrechtadvocaten in het Manifest Vereniging van TBS-advocaten hun zorgen geuit over de problematiek en discussie rondom weigerende verdachten. Aanpak van de weigeraarsproblematiek vereist volgens hen een verbetering van het tbs-stelsel.10
1.2 Probleemstelling
De zaak Anne Faber bracht de urgentie van de aanpak van de weigeraarsproblematiek aan het licht. Om een psychische stoornis te kunnen vaststellen is een gedragskundig onderzoek vereist, het zogeheten pro Justitia onderzoek. Een verdachte die niet wil meewerken kan de effectiviteit van het onderzoek in de weg staan. Wanneer gedragsdeskundigen over onvoldoende informatie beschikken, kan geen volledig advies worden uitgebracht. De rechter dient uiteindelijk te beoordelen welke straf of maatregel opgelegd moet worden. Wanneer de rechter over onvoldoende informatie beschikt en daardoor geen tbs kan opleggen, bestaat het gevaar dat een verdachte niet de juiste behandeling krijgt. Daders van ernstige misdrijven die geen behandeling krijgen, vormen volgens minister Dekker een risico voor de veiligheid van de samenleving.11
De Wfz is op 1 januari 2019 van kracht geworden.12 Met deze wet is de Regeling weigerende observandi opgenomen in artikel 37a Sr (nieuw). De regeling creëert de mogelijkheid om zonder medewerking van de verdachte medische gegevens op te vragen ten behoeve van een advies of rapportage over de aanwezigheid van een eventuele psychische stoornis. 13 De regeling dient te voorkomen dat verdachten de tbs-maatregel vermijden door (bewust) niet mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek.14
De regeling gaat gepaard met de doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Verschillende instanties zijn daarom kritisch, waaronder de Nederlandse Orde van Advocaten
8 OVV, Forensische zorg en veiligheid: Lessen uit de casus Michael P., Den Haag: OVV 2019, p. 7. 9 Rijksoverheid, Dekker: Overheid tekortgeschoten bij detentieverloop Michael P., Nieuwsbericht 28 maart
2019, geraadpleegd via https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2019/03/28/dekker-overheid-tekort-geschoten-bij-detentieverloop-michael-p.
10 Manifest Vereniging van TBS-advocaten, Betere TBS zorgt voor minder TBS-weigeraars, website Vereniging
van TBS Advocaten, geraadpleegd via https://tbsadvocaten.org/2018/01/09/manifest-vereniging-tbs-advocaten/.
11 Stb. 2019, 435, p. 8. 12 Stb. 2018, 498.
13 Rijksoverheid, Besluit weigerende observandi treedt in werking, Nieuwsbericht 27 november 2019,
geraadpleegd via https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2019/11/27/besluit-weigerende-observandi- treedt-in-werking.
14 Rijksoverheid, Voorgang maatregelen onderzoeken Michael P., Nieuwsbericht 29 mei 2019, geraadpleegd via
10
(NOvA), de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (NVvP) en het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP). Volgens deze instanties zou de regeling het medisch beroepsgeheim aantasten en het recht op privacy schenden.15
De regeling laat een spanningsveld zien tussen de belangen van (toekomstige) slachtoffers, nabestaanden en de samenleving enerzijds en de belangen van verdachten anderzijds. De wetswijziging van artikel 37a Sr raakt niet alleen de betrokkenen van het strafproces, maar ook de samenleving als geheel. In de wetenschappelijke juridische literatuur is de aanpak van de weigeraarsproblematiek onderwerp van discussie.16 Het doel van deze scriptie is meer inzicht te krijgen in hoeverre de regeling een gerechtvaardigde inbreuk is op medisch beroepsgeheim in de zin van artikel 7:457 BW en artikel 218 Sv en het recht op privacy, zoals opgenomen in artikel 8 EVRM.
1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen
Uitgaande van de geschetste probleemstelling kan de volgende onderzoeksvraag worden geformuleerd: In hoeverre is de wetswijziging van artikel 37a Sr, oftewel de Regeling
weigerende observandi, een gerechtvaardigde inbreuk op het medisch beroepsgeheim als bedoeld in artikel 7:457 BW en artikel 218 Sv en het recht op privacy, neergelegd in artikel 8 EVRM?
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zijn de volgende deelvragen van belang:
1. Wat houdt het stelsel van forensische zorg in?
2. Wat houdt de problematiek van weigerende verdachten in het pro Justitia onderzoek in? 3. Wat houdt de Regeling weigerende observandi in?
4. Wat is de verhouding tussen de Regeling weigerende observandi en het medisch beroepsgeheim als bedoeld in artikel 218 Sv en artikel 7:457 BW vanuit nationaal perspectief?
5. Wat is de verhouding tussen de Regeling weigerende observandi en artikel 8 EVRM vanuit mensenrechtelijk perspectief?
15 Kamerstukken II, 2012/13, 32398, nr. 24.
16 H. Jongeneel, ‘Niet meewerken aan tbs-onderzoek kan verkeerd uitpakken’, Adv.bl. 2017, afl.8, p. 55-57;
J. Lieftink, Aanpak tbs-weigeraars zorgt voor verdeeldheid, Adv.bl. 2018, afl. 4, p. 57-59; P.A.M. Mevis e.a.,
Wet forensische zorg: doelen, middelen en verwachte knelpunten, Boom juridisch Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht 2019, afl. 5, p. 359-373; M.J.F. van der Wolf e.a., ‘Worstelen met de weigerende observandus’, DD 2012/74, afl. 9, p. 73-81.
11
1.4 Methodologie en onderzoeksopzet
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is een literatuur- en jurisprudentieonderzoek uitgevoerd en is onderzoek gedaan naar parlementaire documenten. De deelvragen worden in aparte hoofdstukken behandeld. In hoofdstuk 2 wordt het stelsel van forensische zorg uiteengezet. Hierbij staat de tbs-maatregel centraal, waarbij wordt ingegaan op de achtergrond, de voorwaarden, de opleggingsmodaliteiten en de tenuitvoerlegging en beëindiging van tbs. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht wat de weigeraarsproblematiek inhoudt en welke (mogelijke) gevolgen deze problematiek heeft voor het pro Justitia onderzoek en de oplegging van tbs. Het is van belang een helder beeld te krijgen van de weigeraarsproblematiek, alvorens de wetswijziging van art. 37a Sr te analyseren. Hoofdstuk 4 gaat dieper in op de regeling en behandelt de aanleiding en totstandkoming van de regeling, gevolgd door het doel en de inhoud van de regeling. Hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 vormen het toetsingskader om de regeling te beoordelen. Het medisch beroepsgeheim is op verschillende niveaus geregeld. Op nationaal niveau is het medisch beroepsgeheim vastgelegd in artikel 7:457 BW en artikel 218 Sv. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht wat de verhouding is tussen de regeling en het medisch beroepsgeheim vanuit nationaal perspectief. Hierbij wordt de regeling geanalyseerd aan de hand artikel 7:457 BW en artikel 218 Sv. Dit hoofdstuk behandelt tevens het wettelijk kader van het medisch beroepsgeheim, het belang van het medisch beroepsgeheim en de verhouding tussen de regeling en het medisch beroepsgeheim. Op internationaal niveau wordt het medisch beroepsgeheim beschermd door artikel 8 EVRM. Gelet op de betekenis van het EVRM voor de Nederlandse rechtsorde en het Nederlandse strafrecht wordt de regeling in hoofdstuk 6 vanuit mensenrechtelijk perspectief beschouwd. In dit hoofdstuk wordt de regeling geanalyseerd aan de hand van artikel 8 EVRM. Ingegaan wordt op het recht op privacy, de voorwaarden voor een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op privacy, de bescherming van medische persoonsgegevens en de verhouding tussen de regeling en het recht op privacy. Tot slot volgt in hoofdstuk 7 de conclusie, waarbij de onderzoeksvraag wordt beantwoord.
