Op welke wijze kan het faillissement van de projectontwikkelaar het best worden opgevangen binnen de drie-partijenconstructie?
Naam: Casper Spindelaar
Universiteit: Universiteit van Amsterdam
Opleiding: Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk Studiejaar: 2013/2014
Scriptiebegeleider: Dhr. Mr. H.Stolz Vakgebied: Onroerend goedrecht Inleverdatum: 30 juli 2014
Inhoudsopgave
Inleiding 3
- Onderzoeksvragen 4
Hoofdstuk 1: Probleem in de praktijk - 1.1. Drie-partijenconstructie
- §1.1.1. Functie drie-partijenconstructie 5
- §1.1.2. Inrichting drie-partijenconstructie 5
- 1.2. Faillissement
- §1.2.1. Faillissement één der contractspartijen 6 - §1.2.2. Complicatie faillissement projectontwikkelaar. 7
- §1.2.3. Wiens belang om tot een oplossing te komen? 9
Hoofdstuk 2: Reeds bestaande oplossingen
- 2.1. De variant van de drie-partijenovereenkomst
- §2.1.1. Inleiding 10
- §2.1.2. Uiteenzetting van de ontbindende en opschortende voorwaarde 10 - §2.1.3. Toepassing van de drie-partijenovereenkomst binnen de drie-
partijenconstructie 12
- 2.2. De variant van de contractsoverneming
- §2.2.1. Inleiding 15
- §2.2.2. Uiteenzetting contractsoverneming 15
- §2.2.3. Toepassing van contractsoverneming binnen de drie-
partijenconstructie 17
Hoofdstuk 3: Juridische bezwaren jegens bestaande oplossingen
- 3.1. Inleiding 21 - 3.2. Fiduciaverbod - §3.2.1. Uiteenzetting 22 - §3.2.2. Drie-partijenovereenkomst 23 - §3.2.3.Contractsoverneming 24 - 3.3. Faillissementspauliana - §3.3.1. Uiteenzetting 28 - §3.3.2. Drie-partijenovereenkomst 29 - §3.3.3. Contractsoverneming 30 - 3.4. Vervalbedingen - §3.4.1. Uiteenzetting 32
- §3.4.2. Drie-partijenovereenkomst & contractsoverneming 35
Hoofdstuk 4: Eindbeschouwing
- 4.1. Beantwoording van de deelvragen
- §4.1.1. Beantwoording van deelvraag 1 38
- §4.1.2. Beantwoording van deelvraag 2 38
- §4.1.3. Beantwoording van deelvraag 3 39
- 4.2. Beantwoording van de hoofdvraag 43
Literatuurlijst
- Literatuur 44
Inleiding
Dit onderzoek speelt zich af op het grensvlak van het goederenrecht en het faillissementsrecht. Het bijzondere van deze scriptie is het feit dat het zich vooral toespitst op een praktijkgericht onderwerp. Het onderwerp ziet op de onroerend goedpraktijk en heeft betrekking op een juridische constructie die veel gebruikt wordt bij de realisatie van grote vastgoedprojecten. In de kern komt het erop neer dat er bij de realisatie van een vastgoedproject een drietal partijen betrokken zijn; de belegger, de projectontwikkelaar en de aannemer. De belegger is degene die de uiteindelijke financiering verzorgt en tevens de beoogd eigenaar is. De projectontwikkelaar is de motor van het bouwproces en probeert dat in goede banen te leiden. Deze
drie-partijenconstructie wordt in de praktijk vaak zo ingericht dat de projectontwikkelaar het
ondernemersrisico loopt. De aannemer is degene die vaak in opdracht het gebouw daadwerkelijk realiseert en daarvoor door de projectontwikkelaar betaald wordt. De kwestie waar deze scriptie zich op richt zijn de juridische constructies die opgetuigd worden voor het geval de project-ontwikkelaar in een faillissement terechtkomt en hoe dit in de praktijk al voor aanvang van het project wordt opgevangen. Het onderzoek gaat over de vraag of deze juridische structuren die momenteel in de praktijk gebruikt worden rechtsgeldig zijn of dat zij eventueel strijdig zijn met het Nederlands recht. De juridische constructies zijn hoofdzakelijk te onderscheiden in enerzijds de "drie-partijovereenkomsten" en anderzijds de "variant van de contractsoverneming".1
Allereerst zal ik de problematiek uiteenzetten die het faillissement van de projectontwikkelaar met zich meebrengt. Daarna zal ik de contouren schetsen van de reeds bestaande oplossingen waarbij ook aandacht wordt besteed aan de juridische figuren die met deze oplossingen gemoeid zijn. Het volgende hoofdstuk beslaat de kern van mijn onderzoek en gaat over de juridische bezwaren die menig jurist opgeworpen heeft. Uit de rechtswetenschap zijn er een drietal juridische bezwaren te destilleren die mogelijkerwijs de toepassing van de reeds bestaande oplossingen kunnen frustreren. Het eerste figuur dat aan bod zal komen is het fiduciaverbod, als genoemd in art. 3:84 lid 3 BW. Dit figuur dat tegelijktijdig met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek geïntroduceerd is kan mogelijk op gespannen voet komen te staan met bepaalde onderdelen van de juridische structuren. Het tweede figuur dat wellicht de toepassing van de drie-partijenovereenkomst dan wel de variant van de contractsoverneming kan doorkruisen, is de faillissementspauliana (art. 42 Fw.). Deze bevoegdheid van de curator zal eerst kort behandeld worden en vervolgens onderzoek ik of er een geslaagd beroep op de faillissementspauliana kan plaatsvinden. Hierbij wordt vooral onderzocht of er aan de vereisten van art. 42 Fw. voldaan wordt. Het laatste juridische struikelblok voor de juridische constructies is de enige niet-wettelijke aangelegenheid en ziet op de vervalbedingen. Met name in een tweetal arresten is het gebruik van de vervalbedingen op scherp gezet door de Hoge Raad. In het hoofdstuk dat hier over gaat, zullen eerst deze arresten besproken worden en vervolgens wordt de toepassing van de vervalbedingen binnen de drie-partijenovereenkomst en de variant van de contractsoverneming onderzocht. Tot slot zal de conclusie een leidraad vormen voor de rechtsgeldigheid van de drie-partijenovereenkomst en de variant van de contractsoverneming, waaraan de bevindingen van dit onderzoek aan ten grondslag liggen.
1 Beide constructies worden uit het oogpunt van overzichtelijkheid in deze scriptie zo genoemd maar betreffen geen wettelijke of in de
Onderzoeksvragen
Op welke wijze kan het faillissement van de projectontwikkelaar het best worden opgevangen binnen de drie-partijenconstructie?
Deelvraag 1: Welke problemen veroorzaakt het faillissement van de projectontwikkelaar binnen de drie-partijenconstructie?
Deelvraag 2: Wat zijn de huidige oplossingen voor genoemde juridische problemen? Deelvraag 3: Wat zijn de juridische bezwaren jegens de huidige oplossingen?
Deelvraag 4: Zijn deze juridische bezwaren van dien aard dat er omgekeken moet worden naar andere juridische structuren?
Hoofdstuk 1: Problemen in de praktijk 1.1.Drie-partijenconstructie
§1.1.1. Functie drie-partijenconstructie
Veelal wanneer er een onroerend goedproject gerealiseerd dient te worden, wordt er gebruik gemaakt van een drie-partijenconstructie waarbij de drie spelers binnen deze constructie bestaan uit de belegger, de projectontwikkelaar en de aannemer. Met name bij de realisering van grote projecten, zoals bijvoorbeeld kantoorpanden, is deze inrichting interessant. Maar waarom is deze constructie zo interessant? Waarom een project realiseren met drie partijen als dit ook mogelijk is met slechts twee partijen (bijvoorbeeld in de vorm van opdrachtgever/aannemer)?
De reden van de uitbreiding van een twee-partijen-constructie naar een drie-partijenconstructie dient enerzijds gezocht te worden in de omstandigheid dat bij de belegger de benodigde expertise ontbreekt, en bij de projectontwikkelaar het vaak ontbreekt aan financiële middelen. Anderzijds is het echter met name zo dat de belegger, bijvoorbeeld een pensioenfonds, bij de opzet van deze constructie niet het anders inherente ondernemersrisico draagt. Het ondernemersrisico wordt bij de drie-partijenconstructie in de regel gedragen door de projectontwikkelaar, omdat de belegger de overeenkomst aan gaat op basis van return on investment, met andere woorden: hij krijgt hoe dan ook betaald. De belegger is bij deze constructie belegger in de traditionele zin van het woord en is dus eigenlijk alleen de geldschieter die voor zijn inbreng een bepaald, marktconform, rendement wenst te behalen. Teneinde dit te bereiken dient er dus een partner te worden gevonden die bereid is hem dit rendement te verzekeren en deze partner wordt gevonden in de hoedanigheid van een projectontwikkelaar.
