Transfer pricing voor het block gezet
Hoofdstuk 1 - Inleiding
1.1 Aanleiding tot het onderwerp
Vroeger, vroeger was alles beter. Vroeger kon je een rookworst bij de slager halen en deze op goed vertrouwen aan het einde van de maand betalen. Tegenwoordig haal je die rookworst bij een grote multinational met meer dan 725 winkels, verspreid over 9 landen met ongeveer 19.000 werknemers die meer dan 6 miljoen klanten per week bedienen.1 Deze rookworst blijkt dan ook nog eens gemaakt te worden door een andere multinational die in ruim 190 landen actief is, die producten maakt die dagelijks door meer dan 2,5 miljard mensen worden gebruikt en daarmee meer dan 50 miljard euro omzet per jaar genereert.2
Vroeger betaalde de slager zijn belasting over wat er aan het eind van de dag/jaar in de kassa lag. Tegenwoordig hebben multinationals de plicht hun belasting te betalen in het land waar de waarde aan het product wordt toegevoegd om zo een eerlijke verdeling van belastingdruk te bewerkstelligen. Hoe dat werkt? Welkom in de wereld van transfer pricing. Bij transfer pricing gaat het om het bepalen van een ‘zakelijke prijs’, voor transacties die plaatsvinden binnen een concern (zogeheten intercompany transacties). Het idee hierachter is dat een ‘zakelijke prijs’ de prijs is die iemand buiten het concern ook zou moeten/willen betalen voor het product of de dienst. Hierdoor belandt ook de toegevoegde waarde aan het product daar waar het is toegevoegd. Fiscaal heet dit het ‘arm’s-lengthbeginsel’. Dit houdt in dat de voorwaarden waarop transacties in groepsverband plaatsvinden niet mogen afwijken van de voorwaarden van transacties die plaatsvinden buiten groepsverband.3 Zonder dit beginsel kunnen multinationals kunstmatig een hoge/lage prijs in rekening brengen om zo de winst te kunnen ‘verschuiven’ naar landen met een gunstiger belastingregime.
Maar dit beginsel is onderhevig aan steeds meer kritiek. De voorwaarden waaronder intercompany transacties plaatsvinden, moeten vergelijkbaar zijn met transacties die worden gedaan buiten het concern (met een willekeurige derde). Maar juist de transacties die plaatsvinden binnen een concern, verschillen vaak fundamenteel met transacties die plaatsvinden in ongelieerd verband. Hierdoor is er vaak weinig tot geen relevant vergelijkingsmateriaal beschikbaar om een zakelijke prijs te bepalen.
Met de invoering van het arm’s-lengthbeginsel is tevens de verplichting ingevoerd voor bedrijven om een documentatie bij te houden met een beschrijven van alle intercompany transacties en waarin tevens de zakelijkheid ervan moet worden aangetoond. Over het algemeen leidt dit niet tot problemen en biedt die beginsel een richtlijn voor het vormgeven van intercompany transacties en daarmee ook indirect voor de verdeling van de wereldwinst van multinationals.4
Toch kan het ook leiden tot een subjectieve discussie tussen belastingdiensten en belastingplichtigen over de feiten en omstandigheden waarin de intercompany transacties plaatsvinden.
Aangezien er vaak weinig relevant vergelijkingsmateriaal is, moeten multinationals namelijk vaak uitwijken naar alternatieve methoden om toch de zakelijkheid van een transactie aan te kunnen tonen. Deze alternatieve methoden kunnen leiden tot uitvoeringsproblemen van het arm’s-lengthbeginsel. Met deze, veelal statistische, alternatieven worden zakelijke marges berekend op basis van gebudgetteerde prijzen en hoeveelheden. Echter, uiteindelijk zullen de daadwerkelijke prijzen en hoeveelheden natuurlijk vaak verschillen met de prognoses.
Dit soort uitvoeringsproblemen kunnen tot manipulatiemogelijkheden voor multinationals, maar kunnen ook leiden tot dubbele belastingheffing, vanwege een gebrek aan consensus over de feiten en omstandigheden.
1 https://www.hema.net/about/our-story
2 http://www.omroepbrabant.nl/?news/88823712/Hema-rookworst+komt+uit+Unox-fabriek+in+Oss.aspx en
https://www.unilever.nl/about/who-we-are/introduction-to-unilever/unilever-wereldwijd/
3 Artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 4 J.T. van Egdom p.5
Recent zijn er daarom aanvullende documentatieverplichtingen ingevoerd voor kwalificerende multinationals.5 Hiermee wil de Belastingdienst een nog beter inzicht krijgen in de daadwerkelijke activiteiten van multinationals en een beter oordeel te kunnen vellen over de vraag waar de waarde wordt toegevoegd.
Het uiteindelijke doel van deze maatregelen blijft om internationaal winstverschuiving tegen te gaan. In dit onderzoek zal de vraag worden beantwoord of al deze compliance verplichtingen in proportie zijn met het uiteindelijke doel en vervolgens of er een alternatief mogelijk is om dit inzicht te krijgen en zo ja, of dit een verlichting kan bieden voor deze verplichtingen. Tijdens mijn studie Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam ben ik in aanraking gekomen met vele economische, bedrijfskundige en fiscale vraagstukken. Het arm’s-lengthbeginsel combineert naar mijn mening al deze academische disciplines. Vandaar mijn interesse in dit onderwerp. Bovendien vind ik het internationale aspect van transfer pricing erg interessant. Zo’n 70% van de gehele wereldhandel vindt plaats binnen groepsverband en valt dus onder deze transfer pricing wetgeving.6 Indien zo’n veelomvattend beginsel onderhevig is aan en/of zorgt voor uitvoeringsproblemen, is het naar mijn mening noodzakelijk om alternatieven te onderzoeken om de problemen op te lossen of te verlichten.
1.2 Inleiding van de hoofdvraag
De wereld wordt steeds digitaler en er vinden in razend tempo technologische innovaties plaats. Het is evident dat technologie grote invloed heeft (gehad) op onze huidige economie. Het internet bijvoorbeeld heeft een platform voor wereldwijde communicatie tussen netwerken geboden. Ook de impact daarvan behoeft geen uitleg. Volgens verschillende media is op dit moment de ‘blockchain’ een van de meest veelbelovende technologieën.7 Er wordt veel betoogd dat de blockchain een soortgelijke impact als het internet kan hebben, door een platform te bieden voor waardevolle data en informatie.8 De blockchain is een gedecentraliseerd digitaal grootboek waarin transacties verwerkt worden door middel van voortdurende verificatie op basis van cryptografie.9 Het registreren van de transactie gebeurt dus niet op één centrale plek, maar op een netwerk van computers, waardoor alle deelnemers van dit netwerk altijd over de meest recente (up-to-date) versie beschikken. Doordat iedere transactie wordt gecontroleerd en daarna gedocumenteerd door dit netwerk en iedereen daardoor tegelijkertijd beschikt over de laatste versie, is manipulatie praktisch onmogelijk. Bovendien zijn niet alleen koper en verkoper/zender en ontvanger het eens over de transactie, maar dus ook het gehele achterliggende netwerk van deelnemers.10 Hierdoor beschikken alle deelnemers over ‘single source of truth’.1112
De bekendste blockchaintoepassing tot nog toe is de Bitcoin. Op dit blockchainnetwerk kunnen deelnemers digitale (crypto)valuta naar elkaar overmaken, zonder tussenkomst van een vertrouwde tussenpartij, maar door het vertrouwen op het systeem; op de blockchain. Bitcoin en blockchain gaan hand in hand, maar het is belangrijk te begrijpen dat dit twee totaal verschillende fenomenen zijn. Bitcoin is een blockchain protocol waarop (digitaal) betaalverkeer kan plaatsvinden. Dit netwerk/protocol is open, toegankelijk voor iedereen en tevens anoniem. De blockchain is de onderliggende technologie en kan ook besloten, selectief toegankelijk en identificeerbaar zijn. Bovendien hoeft het niet te gaan om betaalverkeer, maar kunnen op de blockchain ook contracten worden gezet, waardoor goederen en diensten gevolgd en verhandeld kunnen worden.13 Het is belangrijk vooraf te begrijpen dat deze scriptie dus niet over Bitcoin gaat, maar over de toepasbaarheid van de achterliggende blockchaintechnologie.14
5 30 december 2015 (DB2015/462M)
6 Hamaekers, H., ´Arm’s length – How long?’ International Transfer Pricing Journal, 2001
7 https://www.nrc.nl/nieuws/2018/02/12/leuk-die-blockchain-maar-wat-kan-je-er-echt-mee-a1591906 8 https://www.nytimes.com/2017/03/04/business/dealbook/blockchain-ibm-bitcoin.html
https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2119126-blockchain-technologie-is-grootste-innovatie-sinds-internet.html
9 Swan, Blockchain thinking: The brain as a decentralized au-tonomous corporation, 2015, p.42 10 Belangrijk is om te beseffen dat ook de Belastingdienst een deelnemer van zo’n netwerk kan zijn.