12
Hoofdstuk 2. Forensische zorg: een balans tussen zorg en beveiliging
2.1 Inleiding
De tbs-maatregel maakt deel uit van het stelsel van forensische zorg. Dit hoofdstuk beantwoordt de eerste deelvraag: wat houdt het stelsel van forensische zorg in? Om deze vraag te kunnen beantwoorden wordt eerst aandacht besteed aan de betekenis en het doel van forensische zorg en justitiabelen die in aanmerking komen voor forensische zorg. Vervolgens wordt de tbs-maatregel besproken, waarbij wordt ingegaan op de achtergrond, de voorwaarden, de opleggingsmodaliteiten en de tenuitvoerlegging en beëindiging van tbs.
2.2 Betekenis en doel van forensische zorg
Onder forensische zorg valt geestelijke gezondheidszorg, verslavingszorg en verstandelijke gehandicaptenzorg.17 Forensische zorg kan onderdeel uitmaken van een straf of maatregel. 18 De strafrechter is bevoegd om straffen en maatregelen op te leggen. Daarnaast kan de rechter forensische zorg gelasten aan justitiabelen met een psychische stoornis, verslaving of een verstandelijke beperking. De beslissing of iemand forensische zorg moet krijgen wordt gebaseerd op adviezen van verschillende instanties, zoals de reclassering en het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP).19
Het doel van forensische zorg is tweeledig. Forensische zorg is ten eerste gericht op het herstel van de betrokkene. Ten tweede dient forensische zorg de kans op recidive te verminderen.20 Het gaat volgens Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) om het vinden van een
balans tussen zorg en beveiliging.21
2.3 Justitiabelen die in aanmerking komen voor forensische zorg
Zoals beschreven in de vorige paragraaf is forensische zorg bedoeld voor justitiabelen met een psychische stoornis, verslaving of een verstandelijke beperking. Personen waarop het jeugdstrafrecht van toepassing is, vallen buiten het stelsel van forensische zorg.22 In het
17 Ministerie van Justitie en Veiligheid, Handboek Forensische Zorg, Den Haag: 2020, p. 5, 8. 18 Ministerie van Justitie en Veiligheid, Handboek Forensische Zorg, Den Haag: 2020, p. 5, 8.
19 Rijksoverheid, Tbs en overige forensische zorg: Hoe wordt bepaald of een dader forensische zorg krijgt?,
geraadpleegd via https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/tbs-en-overige-forensische-zorg/doel-forensische- zorg.
20 Ministerie van Justitie en Veiligheid, Handboek Forensische Zorg, Den Haag: 2020, p. 5, 8. 21 DJI, Forensische zorg: Zorg en beveiliging, geraadpleegd via
https://www.forensischezorg.nl/introductie/keten-forensische-zorg/forensische-zorg-in-de-praktijk/zorg-en-beveiliging.
13
Handboek Forensische Zorg wordt onderscheid gemaakt tussen drie doelgroepen die in aanmerking komen voor forensische zorg.23 De eerste doelgroep bestaat uit justitiabelen aan wie door het Openbaar Ministerie (OM) of de rechter forensische zorg is opgelegd. Verdachten en gedetineerden die in voorlopige hechtenis zijn gesteld vormen de tweede doelgroep. De derde doelgroep van forensische zorg zijn personen aan wie tbs met dwangverpleging is opgelegd.24 De volgende paragraaf gaat hier uitgebreider op in.
2.4 De tbs-maatregel als onderdeel van forensische zorg
2.4.1 Achtergrond
Tbs maakt onderdeel uit van forensische zorg en wordt gezien als een van de meest ingrijpende sancties van het Nederlandse strafrechtelijke sanctiestelsel.25 Tbs is een vrijheidsbenemende maatregel. Het doel van tbs is de samenleving te beveiligen tegen personen die als gevolg van een psychische stoornis een gevaar kunnen vormen voor de veiligheid van anderen. Het beschermen van de samenleving wordt op twee manieren nagestreefd.26 Op korte termijn wordt de tbs-gestelde opgesloten. Op lange termijn wordt gewerkt aan het behandelen van een psychische stoornis, teneinde recidive te voorkomen. De recidivecijfers na tbs zijn lager dan na een vrijheidsstraf.27 Over de periode 2014-2019 legden rechters gemiddeld 165 keer per jaar tbs op.28 De laatste jaren legden rechters vaker tbs op. Volgens rechter Jan Moors zou een mogelijke oorzaak kunnen zijn dat steeds meer mensen met een psychische stoornis te maken krijgen met het strafrecht.29
2.4.2 Voorwaarden
Voor het opleggen van tbs stelt de wet materiële en formele voorwaarden. Per 1 januari 2020 is de wet op diverse onderdelen gewijzigd. In de komende paragrafen volgt een bespreking van de voorwaarden zoals deze zijn opgenomen in het nieuwe artikel 37a Sr.
23 Ministerie van Justitie en Veiligheid, Handboek Forensische Zorg, Den Haag: 2020, p. 8. 24 Ministerie van Justitie en Veiligheid, Handboek Forensische Zorg, Den Haag: 2020, p. 8. 25 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 153. 26 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 153-154. 27 J. Lieftink, Aanpak tbs-weigeraars zorgt voor verdeeldheid, Adv.bl. 2018, afl. 4, p. 57. 28 De Rechtspraak, Thema tbs: Hoe vaak legt de rechter tbs op?, geraadpleegd via
https://www.rechtspraak.nl/Themas/Tbs#a4ef3371-e13a-4f52-9e1e-ba7ff9a1baa11c5925c6-6222-46a9-ada2- 830dbf90b5aa7.
29 Raad voor de rechtspraak, Nieuws Rechters leggen vaker tbs op, Den Haag: 4 januari 2019, geraadpleegd via
https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/Nieuws/Paginas/ Rechters-leggen-vaker-tbs-op.aspx.
