Hoofdstuk 3: Juridische bezwaren 3.1 Inleiding
3.4. Vervalbedingen §1 Uiteenzetting
Vervalbedingen zijn voorwaarden die bij het in vervulling gaan overeenkomsten beëindigen.67 Veelal zullen deze voorwaarden neerkomen op het failleren van een van de contractspartijen. De vervalbedingen zijn met name van belang in de obligatoire sfeer, en spelen dus van uit dit oogpunt bezien een bescheiden goederenrechtelijke rol. Vervalbedingen komen we ook tegen bij zowel de drie-partijenovereenkomst als de contractsoverneming-variant. Voor wat betreft de drie- partijenovereenkomst kunnen zij worden aangetroffen binnen twee verschillende overeen- komsten, waar het hier bij beide overeenkomsten gaat om een ontbindende voorwaarde van faillissement (vervalbeding)68. Het eerste vervalbeding is opgenomen in de turnkey koop- overeenkomst, het andere is opgenomen in de aannemingsovereenkomst. Beide vervalbedingen hebben dezelfde “trigger”, namelijk het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde als genoemd in de subsidiaire overeenkomst. De opschortende voorwaarde wordt in de regel zo ingericht dat het in vervulling gaat op het moment van intreden van het faillissement van de projectontwikkelaar.69
De contractsoverneming-variant bevat in totaal één ontbindende voorwaarde (vervalbeding) en deze is opgenomen in de turnkey koopovereenkomst. De aannemingsovereenkomst bevat vanzelfsprekend geen vervalbeding, voor de contractsoverneming is het namelijk van cruciaal belang dat de aannemingsovereenkomst in stand blijft omdat deze de rechtsverhouding tussen de belegger en aannemer zal gaan reguleren.70
Het nut van de vervalbedingen binnen zowel de drie-partijenovereenkomst als de aannemingsovereenkomst is evident. Wanneer deze vervalbedingen niet zouden worden opgenomen zou dit tot gevolg hebben dat de overeenkomsten anders in stand zouden blijven, ook gedurende het faillissement van de projectontwikkelaar. Dit zou weer met zich meebrengen dat de belegger lange tijd in onzekerheid zou verkeren over de vraag wat zijn wederpartij -inmiddels de curator- zou verlangen; nakoming of ontbinding van de turnkey koopovereenkomst.71 De vervalbedingen hebben dus met name als grote voordeel dat het de wederpartij van de faillerende contractspartij een bepaalde mate van zekerheid biedt en hem zodoende in staat stelt om adequaat te kunnen reageren op de door het faillissement ontstane situatie. Echter, er bestaan ook grote bezwaren jegens deze vervalbedingen, en dan met name vanuit de faillissementsrechtelijke hoek. Deze vervalbedingen kunnen namelijk in strijd komen met bepaalde principes uit het faillissementsrecht omdat deze bedingen bepaalde rechten aan de boedel kunnen onttrekken terwijl het faillissement al reeds een feit is. Met de abstracte term “rechten” bedoel ik in deze context bijvoorbeeld een vordering op de andere contractspartij die uit hoofde van het vervalbeding is komen te vervallen. Wanneer een recht komt te vervallen kan dit tot gevolg hebben dat de activa niet toenemen terwijl dit wel het geval zou zijn geweest als er niet gefailleerd was.72 Crediteuren die een vordering op de boedel hebben zien zich dus benadeeld
67 Deze voorwaarden kwamen we eerder al tegen in paragraaf 2.1.2.
68 Binnen deze paragraaf zal de term “vervalbeding” gebruikt worden in plaats van de term “ontbindende voorwaarde”. 69
Zie voor de volledige uiteenzetting paragraaf 2.1.3.
70 Zie voor de volledige uiteenzetting paragraaf 2.2.3. 71 Zie voor deze problematiek paragraaf 2.2.3. 72
Binnen de problematiek van vervalbedingen kan nu wél gesproken worden van geleden nadeel, in tegenstelling tot hetgeen het geval was bij de faillissementspauliana, zie hoofdstuk 3.3.3.
worden door de werking van de vervalbedingen. Dit neveneffect van de vervalbedingen kan er toe leiden dat de toepassing van vervalbedingen in strijd komt met het fixatiebeginsel dan wel het beginsel van gelijkheid van alle schuldeisers (paritas creditorum). Deze beginselen zullen in genoemde volgorde kort behandeld worden.