11 https://www.pwc.com/us/en/transfer-pricing/assets/pwc-how-blockchain-can-help-reduce-tp-complexity2.pdf
12 Voor een hele fundamentele en visuele uitleg van de blockchain, zie de uitleg van de NOS: https://www.youtube.com/watch?v=KeFRLRA_XzQ 13 Voor een visuele ondersteuning voor het verschil tussen Bitcoin en Blockchain zie:
https://www.youtube.com/watch?v=MKwa-BqnJDg
14 Hoewel deze scriptie niet over de Bitcoin gaat, is het wel buitengewoon interessant om een beeld te krijgen van hoe revolutionair deze digitale valuta is.
Hiervoor is deze 35 minuten durende documentaire van SQ1.tv wellicht het kijken waard, waarin de historie, ideologie en politieke invalshoeken van Bitcoin worden uitgelegd:
Moyee coffee is zo’n praktijkvoorbeeld. Dit Nederlandse koffiebedrijf heeft de gehele productieketen van haar koffie (van koffieplantage tot groothandel tot supermarkt) op de blockchain gezet.15 Door een scanbare code (op het pak koffie) is op deze blokchain precies te zien welke koffieboer, wanneer, hoeveel heeft gekregen voor zijn/haar koffie. Op deze manier wil het bedrijf de koffiehandel eerlijker en inzichtelijker maken.16 Ook de overheid moedigt dit soort technologische innovaties aan. Eind 2016 stemde bijna de gehele Tweede Kamer (op de SP-fractie na) in met een verhoogd budget voor het ‘stimuleren van veilige uitwisseling van informatie van digitale informatie via Blockchain-technologie’.17 Mark Walport, de Chief Scientific Advisor van de Britse overheid, stelt in een uitgebreid adviserend onderzoek aan de overheid dat blockchain kan worden gebruikt voor het managen en het volgen van publiek geld, zoals toeslagen en studentenleningen. Ook meent hij dat deze technologie kan leiden tot 'een nieuwe cultuur van vertrouwen' en dat het overheden o.a. kan helpen met het innen van belastingen en het tegengaan van belastingfraude.18
In verschillende media en onderzoeken wordt de blocktechnologie als revolutionair bestempeld en qua potentiële impact vergeleken met de opkomst van het internet in de jaren ‘90. De blockchain staat bekend om de betrouwbaarheid, documentatie, transparantie en de mogelijkheden van geprogrammeerde contracten die op de blockchain kunnen worden ‘gezet’.19
Deze kenmerken waren voor mij de aanleiding tot de link naar de uitvoeringsproblemen van het arm’s-lengthbeginsel. De doelstelling van deze scriptie is dan ook tweeledig. Allereerste doelstelling is te beschrijven wat de uitvoeringsproblemen van het arm’s-lengthbeginsel zijn en welke compliance verplichtingen hieruit voortkomen en de tweede doelstelling is om te onderzoeken of blockchaintechnologie voor deze verplichtingen kan worden toegepast en zo ja, of het een verlichting/oplossing kan bieden.
Hieruit volgt de volgende hoofdvraag: ‘Kan blockchaintechnologie de compliance verplichtingen voor transfer pricing doeleinden verlichten?’
1.3 Belang van deze scriptie
Door een platform te bieden voor waardevolle data en informatie, wordt de potentiële impact van de blockchain vergeleken met de opkomst van het internet in de jaren ‘90. Aangezien veel van de grootste bedrijven ter wereld op dit moment (volledig) afhankelijk zijn van (zelf gecreëerde) waardevolle data en informatie, is dit onderwerp bijzonder relevant. Ook binnen de fiscaliteit is dit onderwerp relevant. Fiscaliteit volgt de ontwikkelingen in de maatschappij en als de blockchain werkelijk de potentie heeft om tussenpersonen zoals banken te vervangen, zal dat ook substantiële gevolgen hebben voor de fiscaliteit.20 Informatie zal dan van de blockchain moeten komen.
Bovendien heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en ontwikkeling recentelijk in een 216 pagina’s tellend (interim) rapport over globalisering en digitalisering, geconcludeerd dat er tegenwoordig veel belastingdiensten wereldwijd zich zorgen maken over de gevolgen van globalisering en digitalisering, aangezien het hierdoor steeds lastiger wordt om te verifiëren waar de waarde genererende activiteiten plaatsvinden.21
Het is daarom zeer relevant een beeld te schetsen van deze technologie en hoe het de fiscaliteit kan beïnvloeden/aanvullen. Vanwege mijn persoonlijke interesse in transfer pricing heb ik gekozen om de invloed op deze discipline te onderzoeken, maar ook de invloed op bijvoorbeeld BTW en Douane had een keuze van onderwerp kunnen zijn. Indien uit deze scriptie blijkt dat de blockchaintechnologie daadwerkelijk compliance verplichtingen voor transfer pricing doeleinden kan verlichten, is het naar mijn mening wenselijk/aanbevelingswaardig deze technologie (op lange termijn) te gaan gebruiken binnen transfer pricing.
15 https://blockchain.fairchain.org/
16 http://impact.moyeecoffee.com/impact-report-2017 17 Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 550 XIII, nr. 18
18 https://www.gov.uk/government/publications/distributed-ledger-technology-blackett-review
19 Zie voor een concreet en iets diepgaander voorbeeld hoe de blockchaintechnologie toegepast kan worden en een antwoord zou kunnen bieden op de
kwetsbaarheden van de diamantindustrie: https://www.youtube.com/watch?v=lD9KAnkZUjU
20 https://www.gov.uk/government/publications/distributed-ledger-technology-blackett-review p.6
21 OECD (2018), Tax Challenges Arising from Digitalization – Interim Report 2018: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
1.4 Doel en structuur
De doelstelling is tweeledig. Eerste doelstelling is om de uitvoeringsproblemen van het arm’s-lengthbeginsel en de gevolgen voor de compliance verplichtingen te inventariseren; wat houdt het beginsel in, wat zijn de uitvoeringsproblemen en welke compliance verplichtingen zijn hierdoor ontstaan? Met andere woorden: ís er reden om op zoek te gaan naar een alternatieve methode? Daarom de volgende indeling:
In het tweede hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de eerste deelvraag “Wat houdt het arm’s-lengthbeginsel in?”. Hier zal dit, voor transfer pricing doeleinden, fundamentele beginsel worden uitgelegd.
Daarna zal in het derde hoofdstuk antwoord worden gegeven op de tweede deelvraag: “Wat zijn de uitvoeringsproblemen van het arm’s-lengthbeginsel?”. Vervolgens zal in het vierde hoofdstuk uiteen worden gezet wat de gevolgen van deze uitvoeringsproblemen zijn op de compliance verplichtingen van multinationals. In dit hoofdstuk zal daarom een antwoord worden gegeven op de derde deelvraag: “Wat zijn de compliance verplichtingen (als gevolg van de uitvoeringsproblemen) van het arm’s-lengthbeginsel?”.
De eerste doelstelling vormt het fundament van deze scriptie, aangezien de geïdentificeerde uitvoeringsproblemen en de gevolgen voor de compliance verplichtingen zullen fungeren als toetsingscriteria voor de beantwoording van de hoofdvraag.
De tweede doelstelling is om te onderzoeken of blockchaintechnologie voor de compliance verplichtingen kan worden toegepast en zo ja, of het een verlichting/oplossing kan bieden.
In het vijfde hoofdstuk zal daarom eerst de blockchaintechnologie worden uitgelegd en daarmee zal tevens de vierde deelvraag: ‘Wat is blockchaintechnologie?’ worden beantwoord. In het zesde hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de vijfde deelvraag: ‘Kan blockchaintechnologie worden toegepast voor compliance verplichtingen van het arm’s-lengthbeginsel?’.
Als de vijf deelvragen zijn beantwoord, kan daarmee ook de hoofdvraag ‘Kan blockchaintechnologie de compliance verplichtingen voor transfer pricing doeleinden verlichten?’ worden beantwoord in het concluderende zevende hoofdstuk. Daarmee is tevens de tweeledige doelstelling bereikt.