§1.1.2. Inrichting drie-partijenconstructie
Op het moment dat er gekozen wordt voor de drie-partijenconstructie is het de vraag hoe deze dient te worden ingericht en opgetuigd. Wat zijn de rechten van de drie spelers, en hoe worden deze contractueel gewaarborgd? In beginsel is de constructie vrij eenvoudig van aard. De belegger sluit een overeenkomst met de projectontwikkelaar en op zijn beurt sluit de projectontwikkelaar een overeenkomst met de aannemer. Graag wil ik hier benadrukken dat er dus (nog) geen directe band is tussen belegger en aannemer.
Vaak wordt er in de bouwwereld gekozen voor een zogenaamde turnkey koopovereenkomst die de verhouding tussen belegger en projectontwikkelaar zal beheersen. Een turnkey koop-overeenkomst is een koop-overeenkomst waarbij de projectontwikkelaar zich jegens de belegger verplicht om een nog te realiseren project geheel afgerond op te leveren. De belegger koopt dus als het ware een gebouw dat nog gebouwd dient te worden. De te leveren hoofdprestatie aan de kant van de belegger is het periodiek betalen van de projectontwikkelaar. Deze periodieke geldsom bestaat uit enerzijds de honorering van de diensten van de projectontwikkelaar, en anderzijds uit het gedeelte dat de projectontwikkelaar nodig heeft om de aannemer te financieren. De primaire prestatie van de projectontwikkelaar is, vanzelfsprekend, het leveren van een nog te realiseren vastgoedproject.
De juridische valkuil bij dit soort turnkey koopovereenkomsten is de goederenrechtelijke kracht van verticale natrekking.2 Verticale natrekking houdt in dat de eigenaar van een stuk grond ook eigenaar is van alle gebouwen en werken die duurzaam met deze grond zijn verenigd.3 Ik zal de
2 Art. 5:20, lid 1, sub e Burgerlijk Wetboek. 3
hierdoor ontstane problematiek proberen te verhelderen met een voorbeeld. Stel nu dat de projectontwikkelaar eigenaar is van de grond, waardoor alles wat hier door wie dan ook op gebouwd wordt, krachtens verticale natrekking eigendom van deze projectontwikkelaar wordt. En er wordt overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is in de praktijk een turnkey koopovereenkomst gesloten tussen belegger en projectontwikkelaar. Wanneer de projectontwikkelaar nu onverhoopt in een faillissement terechtkomt, ziet de belegger het deel van het project dat inmiddels gerealiseerd is (stel dat het gebouw al voor de helft al klaar was) alsmede de reeds betaalde termijngelden (waarover later in dit hoofdstuk meer) in de faillissementsboedel verdwijnen. De belegger is dus in deze situatie alles kwijt. Aangezien het figuur van verticale natrekking goederenrechtelijke werking kent is het niet mogelijk om dit figuur contractueel uit te sluiten. De slotsom dient dus te zijn dat wanneer er aan een turnkey project begonnen wordt, het desbetreffende stuk grond reeds in het bezit van de belegger dient te zijn wanneer de belegger dit risico wenst uit te sluiten.
Nu de verhouding tussen belegger en projectontwikkelaar behandeld is, volgt er een korte beschouwing over de relatie tussen de projectontwikkelaar en de aannemer. De aannemings-overeenkomst is de aannemings-overeenkomst die de rechtsverhouding tussen projectontwikkelaar en aannemer beheerst. De door de projectontwikkelaar te leveren hoofdprestatie bestaat in beginsel uit het betalen van een periodieke geldsom en de hoofdprestatie van de aannemer bestaat hoofdzakelijk uit het verrichten van overeengekomen diensten. Contractueel bezien bestaat er nog geen directe rechtsverhouding tussen de belegger en de aannemer. De stelling dat de belegger en aannemer geheel los van elkaar fungeren is echter niet juist. In de turnkey koopovereenkomst is veelal nauwkeurig geregeld aan welke vereisten het op te leveren project dient te voldoen. Wanneer de projectontwikkelaar het plegen van wanprestatie jegens de belegger wil voorkomen, zullen de vereisten uit de turnkey koopovereenkomst vertaald dienen te worden naar de aannemingsovereenkomst. Deze vereisten, aangevuld met de vereisten die zien op de specifieke relatie tussen projectontwikkelaar en aannemer, resulteren vaak in zeer gedetailleerde en uitgebreide aannemingsovereenkomsten. Teneinde het bovenstaande te illustreren heb ik hieronder een schematisch overzicht opgenomen van de tot zover behandelde drie-partijenconstructie:
Turnkey koopovereenkomst Aannemingsovereenkomst
1.2.Faillissement
§1.2.1. Faillissement één der contractspartijen
De drie-partijenconstructie biedt de partijen een aantal voordelen bij het verwezenlijken van de individuele doelstellingen. Het brengt echter ook een aantal risico’s met zich mee nu er voor de realisering van een project een extra partij in het spel komt. De kans op wanprestatie wordt groter, grotere kans op betalingsvertraging, etc. Deze problematiek komt wellicht het beste tot uiting bij de veronderstelling dat een van de partijen failliet gaat. Zodra één van de partijen omvalt, loopt het gehele project schade op en zal dat direct consequenties hebben voor de rechtsposities van de andere twee. In de praktijk blijkt echter dat het faillissement van de belegger respectievelijk de aannemer betrekkelijk eenvoudig te kunnen worden opgevangen.
Voor wat betreft de belegger: dit zijn, zoals eerder vermeld, over het algemeen zeer grote partijen waarbij gedacht kan worden aan bijvoorbeeld pensioenfondsen die, zoals ook blijkt uit de werking van de drie-partijenconstructie, veelal niet het gebruikelijke ondernemersrisico lopen. Door deze omstandigheden is het faillissement van een belegger vaak slechts een illusionaire mogelijkheid waar in de praktijk dan ook weinig tot geen angst voor bestaat.
Ten aanzien van de aannemer is de mogelijkheid op een faillissementsverklaring vanzelfsprekend aanmerkelijk groter en met enige regelmaat zie je dan ook het faillissement van een aannemer in de krant staan. Echter, het faillissement van een aannemer is in de praktijk eveneens niet onoverkomelijk omdat de verplichtingen van een aannemer relatief eenvoudig kunnen worden overgedragen aan een derde. En teneinde te voorkomen dat een te groot deel van de verschuldigde geldsom in de boedel beland, betaalt de projectontwikkelaar de totale geldsom niet ineens, maar in termijnen. Bij elk van een van te voren afgesproken afgerond gedeelte van het project zal een deel van de in totaal verschuldigde geldsom worden betaald. Wanneer de aannemer gedurende het project failliet wordt verklaard, hoeft er in de regel geen concurrente vordering jegens de boedel te worden ingediend om de eenvoudige reden dat er geen vordering bestaat op het moment van failleren van de aannemer.
Voor wat betreft de projectontwikkelaar is een eventueel faillissement echter veel lastiger op te vangen en dit is dan ook het hoofdonderwerp van mijn onderzoek. Vanwege het feit dat de projectontwikkelaar de spil van de drie-partijenconstructie is en zodoende de motor van de realisering van het project levert zijn faillissement ogenschijnlijk veel onoverkomelijke vraagstukken op.
§1.2.2. Complicatie faillissement projectontwikkelaar.
Allereerst speelt er de problematiek van de twee verschillende betalingsschema’s welke beide langs de projectontwikkelaar lopen. Het eerste betalingsschema speelt tussen belegger en projectontwikkelaar en betreft in feite de gehele financiering van het project. Het tweede betalingsschema heeft betrekking op de verhouding tussen projectontwikkelaar en aannemer en ziet op de voldoening van de aannemer. In de regel zijn de data van deze twee betalingsschema’s zo ingericht dat de belegger een termijn overmaakt waarna vervolgens de projectontwikkelaar een deel hiervan zal aanwenden om de aannemer te voldoen. Uit deze betalingssystematiek volgt echter automatisch dat bepaalde geldsommen worden gepositioneerd bij de projectontwikkelaar die hoofdzakelijk dienen te worden gebruikt om vorderingen te voldoen ten behoeve van de realisering van het vastgoedproject. Uit deze constatering kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat het op het moment van failleren het zeer wel mogelijk is dat de projectontwikkelaar liquide middelen in zijn vermogen heeft die bestemd zijn voor het vastgoedproject, maar die nu in de faillissementsboedel terecht komen. Het vergt weinig van het voorstellingsvermogen om te bedenken dat dit complicaties kan opleveren voor een ordentelijk verloop van de realisering van menig project.