Het fixatiebeginsel is het beginsel dat er op toe ziet dat op het moment van intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.73 Het komt erop neer dat de boedel vanaf de datum van de faillietverklaring in beginsel wordt gefixeerd, en met name art. 20 FW geeft hier uitdrukking aan door te stellen dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat. Naast art. 20 Fw. is ook art. 23 Fw. een belangrijk artikel voor de werking van het fixatiebeginsel. Dit artikel kan namelijk gezien worden als een hulpmiddel bij het bereiken van het doel van het fixatiebeginsel. Het bepaalt namelijk dat de schuldenaar door het uitspreken van zijn faillissement de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorende vermogen verliest. De gedachte achter het fixatiebeginsel is natuurlijk dat het faillissement er op is gericht om de curator in staat te stellen tot uitwinning en verdeling van het vermogen van de schuldenaar over te gaan, zonder daarbij door verhaalsacties van individuele schuldeisers te worden gehinderd.74 Samenvattend; op het moment van failleren wordt de boedel vastgesteld en kan er in beginsel van uit worden gegaan dat er niets meer verandert aan de omvang van het vermogen van de boedel.
Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers is wettelijk verankerd in art. 3:277 BW. en bepaalt dat alle schuldeisers naar evenredigheid een verhaalsrecht hebben op de boedel. De ene schuldeiser kan niet achtergesteld worden ten opzichte van een andere schuldeiser. Op deze wijze bereikt men dat eenieders verhaalsrecht gerespecteerd wordt. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers kan alleen terzijde worden geschoven door middel van wettelijke voorrangsregels. De wet biedt partijen dus niet de mogelijkheid om bijvoorbeeld contractueel overeen te komen dat zij voorrang genieten bij het halen van verhaal op de boedel.
Het fixatiebeginsel en het beginsel van gelijkheid van alle schuldeisers in aanmerking genomen betekent dit dat vervalbedingen op gespannen voet kunnen komen te staan met het faillissementsrecht. De vervalbedingen kunnen in hun uitwerking namelijk bewerkstelligen dat op het moment van failleren de boedel alsnog wordt aangetast in die zin dat er rechten/vorderingen van de gefailleerde jegens wederpartij komen te vervallen. En dit brengt met zich mee dat op het moment dat er een recht/vordering komt te vervallen bepaalde baten niet langer naar het vermogen van de gefailleerde zullen stromen. Dit houdt dan dus in dat de resterende schuldeisers een minder grote faillissementsboedel zullen hebben om zich op te verhalen dan het geval zou zijn geweest als er geen vervalbedingen in het spel waren geweest.
Dit gezegd hebbende is het nu tijd om te bezien welke positie vervalbedingen innemen in het Nederlands rechtsbestel. Zijn vervalbedingen per definitie verboden of zijn deze onder omstandigheden toegestaan? De Hoge Raad heeft zich hier onder andere op 13 mei 2005 over uitgelaten in het arrest Baby XL.75 Hierin heeft hij gesteld dat vervalbedingen in beginsel zijn toegestaan. In deze casus ging het om een huurcontract waarbij de verhuurder de bevoegdheid toekwam om de huurovereenkomst te beëindigen op het moment van surseance van betaling van
73 Zie HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q. / CLBN) R.o. 7.3. 74 B.Willemse, Het faillissement als algemeen beslag, 2011.