1.5 Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 - Inleiding ... 3
1.1 Aanleiding tot het onderwerp ... 3
1.2 Inleiding van de hoofdvraag ... 4
1.3 Belang van deze scriptie ... 5
1.4 Doel en structuur ... 6
1.5 Inhoudsopgave ... 7
Hoofdstuk 2: Wat houdt het arm’s-lengthbeginsel in? ... 8
2.1 Inleiding ... 8
2.2 Het arm’s-lengthbeginsel ... 9
2.3 Vergelijkbaarheid ... 10
2.4 Toepassing van het arms lengthbeginsel ... 11
2.4.1 Vergelijkbaarheidsfactoren... 12
2.4.2. Vergelijkbaarheidsanalyse ... 13
2.4.3. Verrekenprijsmethoden ... 13
2.4.4. Arm’s-lengthrange ... 15
2.5 Conclusie ... 16
Hoofdstuk 3: Wat zijn de uitvoeringsproblemen van het arm’s-lengthbeginsel? ... 17
3.1. Vergelijkbaarheid ... 17
3.1.1 Synergie / Unieke transacties ... 17
3.1.2 Transactieniveau / Winstniveau ... 18
3.2. Vergelijking in beginsel op basis van het juridische contract ... 18
3.3. Uiteindelijke prijsbepaling ... 19
3.3.1 Price-setting / Price-evaluation bij een arm’s-lengthrange ... 20
3.3.2 Allocatie concerndiensten ... 20
3.3.3. Omvang van de interquartile range ... 21
3.3.4. Dubbele heffing ... 21
3.4. Conclusie ... 22
Hoofdstuk 4: Wat zijn de compliance verplichtingen (als gevolg van de uitvoeringsproblemen) van het arm’s-lengthbeginsel? ... 23
4.1. Verrekenprijsdocumentatie ... 23
4.2. BEPS en de aanvullende documentatieverplichtingen ... 24
4.3. Kritiek op documentatieverplichting ... 25
4.4 Conclusie ... 27
Hoofdstuk 5: Wat is blockchaintechnologie? ... 28
5.1 Bitcoin ... 28
5.2 Proces van een Bitcoin-transactie ... 30
5.2.1. Hash functies ... 31
5.2.2. Controleren van een Bitcoin-transactie ... 32
5.2.3. Opnemen van de transacties in het grootboek (Proof of Work) ... 33
5.3 Blockchain ... 36
5.3.1 Eigenschappen ... 36
5.3.2 Smart Contracts op de blockchain ... 37
5.4 Conclusie ... 41
Hoofdstuk 6: Kan blockchaintechnologie worden toegepast voor de compliance verplichtingen van het arm’s-lengthbeginsel? ... 42
6.1 Documentatie ... 42
6.2 De mogelijkheden van geprogrammeerde contracten op blockchain... 43
6.3 Prijsbepaling ... 46
6.4 Huidige stand van zaken ... 46
6.5 Blik naar de toekomst ... 48
6.5.1. Benchmark ... 48
6.5.2. Waar wordt waarde gecreëerd? ... 48
6.5.3. Toekomst documentatieplicht ... 49
6.5.4. Aanbevelingen voor toekomstig onderzoek ... 49
6.6 Conclusie ... 51 Hoofdstuk 7: Conclusie ... 53 Literatuurlijst ... 55 Artikelen... 55 OESO-publicaties ... 56 Wetsartikelen ... 56 Fiscale Tijdschriften ... 56
Zelf afgenomen interviews ... 56
Officiële bekendmakingen overheid ... 57
Kranten ... 57
Websites ... 57
Hoofdstuk 2: Wat houdt het arm’s-lengthbeginsel in?
In de inleiding is besproken dat het arm’s-lengthbeginsel het leidende beginsel is voor het bepalen van de prijs voor intercompany transacties. In dit hoofdstuk wordt dit beginsel verder uitgelegd en zal antwoord worden gegeven op de eerste deelvraag:‘Wat houdt het arm’s-lengthbeginsel in?’
2.1 Inleiding
De rol van grote multinationals in de wereldhandel is de laatste jaren erg gegroeid. De globalisering zorgt er voor dat er meer transacties plaatsvinden tussen bedrijven die uiteindelijk onder dezelfde vlag opereren.22 In het voorbeeld van de rookworst van de slager in de inleiding komt het geld binnen op dezelfde plek binnen als waar het product wordt gemaakt/de dienst wordt geleverd; de plek waar daadwerkelijk de waarde wordt toegevoegd. Op deze manier is het duidelijk waar de belasting geheven dient te worden. Echter, bij de (grote) internationale concerns van deze tijd is de precieze verdeling veel ingewikkelder.
Het klassieke voorbeeld zijn de producten van Apple. Deze producten worden (zeer beknopt) gemaakt in China, aangestuurd vanuit Amerika en onder andere verkocht in Nederland. In dit geval komt het geld binnen in Nederland, maar is het niet alleen Nederland dat belasting mag/kan/wil heffen over de winst. Ook Amerika en China mogen en/of willen belasting heffen over een deel van de behaalde winst, aangezien ook in deze landen een deel van de waarde is toegevoegd. Welk deel dit is, is niet direct te bepalen. Door voor fiscale doeleinden, in dit geval tussen productie, verkoop en management, een bedrag in rekening te brengen voor de bewezen diensten en de geleverde producten, ontstaat er per land toch een aparte winstberekening. Het arm’s-lengthbeginsel gaat over het berekenen van deze prijs voor transacties die binnen een concern plaatsvinden.
Aangezien 70% van de gehele wereldhandel plaatsvindt binnen groepsverband, zal er voor al deze onderlinge transacties een (fiscale) prijs moeten worden bepaald.23 Dit gebeurt op basis van het arm’s-lengthbeginsel en daarmee wordt uiteindelijk ook bepaald hoeveel winst in elk land mag worden belast.
Het grootste gedeelte van deze intra-groepshandel omvat transacties waarvan vrij duidelijk is wie welke functie vervult, en wat hier ongeveer de vergoeding voor zal moeten zijn. Bovendien is het voor een bedrijf dat bijvoorbeeld ‘slechts’ in Nederland en in Duitsland zaken doet, niet heel erg van belang waar de winst wordt belast, aangezien beide landen een ongeveer vergelijkbare belastingdruk hebben. Voornaamste doelstelling van zo’n multinational, als groep in het geheel, is namelijk het maken van winst (voor de aandeelhouders). Waar deze winst precies wordt behaald, maakt (de aandeelhouders) daarom in beginsel niet heel veel uit.
Er zijn ook multinationals die activiteiten hebben in een veelvoud van landen, die veelal gepaard gaan met omvangrijke financiële belangen. Hierdoor kan er toch een financieel belang ontstaan waar de winst wordt behaald, vanwege het feit dat multinationals per definitie bedrijven zijn die in meerdere landen actief zijn, kunnen (vooral bepaalde omvangrijke) multinationals ook in potentie gebruik maken van de verschillen in de fiscale wetgeving tussen de verschillende landen waar zij actief zijn.
Door onderling namelijk kunstmatig veel of weinig in rekening te brengen voor transacties die binnen de groep plaatsvinden, kan winst worden ‘verschoven’ naar landen met een gunstiger belastingregime. Hierdoor betaalt de groep in z’n geheel minder belasting en blijft er meer geld over voor de aandeelhouders. Waar de fiscale winst wordt behaald, wordt dan dus wél van belang (voor de aandeelhouders).
22 OECD (2015) Action 8-10 final reports, p. 9.
Voorbeeld:
Vader en moeder wonen in Nederland en hebben een groot groente- en fruitbedrijf. Kind 1 woont in Hawaii en verbouwt ananassen. Kind 2 woont ook in Nederland en verkoopt deze ananassen in een winkel. Kind 1 verkoopt de ananassen voor een vaste prijs van 500 euro per 1000 kilo. Kind 2 verkoopt de 1000 kg weer in de winkel voor in totaal 2000 euro. In Hawaii is er geen belasting. In Nederland is het tarief 40%.
Stel kind 1 heeft 400 euro kosten in Hawaii. Dat zou betekenen dat kind 1 (500 euro omzet minus 400 euro kosten) in totaal 100 euro winst maakt. Hierover hoeft geen belasting betaald te worden in Hawaii. 100 euro is dus het eindresultaat voor kind 1.
Stel kind 2 heeft 700 euro kosten in NL. Dat zo betekenen dat kind 2 (2000 euro omzet minus 700 euro kosten minus 500 inkoop) 800 euro winst maakt. Hierover moet 800 x 40%= 320 euro belasting betaald worden. Dus 800-320=480 is eindresultaat voor kind 2.
De familie maakt 100 + 480 = 580 winst in totaal.
Stel dat, vanwege het feit dat er in Hawaii geen belasting betaald hoeft te worden, kind 1 en 2 afspreken dat de ananassen geen 500, maar 1300 euro per 1000 kg kosten. Dan maakt kind 1 in totaal 1300 euro omzet minus 400 euro kosten, dus 900 euro winst. Bovendien is er geen belasting verschuldigd, dus is 900 euro ook het eindresultaat. Kind 2 maakt nog steeds 2000 euro omzet en heeft wederom 700 kosten, maar heeft daarnaast 1300 euro aan inkoopkosten en komt zodoende uit op 0 euro. Hierdoor is ook in Nederland geen belasting verschuldigd.
De familie maakt nu 900 + 0= 900 euro winst. Dit heet winst ‘verschuiven’.