14
2.4.2.1 Materiële voorwaarden
Artikel 37a lid 1 aanhef Sr begint met een beschrijving van het gevaarscriterium. De rechter kan tbs opleggen als de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist. Tbs is niet van toepassing wanneer de verdachte uitsluitend een gevaar voor zichzelf vormt.30 Onder de veiligheid van anderen wordt verstaan een rechtstreeks gevaar voor meer individueel bepaalde personen, voornamelijk uit de omgeving van de betrokkene.31 De algemene veiligheid van personen of goederen betreft de veiligheid van het lichaam van de bredere kring van personen en het onbeschadigd blijven van goederen. De willekeurige aantasting van de belangen van de maatschappij wordt als ernstig ervaren.32 De rechter bepaalt of in een concreet geval sprake is van gevaar.33
Krachtens artikel 37a lid 1 onderdeel 1° Sr kan de rechter tbs opleggen, indien bij de verdachte tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Een gebrekkige ontwikkeling duidt op een aangeboren stoornis. Bij een ziekelijke stoornis gaat het vaak om stoornissen die zich later in het leven hebben ontwikkeld, zoals psychotische stoornissen en persoonlijkheidsstoornissen.34
Tbs kan alleen worden opgelegd ten aanzien van bepaalde delicten. Artikel 37a lid 1 onderdeel 2° Sr bepaalt dat het moet gaan om een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. Tevens noemt de bepaling een aantal specifieke misdrijven. Het gaat hier om een limitatieve opsomming. Tot slot bepaalt artikel 37a lid 5 Sr dat de rechter bij het opleggen van tbs de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking neemt.
2.4.2.2 Formele voorwaarden
Tot 1 januari 2020 waren de formele voorwaarden opgenomen in artikel 37 lid 2 en 3 Sr. Krachtens het oude artikel 37a lid 3 Sr waren het tweede en derde lid van artikel 37 Sr van overeenkomstige toepassing. Per 1 januari 2020 is artikel 37 Sr komen te vervallen. De voorwaarden zijn nu opgenomen in artikel 37a lid 3, 4 en 5 Sr.35 Om te kunnen bepalen of sprake is van een stoornis zoals bedoeld in artikel 37a lid 1 onderdeel 1° Sr vindt een pro Justitia onderzoek plaats. Artikel 37a lid 3 Sr stelt diverse eisen aan dit onderzoek. Het moet worden
30 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr. 31 Kamerstukken II, 1979/80, 11270, nr. 12, p. 18. 32 Kamerstukken II, 1979/80, 11270, nr. 12, p. 18-19. 33 Kamerstukken II, 1979/80, 11270, nr. 12, p. 18. 34 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr. 35 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr.
15
uitgevoerd door twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater. Het advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk of door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Verder moet het advies met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend zijn. Het advies is in beginsel één jaar geldig. Indien het advies eerder dan een jaar voor aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter alleen van het advies gebruikmaken met instemming van het OM en de verdachte.
Conform de jurisprudentie van de Hoge Raad is de rechter niet gebonden aan de adviezen van deskundigen.36 Een beslissing die afwijkt van de adviezen moet door de rechter wel nader worden gemotiveerd.37 Dit houdt verband met de motiveringsplicht van artikel 359 lid 2 Sv.
Tot slot bepaalt artikel 37a lid 5 Sr dat de rechter de inhoud van overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht in aanmerking neemt. De bepaling zegt niet welke adviezen en rapporten hiermee bedoeld worden.38 Daarnaast
worden geen eisen gesteld aan de geldigheidsduur van het rapport of de discipline van de rapporteur.39 Gedacht kan worden aan een reclasseringsrapport of oude rapporten uit eerdere strafzaken.40
2.4.3 Opleggingsmodaliteiten
Tbs onderscheidt zich in twee opleggingsmodaliteiten: tbs met dwangverpleging en tbs met voorwaarden. Hoewel beide modaliteiten strekken tot beveiliging van de samenleving, zijn er belangrijke verschillen.
2.4.3.1 Tbs met dwangverpleging
Tbs met dwangverpleging is geregeld in artikel 37b Sr. Op basis van artikel 37b lid 1 Sr kan de rechter bevelen dat de ter beschikking gestelde (tbs-gestelde) van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat vereist. Het gevaarscriterium van artikel 37a lid 1 aanhef Sr wordt hier dus
36 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr; Hoge Raad 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:178;
Hoge Raad 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162, r.o. 3.2.2; Hoge Raad 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2011:BP2743, r.o. 3.5.
37 Hoge Raad 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5624, r.o. 3.6; Hoge Raad 4 januari 2000,
ECLI:NL:HR:2000:ZD1697, r.o. 5.4.
38 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr. 39 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr. 40 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr.
16
herhaald. Volgens Bleichrodt en Vegter betekent de herhaling van het gevaarscriterium een verzwaarde eis. Tbs met dwangverpleging betekent dat een tbs-gestelde verplicht wordt verpleegd in een Forensisch Psychiatrisch Centrum (FPC) of een Forensische Psychiatrische Kliniek (FPK).41 Het is van belang om de begrippen verpleging en behandeling uit elkaar te houden. Behandeling maakt namelijk geen onderdeel uit van dwangverpleging.
De duur van tbs met dwangverpleging is in beginsel twee jaar. Krachtens artikel 38d lid 2 Sr kan tbs met één of twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat vereist. Verlenging geschiedt door de rechter of op vordering van het OM. Gelet op artikel 38e lid 1 Sr bedraagt de maximale duur van tbs vier jaar. Uitzondering hierop zijn situaties waarbij tbs is opgelegd wegens een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Te denken valt aan gewelds- en zedenmisdrijven. Tbs met dwangverpleging kan dus levenslang duren. Ook is het mogelijk om een tbs-gestelde over te brengen naar een afdeling voor Langdurige Forensisch Psychiatrische Zorg (LFPZ voorheen: Longstay) als diegene een gevaar blijft vormen voor de samenleving.
2.4.3.2 Tbs met voorwaarden
Tbs met voorwaarden is neergelegd in artikel 38 Sr. De rechter is bevoegd voorwaarden te stellen betreffende het gedrag van de tbs-gestelde ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen. Lid 6 bevat een belangrijk criterium. Vereist is dat de tbs-gestelde zich bereid verklaart tot naleving van de voorwaarde en dus sprake is van vrijwillige instemming. Tbs met voorwaarden wordt daarom als een minder ingrijpend gezien.42
Een ander vereiste vloeit voort uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. De voorwaarden mogen “niet in strijd zijn met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en het verdragsrecht”.43
De duur van tbs met voorwaarden is in beginsel twee jaar. Op basis van artikel 38d lid 2 Sr kan tbs met één of twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen hetzij de algemene veiligheid van personen of goederen dat vereist. Artikel 38e lid 2 Sr bepaalt dat de totale duur in deze negen jaar is. Op grond van artikel 6:6:10 lid 1 Sv kan de rechter tbs met
41 In een FPC is het beveiligingsniveau hoger (niveau 4) dan in een FPK (niveau 3); DJI, Informatieblad
Forensische zorg: Overzicht behandelinstellingen met verblijf, Den Haag: 2019, p. 1.
42 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 170.