75
de huurder. De Hoge Raad oordeelde dat een vervalbeding dat de bevoegdheid geeft aan de verhuurder om het huurcontract tussentijds buitengerechtelijk te beëindigen in beginsel is toegestaan, doch dat het in voorkomende gevallen wordt begrenst door de redelijkheid en billijkheid.76 Over hoe de werking van de redelijkheid en billijkheid echter in deze omstandigheden zijn beslag krijgt bestaat in de literatuur veel onenigheid, doch lijkt mij de visie van Van Zanten, die stelt dat deze werking zeer beperkt is, de meest realistische.77
De toepasbaarheid van vervalbedingen is vervolgens verder genuanceerd op 2 april 2013 met het arrest De Bruyn q.q. en Disberg/Laser Nederland.78 Hier betreft het een zaak tussen de curatoren van Megapool en een kredietleverancier genaamd Laser. In de kern kwam het er op neer dat Megapool op basis van een overeenkomst recht had op een uitloopprovisie van Laser, en waarbij van belang is dat Megapool de tegenprestatie hier voor reeds had verricht. In de overeenkomst was een vervalbeding opgenomen dat bepaalde dat het recht op provisie verviel wanneer Megapool failliet zou gaan. De rechtsvraag die in dit arrest beantwoord diende te worden was of dit vervalbeding rechtsgeldig was. De curatoren van Megapool waren van mening van niet en vonden dat door het beding, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief werd onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig werden benadeeld.79 Laser voert ter rechtvaardiging hiervan aan dat zij door het faillissement schade heeft geleden bestaande uit gederfde inkomsten en waardevermindering van gedane investeringen. Uiteindelijk komt de Hoge Raad tot de conclusie dat het gebruik van het vervalbeding als in genoemde omstandigheden is toegestaan.80 Wanneer ik het arrest goed begrepen heb is de Hoge Raad als volgt tot deze conclusie gekomen:
- Allereerst bepaalt de Hoge Raad dat wanneer een vervalbeding intreedt enkel ten gevolge van het uitspreken van het faillissement en dat op deze wijze actief wordt onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van haar schuldeisers, die daardoor onevenredig benadeeld worden, dit in strijd komt met art. 20 Fw.
- Echter, er is in deze casus volgens de Hoge Raad geen sprake van een zodanig vervalbeding.81 - Er is namelijk in de ogen van de Hoge Raad een rechtvaardiging voor het opnemen van het vervalbeding, namelijk dat Laser zelf ook schade lijdt door het failliet gaan.
- Het verschuldigd zijn van de uitloopprovisies moet dus gezien worden als een tegenprestatie voor de prestaties en voordelen die Megapool aanbracht.
- En wanneer deze prestaties en voordelen wegvallen door het faillissement, zijn ook de uitloopprovisies niet langer verschuldigd.82
Nu de Hoge Raad geoordeeld heeft dat in dit specifieke geval vervalbedingen onder genoemde omstandigheden als rechtsgeldig beschouwd kunnen worden, is het nu de vraag of er ook een algemene rechtsregel uit dit arrest kan worden gedestilleerd. Na bestudering van het arrest De
76 Art. 6:248 BW.
77 T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012. Blz. 318. 78 HR 12 april 2013, NJ 2013/224.
79
R.Wibier, De geldigheid van vervalbedingen naar Nederlands recht, mede in het licht van HR 12 april 2013, WPNR 2013/6985.
80 R.o. 3.4.5. 81 R.o. 3.4.4. 82
Ik ben het volledig eens met de heer R.J. de Weijs dat het zeer opmerkelijk is dat de Hoge Raad hier niet het pad van verrekening heeft proberen te bewandelen maar gelijk voor deze rigide oplossing heeft gekozen.
Bruyn q.q. en Disberg/Laser Nederland kom ik tot de volgende conclusie ten aanzien van de vervalbedingen:
Vervalbedingen die intreden door het faillissement van contractspartij zijn verdacht maar kunnen gerechtvaardigd zijn.
Algemene gezichtspunten hierbij zijn:
- Een vervalbeding dat enkel beoogt om de in Nederland geldende insolventieregels te ontlopen is zondermeer als ongeldig te beschouwen.
- Voor de vraag of een vervalbeding zulks beoogt speelt het beginsel van goede trouw een rol (zijn partijen er juist op uit om de andere crediteuren te benadelen?)
- Is de tegenprestatie van de vordering reeds verricht? Zo ja, dan wordt het meer gecompliceerd om het vervalbeding te rechtvaardigen.
- Er bestaan veel commercieel aanvaardbare redenen voor een vervalbeding. Gedacht kan worden aan goedkopere financiering of het bieden van zekerheid.83
- Een vervalbeding dat niet louter intreedt door het faillissement van de wederpartij maar
ook kan intreden onder andere omstandigheden (bijvoorbeeld dat de wederpartij in verzuim raakt ten aanzien van de op haar rustende verplichtingen) maakt mijns inziens een grotere kans om de toets van de Hoge Raad te doorstaan.