Ook voor de belastingdiensten is er een financieel belang t.a.v. intercompany transacties, want deze transacties zorgen er voor dat de winst óf in het eigen land kunnen worden belast, óf in het andere land.24 Gevolg hiervan is dat diverse belastingdiensten de neiging zouden kunnen hebben om een zo groot mogelijk deel van de winst aan eigen land toe te rekenen.25 Het startpunt voor een belastingdienst is om aan te sluiten bij de winst per juridische entiteit26 die in het eigen land actief is, aangezien zij over de fiscale winst per juridische entiteit belasting mogen heffen.27
Hierdoor kan het gebeuren dat winst in verschillende landen in de grondslag van belastingplichtigen terechtkomt, waardoor bedrijven tegen dubbele belastingheffing aanlopen. Ook kan het zo zijn dat wetgeving van verschillende staten niet op elkaar aansluit. Hierdoor kan het ook gebeuren dat de winst in beide landen níet wordt belast, dit wordt betiteld als ‘double (non-)taxation’. Dit wordt economisch als onwenselijk beschouwd.28
Voor de ‘voor discussie vatbare situaties’, is het van groot belang om één internationaal en geaccepteerde methodiek te hebben voor het waarderen van intercompany transacties en daarmee dus ook indirect voor de verdeling van de wereldwinst van multinationals.29
Het merendeel van de intercompany transacties, zal niet leiden tot winstverschuiving of tot uitdagende academische vraagstukken. Daarom zal in deze (fiscaal-economische) scriptie vooral worden ingezoomd op de situaties waarin omvangrijke multinationals in vele landen, vele uiteenlopende functies vervullen, waardoor (voor transfer pricing doeleinden) wél uitdagende vraagstukken ontstaan en winstverschuiving en double (non)-taxation tot de risico’s behoren.
2.2 Het arm’s-lengthbeginsel
Al jaren is het arm’s-lengthbeginsel (hierna: ALB) de internationale standaard voor het waarderen van intercompany transacties (hierna: ICT). Een ICT is een transactie die plaatsvindt tussen lichamen/entiteiten (lees: bedrijven) die onder dezelfde multinational vallen. Dit worden gelieerde lichamen genoemd.30
Op 1 januari 2002 is het ALB ook expliciet opgenomen in de Nederlandse wetgeving in artikel 8b van de ‘Wet op de vennootschapsbelasting 1969’.31 Tot die tijd fungeerde het ‘totaalwinstbegrip’ in Nederland als leidraad voor de fiscale
24 Transfer pricing beïnvloedt daarom de totaalwinst van een onderneming. 25 J.T. van Egdom p.5.
26 De bekendste vormen van juridische entiteiten zijn de Besloten en de Naamloze Vennootschap ( de B.V en de N.V.). Het gaat de doelstelling van deze scriptie
te buiten om hier diep op in te gaan, maar een juridische entiteit is een ondernemingsvorm met eigen rechtspersoonlijkheid. Het zou ongeveer hetzelfde moeten werken als een natuurlijk persoon, maar dan dus als een rechtspersoon; een juridisch lichaam met eigen verantwoordelijkheid, eigen bezittingen en schulden en eigen aansprakelijkheid. Een multinational heeft doorgaans tientallen tot wel honderden entiteiten.
27 J.T. van Egdom p.5. 28 OESO richtlijnen 2017 1.15. 29 J.T. van Egdom p.6.
30 Er is sprake van een gelieerd lichaam/gelieerdheid tussen lichamen als een van de lichamen voldoende zeggenschap heeft in het andere lichaam. Deze
zeggenschap houdt in dan het ene lichaam, “onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam”, zoals bepaald in art. 8b lid 1 wet VPB 1969. Let op, een gelieerd lichaam is niet per definitie hetzelfde als een verbonden lichaam (Deze moet namelijk voldoen aan het “ verbondenheidscriterium” van art. 10a lid 4 wet VPB 1969 en Hoge Raad 8 april 2011, 10/00651, LJN BP1489).
winstberekening en daarmee ook voor de waardering van intercompany transacties.32 De Nederlandse overheid heeft zich daarom jaren lang op het standpunt gesteld dat het expliciet opnemen (‘codificeren’) van het ALB in de wet overbodig was.33
De belangrijkste reden van de invoering van het ALB in artikel 8b was de internationale kritiek die Nederland kreeg op het feit dat het beginsel niet tot uitdrukking kwam in de wet.34 Het was namelijk voor andere landen niet duidelijk hoe dit principe werd doorgevoerd in Nederland, waardoor Nederland het imago kreeg mee te werken aan winstverschuiving van multinationals. Hoewel onzakelijke transacties toentertijd d.m.v. de werking van het totaalwinstbegrip ook werden gecorrigeerd door de Inspecteur.
In de Nederlandse wet is in artikel 8b van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 het ALB als volgt gedefinieerd: 35 “Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”
Dit is een vrijwel letterlijke vertaling van de definitie die de gezaghebbende ‘Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling’ (hierna: OESO) hanteert. 36 De OESO heeft voor de interpretatie en uitvoering van het ALB richtlijnen opgesteld. Door de invoering kon Nederland ook aansluiten bij deze teksten van de OESO. De Staatssecretaris heeft recentelijk nog bevestigd dat deze richtlijnen in beginsel zelfs directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraak.37 Het voornaamste belang van een gedeelde interpretatie van dit beginsel is het tegengaan van double (non-)taxation aangezien dit belemmerend werkt voor de economische groei.38
Het ALB verplicht ondernemingen/entiteiten dus ook onderling te handelen alsof zij zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen zijn, aangezien wordt aangenomen dat onafhankelijke ondernemingen sowieso ‘zakelijk’ handelen. Het veronderstellen van zakelijk handelen tussen gelieerde juridische entiteiten wordt de ‘separate entity approach’ genoemd (zie 2.3).39 Wel is het belangrijk om te benoemen dat dit slechts een fiscale veronderstelling is, enkel voor het vaststellen van een belastbare winst per juridische entiteit.
Het is van belang om te begrijpen dat niet ieder bedrijf bestaat uit één juridische entiteit en dat bedrijven niet in elk land één juridische entiteit heeft. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat een bedrijf een fabriekspand in een aparte juridische entiteit heeft zitten. Het zou dan niet in lijn zijn met het ALB om hier bijvoorbeeld geen huur voor te bedingen; een onafhankelijke andere partij zou dit namelijk wél hebben gedaan. Als er onderling geen huur wordt bedongen, zal de winst worden berekend alsof er wel zakelijk zou zijn gehandeld (en er dus wel huur in rekening wordt gebracht). Er wordt dan een correctie aangebracht door de Inspecteur van de Belastingdienst.
2.3 Vergelijkbaarheid
Om uit te zoeken wat dan die ‘voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen worden overeengekomen’, slaan we voor de vergelijkbaarheidsstudie een bijzondere weg in. Hiervoor wordt namelijk de realiteit en de fiscaliteit enigszins gescheiden van elkaar. Door de separate entity approach wordt gekeken naar de activiteiten per juridische entiteit en niet naar de activiteiten van het concern in het algemeen. Dit gebeurt ook enkel voor fiscale doeleinden.
32 Artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001.
Het gaat de doelstelling van deze scriptie te buiten om dieper in te gaan op dit veelbesproken begrip, maar de kern van er van is dat álle voordelen die verkregen worden uit een onderneming tot de totaalwinst behoren. Dit houdt in dat producten of diensten die voor een te lage of te hoge prijs worden verkocht worden gecorrigeerd op naar een zakelijk bedrag om deze voordelen uit de onderneming te kunnen berekenen.
33V-N 1998/22.3 p. 1989
34 Brief Staatsecretaris van Financiën, 20 november 2000, kenmerk G 2000 - 00454 35 Artikel 8b, ingevoerd per 1 januari 2001 (Stb. 2001/641)
36 In artikel 9 van het OESO-modelverdrag is het arm’s-lengthbeginsel opgenomen. Een modelverdrag fungeert als handvat voor belastingdiensten om
internationaal belastingverdragen te sluiten.
37 Verrekenprijsbesluit 11 mei 2018, par 2.3. 38 OESO richtlijnen 2017 1.15
De OESO definieert deze separate entity approach als volgt:40
“By seeking to adjust profits by reference to the conditions which would have obtained between independent enterprises in comparable transactions and comparable circumstances (i.e. in “comparable uncontrolled transactions”), the arm’s-lengthprinciple follows the approach of treating the members of an MNE group as operating as separate entities rather than inseparable parts of a single unified Business. Because the separate entity approach treats the members of an MNE group as if they were independent entities, attention is focused on the nature of the transactions between those members and on whether the conditions thereof differ from the conditions that would be obtained in comparable uncontrolled transaction.”
Aangezien de Belastingdienst voor de belastingheffing aansluit bij de winst per juridische entiteit, wordt bij het ALB gekeken naar de functie die een bepaalde entiteit bij een (interne) transactie vervult. Hoe belangrijker/moeilijker de functie, hoe hoger de beloning en vice versa.
Voorbeeld:
Neem de familie met het groente en fruit bedrijf. Twee neefjes wonen in Mexico en zijn verantwoordelijk voor de bananenproductie. De taakverdeling is duidelijk: de één klimt hoog in de ladder om de bananen te plukken, terwijl de ander slechts de ladder vasthoudt. De één heeft risico dat hij valt en moet veel harder werken. De ander heeft het makkelijk en loopt zelf geen risico. Als de twee geen familie van elkaar waren geweest, had de één een groter deel van de opbrengst opgeëist dan de ander.
