Good Governance, een gunstige gelijktrekking?
Effecten van good governance factoren uit de Richtlijn Collectief Beheer beschouwd op regelgeving in Nederland en Duitsland
Naam: Erik Verwey
Studentnr: 5818370
Mastertrack: Informatierecht
Begeleider: Prof. Dr. P.B. Hugenholtz
Inhoudsopgave
INLEIDING ... 3 METHODE ... 5 1.FUNCTIES CBO’S ... 7 1.1 Basisfuncties ... 7 1.2 Bescherming ... 9 1.3 Conclusie ... 11 2. GOOD GOVERNANCE ... 12 2.1 Definitie ... 12 2.2 Conclusie ... 153. DE RICHTLIJN COLLECTIEF BEHEER ... 17
3.1 Aanloop, strijd Commissie – Parlement ... 17
3.2 Beheer ... 18
3.3 Toegang ... 20
3.4 Transparantie ... 22
3.5 Distributie ... 23
3.6 Conclusie ... 24
4. GOOD GOVERNANCE IN NEDERLAND ... 25
4.1 Algemeen ... 25 4.2 Beheer ... 26 4.3 Toegang ... 27 4.5 Transparantie ... 28 4.6 Distributie ... 30 4.7 Conclusie ... 31
5. GOOD GOVERNANCE IN DUITSLAND ... 33
5.1 Algemeen ... 33 5.2 Beheer ... 34 5.3 Toegang ... 35 5.4 Transparantie ... 37 5.5 Distributie ... 38 5.6 Conclusie ... 40 6. CONCLUSIE ... 43 BIBLIOGRAFIE ... 46
Inleiding
In Duitsland kijkt niemand vreemd op wanneer een musicus door de kroegbaas voor zijn optreden gevraagd wordt een lijst in te leveren met stukken die gespeeld gaan worden. Men wil zeker weten of er wel of niet auteursrechtelijk beschermde stukken ten gehore gebracht
gaan worden want dan moet er geld worden afgedragen aan de GEMA.1
GEMA is de Duitse collectieve muziekrechtenbeheersorganisatie. Deze organisatie vertegenwoordigt
rechthebbenden (componisten, tekstschrijvers en uitgevers) en int namens hen gelden voor het gebruik van hun werk.
Een auteur heeft een exclusief recht op zijn werken. Hij is de enige die het recht heeft zijn werk openbaar te maken of te verveelvoudigen. Een cafébaas of winkelier die in zijn café respectievelijk winkel muziek wil afspelen (openbaar maken) van een bepaalde artiest zal daarvoor toestemming moeten vragen aan de auteur. Het is voor een cafébaas
vanzelfsprekend ondoenlijk om aan iedere auteur apart toestemming te vragen voor de openbaarmaking van zijn muziek.
Daarom brengen auteurs de rechten op hun werken vaak onder bij een collectieve
beheersorganisatie. Collectief beheer van auteursrechten is een eeuwenoud verschijnsel op het Europese continent. Beheersorganisaties ontlenen hun bestaansrecht aan de auteurs die zich bij hun hebben aangesloten. Enerzijds biedt dit systeem voordeel voor de auteur: indien zijn muziek wordt afgespeeld of op andere wijze wordt gebruikt door gebruikers treedt de
collectieve beheersorganisatie (CBO) op om namens de auteur de gelden voor het gebruik van de rechten te innen. Anderzijds biedt het systeem voordeel voor de gebruiker (bijvoorbeeld een café of andere openbare gelegenheid) omdat deze niet bij iedere auteur individueel hoeft aan te kloppen voor gebruik van de rechten. In Nederland is dé collectieve beheersorganisatie voor muziekauteurs Buma/Stemra, waarbij Buma zich bezig houdt met het openbaar maken van muziek en Stemra gaat over de verveelvoudiging (bijvoorbeeld cd’s of dvd’s) daarvan.
Een CBO vervult dus de rol van vertegenwoordiger van de rechten van haar leden. Daarmee draagt de organisatie een grote verantwoordelijkheid, wat om goed en integer bestuur vraagt ten gunste van de aangesloten auteurs. Echter, het is de vraag of hier altijd sprake van is. Binnen de EU is dit al sinds 1995 (in het Groenboek dat vooraf ging aan de
1 Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte. Duitse zusterorganisatie van Buma/Stemra.