- Voor de rest sluit ik mij volledig aan bij de constatering van R.Wibier die stelt dat de
rechtsgeldigheid van een vervalbeding vooral van geval tot geval beoordeeld dient te worden waarbij alle omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen.84
§3.4.2. Drie-partijenovereenkomst & contractsoverneming
Omdat de toepassing van de vervalbedingen bij de drie-partijenovereenkomst niet wezenlijk verschilt met de toepassing van het vervalbeding bij de contractsoverneming-variant behandel ik deze twee varianten tezamen in deze paragraaf. De vraag die centraal staat in deze paragraaf is of de vervalbedingen zoals opgenomen in de verscheidende overeenkomsten binnen de drie- partijenovereenkomst en de contractsoverneming-variant in stand zullen blijven indien deze aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd.
Opgemerkt dient te worden dat deze vervalbedingen in ieder geval niet tot gevolg hebben dat er zaken worden onttrokken aan het vermogen van de projectontwikkelaar. Het enige waardoor de crediteuren minder af zijn door de vervalbedingen is dat er potentiële baten niet langer ten gunste komen van het vermogen van de projectontwikkelaar. Het is namelijk zeer goed mogelijk dat de projectontwikkelaar er beter voor zou staan als de overeenkomsten ook gewoon gedurende het faillissement gerespecteerd zouden worden en de projectontwikkelaar gewoon de kans zou worden geboden om het vastgoedproject te realiseren. Stel nu namelijk dat de projectontwikkelaar -overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is- met de belegger heeft afgesproken dat hij de laatste twintig procent uitbetaald krijgt op het moment dat het vastgoedproject volledig is afgerond. Gedurende deze afspraak wordt de projectontwikkelaar failliet verklaard op het moment dat reeds negentig procent van het vastgoedproject is gerealiseerd. De (crediteuren van de) projectontwikkelaar wordt nu duidelijk benadeeld aangezien hij negentig procent van het werk heeft afgeleverd doch slechts voor tachtig procent is uitbetaald. Verondersteld kan dus worden dat de crediteuren van de projectontwikkelaar beter af zijn wanneer er geen vervalbedingen worden opgenomen en het dus aan de curator wordt gelaten om het vastgoedproject wel of niet
83 R.Wibier, de geldigheid van vervalbedingen naar Nederlands recht, mede in het licht van HR 12 april 2013, WPNR 2013/6985. 84
te realiseren. Duidelijk is echter dat de drie-partijenconstructie als geheel hier niet bij gebaat is en dat in de praktijk de projectontwikkelaar gewoon zal wegvallen. Maar is de toepassing van zulke vervalbedingen in een zodanige situatie wel rechtsgeldig te noemen?
De volgende eigenschappen van de vervalbedingen als genoemd in de turnkey koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst zijn relevant voor de vraag of deze vervalbedingen in overeenstemming zijn met het Nederlands recht.
- De vervalbedingen treden in op het moment van failleren van de projectontwikkelaar. Bij de drie-partijenovereenkomst zullen de turnkey koopovereenkomst en de
aannemingsovereenkomst direct beëindigd worden. En bij de contractsoverneming-variant zal de turnkey koopovereenkomst onmiddellijk tot een einde komen.
- De vervalbedingen behoeven echter niet louter en alleen getriggerd te worden door het faillissement van de projectontwikkelaar. De vervalbedingen kunnen op vrij eenvoudige wijze zo worden ingericht dat het faillissement niet de enige trigger is. Om hetzelfde doel te bereiken - continuering van de realisering van het vastgoedproject- is het bijvoorbeeld ook mogelijk om een vervalbeding op te nemen dat eveneens intreedt op het moment dat de projectontwikkelaar tekortschiet in de op hem rustende verplichtingen. Op deze wijze wordt in ieder geval bewerk- stelligd dat in mindere mate de schijn wordt gewekt dat het vervalbeding het oogmerk heeft om de in Nederland geldende insolventieregels te ontduiken.85 In de praktijk wordt deze subsidiaire voorwaarde reeds gebruikt.
- Door een stelsel van periodieke betalingen te hanteren is de kans dat op het moment van het faillissement van de projectontwikkelaar er sprake is van reeds verrichte prestaties minder groot. Veelal wordt er een periodieke uitkering gedaan nadat de projectontwikkelaar of aannemer een van te voren afgesproken gedeelte van het vastgoed project gerealiseerd heeft. Dit heeft ten gevolge dat de wederzijds te leveren prestaties
tot op zekere hoogte met elkaar in verhouding blijven staan. Zoals paragraaf 1.1.2 is besproken geldt er zowel tussen de belegger en de projectontwikkelaar een betalingsschema als tussen de projectontwikkelaar en de aannemer zodat de hiergenoemde eigenschap bij beide soorten vervalbedingen speelt.