43 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 171; Hoge Raad 27 maart
17
voorwaarden omzetten in tbs met dwangverpleging, indien de gestelde voorwaarden niet worden nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen dat vereist. Tbs met voorwaarden kan op die manier dienen als een stok achter de deur.44
Het is mogelijk om tbs op te leggen in combinatie met een straf zoals bedoeld in artikel 9 Sr. Er gelden een aantal uitzonderingen. Volgens de Hoge Raad is het opleggen van tbs met dwangverpleging in combinatie met levenslange gevangenisstraf niet verenigbaar.45 Tbs met straf is niet mogelijk in geval van ontoerekeningsvatbaarheid. Dit heeft te maken met het beginsel geen straf zonder schuld.46 Bovendien bepaalt artikel 38 lid 3 Sr ten aanzien van tbs met voorwaarden dat de vrijheidsstraf ten hoogste vijf jaar mag bedragen. Deze combinatie kan alleen worden opgelegd bij verminderde toerekeningsvatbaarheid.47
2.4.4 Tenuitvoerlegging en beëindiging
Na tbs-oplegging volgt tenuitvoerlegging van de maatregel. Als de rechter naast tbs ook gevangenisstraf oplegt wordt eerst de gevangenisstraf tenuitvoergelegd. Het Ministerie van Justitie en Veiligheid is hiervoor verantwoordelijk. Met de tenuitvoerlegging wordt de tbs-gestelde geplaatst in een daartoe bestemde tbs-inrichting om te worden behandeld ten dienste van de veiligheid van de samenleving.48 Een belangrijk onderdeel van de tenuitvoerlegging is verlof. Het is onverstandig om een tbs-gestelde zonder enige voorbereiding terug te laten keren in de maatschappij. Middels verlof wordt gewerkt aan een geleidelijke terugkeer in de maatschappij. De tbs-gestelde kan naar verloop van tijd steeds meer vrijheden en verantwoordelijkheden krijgen.
Tbs eindigt als de maatregel niet wordt verlengd. Beëindiging kan op verschillende manieren plaatsvinden: contraire beëindiging, verplichte voorwaardelijke beëindiging van de verpleging, voorwaardelijke beëindiging van de verpleging en onvoorwaardelijke beëindiging. Contraire beëindiging betekent dat de rechter besluit tbs te beëindigen en daarmee afwijkt van het advies van het hoofd van de inrichting. Verplichte voorwaardelijke beëindiging houdt in dat beëindiging van tbs met dwangverpleging moet worden gecombineerd met voorwaardelijke
44 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr. 45 Hoge Raad 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5496. 46 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr. 47 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr.
48 Voor tbs met dwangverpleging vindt tenuitvoerlegging plaats in een FPC of FPK. Tbs met voorwaarden wordt
18
beëindiging van de verpleging.49 Hierbij wordt de verpleging beëindigd, maar dient de tbs-gestelde zich wel aan voorwaarden te houden. Door onvoorwaardelijke beëindiging wordt tbs definitief stopgezet.
2.5 Tussenconclusie
De tbs-maatregel maakt deel uit van het stelsel van forensische zorg. Tbs is een vrijheidsbenemende maatregel en heeft als doel de samenleving te beveiligen. De rechter kan alleen tbs opleggen indien aan de materiële en formele voorwaarden uit de wet zijn voldaan. Tbs onderscheidt zich in tbs met dwangverpleging en tbs met voorwaarden. Tijdens de tenuitvoerlegging wordt de tbs-gestelde behandeld en wordt gewerkt aan diens terugkeer in de samenleving. Verlof kan hierbij een belangrijke rol spelen. De tbs-maatregel wordt beëindigd als er geen verlenging plaatsvindt. Oplegging van tbs is alleen mogelijk indien bij de verdachte tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Om dit te kunnen vaststellen is een gedragskundig onderzoek nodig. Als een verdachte niet wil meewerken aan een dergelijk onderzoek, is het lastiger om een eventuele stoornis vast te stellen. Het volgende hoofdstuk gaat in op deze problematiek.
19
Hoofdstuk 3. De problematiek van weigerende verdachten: weigerende
observandi
3.1 Inleiding
Dit hoofdstuk gaat in op de weigeraarsproblematiek. Het is van belang een helder beeld te krijgen van deze problematiek, alvorens de wetswijziging van art. 37a Sr te analyseren. Dit hoofdstuk besteedt aandacht aan de tweede deelvraag: wat houdt de problematiek van weigerende verdachten in het pro Justitia onderzoek in? Achtereenvolgens worden de volgende onderwerpen besproken: de betekenis van het begrip weigerende verdachte, de gevolgen van de weigerende verdachten op het pro Justitia onderzoek en tbs-oplegging en de zaak EHRM Constancia tegen Nederland.
3.2 Betekenis van het begrip weigerende verdachte
Van een weigerende verdachte is sprake als een verdachte niet wil meewerken aan een gedragskundig onderzoek.50 Een andere term die wordt gebruikt is weigerende observandus. Er bestaan verschillende typen weigerende verdachten.51 Onderscheid kan worden gemaakt tussen geheel of deels weigerende verdachten. Geheel weigerende verdachten of harde weigeraars willen geen enkele medewerking verlenen. Verdachten die gedeeltelijk meewerken stellen bepaalde voorwaarden.52 Dit kan betekenen dat de verdachte slechts aan een deel van het
onderzoek wil meewerken. Ook is het mogelijk dat een verdachte zich alleen door een bepaalde gedragsdeskundige wil laten onderzoeken.53 Bovendien kunnen verdachten weigeren op pathologische gronden die verband kunnen houden met een stoornis.
50 M.H. Nagtegaal, Vijftien jaar weigerende verdachten in het Pro Justitia onderzoek, Den Haag: WODC, p. 19;
M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum: Planevaluatie en
bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 5, 11.
51 M.H. Nagtegaal, Vijftien jaar weigerende verdachten in het Pro Justitia onderzoek, Den Haag: WODC, p. 19. 52 Hoge Raad 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6776.
20
3.3 De gevolgen van weigerende verdachten voor het pro Justitia onderzoek
Om een psychische stoornis te kunnen vaststellen is een gedragskundig onderzoek vereist. De wet vereist dat het onderzoek moet worden uitgevoerd door twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater. Gedragsdeskundigen dienen ingeschreven te staan bij het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen (NRGD).
De rechter (-commissaris) of officier van justitie kan opdracht geven tot het verrichten van een onderzoek. De uitvoering valt onder verantwoordelijkheid van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP). Uitgangspunt is een zo objectief mogelijke rapportage op te stellen.54 Het NIFP maakt daarbij gebruik van de volgende vraagstelling: heeft de verdachte meegewerkt aan het onderzoek? Lijdt de verdachte aan een psychische stoornis? Hoe was dit ten tijde van het begaan van het feit (gelijktijdigheid)? Heeft de eventuele stoornis invloed gehad op gedragskeuzes en gedragingen op het moment van het begaan van het feit? Kan de deskundige verklaren op welke manier en in welke mate dit gebeurde en welke conclusie moet worden getrokken omtrent de toerekeningsvatbaarheid? Zijn er factoren die van belang kunnen zijn voor de recidivekans?55
Het pro Justitia onderzoek kan op verschillende wijzen worden uitgevoerd. Onderzoek kan ambulant of klinisch plaatsvinden.56 Bij ambulant onderzoek wordt de verdachte onderzocht in een penitentiaire inrichting. Klinisch onderzoek houdt in dat de verdachte in het Pieter Baan Centrum (PBC) wordt opgenomen. Het PBC is de observatiekliniek van het NIFP. Hier worden verdachten van zware misdrijven zes weken onderzocht. Binnen het PBC is een speciale afdeling waar weigerende verdachten kunnen worden geplaatst. Verdachten worden hier gemotiveerd om alsnog deel te nemen aan gesprekken met de gedragsdeskundigen.57
Een weigerende verdachte kan de effectiviteit van het onderzoek in de weg staan. Het maakt het voor rapporteurs lastiger om een eventuele psychische stoornis vast te stellen. Wanneer gedragsdeskundigen over onvoldoende informatie beschikken kan geen volledig advies worden gegeven. In dat opzicht zijn zij afhankelijk van de medewerking van de verdachte. Uiteindelijk bepaalt de rechter welke straf of maatregel wordt opgelegd. De vraag is
54 Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, Richtlijn psychiatrisch onderzoek en rapportage in strafzaken,
Bijlage 1 Standaardvraagstelling meerderjarigen, Utrecht 2012, p. 12.