Een ander aspect dat het failleren van de projectontwikkelaar compliceert, is het gegeven dat het merendeel van de in het belang van het project gesloten verbintenissen via deze projectontwikkelaar lopen. Het betreft hier zowel de verbintenissen uit de turnkey
koopovereenkomst, als ook de verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst, waarbij het ook goed mogelijk is dat er meerdere aannemers in het spel zijn met als logisch gevolg meerdere aannemingsovereenkomsten. De vraag wat er gebeurt met de door de inmiddels gefailleerde projectontwikkelaar afgesloten overeenkomsten is bij met name de drie-partijenconstructie een zeer urgente. Artikel 37 Fw. behandelt deze materie en in de Memorie van Toelichting is hier het volgende over opgenomen:
Uit haren aard oefent de faillietverklaring op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit, de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.4
Met andere woorden: de contracten blijven gewoon in stand. Echter, de projectontwikkelaar is inmiddels failliet en beschikkingsonbevoegd5 en dus niet in staat om uitvoering te geven aan de op hem rustende verbintenissen. Nu de overeenkomsten blijven voortbestaan, maar de gefailleerde niet langer meer kan beschikken over zijn vermogen, is een logische consequentie dat het aan de curator is of de door de schuldenaar gesloten overeenkomsten worden nagekomen.6 De curator kan namelijk een bewuste keuze maken tot wanprestatie, dit wordt het zogenaamde keuzerecht van de curator genoemd.7 De praktijk wijst echter uit dat de curator veelal lang de tijd neemt om tot een beslissing te komen, hetgeen een fatale vertraging kan veroorzaken voor de realisering van het vastgoedproject. De enige bevoegdheid die de belegger of de aannemer heeft is het afdwingen van het maken van de keuze binnen een redelijke termijn8, maar dit lijkt slechts een doekje voor het bloeden. Concluderend kan dan ook gesteld worden dat het voor de belegger, in zoverre wenselijk, niet goed mogelijk is om na het faillissement van de projectontwikkelaar op zoek te gaan naar een andere contractspartij omdat het hem gedurende enige tijd onduidelijk zal zijn of nakoming van de turnkey koopovereenkomst zal worden verlangd door de curator.
Het derde aspect dat de problematiek van het failleren van de projectontwikkelaar compliceert, ligt in het verlengde van het tweede, zojuist besproken aspect. Zolang ook de aannemer niet de gewenste duidelijkheid van de curator heeft gekregen over de vraag of de aannemings-overeenkomst wordt nagekomen, én betaling van de reeds verschuldigde termijnen uitblijft, is het een illusie om te denken dat de aannemer en zijn personeel het werk zullen continueren. Wanneer de aannemer met een failliete wederpartij te maken krijgt, zal hij het werk per direct neerleggen en dit eventueel gepaard laten gaan met de uitoefening van retentierechten. Met name bij grootschalige vastgoedprojecten kan de schade die hierdoor ontstaat makkelijk oplopen tot aanzienlijke bedragen nu er al snel tientallen dan wel honderden bouwvakkers aangenomen zijn (en dus betaald krijgen) terwijl het werk stil ligt. Een vastgoedproject dat voor de helft gebouwd is en waar niet aan verder gebouwd wordt, levert in de praktijk weinig tot niets op en kost dus een
4 Memorie van Toelichting art. 37 Fw. 5 Art. 23 Fw.
6 T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht. Deventer: Kluwer 2012, blz. 46. 7 “
8
kapitaal. Het is dus van het grootste belang dat de realisering van het project doorgang blijft vinden ondanks het omvallen van de projectontwikkelaar.
Met name de enorme tijdsdruk die er op een vastgoedproject rust, alsmede de complexe contractuele positie van de projectontwikkelaar heeft ertoe geleid dat menig jurist de nodige hoofdbrekens heeft gehad bij het oplossen van het in deze paragraaf behandelde vraagstuk.
§1.2.3. Wiens belang om tot een oplossing te komen?
Nu er in het geval van het faillissement van de projectontwikkelaar een lacune ontstaat in de drie-partijenconstructie, is het mijns inziens van praktisch belang om de vraag te stellen welke partij het meest gebaat is bij een oplossing en welke partij hier dan ook het initiatief toe zal moeten nemen.
In eerste instantie ligt het wellicht voor de hand om de belegger aan te wijzen als partij met het grootste belang bij een oplossing voor het faillissement. Feitelijk gezien gaat het om zijn vastgoedproject dat afgebouwd dient te worden en betreft het zijn reeds betaalde termijngelden die in de faillissementsboedel terecht komen. De belegger ziet bijvoorbeeld dat er niet meer wordt verder gewerkt aan zijn half-afgebouwde pand en dat een groot aantal bouwvakkers niet langer productief is, terwijl het goed mogelijk is dat de belegger een dusdanig geldbedrag betaald heeft dat hij mag verwachten dat de bouw gecontinueerd wordt. Het is dus zonder meer juist om aan te nemen, dat het met name in het belang van de belegger is dat er voor het opvangen van het faillissement van de projectontwikkelaar een juridische oplossing wordt gevonden, zodat de realisering van het vastgoedproject gewoon doorgang zal blijven vinden.
Maar ook de projectontwikkelaar heeft belang bij een oplossing. Uiteraard is het zo dat wanneer hij failliet wordt verklaard, de projectontwikkelaar niet langer bijster geïnteresseerd is in de vraag of het project nog gerealiseerd zal. Maar het is wel zo dat bij het aangaan van de turnkey koopovereenkomst de belegger de benodigde persoonlijke zekerheid -in de vorm van zekerheidsrechten- heeft geëist en de projectontwikkelaar zal deze alleen hebben geboden op de voorwaarde dat er een oplossing komt ingeval van zijn eventuele faillissement. In de praktijk zal namelijk de belegger anders nooit bereid zijn om tot een overeenkomst te komen. Wanneer de projectontwikkelaar dus betrokken wil worden bij een drie-partijenconstructie, is het ook in zijn belang dat er een oplossing wordt gevonden.
De vraag of ook de aannemer een groot belang heeft bij het bereiken van een oplossing is een minder relevante nu de problematiek met name bij de belegger en projectontwikkelaar speelt. In de praktijk zal de aannemer ook verzekerd zijn tegen een eventueel faillissement van zijn opdrachtgever.
Hoofdstuk 2: Reeds bestaande oplossingen 2.1. De variant van de drie-partijenovereenkomst §2.1.1. Inleiding
Nu de drie-partijenconstructie naar haar aard juridisch ogenschijnlijk niet helemaal waterdicht is hebben vele juristen nagedacht over een oplossing voor dit probleem. Dit zal ongetwijfeld geresulteerd hebben in vele oplossingen maar ik beperk mij in deze scriptie tot een tweetal oplossingen waarbij de eerste van de twee oplossingen nu besproken zal worden. De eerste oplossing typeer ik als de partijenovereenkomst (te onderscheiden van de drie-partijenconstructie!). Deze overeenkomst is gebaseerd op de werking van de ontbindende en opschortende voorwaarde en is mijns inziens te karakteriseren als een rechtsverhouding tussen drie partijen met een primair en een subsidiair karakter, maar hoe dit juridisch vorm wordt gegeven zal uiteen worden gezet in de hierna te volgen paragrafen. Dit hoofdstuk zal bestaan uit een juridische uiteenzetting betreffende opschortende en ontbindende voorwaarden, gevolgd door de juridische structuur van de drie-partijenovereenkomst, waarna dit onderdeel beschouwend eindigt in een uiteenzetting van de voordelen van de drie-partijenovereenkomst. §2.1.2. Uiteenzetting van de ontbindende en opschortende voorwaarde
Teneinde een goed beeld te krijgen van de drie-partijenovereenkomst is het van belang om eerst de basis van de ontbindende en opschortende voorwaarden te bespreken. Want wat is nu exact de juridische werking van deze twee begrippen?