Ditzelfde principe zou volgens de separate entity approach van de OESO ook voor gelieerde (juridische) lichamen moeten gelden.
Het zou volgens deze benadering niet moeten uitmaken of een entiteit haar activiteiten verricht in gelieerd of ongelieerd verband. Op fiscaal gebied wilt de OESO hiermee een ‘level playing field’ creëren dat volgens hen op den duur de economische groei zal stimuleren.41
Om te beoordelen of de voorwaarden van een ICT (waar de prijs er overigens slechts één van is) in lijn zijn met het ALB, dienen de voorwaarden te worden vergeleken met die van vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke partijen.42 Het is niet mogelijk om transacties die plaatsvinden tussen andere gelieerde ondernemingen te gebruiken als vergelijkingsmateriaal, want daarvan kan niet per definitie gezegd worden dat deze wel ‘at arm’s-length’ zijn. In het algemeen betitelen de OESO richtlijnen een transactie als vergelijkbaar als:43
“…none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology or
that reasonable accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences.”
Dit betekent dat de afspraken en de omstandigheden van de transacties geanalyseerd moeten worden om vervolgens vergelijkbaarheid te kunnen betogen. Eventuele verschillen (indien aanwezig) moeten redelijkerwijs worden gecorrigeerd. Hoe die zoektocht naar vergelijkingsmateriaal werkt, zal hierna worden besproken.
2.4 Toepassing van het arm’s-lengthbeginsel
Voor een juiste toepassing van het ALB moeten multinationals op zoek gaan naar relevant vergelijkingsmateriaal voor het vaststellen/onderbouwen van de zakelijke voorwaarden voor hun eigen ICT. Dit heet een benchmark study. Hiervoor is het natuurlijk eerst van belang om een goed beeld te vormen van de eigen (gelieerde) transactie. Hiervoor moeten alle relevante economische factoren van de transactie worden beoordeeld/uiteengezet.44
Hierna zullen deze relevante vergelijkbaarheidsfactoren worden besproken, waarna tevens de vergelijkbaarheidsanalyse wordt besproken. Vervolgens zullen de verrekenprijsmethoden kort worden besproken waarmee tot slot een uiteindelijke arm’s-lengthrange kan worden opgesteld
40 Par. 1.6 OESO richtlijnen (2017) 41 Par. 1.8 OESO richtlijnen (2017) 42 J.T. van Egdom p. 33 43 Par 3.47 OESO richtlijnen 44 Par 1.36 OESO richtlijnen 2017
2.4.1 Vergelijkbaarheidsfactoren
De OESO-richtlijnen schrijven vijf relevante vergelijkbaarheidsfactoren voor waarmee de uiteindelijke vergelijkbaarheidsanalyse gemaakt kan worden.45 Ook Nederland sluit hierbij aan.46
1. De contractuele voorwaarden
Over het algemeen worden de voordelen, verantwoordelijkheden en de risico’s van een transactie schriftelijk vastgelegd. Het contract geldt daarom als startpunt van de analyse.47 Indien niet alles schriftelijk is vastgelegd, kunnen ook andere communicatiemiddelen zoals e-mail en notities, dienen om de voorwaarden van de transactie te beoordelen.
2. De functionele analyse
De functionele analyse geldt als belangrijkste onderdeel van de analyse. De functionele analyse ziet vooral op de economische werkelijkheid en de haalbaarheid van de gemaakte afspraken.
Binnen multinationals worden heel veel verschillende functies uitgeoefend, bijvoorbeeld productie, design, onderzoek, dienstverlening, in- en verkoop, personeelszaken, klantcontact, management, transport etc. Alle functies die door de totale groep worden uitgeoefend vormen tezamen de waardeketen van het bedrijf. Het is belangrijk daar goed zicht op te hebben, want door een goed overzicht van de keten kan ook makkelijker het relatieve belang van iedere schakel worden bepaald.48
Hierdoor kan tevens een inschatting worden gemaakt van de zogeheten ‘key value drivers’ van de onderneming. Een key value driver is een functie in de waardeketen waar het bedrijf haar bestaansrecht aan dankt; de reden dat een bedrijf geld verdient. Vaak zijn dit de lastige en risicovolle onderdelen van een waardeketen en zijn tevens veelal vrij uniek.49 Het ligt voor de hand om deze key value drivers van het bedrijf een beloning voor deze functie te bedelen die een nauwe relatie heeft met de totale verdienste van de multinational, aangezien deze onderdelen relatief het meest hebben bijgedragen en het meeste risico hebben gelopen.50 Deze partij zal vaak ook dusdanig specifieke activiteiten verrichten dat het lastig is om vergelijkingsmateriaal te vinden.
Daarentegen zal een eenvoudige functie een relatief laag risico dragen en stabielere beloning krijgen voor de routinematige werkzaamheden. Hiervan wordt aangenomen dat hiervoor het meest betrouwbare vergelijkingsmateriaal is te vinden.51 Daarom wordt deze wederpartij betiteld als ‘tested party’. In principe richt de functionele analyse zich dan ook op de tested party. Slechts deze partij wordt o.b.v. vergelijkbaarheid geanalyseerd met ongelieerde situaties. Op deze manier krijgt de andere partij de zogeheten ‘restwinst’ toegewezen en wordt (daarom) betiteld als ‘entrepreneur’. Bij de functionele analyse worden drie aspecten geïdentificeerd en vergeleken:
a. De daadwerkelijk uitgeoefende activiteiten
b. Met welke activa (bezittingen) dit wordt bewerkstelligd c. Welke risico’s hierbij worden gelopen
Voorbeeld:
In het voorbeeld van de twee neefjes die verantwoordelijk zijn voor de bananen, zal degene die hoog in de boom de bananen plukt de key value driver bezitten. Hierdoor zal degene die ‘slechts’ de ladder vasthoudt een routinematige beloning krijgen en wat er over blijft is voor de ander; doet de plukker goed zijn werk en plukt hij veel goede bananen, zal hij ook veel verdienen en vice verca.
Hierdoor vervult hij als het ware de rol van ondernemer: de eigenaar van een winkel zal ook afhankelijk zijn van het uiteindelijke resultaat, want als het goed gaat verdient hij meer en als het minder goed gaat verdient hij minder. Zijn personeel, de ‘tested party’, vervuld veelal routinematige werkzaamheden en zal daarom over het algemeen ook een lagere vergoeding, namelijk een (constant en winstónafhankelijk) uurloon, voor haar verrichte arbeid verkrijgen.
45 Par 1.36 OESO richtlijnen 2017 46 Verrekenprijsbesluit 11 mei 2018, par 2.1 47 D.1.1. Par 1.42 OESO richtlijnen 2017
48 Tsiopoulos e.a., ‘Beyond fiscal issues’, Tax Planning International Transfer Pricing februari 2002/2, p.3-9 49 Denk aan de marketing van Heineken, de snelle service van Bol.com of de technologie van Apple. 50 J.T. van Egdom p.37
Het is raadzaam dit voorbeeld in gedachte te houden als in deze scriptie wordt gesproken over ‘entrepreneur’ en ‘tested party’.
3. De karakteristieken
Hier gaat het vooral om de kenmerken van de goederen / diensten; de kwaliteit, betrouwbaarheid, beschikbaarheid, hoeveelheid, fysieke eigenschappen.
4. De economische omstandigheden
Ook is het van belang om te beoordelen of er gelijke economische omstandigheden zijn waaronder de transactie plaatsvindt. Zoals mate van concurrentie, lokale wetgeving, vergelijkbaarheid van markten, e.d.
5. De ondernemingsstrategie
Ondernemingsstrategieën die volgens de OESO relevant zijn voor de transactievoorwaarden, zijn o.a. marktpenetratie, risicomijdend gedrag en innovatie.
2.4.2. Vergelijkbaarheidsanalyse
Zodra een goed beeld is gevormd van de eigen ICT, kan door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse op zoek worden gegaan naar vergelijkingsmateriaal (comparables) voor het vaststellen/onderbouwen van de zakelijke voorwaarden voor de eigen ICT. De OESO beschrijft enkele stappen waaruit zo’n proces kan bestaan: 52
Stap 1 Bepalen van de periode van de analyse
Stap 2 Algemene analyse van de omstandigheden van de belastingplichtige
Stap 3 Analyse van de gelieerde transactie(s) gebaseerd op de functionele analyse om te beoordelen wie (zo nodig) de ‘tested party’ zal zijn, welke transfer-pricingmethode passend is, welke financiële indicator daarbij hoort (in het geval van een transactionele winstmethode) en welke vergelijkbaarheidsfactoren in de analyse betrokken moeten worden
Stap 4 Beoordeling van mogelijk bestaande interne comparables
Stap 5 Bepaling van de aanwezige informatie met betrekking tot externe comparables met beoordeling van hun relatieve betrouwbaarheid
Stap 6 Keuze van de meest passende transfer-pricingmethode en de bepaling van de relevante financiële indicator Stap 7 Identificatie van de potentiële comparables, rekening houdend met de factoren die reeds in stap 3 zijn bepaald
en in overeenstemming met de vergelijkingsfactoren zoals zijn opgenomen in par. 1.38-1.63 van de richtlijnen Stap 8 Bepaling van passende comparabilty adjustments indien noodzakelijk
Stap 9 Interpretatie en gebruik van de verzamelde gegevens ter bepaling van de passende arm’s-lengthbeloning Als er voldoende relevant vergelijkingsmateriaal is gevonden, moet er een keuze worden gemaakt voor de te hanteren ‘verrekenprijsmethode’. Het gaat het doel van deze scriptie te buiten om diep in te gaan op deze methoden, toch is wel belangrijk om hier enigszins een beeld te krijgen. Daarom zal hieronder kernachtig ingegaan worden op de methoden.