55 Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, Richtlijn psychiatrisch onderzoek en rapportage in strafzaken,
Bijlage 1 Standaardvraagstelling meerderjarigen, Utrecht 2012, p. 97.
56 Website NIFP Pro Justitia rapportage geraadpleegd via https://www.nifp.nl/pro-justitia-rapportage/index.aspx. 57 Website NIFP Home > Pieter Baan Centrum > Weigeren onderzoek en advisering geraadpleegd via
21
dan of de verdachte met het oog op het recidiverisico de juiste en passende behandeling krijgt. Dit wordt de problematiek van weigerende observandi genoemd.58
Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) heeft tweemaal onderzoek gedaan naar de weigeraarsproblematiek.59 In ‘Vijftien jaar weigerende verdachten in het Pro Justitia onderzoek’ geeft het WODC inzicht in de prevalentie van weigeren, de informatiebehoefte van rechters en officieren van justitie bij weigeren, afdoeningen door de rechter in geval van weigerende verdachten en de motiveringen die de rechter hierbij gebruikt. Zo blijkt uit het onderzoek dat in de periode 2002-2017 39% van de verdachten volledig weigerde mee te werken aan onderzoek in het PBC. Over dezelfde periode weigerde 12% van de verdachten gedeeltelijk mee te werken.60 Weigeren kan van invloed zijn op de verkregen
informatie en kan de opbrengst van het onderzoek verkleinen.61 Vervolgens heeft het WODC
onderzocht of de onderzoeks-opbrengst kan worden vergroot. In 2017 is in het PBC een pilot opgezet voor de duur van één jaar. In een speciaal ingerichte afdeling (Unit 3) werden weigerende verdachten intensiever geobserveerd, met het doel meer informatie te verkrijgen over de verdachte. Op Unit 3 zijn 47 weigerende observandi onderzocht. Gelijktijdig zijn op de reguliere afdeling van het PBC 179 verdachten onderzocht. De opbrengst van het onderzoek op de speciale weigerafdeling was groter dan bij de groep verdachten van de reguliere afdeling.62 Volgens het WODC lijkt de speciale weigerafdeling een positief effect te hebben.
58 M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum: Planevaluatie
en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 11.
59 M.H. Nagtegaal, Vijftien jaar weigerende verdachten in het Pro Justitia onderzoek, Den Haag: WODC 2018;
M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum: Planevaluatie en
bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018.
60 S. Dekker, Aanbieding WODC eindevaluatie weigerafdeling Pieter Baan Centrum, Den Haag: Ministerie van
Justitie en Veiligheid 2019, p. 1-2.
61 S. Dekker, Aanbieding WODC eindevaluatie weigerafdeling Pieter Baan Centrum, Den Haag: Ministerie van
Justitie en Veiligheid 2019, p. 1-2.
62 S. Dekker, Aanbieding WODC eindevaluatie weigerafdeling Pieter Baan Centrum, Den Haag: Ministerie van
Justitie en Veiligheid 2019, p. 1-2.
22
3.4 De gevolgen van weigerende verdachten voor tbs-oplegging
Wettelijk gezien sluit een weigerende verdachte het opleggen van tbs niet uit. Tot 1 januari 2020 bepaalde artikel 37a lid 3 Sr (oud) dat artikel 37 lid 2 en 3 Sr van overeenkomstige toepassing waren. Per 1 januari 2020 is artikel 37 Sr komen te vervallen. De bepalingen van artikel 37 lid 2 en 3 Sr (oud) zijn nu opgenomen in artikel 37a lid 3 respectievelijk 4 Sr (nieuw).63 De eis van gedragskundige rapportage geldt niet, indien de betrokkene medewerking weigert te verlenen aan het onderzoek dat in het belang van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk rapporteren de gedragsdeskundigen gezamenlijk of afzonderlijk over de reden van weigering. De rechter laat zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport voorleggen dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van tbs kan voorlichten.
De gevolgen van weigering zijn lastiger te achterhalen. In 2017 onderzocht rechter Han Jongeneel vijftig uitspraken waarin verdachten weigerden mee te werken aan een gedragskundig onderzoek. In negenentwintig gevallen werd ondanks weigering tbs opgelegd en kon een stoornis worden vastgesteld op basis van andere bronnen, zoals observaties en oudere rapportages. In zes zaken kon geen psychische stoornis worden vastgesteld, maar werd in plaats van tbs een hogere straf opgelegd. In vijftien zaken werd geen tbs opgelegd, omdat er onvoldoende aanknopingspunten waren om een psychische stoornis vast te kunnen stellen.64
Uit het door Jongeneel uitgevoerde jurisprudentieonderzoek blijkt eveneens dat verdachten vaak bang zijn om tbs opgelegd te krijgen. Dit heeft te maken met het ingrijpende karakter en de onvoorspelbare duur. Het is de vraag hoe een advocaat moet omgaan met een verdachte die aangeeft tbs te willen voorkomen en wat in het belang van verdachte is.65 De vraag of weigering de oplegging van tbs kan voorkomen kan volgens Jongeneel niet concreet worden beantwoord.66 In ongeveer de helft van de door hem geanalyseerde uitspraken kon toch tbs worden opgelegd. Daarnaast werd in sommige zaken in plaats van tbs een hogere straf opgelegd. Hieruit kan worden afgeleid dat weigeren ook nadelige gevolgen kan hebben. Bovendien is het onbekend of er wel tbs zou zijn opgelegd als verdachten hadden meegewerkt aan het onderzoek.67
63 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2020, Artikel 37a Sr.
64 H. Jongeneel, ‘Niet meewerken aan tbs-onderzoek kan verkeerd uitpakken’, Adv.bl. 2017, afl.8, p. 55-57. 65 H. Jongeneel, ‘Niet meewerken aan tbs-onderzoek kan verkeerd uitpakken’, Adv.bl. 2017, afl.8, p. 55-57. 66 H. Jongeneel, ‘Niet meewerken aan tbs-onderzoek kan verkeerd uitpakken’, Adv.bl. 2017, afl.8, p. 55-57. 67 H. Jongeneel, ‘Niet meewerken aan tbs-onderzoek kan verkeerd uitpakken’, Adv.bl. 2017, afl.8, p. 55-57.