Auteursrechtrichtlijn) een punt van discussie.2 In Nederland werd ook regelmatig kritiek gegeven op de transparantie, de distributie van gelden en op de besluitvormingsprocedures die
CBO’s in acht nemen.3
Deze factoren (integer bestuur, transparantie, distributie en besluitvormingsprocedures) worden vaak onder de noemer van good governance geschaard. Good governance is een term die het laatste decennium veel is gebezigd in de discussie over regelgeving betreffende collectieve beheersorganisaties (CBO’s). Voor alle aangeslotenen bij een CBO is het belangrijk dat de governance binnen hun CBO adequaat is geregeld. Enerzijds verlangt een aangesloten auteur bijvoorbeeld volledige transparantie van ‘zijn’ CBO bij de inning en verdeling van gelden. Anderzijds komt ook de gebruiker (cafébaas) volledige transparantie van de CBO ten goede omdat deze wil weten wat er met zijn betaalde gelden gebeurt.
Op 26 februari 2014 is de Richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt uitgevaardigd. Het doel was om deze richtlijn uiterlijk 10 april 2016 door de lidstaten te laten implementeren. De betreffende Europese richtlijn (hierna: Richtlijn) beoogt twee aspecten te verbeteren. Door minimumharmonisatie wordt een vergelijkbaar regel- en
kwaliteitsniveau voor Europese CBO’s tot doel gesteld.4
Deze ambitie wordt ook wel het
verbeteren van good governance genoemd. Daarnaast wordt in de Richtlijn gestreefd het systeem te vergemakkelijken door bepalingen te introduceren met betrekking tot multiterritoriale
licentieverlening van onlinerechten inzake muziekwerken.
Deze scriptie5
zal zich beperken tot het primaire doel van de Richtlijn: de noodzaak om het functioneren van collectieve beheersorganisaties te verbeteren en te harmoniseren. Het
bewerkstelligen van zo’n level playing field6
betekent voor de meeste lidstaten dat hun
2 COM (95) 382 def, p. 77.
3 Keuning, Volkskrant 7 juli 2011, 'Kafka voor gevorderden - Hoe een liedjesmachine vastliep in een moeras rond zijn auteursrechten'; Volkskrant 24 mei 2011, 'Leden wippen mister Buma'; Volkskrant 10 mei 2011, 'Buma/Stemra-directie zit fors boven balkenendenorm'.
4 Richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt (PbEU 2014 L84/72), ro. 7
5 Deze scriptie is actueel tot 1 mei 2016.
6 Een level playing field is een rechtvaardigheidsprincipe dat uitgaat van gelijke monniken, gelijke kappen. Alle spelers (organisaties in dit geval) zijn onderhevig aan dezelfde regels ongeacht hun financiële draagkracht.
regelgeving met betrekking tot dit onderwerp strikter zal worden.7 Het Verenigd Koninkrijk en Zweden moeten bijvoorbeeld sectorspecifieke regelgeving en een toezichthouder
introduceren. Reinbothe schrijft daarentegen dat Duitsland met de
Urheberrechtswahrnehmungsgesetz8
reeds een relatief hoog niveau van good governance
regels biedt aan CBO’s.9
De vraag werpt zich op wat de gevolgen zijn van harmonisatie van good governance regels in het Europese CBO landschap. Omdat Duitsland en Nederland een lange maar ook
verschillende traditie van collectief beheer van auteursrechten kennen zal dit onderzoek beperkt zijn tot deze twee lidstaten. Een rechtsvergelijkend onderzoek zal aantonen wat de effecten zijn van de implementatie van de hiervoor besproken Richtlijn op de huidige regelgeving in Nederland en Duitsland.
De hoofdvraag van deze scriptie luidt dan ook: “Wat zijn de gevolgen van de implementatie van de Richtlijn Collectief Beheer voor de regulering van good governance binnen
Nederlandse en Duitse collectieve muziekrechtenorganisaties?” Door het beantwoorden van deze vraag kan vastgesteld worden welk effect huidige good governance regels hebben op CBO’s in Nederland en Duitsland en of dit door de implementatie van de Richtlijn is veranderd.