2.4.3. Verrekenprijsmethoden
De OESO-richtlijnen maken onderscheid tussen twee verschillende niveaus waarop een verrekenprijsmethode kan worden toegepast, namelijk op transactieniveau en op winstniveau :53
Transactieniveau: • De comparable-uncontrolled-pricemethod (CUP) • De resale-pricemethod • De cost-plusmethode Winstniveau: • De transactionele nettomargemethode • De profit-splitmethode
52 Par. 3.4 OESO richtlijnen 2017. Vertaalde tabel overgenomen uit J.T. van Egdom (2016) p.54 53 Par. 2.1 OESO richtlijnen 2017
De ideale en meest betrouwbare methode is als er een vergelijkbare transactie te vinden is, die onder gelijke omstandigheden ook in een vrijemarkttransactie plaatsvindt (intern of extern). In de OESO richtlijnen wordt dit een ‘Comparable Uncontrolled Pricemethod’ genoemd. Dit is de meest zuivere vorm van een vergelijking op transactioneel niveau. In dat geval is dat de arm’s-lengthprijs van één van de partijen die de transactie aangaan. Daardoor is ook de vergoeding voor de andere partij bekend, aangezien deze dan simpelweg ‘de rest’ van de behaalde winst krijgt toebedeeld.54
Voorbeeld interne CUP:
De ananassen die Kind 1 verbouwt in Hawaii, verkoopt hij niet alleen aan Kind 2 in NL, maar ook aan een groente- en fruitbedrijf in Duitsland. Aan het Duitse bedrijf wordt 500 euro per 1000kg ananassen in rekening gebracht. Deze 500 euro moet hij ook rekenen aan Kind 2 in NL om te voldoen aan het ALB.
Voorbeeld externe CUP:
In de straat waar Kind 2 zijn winkel heeft, zijn meerdere Hawaiiaanse familiebedrijven met groente- en fruit winkels. Hij hoort dat zij hun ananassen ook allemaal bij familie in Hawaii afnemen, maar dat zij minstens 750 euro per 1000kg betalen. Kind 2 zal met deze externe CUP op basis van het ALB dus meer moeten/mogen betalen voor zijn ananassen bij Kind 1.
De OESO omschrijft nog twee andere methoden op transactioneel niveau. Deze twee methoden zijn onderhevig aan iets meer rekenwerk.
De eerste is de ‘Cost-Plus Methode’. Hier wordt gebruik gemaakt van de gemiddelde productiekosten van een product/dienst waarna deze met een percentage wordt verhoogd. Dit percentage vormt de kern van deze methode en wordt gevonden met behulp van de vergelijkbaarheidsanalyse bij (uiteraard) vergelijkbare ondernemingen. Deze methode wordt vooral gebruikt als de producerende entiteit de ‘least complex entity’ is, aangezien de producerende partij dan de routinematige winst krijgt (zie 2.4.1). Het maakt voor deze producerende partij namelijk niet uit voor hoeveel het product uiteindelijk buiten het concern is verkocht. Als het winstpercentage van deze entiteit in lijn is met vergelijkbare entiteiten, voldoet de prijs aan het ALB.
Voorbeeld:
Het familiebedrijf heeft ook nog een stuk land in Frankrijk waar sinaasappelen worden gekweekt. Deze worden daar vervolgens in een fabriek tot verse jus d’orange verwerkt. Veel van deze flessen worden verkocht aan o.a. de Nederlandse winkel. De winkel staat al jaren bekend om de lekkere jus d’orange en het vriendelijk en behulpzame personeel. De productie wordt daarom als LCE beschouwd. Per literfles zijn 3 kilo sinaasappelen nodig en de kostprijs van een fles verse jus d’orange komt uit op precies 1 euro. Uit eigen onderzoek blijkt dat vergelijkbare fabrieken die sapjes maken, 120% rekenen bovenop hun gemaakte kosten. Op basis van deze bevindingen stellen ze, met behulp van de Cost-Plus Methode, hun prijs voor een literfles op basis op 2.20 euro (ook voor de Nederlandse winkel). De prijs die de Nederlandse winkel nu betaalt, kan als zakelijk worden betiteld.
De tweede methode op transactioneel niveau is de Resale-Price Method. Bij deze methode begint de analyse met de uiteindelijke verkoop aan de klant of aan een ander ongelieerd bedrijf. Deze prijs wordt namelijk per definitie zakelijk geacht. Op deze verkoopprijs wordt een passende brutowinst ingehouden voor de verkopen en wat overblijft vormt de arm’s-lengthprijs die de verkoper voor de intercompany transactie had moeten betalen. Deze methode wordt vooral gebruikt als de verkopende partij de Least Complex Entity is, aangezien de verkopende partij dan de routinematige winst krijgt. De verkopende maatschappij krijgt sowieso een deel van de verkoop. Als dit deel in lijn is met vergelijkbare entiteiten, voldoet de prijs aan het ALB.
Voorbeeld:
In de Nederlandse winkel wordt de bovenstaande fles jus d’orange verkocht voor 3 euro en deze worden ingekocht voor 2 euro. De hoge kwaliteit van de jus d’orange komt door de hoge kwaliteit van de sinaasappels die met veel aandacht worden geteeld. De winkel verkoopt ze als warme broodjes zonder al te veel moeite. De verkoop wordt daarom beschouwd als LCE. De verkoopprijs van 3 euro geldt als startpunt. De meeste groente- en fruitwinkels rekenen zo’n 20% winstpercentage bovenop hun producten. De winkel zal de literflessen daarom rond de 2.50 euro moeten inkopen om aan deze 20% te voldoen. De 2 euro is dus te laag en kan mogelijk gecorrigeerd worden door de Inspecteur. Door een prijs van 2.50 te hanteren voor de ICT voldoet de winkel wel aan het ALB en kan de transactie als zakelijk worden betiteld.
Waar in de vorige methoden de transactie centraal stond en de arm’s-lengthwinst op transactioneel niveau kon worden beoordeeld, worden in de OESO-richtlijnen ook verrekenprijsmethoden beschreven die de operationele jaarwinst van de
belastingplichtige kan vergelijken. Op deze manier verschuift de vergelijking van transactioneel niveau naar jaarwinstniveau.
De eerste verrekenprijsmethode die een vergelijking maakt op winstniveau is de ´Transactional Net Margin Method’. Deze methode vergelijkt de operationele jaarwinst van een vergelijkbare maar onafhankelijke derden die onder vergelijkbare omstandigheden opereren. De operationele winst wordt dan gezien in relatie tot een bepaalde basis, waarvan omzet de meest gebruikte is (maar ook activa of bijvoorbeeld kosten veel voor worden gebruikt). Deze verhouding wordt de Profit-Levelindicator genoemd.55 Als de operationele winst vergelijkbaar is met die van vergelijkbare onafhankelijke derden, dan wordt er vanuit gegaan dat de onderliggende verrekenprijzen ook vergelijkbaar zijn (en dus ook in lijn zijn met het ALB). De andere verrekenprijs op basis van winstniveau is de ‘Profit Split’. Hierbij wordt er gekeken naar de totale winst van de handelende partijen en vervolgens wordt de totale winst procentueel verdeeld naar rato van toegevoegde waarde in de waardeketen. Dit is een eenvoudige methode om de prijs te bepalen als de twee partijen bijvoorbeeld precies evenveel doen, of simpelweg met evenveel effort samenwerken. In dat geval kan de behaalde winst in tweeën verdeeld worden waarna de prijs simpelweg de gemaakte kosten plus de verdeelde winst is. Deze verdeling kan ook in andere relatieve delen worden verdeeld
Alleen in de praktijk is het vaak zeer moeilijk om te bepalen hoeveel procent de ene partij heeft toegevoegd en hoeveel de andere partij.