23
3.5 EHRM Constancia tegen Nederland
Een zaak waarin het leerstuk van weigerende observandi centraal stond is EHRM Constancia tegen Nederland.68 Het ging in deze zaak om de dood van een achtjarige jongen op een basisschool in Hoogerheide. In 2007 veroordeelde de rechtbank Breda Constancia tot een gevangenisstraf van twaalf jaar en tbs met dwangverpleging.69 Hoewel Constancia tijdens het onderzoek weigerde mee te werken en gedragsdeskundigen als gevolg daarvan geen advies konden uitbrengen over de aanwezigheid van een psychische stoornis, legde de rechtbank toch tbs met dwangverpleging op. De rechtbank hechtte waarde aan rapportages van een eerdere strafzaak, waaruit bleek dat Constancia antisociale en narcistische persoonlijkheidstrekken had. Een aanleg voor een geestelijke stoornis was aanwezig. Volgens de rechtbank waren er zoveel aanwijzingen dat de rechtbank niet anders kon, dan een psychische stoornis vaststellen: “Het zonder enig (kenbaar) motief een weerloos kind van acht jaar beestachtig afslachten past niet bij een geestelijk gezond ontwikkeld mens.”70
In 2008 legde het Hof Den Bosch een levenslange gevangenisstraf op wegens moord.71 In tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank, kon volgens het Hof geen stoornis worden vastgesteld. Een jaar later vernietigde de Hoge Raad de uitspraak van het Hof en verwees de zaak naar het Gerechtshof Arnhem.72 Het Hof achtte moord niet bewezen, maar kwam tot een bewezenverklaring van doodslag. Volgens het Hof was de aanwezigheid van een psychische stoornis voldoende aannemelijk op basis van de bevindingen van gedragsdeskundigen, uitkomsten van een gedragskundig onderzoek in een eerdere strafzaak en een grote hoeveelheid aanwijzingen uit het dossier.73 Het Hof legde Constancia twaalf jaar gevangenisstraf en tbs met dwangverpleging op. Constancia besloot in cassatie te gaan. In 2012 vernietigde de Hoge Raad de bestreden uitspraak met betrekking tot de duur van de gevangenisstraf (deze werd verminderd naar elf jaar en zeven maanden) en verwierp het beroep voor het overige.74
Na alle nationale rechtsmiddelen te hebben uitgeput diende Constancia een klacht in bij het EHRM. Hij stelde dat tbs met dwangverpleging door het Gerechtshof Arnhem was opgelegd zonder objectieve medische deskundigheid die deze uitspraak ondersteunde en daarmee in strijd was met artikel 5 lid 1 onder e EVRM (rechtmatige detentie op grond van geestesziekte).75 In
68 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland).
69 Rechtbank Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032. 70 Rechtbank Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032, r.o. 6.3. 71 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC5105. 72 Hoge Raad 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315.
73 Gerechtshof Arnhem 18 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4981. 74 Hoge Raad 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6184.
24
deze zaak stonden rechtsvragen centraal of een verdachte tbs opgelegd kan krijgen als hij weigert mee te werken aan een gedragskundig onderzoek en of de oplegging van tbs met dwangverpleging in dat geval in strijd was met artikel 5 lid 1 onder e EVRM.76 Om deze vraag te kunnen beantwoorden herhaalt het EHRM vaste rechtspraak en geeft drie minimumvoorwaarden voor vrijheidsberoving. Ten eerste moet een psychische stoornis worden vastgesteld aan de hand van objectieve medische expertise. Ten tweede moet de psychische stoornis van zodanige aard zijn dat het de vrijheidsbeneming rechtvaardigt. Ten derde vereist voortduring van de vrijheidsbeneming dat de psychische stoornis nog steeds aanwezig is.77 Vervolgens gaat het EHRM in op de situatie van een weigerende verdachte. Vereist is dat een medisch deskundige op basis van het dossier een psychische stoornis kan vaststellen. Deze vaststelling moet gebaseerd zijn op de actuele toestand van de geestelijke gezondheid van de betrokken persoon en niet uitsluitend op gebeurtenissen uit het verleden.78 Bij de beslissing of een verdachte wegens een psychische stoornis van zijn vrijheid moet worden beroofd, hebben de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsbevoegdheid (‘margin of appreciation’). Het is in de eerste plaats aan hen om het bewijs in een specifiek geval te beoordelen.79 Bovendien moet vrijheidsbeneming noodzakelijk zijn en mag er geen sprake zijn van willekeur. Vrijheidsbeneming is alleen gerechtvaardigd als minder ingrijpende maatregelen niet het beoogde doel kunnen bereiken.80
Op grond van de vaste rechtspraak erkent het EHRM dat het Gerechtshof Arnhem op basis van de verkregen informatie kon concluderen dat Constancia leed aan een psychische stoornis, welke vrijheidsbeneming rechtvaardigde.81 Er was geen sprake van een schending van artikel 5 lid 1 onder e EVRM. Ondanks het feit dat gedragsdeskundigen door een weigerende verdachte geen precieze diagnose konden stellen, was de oplegging van tbs met dwangverpleging in deze zaak dus toch mogelijk. In de praktijk zijn ook situaties denkbaar waarbij de rechter zich niet kan baseren op bevindingen van gedragsdeskundigen, uitkomsten van een gedragskundig onderzoek in een eerdere strafzaak en aanwijzingen uit het dossier. Als de rechter over onvoldoende informatie beschikt en daardoor geen tbs kan opleggen, bestaat het gevaar dat een verdachte niet de juiste behandeling krijgt.
76 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland), m.nt. van B.E.P. Myjer, p. 4. 77 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland), r.o. 25.
78 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland), r.o. 26. 79 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland), r.o. 27. 80 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland), r.o. 28. 81 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland), r.o. 30.
25
3.6 Tussenconclusie
Een verdachte die niet wil meewerken aan een gedragskundig onderzoek kan de effectiviteit van het onderzoek in de weg staan. Het maakt het voor rapporteurs lastiger om een eventuele psychische stoornis vast te stellen. Gedragsdeskundigen zijn in dat opzicht afhankelijk van de medewerking van de verdachte. Wanneer gedragsdeskundigen over onvoldoende informatie beschikken, kan geen volledig advies worden gegeven. Of weigering de oplegging van tbs kan beïnvloeden of zelfs voorkomen is een lastige kwestie en kan niet concreet worden beantwoord. Het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen welke straf of maatregel opgelegd moet worden. De zaak EHRM Constancia tegen Nederland laat zien dat het in bepaalde omstandigheden mogelijk is aan een weigerende verdachte tbs met dwangverpleging op te leggen, ondanks dat gedragsdeskundigen geen precieze diagnose konden stellen. De rechter mag zich baseren op bevindingen van gedragsdeskundigen, uitkomsten van een gedragskundig onderzoek in een eerdere strafzaak en aanwijzingen uit het dossier. Als de rechter daarentegen over onvoldoende informatie beschikt en daardoor geen tbs kan opleggen, bestaat het gevaar dat een verdachte niet de juiste behandeling krijgt. Een belangrijk onderdeel van de aanpak van de weigeraarsproblematiek is de Regeling weigerende observandi. Het volgende hoofdstuk staat in het teken van deze wetswijziging.