Bij een rechtshandeling onder voorwaarde gaat het om een rechtshandeling waarbij het ontstaan of het voortbestaan van een toestand afhankelijk wordt gemaakt van het wel of niet plaatsvinden van een onzekere toekomstige gebeurtenis.9 Er bestaan in beginsel twee soorten voorwaarden: de ontbindende voorwaarde en de opschortende voorwaarde. De ontbindende voorwaarde houdt in dat het rechtsgevolg van de overdracht komt te vervallen op het moment dat de onzekere voorwaarde zich voordoet.10 Een bekend voorbeeld uit de praktijk is de koopovereenkomst die wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van het niet-betalen van de koopprijs. Wanneer de verkrijger er niet in slaagt om tijdig de koopsom te voldoen, zal het overgedragen goed automatisch terug overgaan naar het vermogen van de vervreemder. Het figuur van de opschortende voorwaarde is juist gespiegeld aan die van de ontbindende voorwaarde en houdt in dat de rechtshandeling pas effect krijgt op het moment dat de onzekere gebeurtenis zich voordoet.11 In beginsel kan iedere rechtshandeling onder voorwaarde geschieden, tenzij uit de wet of de aard van de rechtshandeling wat anders voortvloeit.12
9 H.J. Snijders en E.B. Rank- Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012. Blz. 342. 10 Art. 6:22 BW.
11 Art. 6:22 BW. 12
Dat de werking van de twee voorwaarden goederenrechtelijke kracht hebben is in de literatuur onbetwist.13 Maar hoe komt deze goederenrechtelijke kracht precies tot uiting? Beginpunt van de beantwoording van deze vraag is wellicht de tekst van art. 3:38 lid 2 BW die expliciet bepaalt dat aan de vervulling van de voorwaarde geen terugwerkende kracht wordt toegekend. Waar vroeger de goederenrechtelijke werking werd gebaseerd op de terugwerkende kracht is dat tegenwoordig niet meer het geval (de zogenaamde ex-nunc toetsing). De wetgever vond het toekennen van terugwerkende kracht aan het in vervulling gaan van de voorwaarden op een gegeven moment niet in de pas lopen met de realiteit (zo dient de verkrijger die zijn recht verloren heeft door het intreden van een ontbindende voorwaarde wel degelijk als rechthebbende te worden beschouwd gedurende enige tijd, hetgeen niet het geval zou zijn bij terugwerkende kracht). De afschaffing van de terugwerkende kracht was er enkel en alleen op gericht om de fictie van de terugwerkende kracht te vermijden.14 Met andere woorden, de wetgever wilde niet bewerkstelligen dat de rechts-handeling onder voorwaarde in haar effect anders zou worden. Het in vervulling gaan van de voorwaarde diende er dus nog steeds voor te zorgen dat wel degelijk het door de verkrijger verkregen recht van rechtswege terug overgaat naar de vervreemder (dan wel van rechtswege overgaat op de verkrijger).15
De goederenrechtelijke werking wordt tegenwoordig gebaseerd op art. 3:84 lid 4 BW.16 De wettekst luidt als volgt:
Wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis geleverd, dan wordt slechts een recht verkregen, dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen.
De parlementaire geschiedenis zegt hierover het volgende:
“Is een overeenkomst, die tot levering verplicht, onder voorwaarde aangegaan, dan is de bedoeling van partijen dat ook de overdracht onder dezelfde voorwaarde geschiedt, al zou dit niet bij de levering nogmaals overeengekomen zijn.17
Het laatste punt dat in deze paragraaf behandeld wordt ziet op het gebruik van de term “voorwaardelijke rechtshandeling”.18 Feitelijk gezien is dit namelijk onjuist: “Niet de rechtshandeling waarbij men bijvoorbeeld een bepaalde verbintenis (bijvoorbeeld een koopovereenkomst) op zich neemt is voorwaardelijk -deze is onvoorwaardelijk- maar slechts het effect van die rechtshandeling is afhankelijk van het intreden van die voorwaarde”.19 Voor de overdracht onder een voorwaarde is evenals bij een “gewone” overdracht vereist dat voldaan wordt aan alle drie de elementen van art. 3:84 lid 1 BW. Er dient een leveringshandeling te worden
13
H.J. Snijders en E.B. Rank- Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012.
14 A.H. Scheltema, De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde, Kluwer: Deventer 2003. Blz. 311. 15 Asser-Mijnssen-De Haan, Goederenrecht, Deventer: W.E.J.T. Willink 2001. Blz. 187.
16 A.H. Scheltema, De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde, Kluwer: Deventer 2003. Blz. 312. 17 Parlementaire geschiedenis. Boek 3. Blz. 318.
18 Art. 3:38 lid 1 BW lijkt hier over te spreken. 19
verricht door een beschikkingsbevoegde op basis van een rechtsgeldige titel.20 Het enige verschil is hierin gelegen dat de verkrijger bij een voorwaardelijke overdracht een voorwaardelijk recht op het goed onder ontbindende/opschortende voorwaarde geleverd krijgt, in plaats van een onvoorwaardelijke recht. De vervreemder heeft dus een voorwaardelijk recht waar over hij beschikt totdat de voorwaarde intreedt. Echter onder vigeur van het nemo plus-beginsel21 geldt wel dat er slechts een recht kan worden overgedragen dat onderhevig is aan dezelfde opschortende/ontbindende voorwaarde.
§2.1.3. Toepassing van de drie-partijenovereenkomst binnen de drie-partijenconstructie
Nu de rechtshandeling onder voorwaarde behandeld is, wordt er in deze paragraaf uiteengezet hoe de ontbindende en opschortende voorwaarden gebruikt kunnen worden binnen de drie-partijenovereenkomst, met als beoogd resultaat het opvangen van een eventueel faillissement van de projectontwikkelaar en er op deze wijze voor zorgdragen dat de realisering van het vastgoed- project zo min mogelijk bedreigd wordt.
In de kern is de drie-partijenovereenkomst vrij eenvoudig te begrijpen omdat dit figuur volledig beheerst wordt door wederkerige overeenkomsten die de drie partijen onderling sluiten, met als enige bijzonderheid dat deze beide overeenkomsten aangegaan worden onder ontbindende voorwaarde.
Wanneer dit wordt toegepast op de drie-partijenconstructie komt het er schematisch als volgt uit te zien:
Turnkey koopovereenkomst Aannemingsovereenkomst
(Ontbindende voorwaarde) (Ontbindende voorwaarde)
Bovenstaand schema is echter niet compleet aangezien er een belangrijke component ontbreekt. Wanneer in deze situatie namelijk de ontbindende voorwaarden in zouden treden, zou dit tot gevolg hebben dat er overeenkomstig bovenstaand schema niet langer ook maar enige vorm van overeenkomst zou bestaan tussen de drie entiteiten, hetgeen als weinig bevorderlijk zal worden ervaren. Daarom dient er ook een derde overeenkomst (vanaf nu “subsidiaire overeenkomst” genoemd) te worden aangegaan. Deze overeenkomst dient te worden aangegaan door de belegger en aannemer en wel onder opschortende voorwaarde. De opschortende voorwaarde22 zorgt ervoor dat deze subsidiaire overeenkomst alleen haar effect zal krijgen op het moment dat de ontbindende voorwaarden intreden (en de turnkey koopovereenkomst en aannemings-overeenkomst dus niet langer van kracht zijn). Dit is dan ook de reden dat er in paragraaf 2.1.1. gesproken werd over een rechtsverhouding met een primair en een subsidiair karakter. Het
20 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012. Nr. 121. 21 Dat zoveel betekent als; niemand kan meer rechten overdragen dan hijzelf heeft. 22 Zie voor een juridische uiteenzetting van de opschortende voorwaarde paragraaf 2.1.2.
Aannemer Projectontwikkelaar
primaire karakter van de rechtsverhouding tussen de drie partijen wordt geregeerd door de twee overeenkomsten onder ontbindende voorwaarde. Het subsidiaire karakter krijgt zijn beslag in de subsidiaire overeenkomst die onder opschortende voorwaarde wordt aangegaan. Ik noem deze overeenkomst subsidiair omdat deze overeenkomst alleen haar effect zal krijgen op het moment dat de andere twee overeenkomsten niet langer meer van kracht zullen zijn.