2.4.4. Arm’s-lengthrange
Het is onwaarschijnlijk dat er uit de vergelijkbaarheidsanalyse één of meerdere comparables komen die leiden tot één betrouwbare prijs. Het is waarschijnlijker dat er vele redelijk betrouwbare comparables gevonden worden. Het is vervolgens in lijn met de OESO-richtlijnen om te gevonden comparables te beoordelen op betrouwbaarheid en eventuele minder betrouwbare comparables te elimineren.56 De overgebleven comparables zullen vervolgens ongeveer een gelijk niveau van vergelijkbaarheid hebben, maar dat hoeft nog steeds niet te betekenen dat de daar bijbehorende prijzen ook een gelijk niveau hebben. Bovendien kan de bepaling van een verrekenprijzen niet als exacte wetenschap worden aangemerkt, waardoor de toepassing van de verrekenprijsmethoden veelal zal leiden tot een zogeheten ‘range’ aan comparables.57
Indien er een groot verschil is in de range van comparables kan het zo zijn dat de resultaten niet erg betrouwbaar zijn, maar dat hoeft niet per se. De vraag is dus welke prijzen moeten er dan gebruikt worden? De OESO vindt het acceptabel om hier statistische methodes voor te gebruiken. De bekendste is de ‘interquartile range’. Ook Nederland staat deze methode toe.58 Hierin worden de gevonden comparables van hoog naar laag gerangschikt en de hoogste en laagste 25%(kwartiel) worden geëlimineerd. Wat overblijft is de zogeheten interquartile range.
Alle comparables tussen Q1 en Q3 in de afbeelding hiernaast vallen in deze range. Het midden (Q2) heet de mediaan en is ongeveer het gemiddelde.
Alle prijzen die in deze range vallen worden geacht in lijn te zijn met het ALB. Als de uiteindelijk gehanteerde prijs binnen deze range valt, zal de Belastingdienst geen correctie aanbrengen. Dat betekent niet dat de comparables buiten de range niet meer gebruikt kunnen worden. Als de belastingplichtige een prijs buiten de range wilt gebruiken, dan moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat de gehanteerde prijs in lijn is met het ALB.59
Het is immers theoretisch mogelijk dat juist de allerhoogste comparable ook de meest vergelijkbare is. In dat geval kan er een prijs worden gehanteerd die buiten de range ligt. Echter dit vormt een uitzonderlijke situatie. In beginsel vormt de
55 Par. 2.58 OESO richtlijnen 2017 56 OESO Richtlijnen 2017 par. 3.56 57 Verrekenprijsbesluit 11 mei 2018, par 2.3 58 Besluit 11 mei 2018, par 2.3.
range de bron van relevante prijzen. Het kan dan nog steeds zo zijn dat er een groot verschil zit in de range. Zowel de OESO als de Staatssecretaris nemen het standpunt in dat indien één comparable het best aansluit bij de desbetreffende ICT, er slechts tot die waarde een correctie opgelegd kan worden. Als deze best comparable niet bestaat, geldt de mediaan als richtpunt voor mogelijke correcties.60
Het is dus de bedoeling dat er met een van de bovenstaande verrekenprijsmethoden een prijs berekend wordt die binnen de range valt. Als dat het geval is, heeft de belastingplichtige een berekening ‘waaruit kan worden opgemaakt’ (zie 4.1) dat de berekende prijs ook door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.
2.5 Conclusie
Multinationals zijn bedrijven die actief zijn in meerdere landen. In potentie kunnen ze hier fiscaal gebruik van maken door de winst te verschuiven naar landen met een gunstiger belastingregime. Het arm’s-lengthbeginsel verbiedt multinationals daarom om af te wijken van ‘voorwaarden die vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen zouden zijn overeengekomen in vergelijkbare situaties’.
Het verschuiven van de winst werd in Nederland altijd al belemmerd, vanwege de ruime werking van het totaalwinstbegrip. Echter werd Nederland verweten mee te werken aan winstverschuiving vanwege het gebrek aan een expliciete vermelding van het arm’s-lengthbeginsel in de wet. Vandaar dat Nederland, onder internationale druk, nagenoeg geheel in lijn met het OESO-modelverdrag dit beginsel in 2002 heeft gecodificeerd.
Sindsdien moeten multinationals al hun intercompany transacties beoordelen met de voorgeschreven vergelijkbaarheidsfactoren en vervolgens met een vergelijkbaarheidsanalyse op zoek gaan naar vergelijkingsmateriaal. Het meest ideale scenario is als er één vergelijkbare transactie wordt gevonden die plaatsvindt onder vergelijkbare omstandigheden en tussen ongelieerde partijen. Deze transactie kan dan gebruikt kan worden als CUP.
Echter, vaker is het zo dat er meerdere redelijk vergelijkbare comparables worden gevonden. Met deze gevonden comparables kan een interquartile range worden opgesteld met behulp van een andere verrekenprijsmethode dan de CUP. Als de uiteindelijke verrekenprijs binnen deze range valt, is de prijs at arm’s-lengthen is gehandeld in lijn met het ALB.
Antwoord op de eerste deelvraag: “Wat houdt het arm’s-lengthbeginsel in?”
Het arms-lengthbeginsel houdt in dat bedrijven bij interne transactie voor fiscale doeleinden geen voorwaarden mogen hanteren die afwijken van de voorwaarden die ongelieerde bedrijven in zo’n geval met elkaar zouden zijn overeengekomen. Dit beginsel wordt gehanteerd om fiscale winstverschuiving tegen te gaan.
Hoofdstuk 3: Wat zijn de uitvoeringsproblemen van
het arm’s-lengthbeginsel?
Reeds is uitgebreid besproken dat transfer pricing gaat over de verrekenprijzen die multinationals hanteren bij onderlinge transacties. Deze verrekenprijzen worden bepaald op basis van het arm’s-lengthbeginsel. Dit beginsel is nader uitgewerkt in de richtlijnen van de OESO en houdt in dat verrekenprijzen in lijn moeten zijn met vergelijkbare transacties die onder gelijke omstandigheden tussen ongelieerde partijen plaatsvinden.
Dit alles klinkt helder en eenvoudig, maar er is ook veel kritiek op het arm’s-lengthbeginsel. Het lijkt namelijk een eenvoudig toepasbaar concept, maar de toepassing in de praktijk stuit op vele problemen.61 In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de tweede deelvraag:
“Wat zijn de uitvoeringproblemen van het arm’s-lengthbeginsel?”
3.1. Vergelijkbaarheid
Bij het toepassen van het ALB wordt er vergelijkbaarheid nagestreefd ten opzichte van vergelijkbare ongelieerde transacties. Echter de relaties tussen gelieerde en ongelieerde partijen zijn per definitie heel verschillend, waardoor in de literatuur de stelling wel eens wordt ingenomen dat veel transacties tussen gelieerde partijen nooit te vergelijken zijn met transacties tussen ongelieerde partijen.62
De richtlijnen van de OESO zijn namelijk gebaseerd op de separate entity approach en deze fictie, zoals de naam doet vermoeden, sluit niet altijd aan op de economische werkelijkheid. Een multinational bestaat namelijk niet uit een groep zelf opererende entiteiten, maar uit een groep entiteiten die nauw samenwerken om één gezamenlijk doel te bereiken: het behalen van winst. Hiervoor is het noodzakelijk dat er efficiënt wordt samengewerkt en het teambelang voorgaat op het eigen belang; een situatie die niet voorkomt in ongelieerde verhoudingen.
3.1.1 Synergie / Unieke transacties
Juist door die gezamenlijke (winst)doelstelling en het samenwerken, krijgt een grote multinational haar bestaansrecht ten opzichte van kleinere ondernemingen: er worden schaal- en synergievoordelen behaald. Ook zijn multinationals vaak zo groot geworden, vanwege strategische overnames. De achterliggende gedachte van zulke strategische overnames, is dat het gehele bedrijfsproces beter en efficiënter wordt en dus relatief ook goedkoper Dit worden synergievoordelen genoemd. Hierdoor kan gemiddeld gezien een hogere winstmarge worden gemaakt dan zelfstandig opererende ondernemingen.
Bovendien werken de verrekenprijsmethoden van de OESO zo dat de tested party een ‘normale’ vergoeding krijgt voor de verrichte dienst en de andere partij de restwinst toebedeeld krijgt.63 Dit houdt in dat de synergievoordelen niet verdeeld worden, maar toevloeien naar de entrepreneur, terwijl deze voordelen bedrijfseconomisch juist de reden waren om samen te gaan werken. Het ALB houdt te weinig rekening met deze omstandigheid, vanwege de afwezigheid van dat soort vergelijkingsmateriaal.
Ook is het zo dat er bepaalde gelieerde transacties per definitie niet voorkomen in ongelieerd verband, waardoor er in het geheel geen vergelijkingsmateriaal aanwezig is. Denk aan het beschikbaar stellen van het eigen merkrecht. Dit vormt een intercompany transactie. Echter het is natuurlijk niet denkbaar dat juist dat eigen specifieke merkrecht, waar veelal veel tijd en geld in is geïnvesteerd, beschikbaar wordt gesteld buiten het concern.
61 H.D. Oosterhoff, OESO-Richtlijnen inzake interne verrekenprijzen: de OESO-theorie versus de huidige Nederlandse praktijk, MBB februari 2001 nr 2 62 J.T. van Egdom, 2017, p.20
63 Op de profit split na. Hier wordt het relatieve belang van beide partijen in acht genomen voor de verdeling van de uiteindelijke winst. Helaas is het in de
Daarbij is het zo dat door de groeiende invloed van multinationals er ook nog eens meer intercompany transacties plaatsvinden en deze mogen niet worden gebruikt als vergelijkingsmateriaal. Het is zelfs zo dat van alle transacties die wereldwijd plaatsvinden, 70% plaatsvindt binnen concernverband.64 Dit betekent logischerwijs dat deze 70% voor een ongelieerde vergelijking, moeten zoeken in de overige 30% van de transacties.