26
Hoofdstuk 4. De aanpak van de weigeraarsproblematiek: Regeling
weigerende observandi
4.1 Inleiding
De Wfz is op 1 januari 2019 van kracht geworden. Met deze wet is de Regeling weigerende observandi opgenomen in artikel 37a Sr (nieuw). De regeling creëert de mogelijkheid om zonder medewerking van de verdachte medische gegevens op te vragen ten behoeve van een advies of rapportage over de aanwezigheid van een eventuele psychische stoornis. Dit hoofdstuk beantwoordt de derde deelvraag: wat houdt de Regeling weigerende observandi in? In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de aanleiding en totstandkoming van de regeling, het doel van de regeling en de inhoud van artikel 37a Sr (nieuw).
4.2 Aanleiding en totstandkoming van de regeling
4.2.1 Aanleiding
De politiek werd op de weigeraarsproblematiek gewezen door het burgerinitiatief H. Donkersteeg en M. Donkersteeg-van den Brink.82 Het burgerinitiatief werd op 18 mei 2010 ingediend, met als doel de wetgeving inzake tbs aan te passen. Initiatiefnemers waren de ouders van een zevenjarig meisje dat door twee mannen was ontvoerd en misbruikt. Een van de ontvoerders werd veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf en tbs met dwangverpleging. De andere dader kreeg een gevangenisstraf van tien jaar. Hij kreeg echter geen tbs opgelegd, omdat hij weigerde mee te werken aan het pro Justitia onderzoek.83 De ouders van het meisje vonden het onbegrijpelijk dat personen met een psychische stoornis na een gevangenisstraf weer terugkeren in de maatschappij zonder te zijn behandeld. Het burgerinitiatief stelde daarom voor om daders van een zwaar misdrijf wettelijk te verplichten medewerking te verlenen aan een gedragskundig onderzoek en dat voor bepaalde misdrijven zonder gedragskundig onderzoek tbs moet kunnen worden opgelegd.84 Een wettelijke plicht tot medewerking was echter niet mogelijk in verband met het nemo tenetur-beginsel. Het burgerinitiatief was voor de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Fred Teeven wel reden om het vaststellen van een psychische stoornis minder afhankelijk te maken van de medewerking van de verdachte.85
82 M.J.F. van der Wolf e.a., ‘Worstelen met de weigerende observandus’, DD 2012/74, afl. 9, p. 77. 83 Rechtbank Arnhem 22 maart 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BL8320.
84 Kamerstukken II, 2010/11, 32513, nr. 17.
85 M.J.F. van der Wolf e.a., ‘Worstelen met de weigerend observandus’, DD 2012/74, afl. 9, p. 78;
27
4.2.2 Totstandkoming
Op 4 juni 2010 werd het wetsvoorstel ‘Vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten’ ingediend bij de Tweede Kamer.86 De
wetswijziging van art. 37a Sr maakte geen onderdeel uit van het oorspronkelijke wetsvoorstel.87 Op 23 december 2011 bood Teeven een nota van wijziging aan bij de Tweede Kamer. Daarin werd voorgesteld een nieuwe bepaling aan artikel 37a Sr toe te voegen.
In reactie op de nota van wijziging werden twee amendementen voorgesteld. Het eerste amendement stelde voor een verplichting op te nemen om een verdachte of betrokkene te horen voordat een rechterlijk beslissing wordt genomen.88 Volgens de indieners van het tweede amendement diende de wetswijziging van artikel 37a Sr te komen vervallen. Deze zou namelijk in strijd zijn met het medisch beroepsgeheim en de bescherming van persoonsgegevens.89
Op 2 april 2012 vond een wetgevingsoverleg plaats. De Tweede Kamer constateerde dat het wetsvoorstel moet bijdragen aan het voorkomen van recidive en het vergroten van de veiligheid van de samenleving. Partijen deelden deze achterliggende gedachte van het wetsvoorstel.90 Tegelijkertijd maakten zij zich zorgen over de gevolgen van de nieuwe regeling voor de rechten van de verdachte. Dat gold eveneens voor verschillende adviesinstanties, waaronder de Raad van State (RvS), de NOvA, de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), het College van procureurs-generaal (College van P-G’s), de NVvP, het CBP en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG).91 De wetswijziging zou een schending opleveren met het recht op privacy en het medisch beroepsgeheim aantasten. Daarnaast zou de regeling kunnen leiden tot zorgmijding.92
In november 2012 diende staatssecretaris Teeven een tweede nota van wijziging in. Hierin werd voorgesteld om de nieuwe regeling van artikel 37a Sr met (procedurele) waarborgen te omkleden.93 De voornaamste waarborg was het instellen van een multidisciplinaire commissie.94 Deze commissie zou de verantwoordelijkheid krijgen om te adviseren over de aanwezigheid en bruikbaarheid van persoonsgegevens. Een andere waarborg
86 Kamerstukken II, 2009/10, 32398, nr. 1.
87 Mevis e.a., ‘Wet forensische zorg: Doelen middelen en verwachte knelpunten’, Boom juridisch Tijdschrift
voor Gezondheidsrecht 2019, afl. 5, p. 368.
88 Kamerstukken II, 2011/12, 32398, nr. 13. 89 Kamerstukken II, 2011/12, 32398, nr. 14. 90 Kamerstukken II, 2011/12, 32398, nr. 15.
91 Mevis e.a., ‘Wet forensische zorg: doelen middelen en verwachte knelpunten’, Boom juridisch Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht 2019, afl. 5, p. 370.
92 Kamerstukken II, 2011/12, 32398, nr. 15. 93 Kamerstukken II, 2012/13, 32398, nr. 20.
94 Kamerstukken II¸ 2012/13, 32398, nr. 19; Mevis e.a., ‘Wet forensische zorg: doelen middelen en verwachte
28
was het horen van de verdachte of diens wettelijke vertegenwoordiger door de rechter-commissaris.95 Bovendien zou de regeling als ultimum remedium moeten worden gebruikt. De regeling zou slechts mogen worden toegepast bij zeer ernstige misdrijven en indien het gebruikmaken van de gegevens niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is.96
Reagerend op de tweede nota van wijziging kwam de Afdeling Advisering van de RvS op 9 augustus 2012 tot de conclusie dat het wetsvoorstel “met waarborgen is omkleed en de regeling recht doet aan de belangen van verdachten”.97 De tweede nota van wijziging werd tevens voorgelegd aan diverse adviesinstanties.98 Het Korps Nationale Politie (KNP) en het OM reageerden positief op de voorgestelde regeling. Andere instanties bleven kritisch over het wetsvoorstel.99 Zij kwamen weliswaar overeen dat er een oplossing gevonden moet worden
voor de weigeraarsproblematiek, maar waren het niet eens over de wijze waarop de problematiek moet worden aangepakt. De instanties vonden de doorbreking van het medisch beroepsgeheim niet noodzakelijk, ongeschikt en disproportioneel. Volgens staatssecretaris Teeven was echter wel voldaan aan de eisen van noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit.100
Op 17 december 2012 werd een derde amendement ingediend. Op advies van de Rvdr werd voorgesteld om de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de bevoegdheid te geven een machtiging voor het gebruiken van persoonsgegevens te verlenen. Vanwege de deskundigheid zou de penitentiaire kamer in het bijzonder geschikt zijn om deze functie uit te oefenen.101
Op 18 december 2012 nam de Tweede kamer het derde amendement en het wetsvoorstel aan.102 Meerdere fracties twijfelden aan de noodzaak en vooral de proportionaliteit van de inbreuk op het medisch beroepsgeheim. Ook vroegen Kamerleden zich af of de regeling in overeenstemming was met artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM. De Anne Faber zaak in het najaar van 2017 maakte de aanpak van weigerende observandi ineens heel urgent. Uiteindelijk werd het wetsvoorstel op 23 januari 2018 aangenomen door de Eerste Kamer.103
95 Kamerstukken II¸ 2012/13, 32398, nr. 19. 96 Kamerstukken II¸ 2012/13, 32398, nr. 19.
97 Mevis e.a., ‘Wet forensische zorg: doelen middelen en verwachte knelpunten’, Boom juridisch Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht 2019, afl. 5, p. 370.