De inhoud van deze subsidiaire overeenkomst is gelijkend op de inhoud van de aannemings-overeenkomst. Hoofdzakelijk komt het er op neer dat de belegger de hoofdverplichting van de projectontwikkelaar jegens de aannemer gaat vervullen, en dat de aannemer zijn hoofdprestatie uit de aannemingsovereenkomst niet langer verschuldigd zal zijn aan de projectontwikkelaar maar aan de belegger. De hoofdverplichting van de projectontwikkelaar zijn de periodieke betalingen waar de aannemer recht op heeft. Deze zullen dus vanaf het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat betaald worden door de belegger. En de hoofdprestatie van de aannemer jegens de projectontwikkelaar was het realiseren van het vastgoedproject, dat dus niet langer ten gunste van de projectontwikkelaar zal worden gerealiseerd maar ten gunste van de belegger. Op deze wijze wordt dus bereikt dat de aannemingsovereenkomst niet langer tussen de projectontwikkelaar en aannemer geldt maar tussen belegger en aannemer. De turnkey koopovereenkomst zal gewoon ontbonden worden zonder dat hier verder wat mee gedaan zal worden.
Een andere belangrijke kwestie bij de drie-partijenovereenkomst is de vraag hoe de ontbindende voorwaarden en de opschortende voorwaarde ingevuld moeten worden. Hoe dienen deze te luiden, wil de drie-partijenovereenkomst haar gewenste effect krijgen in die zin dat de turnkey koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst komen te vervallen en op datzelfde ondeelbare moment de overeenkomst tussen de belegger en aannemer haar effect zal krijgen? In de praktijk wordt er veelal voor gekozen om de opschortende voorwaarde in vervulling te laten gaan op het moment dat de projectontwikkelaar in staat van faillissement wordt verklaard. Zo wordt dus bereikt dat op het moment van failleren van de projectontwikkelaar de overeenkomst tussen belegger en aannemer onvoorwaardelijk wordt.
Voor de ontbindende voorwaarden geldt vaak dat de opschortende voorwaarde leidend is. Hier bedoel ik mee dat de ontbindende voorwaarden in vervulling zullen gaan op het moment dat de opschortende voorwaarde van de subsidiaire overeenkomst intreedt. De turnkey koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst blijven dus in stand op de ontbindende voorwaarde dat de opschortende voorwaarde niet intreedt. Op deze wijze wordt bewerkstelligd dat het moment van intreden van de opschortende voorwaarde en het moment van intreden van de ontbindende voorwaarden samenvallen. Uiteindelijk zal de drie-partijenovereenkomst toegepast op de drie-partijenconstructie er uit dienen komen te zien als in het schema op de volgende bladzijde:
Voor Faillissement
Turnkey koopovereenkomst Aannemingsovereenkomst
(Ontbindende voorwaarde) (Ontbindende voorwaarde)
Subsidiaire overeenkomst (Opschortende voorwaarde) Na Faillissement Subsidiaire overeenkomst (onvoorwaardelijk)
Enerzijds wordt duidelijk dat de projectontwikkelaar door de werking van de ontbindende voorwaarden er “tussenuit valt”. Anderzijds wordt duidelijk dat door de werking van de opschortende voorwaarde de overeenkomst tussen belegger en aannemer haar effect krijgt.
Belegger/koper Projectontwikkelaar Aannemer
Belegger/koper
Projectontwikkelaar
(Failliet)
2.2. De variant van contractsoverneming §2.2.1. Inleiding
De tweede oplossing duid ik als de contractsoverneming-variant en is gebaseerd op de werking van art. 6:159 BW. Allereerst zal ik in de hier na te volgen paragraaf het juridische fenomeen van contractsoverneming bespreken, waarna ik vervolgens de specifieke toepassing hiervan bij de drie-partijenconstructie zal toelichten. Deze paragraaf wordt gevolgd door een beschouwing van de voordelen van de contractsoverneming-variant, waarbij deze met name afgezet zullen worden tegenover de eigenschappen van de drie-partijenovereenkomst.
§2.2.2. Contractsoverneming
Om een goed beeld te krijgen van de vraag hoe contractsoverneming wordt toegepast binnen de drie-partijenconstructie zal hier eerst het juridische figuur van contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW worden behandeld.
Hetgeen er getracht wordt te bereiken middels contractsoverneming is dat bij een reeds bestaand contract één van de twee contractspartijen vervangen wordt door een derde partij. Art. 6:159 lid 1 BW definieert het als volgt:
“Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte”. Het is van belang om op te merken dat er in de tekst gesproken wordt van overdragen, maar hier wordt niet gedoeld op de goederenrechtelijke overdracht in de zin van boek 3 BW, doch slechts de rechtshandeling die de overgang bewerkstelligt.23 Met andere woorden, contractsoverneming wordt beheerst door het verbintenissenrecht zonder dat aan de overgang van de rechtspositie goederenrechtelijke werking, geen individuele vordering/schuld uitgezonderd, wordt toegekend.24 De wettekst komt erop neer dat er sprake is van de overgang van een volledige rechtspositie door middel van één rechtshandeling.25 De naam contractsoverneming komt hierdoor wat gekunsteld over, omdat in feite niet het contract maar een contractuele rechtspositie overgaat, maar voor deze dogmatische discussie is in deze scriptie geen ruimte.
23 Parlementaire Geschiedenis boek 6. Blz. 585.
24 G. van Rijssen, Contractsoverneming, Deventer: Kluwer 2006. Blz. 178. 25
Teneinde een en ander te verduidelijken is hieronder een schematische tekening opgenomen waarbij de groene pijl de juridische werking van contractsoverneming weergeeft.
Contract A -B
Contract A-C
Het contract bestond eerst tussen A en B bestond waarna vervolgens B zijn contractuele rechtspositie krachtens art. 6:159 BW heeft overgedragen aan C. Dit heeft ten gevolge dat er nu een contractuele rechtsverhouding bestaat tussen A en C. A is in dit voorbeeld de “wederpartij”, welke als zodanig niet als handelende partij optreedt bij de contractsoverneming.26 B kan worden geduid als de overdragende partij en C als de overnemende derde.
Een ander zeer belangrijke component van de contractsoverneming is de waarborging van de eenheid van het contract. De afzonderlijke rechten en verplichtingen voortvloeiend uit het contract blijven ongewijzigd voortbestaan in dezelfde samenhang.27 In het verlengde hiervan ligt ook het vereiste dat alle rechten en verplichtingen overgaan. Dit inclusief de aan deze rechten en verplichtingen verbonden nevenrechten, alsmede de zogenaamde wilsrechten28 uit de overeenkomst, zoals bijvoorbeeld de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie. Het feit dat alle rechten en verplichtingen dienen over te gaan (en daarmee de gehele rechtspositie op grond van art. 6:159 BW) hoeft echter niet als een belemmering te worden gezien, maar eerder als een aanvulling. Door middel van cessie en schuldovernemingen kan een contractspartij namelijk al zijn afzonderlijke vorderingen stuk voor stuk doen laten overgaan op een overnemende derde, dit heeft dit echter niet tot gevolg dat de gehele rechtspositie overgaat. Dit terwijl er in de praktijk wel behoefte bleek -met name bij wederkerige overeenkomsten- aan de mogelijkheid om de gehele rechtsverhouding tot de wederpartij, met inbegrip van alle nevenrechten, nevenverplichtingen en wilsrechten, over te dragen aan een derde.29 Met het creëren van art. 6:159 (art. 6.2.3.14 oud) heeft de wetgever getracht tegemoet te komen aan deze behoefte.30 Hoewel het behoud van identiteit en eenheid als zeer belangrijk werd beschouwd door de opstellers van dit artikel, biedt het tweede lid van dit artikel een nuancering. Het is mogelijk om bij de overeenkomst tot contractsoverneming bijkomstige rechten en verplichtingen uit te zonderen, waarbij de grens dient te worden gesteld bij de vraag of er nog steeds sprake is van eenzelfde rechtsverhouding.31 Ook biedt het tweede lid een ontsnappingsmogelijkheid ten aanzien van reeds
26 Doch wel zijn medewerking dient te verlenen aan de contractsovername, zie art. 6:159 BW. 27 G. van Rijssen, Contractsoverneming, Deventer: Kluwer 2006. Blz. 227.
28 Recht waarbij de geldigheid van een rechtshandeling uitsluitend afhangt van de bij die rechtshandeling betrokken personen. 29 Overeenkomst waaruit voor ieder der beide partijen een verplichting voortvloeit.
30 Parlementaire Geschiedenis boek 6. Blz. 584. 31 Parlementaire Geschiedenis boek 6. Blz. 586.
C
opeisbaar geworden rechten en verplichtingen, omdat uit de praktijk bleek dat partijen wensen dat deze worden afgewikkeld tussen de oorspronkelijke contractanten.32 In het huidige tijdsgewricht blijkt dat er veel gebruik wordt gemaakt van de door het tweede lid geboden mogelijkheden.