Wat het nog moeilijker maakt, is dat er van de bovenstaande 30% transacties die wel plaatsvinden in ongelieerd verband, ook nog eens zeer weinig financiële informatie beschikbaar is. De marges die ongelieerde bedrijven hanteren zijn vaak bedrijfsgeheimen en zijn daarom niet inzichtelijk, laat staan de, voor het ALB, zo relevante voorwaarden met betrekking tot de opbrengsten en kosten die resulteren in deze marges. Bovendien zijn dit geen gegevens die gepubliceerd worden, in tegenstelling tot de jaarrekening, aangezien de opbouw van multinationals in juridische entiteiten, de juridische structuur, veel bedrijfsgevoelige informatie bevat. Indien aanwezig, verschilt het ook nog eens per land hoeveel er dan daadwerkelijk beschikbaar is.
Wat ook nog verschilt, zijn de financiële verslaggevingsregels per land. Dit is vooral lastig voor bijvoorbeeld een cost-plus verrekenprijsmethode. Stel dat er ondanks alle bovenstaande belemmeringen toch een zakelijke marge is gevonden bovenop de kostprijs, is het nog maar de vraag of alle comparables dezelfde kostprijsberekening hebben gebruikt. Waar in het in land A heel normaal is om bijvoorbeeld de lonen van de directie door te rekenen in de gemiddelde kostprijs, is dat in land B soms zelfs verboden. Ook hier kan er lastig een goede vergelijking gemaakt worden.
Het gebrek, of zelfs de afwezigheid, van vergelijkbare transacties geldt als de achilleshiel van het ALB en vormt de basis van alle bovenstaande kritiek.65
3.1.2 Transactieniveau / Winstniveau
Het gevolg van het gebrek aan relevant en toegankelijk vergelijkingsmateriaal op transactioneel niveau is dat bedrijven gebruik moeten maken van commerciële databases.66 Helaas blijft het ondanks deze databases moeilijk om tot een goede vergelijkbaarheidsanalyse te komen. Ook deze databases hebben last van het feit dat steeds meer transacties plaatsvinden in groepsverband.67
Daarom hebben multinationals in de praktijk vaak geen andere keuze dan vergelijkingsmateriaal op winstniveau te gebruiken. Dit resulteert echter vaak in discussies met de belastingautoriteiten: er kan een verschil van mening ontstaan ofwel over het principiële feit dat er gebruik wordt gemaakt van een winstmethode, ofwel over de toepassing ervan. Toch wordt met name de Transactionele Netto Marge Methode, waarbij ondernemingen worden vergeleken op operationeel winstniveau, het meest gebruikt in de praktijk, aangezien deze methode veel pragmatischer en daardoor goedkoper is voor bedrijven.68
3.2. Vergelijking in beginsel op basis van het juridische contract
Aangezien de afspraken voor een transactie in beginsel vorm krijgen met een juridisch contract, vormt dit ook het startpunt voor de vergelijkbaarheidsanalyse. Dit werkt perfect bij ongelieerde verhoudingen, aangezien beide partijen er belang bij hebben als de afspraken zo duidelijk mogelijk op papier staan om achteraf verrassingen te voorkomen. Dit geldt natuurlijk niet voor gelieerde partijen, die in principe geen tegengestelde belangen hebben. Dit kan er voor zorgen dat afspraken niet of niet volledig op papier worden gezet. Het feit dat er in beginsel weinig noodzaak is om onderling een dichtgetimmerd contract op te stellen, kan zorgen voor problemen bij de vergelijkbaarheidsanalyse. Het is bijvoorbeeld mogelijk om een contract op te stellen dat niet eens in lijn is met het werkelijk gedrag om belasting te ontwijken.
64 H. Hamaekers, ‘Arm’s length – how long?’ International Transfer Pricing Journal, 2001 65 J.T. van Egdom p.18
66 In Nederlands is vooral ‘Amadeus’ een bekend voorbeeld. 67 Company taxation in de internal market p.264
Het contract biedt meer manipulatiemogelijkheden, want wat er op papier gezet wordt is natuurlijk minder van belang in ongelieerde verhoudingen dan in gelieerde verhoudingen. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat er gemengde contracten in een gelieerde verhouding worden opgesteld, waarin de concerndienst samen wordt gevoegd met een royalty in één bedrag onder één titel. Dit kan bijvoorbeeld discussie voorkomen over de aftrekbaarheid van de dienstverleningsvergoeding. Hoewel er soms wel belasting wordt ingehouden op de (totale) royalty, nemen multinationals dit op de koop toe, want een additionele winstbelasting is vaak veel hoger.69
Denk ook aan risicoverdeling. Als twee gelieerde entiteiten een transactie aangaan, kunnen ze bijvoorbeeld afspreken dat entiteit 1 het financiële risico draagt. Hierdoor zal entiteit 1 automatisch ook een hogere vergoeding krijgen en meer winst behalen. Dit is gunstig als entiteit 1 gevestigd is in een land met een lage belastingdruk. Echter, als entiteit 1 in werkelijkheid helemaal niet in staat is om dat risico te kunnen dragen, zal puntje uiteindelijk toch entiteit 2 opdraven voor de kosten. In ongelieerde verhoudingen had dit niet gebeurd door het belang van beiden om de afspraken in een contract vorm te geven en de wederpartij aan deze afspraken te houden. In ongelieerde situaties was ofwel entiteit 1 nooit belast geweest met het risico, ofwel zou entiteit 2 op voorhand het risico gedragen hebben.
Deze situaties vormen twee van de vele voorbeelden waarom het zo van belang is dat er een eenduidige internationaal ondersteunde visie is op misbruik van belastingrecht en belastingontwijking.
Nadat de G20 in juni 2012 bijeenkwamen in Mexico is er een gezamenlijke verklaring afgelegd dat er gesproken is over “the need to prevent base erosion and profit shifting”.70 In een poging deze doelstelling te bereiken, heeft de OESO in 2015 het Base Erosion and Profit Shifting (Hierna: BEPS) rapport uitgebracht.71 Hierin zijn 15 actiepunten opgesteld tegen misbruik van belastingrecht en belastingontwijking. Actiepunten 8 tot en met 10 van het BEPS-rapport zijn toegespitst op ‘Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation’.
Het BEPS-rapport heeft tot een grondige wijziging van de OESO-richtlijnen geleid o.a. op het gebied van risicoallocatie.72 De richtlijnen stellen daarom dat als het risico van een transactie contractueel toebedeeld is aan een partij die in feite niet in staat is dit risico in betekenende mate te beheersen, of hier de financiële middelen niet voor heeft, dat voor fiscale doeleinden dit risico ook niet aan deze partij zal worden toebedeeld, maar aan de partij die dit hier wel toe in staat is.73 De OESO spreekt daarom in de vernieuwde richtlijnen van een ‘Accurate delineation of the actual transaction’. Wat er contractueel is afgesproken is ook volgens de OESO te beperkt om een accurate transfer pricing analyse op los te laten.74 Hoewel dit theoretisch mooi is geformuleerd, worden er in de literatuur vraagtekens gezet bij de uitvoerbaarheid ervan.75 Er wordt namelijk gesteld dat een vermoeden bij de Inspecteur onvoldoende is om een correctie aan te brengen. Bovendien zal hij moeten vaststellen waar de risico’s worden beheerd en of deze partij wel in staat is de financiële risico’s te dragen. Dit wordt alleen maar ingewikkelder als een in de praktijk andere partij in de groep deze financiële capaciteit bezit.
Kortom, de OESO heeft een framework ontwikkeld, waarbij de contractuele voorwaarden ter discussie gesteld kunnen worden als de economische werkelijkheid afwijkt van de gemaakte afspraken. Hoewel er met het BEPS-project meer aandacht is gekomen voor ‘the actual conduct’ van de transactie, blijft het juridische contract het startpunt voor de beoordeling van het arm’s-lengthkarakter wat speelruimte blijft bieden voor multinationals.76
3.3. Uiteindelijke prijsbepaling
Al het bovenstaande ziet op de daadwerkelijk feiten en omstandigheden waarin de ICT plaatsvindt en al deze stappen zijn noodzakelijk voor de vergelijkbaarheidsanalyse. Met deze analyse wordt geprobeerd zo goed mogelijke comparables te
69 J.T. van Egdom p.111
70 https://www.oecd.org/ctp/TheOECDworkonBEPS.pdf 71 (OECD 2015) Final reports BEPS
72 J.T. van Egdom p.7
73 D.1.1. Par 1.43 OESO richtlijnen 2017 74 D.1.1. Par 1.43 OESO richtlijnen 2017
75 V/N 2015/56.2, Samenvatting ‘2015 Final Reports’ 15 BEPS-actiepunten. Blz 18