- Ten aanzien van de goede trouw kan gesteld worden dat het bij de drie-partijenovereenkomst noch bij de drie-partijenvariant de bedoeling is om de insolventieregels te ontlopen. Ook kan niet gesteld worden dat de drie contractspartijen als oogmerk hebben om voor te dringen op de andere crediteuren van de projectontwikkelaar. Het is hun allen in eerste instantie volledig te doen om de continuering van het bouwproces en het voorkomen van de rampzalige gevolgen die dit zou hebben.86 Aan dit te dienen belang kan mijns inziens niets arglistigs worden ontdekt, de bedoeling van de partijen zijn vanaf het begin van de drie-partijenconstructie volledig helder. De continuering van de bouw van het vastgoedproject is daarnaast een zeer te respecteren belang, omdat het mij niet redelijk voorkomt dat van de belegger en aannemer gezien hun belangen (een miljoenenproject staat op het spel) gevergd kan worden dat zij de overeenkomsten omtrent het vastgoedproject in handen van de curator laten komen. Ook lijkt het mij dat wanneer de belegger niet de kans wordt geboden om op deze wijze zekerheid te bedingen het handelsverkeer als zodanig ernstig geschaad wordt daar het niet onaannemelijk is dat de belegger in de toekomst minder snel geneigd zal zijn om in een grootschalig vastgoedproject te stappen. De vervalbedingen lijken mij dus uit dezen hoofde gerechtvaardigd te kunnen worden.
85 R.Wibier, De geldigheid van vervalbedingen naar Nederlands recht, mede in het licht van HR 12 april 2013, WPNR 2013/6985. 86 Zie voor een opsomming van deze gevolgen paragraaf 1.2.2.
Het af- of goedkeuren van vervalbedingen blijft een kwestie van belangenafweging. Aan de ene kant is er de contractsvrijheid, die partijen de vrijheid biedt om hun rechtspositie zo in te richten zoals zij dat zelf wenselijk achten. Aan de andere kant is er echter het insolventierecht dat de belangen van de crediteuren dient te bewaken. Dit gezegd hebbende en de op de vorige bladzijde behandelde eigenschappen van de specifieke vervalbedingen in aanmerking genomen kom ik tot de volgende slotsom. Naar mijn mening is het gebruik van de vervalbedingen op de wijze zoals gebruikelijk is binnen de drie-partijenconstructie niet strijdig met het insolventierecht. Ogenschijnlijk betreft het in genoemde situaties oneigenlijk gebruik van vervalbedingen, maar deze kunnen mijns inziens gerechtvaardigd worden door het belang dat de belegger en aannemer hebben, zoals ook het belang van Laser ter rechtvaardiging diende.87 Wanneer de vervalbedingen niet worden opgenomen in de overeenkomsten zouden zij onevenredig zwaar geraakt worden door het faillissement aangezien het gehele vastgoedproject kan komen stil te liggen gedurende een niet van te voren in te schatten periode.
87
4. Eindbeschouwing
4.1. Beantwoording van onderzoeksvragen
§4.1.1. Beantwoording van deelvraag 1
-Welke problemen veroorzaakt het faillissement van de projectontwikkelaar binnen de drie- partijenconstructie?
Allereerst speelt er de problematiek van de twee verschillende betalingsschema’s die beide langs de projectontwikkelaar lopen. Gezien de inrichting van menig betalingsschema kan het zo zijn dat er grote geldsommen zijn gepositioneerd bij de projectontwikkelaar gedurende zijn failleren.
Een ander aspect dat het failleren van de projectontwikkelaar compliceert is het gegeven dat het merendeel van de in het belang van het project gesloten verbintenissen via deze projectontwikkelaar lopen. Echter de projectontwikkelaar is inmiddels failliet en beschikkings- onbevoegd88 en dus niet in staat om uitvoering te geven aan de op hem rustende verbintenissen. Nu de overeenkomsten voort blijven bestaan maar de gefailleerde echter niet langer kan beschikken over zijn vermogen is een logische consequentie dat het aan de curator is of de door de schuldenaar gesloten overeenkomsten worden nagekomen89, de curator kan namelijk een