Zoals blijkt uit het schema van de vorige bladzijde zijn de initiatiefnemers bij contractsoverneming de overdrager (B) en de overnemende derde (C). Zo bezien lijkt de wederpartij hier buiten spel te staan. Hij heeft echter wel belang bij de vraag wie zijn wederpartij is, zeker indien het een schuldvordering betreft jegens de overdrager/overnemende derde. De wederpartij (A) wil graag weten wat er met zijn schuldvordering gebeurt en wanneer een eventuele overgang van de contractuele rechtspositie van zijn schuldenaar naar een willekeurige derde hem te zeer benadeelt (omdat bijvoorbeeld de overnemende derde niet solvabel blijkt), zal hij de overgang graag willen voorkomen. De wetgever heeft hier aan gedacht en zoals uit de wettekst33 blijkt is voor de overgang van de rechtsverhouding naar een derde de medewerking van de wederpartij (A) vereist. De parlementaire geschiedenis34 maakt hier de vergelijking met de schuldoverneming35 waarbij het eveneens niet mogelijk is om buiten de schuldeiser (wederpartij) om de overgang van de schuldvordering te effectueren. De vereiste medewerking van de wederpartij maakt contractsoverneming dus niet langer tot een tweezijdige rechtshandeling, maar tot een driezijdige rechtshandeling nu alle drie de partijen tenminste hun medewerking moeten verlenen. Deze constructie van driezijdige rechtshandeling sluit het beste aan bij de vereiste wilsovereenstemming tussen de drie partijen (A, B en C).36
Samenvattend kan over contractsoverneming het volgende gesteld worden:
"De contractsoverneming is een rechtshandeling die het samenhangende complex van rechten en verplichtingen dat voor de overdrager voortvloeit uit een overeenkomst doet overgaan op een derde".37
§2.2.3. Toepassing van contractsoverneming binnen de drie-partijenconstructie
Nu in de vorige paragraaf de basis van contractsoverneming uiteen is gezet, is het vervolgens de vraag hoe contractsoverneming gebruikt kan worden om ervoor te zorgen dat bij een eventueel faillissement van de projectontwikkelaar binnen een drie-partijenconstructie het bouwproces gecontinueerd kan worden.
In de kern gaat het hier om de vraag welke partij welk contract zal overnemen? Er zijn immers twee partijen38 en twee overeenkomsten39 welke in beginsel alle betrokken kunnen worden bij de
32
Parlementaire Geschiedenis boek 6. Blz. 586.
33 Art. 6:159 lid 1 BW.
34 Parlementaire Geschiedenis boek 6. Blz. 584. 35 At. 6:155 BW.
36 Parlementaire Geschiedenis boek 6. Blz. 585.
37 G. van Rijssen, Contractsoverneming, Deventer: Kluwer 2006. Blz. 275. 38
overeenkomst tot contractsoverneming (alleen de projectontwikkelaar valt als partij af, deze is immers failliet en zal daarom per definitie als overdragende partij dienen te gelden). In de praktijk wordt vaak voor de volgende oplossing gekozen:
Aannemingsovereenkomst
Aannemingsovereenkomst
Dit schema kent dezelfde opbouw als het schema uit de vorige paragraaf40 (ook in dit schema geeft de groene pijl de contractsoverneming aan), alleen is dit schema een uitwerking van de toepassing van contractsoverneming op de drie-partijenconstructie. Het komt erop neer dat de projectontwikkelaar op het moment van zijn faillissement zijn contractuele rechtspositie als zijnde partij bij de aannemingsovereenkomst overdraagt aan de belegger, zodat de aannemings-overeenkomst vanaf dat moment geldt tussen de belegger en aannemer als zijnde contractspartijen.
De drie-partijenconstructie zal er na het faillissement van projectontwikkelaar, bij gebruik van de variant van contractsoverneming, als volgt uit komen te zien:
Aannemingsovereenkomst
De projectontwikkelaar is dus niet langer meer verbonden aan de aannemer (behoudens de bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen indien deze bij de overeenkomst tot contractsoverneming zijn uitgezonderd!41).
Wanneer de aannemingsovereenkomst wordt overgedragen komt de rol van de projectontwikkelaar toe aan de belegger. Immers op het moment dat de aannemingsover-eenkomst wordt overgedragen houdt dat in de praktijk in dat de turnkey koopoveraannemingsover-eenkomst wordt beëindigd. En op het moment van beëindiging van de turnkey koopoverkomst vallen de
39 De turnkey koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst. 40 Zie blz. 16. 41 Zie blz. 16. Belegger/koper Overnemende derde Projectontwikkelaar Overdragende partij Aannemer Wederpartij Belegger/koper Aannemer Projectontwikkelaar (Failliet)
rollen van belegger en projectontwikkelaar samen. De reden dat er voor gekozen wordt om de aannemingsovereenkomst over te dragen en niet de turnkey koopovereenkomst is in feite een vrij logische. Gezien de vermogenspositie, het netwerk, etc. van de belegger ligt het meer in de rede dat de belegger de rol van projectontwikkelaar overneemt dan dat de aannemer dit zou doen. De keuze om de aannemingsovereenkomst onderwerp te maken van de contractsoverneming ligt dus het meest voor de hand.
Een andere vraag die relevant is, is waarom er eigenlijk gekozen wordt voor de belegger als overnemende derde. Door de belegger als overnemende derde aan te wijzen heeft dit tot gevolg dat de drie-partijenconstructie transformeert in een reguliere twee-partijenovereenkomst, hetgeen partijen juist niet voor ogen hadden toen er aan het vastgoedproject begonnen werd. 42 Waarom wordt er bijvoorbeeld niet gekozen voor een andere projectontwikkelaar die er tussen springt? Het antwoord hierop dient gevonden te worden in het feit dat het in de praktijk vaak erg lastig blijkt om een projectontwikkelaar te vinden die bereid is om in een reeds lopend project te stappen. Daarbij komt dat deze “reserveprojectontwikkelaar” zich voor de start van de realisering van het vastgoedproject moet verbinden aan de belegger en de aannemer zonder dat hij op dat moment weet hoe de wereld er uit zal zien ten tijde van failliet gaan van de projectontwikkelaar.
Het is van belang dat de overeenkomst tot contractsoverneming reeds voor het faillissement van de projectontwikkelaar overeengekomen is. Want zoals in paragraaf 2.2.2. naar voren is gekomen betreft het figuur van contractsoverneming een driezijdige rechtshandeling. In het verlengde hiervan ligt dat alle drie partijen beschikkingsbevoegd dienen te zijn ten tijde van het aangaan van de contractsoverneming. Wanneer de projectontwikkelaar failliet wordt verklaard is hij om deze reden niet langer beschikkingsbevoegd en dus niet in staat om de contractsoverneming te effectueren.43 De overeenkomst tot contractsoverneming dient dus al “in de lucht” te zijn voordat de projectontwikkelaar omvalt, anders zal (ongeacht wat belegger, projectontwikkelaar en aannemer overeenkomen) de curator alsnog de regie krijgen.44 In de praktijk wordt dit op de volgende wijze bereikt: ten tijde van het optuigen van de drie-partijenconstructie sluiten de belegger en de aannemer met medewerking van de projectontwikkelaar een overeenkomst tot contractsoverneming. Deze overeenkomst (die dus dient te zijn aangegaan vóór het aangaan van de drie-partijenconstructie) zal moeten worden aangegaan onder opschortende voorwaarde. In paragraaf 2.1.2. is de werking van de ontbindende en opschortende voorwaarde uiteengezet. De opschortende voorwaarde dient (onder andere) de trigger te hebben dat de projectontwikkelaar failleert. Dus op het moment dat de projectontwikkelaar in een faillissement terecht komt zal de overeenkomst tot contractsoverneming in werking treden en bewerkstelligen dat de aannemingsovereenkomst niet langer de projectontwikkelaar en de aannemer als partijen heeft, maar de belegger en de aannemer.