98 Kamerstukken II, 2012/13, 32398, nr. 24, p. 1. 99 Kamerstukken II, 2012/13, 32398, nr. 24, p. 3. 100 Kamerstukken II, 2012/13, 32398, nr. 24, p. 7. 101 Kamerstukken II, 2012/13, 32398, nr. 23, p. 1-2. 102 Handelingen II, 2012/13, 36 item 22, p. 45. 103 Handelingen I, 2017/18, 16 item 6.
29
4.3 Doel van de regeling
De wetswijziging van artikel 37a Sr dient een oplossing te bieden voor de weigeraarsproblematiek. De regeling is bedoeld om het vergroten van de veiligheid van de samenleving en het voorkomen van recidive te ondersteunen.104 Ten dienste van de veiligheid van de samenleving wordt ernaar gestreefd om in zoveel mogelijk zaken na te gaan of betrokkene aan een psychische stoornis lijdt die behandeld moet worden.105 Met de nieuwe regeling wordt beoogd het systeem van pro Justitia rapportages te verbeteren door rapporteurs de beschikking te geven over documenten en andere relevante gegevens over de betrokkene.106 Op die manier wordt de mogelijkheid geboden om zonder medewerking van de verdachte een completer beeld te vormen van diens geestestoestand, waardoor beter kan worden geadviseerd en de rechter beter tot een beslissing kan komen.107
4.4 Inhoud van de regeling
De wetswijziging van artikel 37a Sr creëert de mogelijkheid om in geval van een weigerende verdachte medische gegevens op te vragen voor het opstellen van een advies of rapportage over een mogelijke psychische stoornis. Aan artikel 37a Sr zijn de leden 6 t/m 9 toegevoegd.108
Op grond van lid 6 kan de officier van justitie de voorzitter van de multidisciplinaire commissie opdragen te adviseren over de eventuele aanwezigheid en bruikbaarheid van persoonsgegevens inzake een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de verdachte, ten aanzien waarvan de verdachte niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking. Deze bepaling is van toepassing indien de betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen, of een gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr en de verdachte weigert mee te werken aan het gedragskundig onderzoek. De leden van de multidisciplinaire commissie zijn bevoegd persoonsgegevens (waaronder medische gegevens) op te vragen van artsen en gedragsdeskundigen en daarvan kennis te nemen. De officier van justitie ziet de persoonsgegevens dus niet. De artsen en gedragsdeskundigen zijn verplicht de persoonsgegevens aan de multidisciplinaire commissie te verstrekken. Dit betekent dat zij geen
104 Kamerstukken II, 2011/12, 32398, nr. 15, p. 2. 105 Kamerstukken II, 2011/12, 32398, nr. 10.
106 Kamerstukken II, 2011/12, 32 398, nr. 10, p. 22-23; Mevis e.a., ‘Wet forensische zorg: doelen middelen en
verwachte knelpunten’, Boom juridisch Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2019, afl. 5, p. 368.
107 Kamerstukken II 2010/11, 29 452, nr. 138; Kamerstukken II 2011/12, 32 398, nr. 10, p. 22-23;
Mevis e.a., ‘Wet forensische zorg: doelen middelen en verwachte knelpunten’, Boom juridisch Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2019, afl. 5, p. 368.
30
beroep kunnen doen op het medisch beroepsgeheim. De multidisciplinaire commissie brengt uiterlijk dertig dagen na de last gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie over de aanwezigheid en bruikbaarheid van de persoonsgegevens, in relatie tot de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens tijdens het begaan van het feit.
Op basis van lid 7 kunnen de persoonsgegevens uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van een rapport of advies van het gedragskundig onderzoek. De officier van justitie dient hiervoor een schriftelijke machtiging te vorderen van de penitentiaire kamer.109
Lid 8 bepaalt dat de penitentiaire kamer de verdachte hoort en daarbij de mogelijkheid heeft de voorzitter van de multidisciplinaire commissie te horen. De penitentiaire kamer doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan de verdachte. De gegevens blijven onder de multidisciplinaire commissie, totdat de penitentiaire kamer een onherroepelijke beslissing heeft genomen. Indien de penitentiaire kamer een machtiging verleent voor het gebruik van de persoonsgegevens, dan verstrekt de voorzitter van de multidisciplinaire commissie de persoonsgegevens onverwijld aan de gedragsdeskundigen. Binnen negentig dagen na een onherroepelijke afwijzende beslissing van de penitentiaire kamer of een mededeling van de officier van justitie aan de commissie dat geen vordering wordt gedaan, worden de persoonsgegevens vernietigd. Tegen de beschikking van de penitentiaire kamer staat voor het OM of de verdachte beroep in cassatie open op grond van de artikelen 446 t/m 448 Sv.
Lid 9 geeft nadere regels ten aanzien van de multidisciplinaire commissie. De minister stelt een multidisciplinaire commissie in. De taak van de commissie is te adviseren over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende de gezondheid. De commissie bestaat uit twee artsen (waaronder een psychiater), een gedragsdeskundige en twee juristen. De voorzitter van de commissie is een arts die tevens psychiater is. Tot slot bepaalt lid 9 dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de werkwijze, de geheimhouding en de besluitvorming van de commissie en over de gegevens in het advies.
31
4.5 Tussenconclusie
De Regeling weigerende observandi is een belangrijk onderdeel van de aanpak van de weigeraarsproblematiek. De regeling creëert de mogelijkheid om zonder medewerking van de verdachte medische gegevens op te vragen voor het opstellen van een advies of rapportage over een mogelijke psychische stoornis. Hierdoor kunnen rapporteurs een completer beeld krijgen van de verdachte en zijn zij in staat beter te adviseren. De regeling dient bij te dragen aan het vergroten van de veiligheid van de samenleving en het voorkomen van recidive. De wetswijziging van artikel 37a Sr kent een lange totstandkomingsgeschiedenis. Politieke partijen en adviesinstanties waren kritisch over het wetsvoorstel vanwege de doorbreking van het medisch beroepsgeheim dat met de regeling gepaard gaat. Daarnaast bestonden twijfels of de regeling in overeenstemming was met artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM. Om die reden werden in het wetsvoorstel diverse waarborgen ingebouwd. In de volgende twee hoofdstukken wordt de regeling geanalyseerd aan de hand van het medisch beroepsgeheim vanuit nationaal perspectief (artikel 7:457 BW en artikel 218 Sv) en mensenrechtelijk perspectief (artikel 8 EVRM).