42 Zie paragraaf 1.1.1. 43 Art. 23 Fw. 44
Wanneer de projectontwikkelaar van het toneel verdwijnt voor wat betreft de aannemingsovereenkomst behoeft ook de reeds bestaande turnkey koopovereenkomst verandering van verschijningsvorm. Wanneer dit namelijk niet gebeurt en de turnkey koopovereenkomst tussen de belegger en de projectontwikkelaar in stand blijft ontstaat er een lastige situatie. Als de projectontwikkelaar namelijk failliet wordt verklaard zal er een periode van onzekerheid aanbreken voor de belegger omdat het dan aan de curator is of hij nakoming van de overeenkomst zal verlangen, dan wel de overeenkomst zal laten ontbinden.45 Om dit te voorkomen zal de belegger een ontbindende voorwaarde moeten laten opnemen in de turnkey koopovereenkomst. Het dient dan te gaan om -evenals bij de drie-partijenovereenkomst- een ontbindende voorwaarde die in vervulling gaat op het moment dat de opschortende voorwaarde van de overeenkomst tot contractsoverneming intreedt. Deze opschortende voorwaarde is reeds hierboven behandeld en kwam er op neer dat deze in vervulling gaat op het moment van failleren van de projectontwikkelaar. Wanneer de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat op het moment dat de opschortende voorwaarde intreedt is het resultaat dus dat de turnkey koopovereenkomst automatisch ontbonden wordt zodra de projectontwikkelaar omvalt. Op deze wijze voorkomt de belegger dat hij in onderhandeling zal moeten treden met de vaak traag opererende curator.
De drie-partijenconstructie die in staat moet worden geacht het faillissement van de projectontwikkelaar op te vangen middels de variant van contractsoverneming zal als volgt dienen te worden ingericht:
Voor faillissement
Turnkey koopovereenkomst
(ontbindende voorwaarde) Aannemingsovereenkomst
Contractsoverneming (art. 6:159 BW) (opschortende voorwaarde) Na faillissement Aannemingsovereenkomst 45
Zie paragraaf 1.2.2. voor nadere uiteenzetting.
Belegger/koper Projectontwikkelaar Aannemer
Belegger/koper Aannemer
Projectontwikkelaar (Failliet)
Hoofdstuk 3: Juridische bezwaren 3.1. Inleiding
Nu de beide varianten van de drie-partijenconstructie in het voorafgaande hoofdstuk besproken zijn wordt er in dit hoofdstuk ingegaan op de juridische bezwaren die jegens beide varianten bestaan. De bezwaren worden geanalyseerd met als achterliggende vraag of de drie-partijen-overeenkomst en de variant van de contractsoverneming een rechterlijke toetsing doorstaan. Wanneer dat niet het geval is zal dit tot gevolg kunnen hebben dat het faillissement van de projectontwikkelaar wellicht anders opgevangen zal moeten worden dan dit tot op heden het geval is. Uit de rechtspraktijk kan een drietal juridische figuren gedestilleerd worden waar voor wat betreft de toepassing van de drie-partijenovereenkomst en de variant van contractsoverneming de nodige angst bestaat.
De eerste potentiële belemmering is het zogenaamde fiduciaverbod dat staat genoemd in art. 3:84 lid 3 BW. De Hoge Raad is sinds de invoering van art. 3:84 lid 3 BW. zeer restrictief omgegaan met de toepassing van dit artikel. Echter bestaat er met name in de literatuur grote bedenkingen jegens verscheidende soorten constructies, waarbij het vooral gaat over de rechtshandeling onder ontbindende voorwaarde van faillissement. In hoofdstuk 3.2. ga ik in op de vraag of de drie-partijenovereenkomst en de variant van contractsoverneming wellicht doorkruist kunnen worden door het fiduciaverbod.
Het tweede juridische bezwaar dat wellicht een bedreiging kan vormen voor de drie-partijenconstructie is de faillissementspauliana. De faillissementspauliana biedt de curator de mogelijkheid om met terugwerkende kracht een rechtshandeling, verricht door de schuldenaar te vernietigen. Er moet dan voldaan zijn aan een aantal voorwaarden waarvan een van deze voorwaarden is dat de rechtshandeling de schuldeisers van de gefailleerde benadeeld hebben. In hoofdstuk 3.3. wordt dit vraagstuk concreet toegepast op de drie-partijenovereenkomst en de variant van contractsoverneming en wordt er vooral bekeken of er voldaan wordt aan de vereisten van de faillissementspauliana.
Het laatste juridische figuur dat behandeld zal worden ziet op het oneigenlijke gebruik van vervalbedingen. Vervalbedingen zijn obligatoire bedingen die bepalen dat bij faillissement van een van de contractspartijen niet langer aanspraak gemaakt kan worden op bepaalde rechten uit een overeenkomst. Echter, uit bepaalde arresten wordt steeds meer duidelijk dat de Hoge Raad niet elk soort vervalbeding nog langer goedkeurt. De Hoge Raad heeft verschillende soorten omstandigheden aangewezen waaronder een vervalbeding niet als rechtsgeldig is te beschouwen. In hoofdstuk 3.4. wordt ingegaan op de specifieke eigenschappen van de vervalbedingen uit de drie-partijenovereenkomst en de variant van contractsoverneming en worden beide langs de meetlat van de Hoge Raad gelegd. Na deze analyse zal ik trachten binnen het grijze gebied van de vervalbedingen een voorspelling te doen of de Hoge Raad de drie-partijenovereenkomst en de variant van contractsoverneming zal goedkeuren.
3.2. Fiduciaverbod §3.2.1 Uiteenzetting
Het zogenaamde fiduciaverbod vloeit voort uit art. 3:84 lid 3 BW. en brengt met zich mee dat in feite twee categorieën van titels in de ban worden gedaan.46 Waar artikel 3:84 lid 1 BW. bepaalt dat voor een geldige overdracht vereist is een levering krachtens geldige titel verricht door een beschikkingsbevoegde, bepaalt het derde lid met zoveel woorden dat de in dat lid genoemde categorieën van titels niet als rechtsgeldig kunnen worden aangemerkt en dus ook geen geldige overdracht tot gevolg zullen hebben.
De twee categorieën van titels waar het in lid 3 van art. 3:84 BW. omgaat is allereerst de titel die voortkomt uit een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid. Hier kan gedacht worden aan overdracht door middel van constitutum possessorium47; vervreemder draagt goed over aan verkrijger en krijgt door het sluiten van een overeenkomst het goed terug op basis van houderschap. Ter verduidelijking haal ik hier het baanbrekende arrest Keereweer q.q./Sogelease aan waarbij een zogenaamde “sale and financial lease back-variant” getoetst werd door de Hoge Raad.48 Bij een sale and financial lease back-variant komt het goed in het vermogen van de verkrijger, maar kan de vervreemder nog steeds gebruik maken van het goed als ware de overdracht nooit tot stand gekomen (het goed wordt immers weer teruggeleaset). Beargumenteerd kan worden dat door deze transactie de verschillende componenten van het in de transactie betrokken goed gesplitst worden; enerzijds heeft de vervreemder nog steeds zijn goed in beheer, anderzijds heeft de verkrijger de zekerheid over het goed nu dit in zijn vermogen valt. Dit soort overgangen kunnen op gespannen voet komen te staan met artikel 3:276 BW. De transactie brengt namelijk wel met zich mee dat de schuldeisers van de vervreemder door deze transactie worden achtergesteld ten opzichte van de verkrijger, omdat de schuldeisers nu niet langer in staat zijn om het goed uit te winnen aangezien het niet meer tot het vermogen behoort van de vervreemder. De verkrijger wordt dus op gekunstelde wijze volledige zekerheid geboden over het goed.
De vraag is echter nu wanneer een titel tot overdracht is te kwalificeren als een titel die voortkomt uit een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid. Het antwoord op deze vraag kan worden gevonden in het zojuist genoemde arrest Keereweer q.q./Sogelease. Uit dit arrest wordt duidelijk dat het gaat om de vraag wat de rechtshandeling ten doel heeft om over te dragen. Strekt de rechtshandeling er toe de wederpartij in die zin een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen zodat deze schuldeiser ten opzichte van de andere schuldeisers wordt beschermd? Of strekt de rechtshandeling er toe méér te verschaffen dan enkel het zekerheidsrecht op het goed? In genoemd arrest komt de Hoge Raad tot de conclusie dat, mede gelet op art. 3:92 BW., een sale and financial lease back-variant niet geraakt wordt door het fiduciaverbod en dat een zodanige rechtshandeling dus tot meer strekt dan enkel het vestigen van een zekerheidsrecht. Het feit dat de sale and financial lease back-variant door de Hoge Raad wordt goedgekeurd, staat
46 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012. Nr. 118. 47 Overgang van bezit in houderschap. Zie art. 3:115 sub a BW.
48
er uiteraard niet aan in de weg dat het bij aanverwante situaties veelal een kwestie van interpretatie zal zijn of een overdracht “geraakt” wordt door art. 3:84 lid 3 BW.
De andere categorie die art. 3:84 lid 3 BW. noemt is de niet tot werkelijke overdracht strekkende titel. Het gaat hier om de rechtshandeling die de strekking mist het goed na de overdracht daadwerkelijk in het vermogen van de verkrijger te doen laten vallen.49 De bedoeling van de wetgever was dat er geen andere beperkte rechten werden gecreëerd dan degene die in de wet staan genoemd; Pitlo spreekt dan ook van het sluitstuk op het gesloten stelsel van beperkte rechten.
Dit in aanmerking genomen is het nu tijd om te bezien welk onderdelen van de varianten van contractsoverneming en de drie-partijenovereenkomst het gevaar lopen om aangemerkt te worden als een verboden fiduciaire eigendomsoverdracht.
§3.2.2. Drie-partijenovereenkomst.
Uit de hier bovenstaande uiteenzetting aangaande het eerste deel van art. 3:84 lid 3 BW. kan in ieder geval de conclusie getrokken worden dat er pas sprake is van eventuele strijd met het fiduciaverbod als een rechtshandeling ten gevolge heeft dat er een goed wordt overgedragen. De eerste vraag die in het kader van deze paragraaf gesteld moet worden is of er binnen de drie-partijenovereenkomst een rechtshandeling is die resulteert in een overdracht? Eenvoudiger gesteld: wordt er binnen de drie-partijenovereenkomst een goed overgedragen? Bij bestudering van de drie-partijenovereenkomst, hieronder nogmaals weergegeven voor een helder overzicht, lijkt deze vraag nauwelijks bevestigend beantwoord te kunnen worden.
Turnkey koopovereenkomst Aannemingsovereenkomst
(Ontbindende voorwaarde) (Ontbindendevoorwaarde)
Subsidiaire overeenkomst
(Opschortende voorwaarde)
In feite gaan er door de werking van de ontbindende voorwaarden geen rechten terug over naar de vervreemder, deze rechten worden slechts beëindigd. Het betreft hier allereerst de rechten uit de turnkey koopovereenkomst. Deze rechten komen hoofdzakelijk neer op het recht van de belegger om in zijn naam een vastgoedproject te realiseren en het recht van de projectontwikkelaar om periodiek een geldsom te ontvangen. De rechten die voortvloeien uit de aannemingsovereenkomst betreffen primair het recht van de projectontwikkelaar om het vastgoedproject ontwikkeld te zien worden door de aannemer en de aannemer heeft hierdoor recht op periodieke uitbetaling. Deze vier "hoofdrechten" worden in principe slechts alleen beëindigd, zodat de werking van deze ontbindende voorwaarden geen overdracht ten gevolge heeft.
49
Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012. Nr. 120.
De subsidiaire overeenkomst onder opschortende voorwaarde heeft vanzelfsprekend geen overdracht ten doel. Bij het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde wordt er feitelijk gezien “slechts” een nieuwe rechtsverhouding gecreëerd en niet een goed overgedragen in de zin van art. 3:84 lid 3 BW. Mijn conclusie is dan ook dat geen enkel onderdeel van de drie-partijenovereenkomst bedreigd wordt door het fiduciaverbod aangezien er in het geheel geen sprake is van een overdracht.
§3.2.3. Contractsoverneming
In deze paragraaf wordt opnieuw het fiduciaverbod behandeld, maar ditmaal in het kader van de contractsoverneming-variant. Ook hier lijkt het mij verstandig om de vraag te behandelen of er binnen deze variant daadwerkelijk sprake is van overdracht en zo ja, waarbinnen de contractsoverneming-variant wordt er een goed overgedragen? Eerst wordt echter de vraag behandeld of er wel daadwerkelijk sprake is van een verboden fiduciaire eigendomsoverdracht.
Ook hier heb ik er voor gekozen om contractsoverneming-variant in een schema te zetten om deze inzichtelijk te maken.
Turnkey koopovereenkomst
(ontbindende voorwaarde) Aannemingsovereenkomst
Contractsoverneming (art. 6:159 BW.)
(opschortende voorwaarde)
Duidelijk is dat het “overdrachts-element” ook hier niet in de turnkey koopovereenkomst met de ontbindende voorwaarde zit, om de simpele reden dat ook hier geen sprake is van overdracht, er wordt slechts een nieuwe rechtsverhouding geschapen (en tevens beëindigd op het moment van het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde).50
Het is echter zeer goed mogelijk dat het probleem van het fiduciaverbod kan spelen bij de overgang van de rechtsposities zoals dat gebeurt bij de overeenkomst tot contractsoverneming. Door de contractsoverneming gaan er rechten van de projectontwikkelaar over op de belegger. En hier doel ik dan met name op het recht van de projectontwikkelaar om van de aannemer de bouw van het vastgoedproject te vorderen. De overgang van de rechten door middel van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. is eveneens al een keer eerder schematisch weergegeven maar ook dit schema staat op de volgende bladzijde opnieuw weergegeven.
50
Zie paragraaf 3.2.2.
Aannemingsovereenkomst
Aannemingsovereenkomst
De strijd met art. 3:84 lid 3 BW. zou hem binnen deze constructie kunnen zitten in de groene pijl, die de werking van contractsoverneming belichaamt. Door de overeenkomst van contracts-overneming onder opschortende voorwaarde van het faillissement van de projectontwikkelaar op deze wijze in te richten en vorm te geven lijkt dit alles in strijd te komen met het systeem van de wet. Het is namelijk de vraag of de aannemingsovereenkomst die zo is ingericht dat een recht -het recht van de projectontwikkelaar om een vastgoedproject gerealiseerd te zien worden door de aannemer- door de projectontwikkelaar wordt verkregen met dien verstande dat deze hem als uitsluitend en direct gevolg van het faillissement van deze projectontwikkelaar van rechtswege weer ontvalt, geen verboden zekerheidsoverdracht oplevert?
Voor een antwoord op deze vraag zal gekeken moeten worden naar het reeds in paragraaf 3.2.1. behandelde arrest Keereweer q.q./Sogelease51. Uit paragraaf 3.2.1. kwam naar voren dat er sprake is van een verboden fiduciaire eigendomsoverdracht op het moment dat de rechtshandeling ertoe strekt om slechts een zekerheidsrecht te verschaffen. Vastgesteld dient te worden dat de belegger op de in het vorige schema weergegeven wijze bewerkstelligt dat hij goederen onttrekt aan de boedel op het moment van failliet gaan van de projectontwikkelaar (dit is namelijk juist de trigger van de overeenkomst tot contractsoverneming). Echter, met deze constatering stel ik weliswaar vast dat de belegger zich zekerheid verschaft, maar dit vormt geen beantwoording van de vraag of deze zekerheid alles is wat de belegger wenst te bereiken met de contractsoverneming.
Dit is een moeilijke vraag om te beantwoorden, omdat er in zekere mate voorspeld moet worden hoe de Hoge Raad hier over zal denken. Op het eerste gezicht kan gesteld worden dat men met de constructie meer dan het onttrekken van goederen aan de boedel poogt te bereiken, namelijk het veiligstellen van bepaalde rechten ten faveure van de continuering van de realisatie van het vastgoedproject. Maar dit is wellicht te kort door de bocht. Want is het veiligstellen van goederen niet de reden waarom er vroeger gebruik werd gemaakt van de fiduciaire eigendomsoverdracht? Hoe verschilt het veiligstellen van bepaalde rechten ten behoeve van een vastgoedproject van het veiligstellen van zaken ten behoeve van de continuering van de gehele onderneming? Om het klassieke voorbeeld van het veiligstellen van zaken ten behoeve van de continuering van de onderneming te geven: de overdracht van het eigendomsrecht op bedrijfsmiddelen aan een geldschieter als zekerheidsstelling voor een lening. De geldschieter wordt vervolgens eigenaar van de goederen, terwijl de kredietnemer het gebruik van de goederen houdt. Wanneer dit voorbeeld naast de contractsoverneming-variant wordt gelegd: de geldschieter wenst als het “mis” gaat de goederen te kunnen uitwinnen, terwijl de belegger/aannemer wenst te bereiken dat de specifieke rechten in zijn vermogen terecht komen zodat bereikt wordt dat het vastgoedproject gerealiseerd 51 HR 19 mei 1995, NJ 1996/119. Aannemer Wederpartij Projectontwikkelaar Overdragende partij Belegger/koper Overnemende derde