Methode
Ten behoeve van een effectieve beantwoording is het noodzakelijk dat de definities uit de hoofdvraag scherp omlijnd zijn. Mede door de muzikale achtergrond van de auteur en de lengtebeperking van deze scriptie zal het onderzoek zich op regelgeving betreffende het collectief beheer van muziekauteursrechten richten. Daarbij worden Buma/Stemra en GEMA als leidende CBO’s beschouwd en andere muziekrechtenorganisaties in Nederland en
Duitsland buiten beschouwing gelaten. Omdat het onderzoek is gericht op regelgeving betreffende CBO’s is het noodzakelijk de functie van CBO’s in de maatschappij te onderzoeken. In hoofdstuk één zal worden ingegaan op de functie van CBO’s waarbij de verschillende relaties (met gebruikers, rechtenhouders en andere CBO’s) zullen worden bekeken. Traditioneel gezien bezet een Europese CBO een monopoliepositie in de
7 Guibault & van Gompel 2006, p.12.
8 Vrij vertaald: Wet op het beheer van auteursrechten. 9 Reinbothe 2010, p. 239.
samenleving; dit biedt voor- en nadelen voor de aangesloten (muziek-)auteurs. Deze voor- en nadelen zullen worden besproken in het eerste hoofdstuk. In hoofdstuk twee zal de definitie van good governance worden onderzocht en afgebakend. Vervolgens komen in hoofdstuk drie de aanloop, de totstandkoming en de belangrijkste good governance regels van de Richtlijn aan bod. In hoofdstuk vier en vijf wordt het effect van de belangrijkste good governance regels uit de Richtlijn op CBO’s in respectievelijk Nederland en Duitsland onderzocht. In hoofdstuk zes volgt de conclusie met een antwoord op de onderzoeksvraag.
1. Functies CBO’s
De meeste CBO’s in Europese lidstaten bezitten van oorsprong een monopoliepositie op de markt. In sommige lidstaten, Oostenrijk bijvoorbeeld, is die positie wettelijk vastgelegd en in andere niet. Het voordeel van zo’n monopoliepositie voor de CBO en rechthebbenden
(tekstschrijvers of componisten) is dat door het schaalvoordeel de kosten laag kunnen blijven. Het nadeel is dat de markt door één partij wordt beheerd waardoor de kwaliteit van
dienstverlening kan dalen. CBO’s fungeren in beginsel als vertegenwoordiger van de rechten van de auteur. Deze verhouding komt voort uit de functies van het auteursrecht en uit de rol van CBO’s in de maatschappij. Alvorens het effect van good governance regels op het
functioneren van CBO’s te onderzoeken is het praktisch eerst de verschillende functies van de CBO vast te stellen.
1.1 Basisfuncties
Gervais benoemt drie basisactiviteiten van een CBO. Dat zijn het verkrijgen van de bevoegdheid een repertoire aan te bieden aan gebruikers, het verschaffen van licenties aan gebruikers en het verzamelen van gebruiksinformatie voor het innen en distribueren van
gelden.10
Deze basisfuncties zijn onder de economische dimensie van collectief beheer te scharen.
Daarnaast vervult een CBO ook een sociaal-culturele functie in de maatschappij. Kort gezegd: creatieve makers stimuleren met hun werken cultuur in een samenleving. In de memorie van toelichting van de huidige Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten zijn de doelen van collectief beheer vastgelegd, waar onder andere culturele
diversiteit en cultureel ondernemerschap als doelen worden benoemd.11
Dit is in lijn met overweging 3 van de Richtlijn Collectief Beheer waarin wordt benadrukt dat:
“CBO’s een belangrijke rol spelen in de bevordering van de diversiteit van cultuuruitingen, enerzijds doordat zij de markt toegankelijk maken voor kleine en minder populaire
repertoires, anderzijds doordat zij sociale, culturele en educatieve diensten ten behoeve van hun rechthebbenden en van het publiek aanbieden. Dit moet ook in de toekomst zo blijven.”
10 Gervais 2011, p. 595-596.
11 Kamerstukken II 2008/09, 31766, 3, p. 5 (MvT); “Daarmee draagt collectief beheer, […], bij aan inkomensvorming, efficiencyvoordelen bij de inning en verdeling van vergoedingen, culturele diversiteit, creatieve innovatie en cultureel ondernemerschap”.
Het spreekt voor zich dat culturele diversiteit onlosmakelijk is verbonden met auteurs in een samenleving. Om een zo divers mogelijk aanbod te bewerkstelligen is het belangrijk rekening te houden met alle auteurs. Dit betekent dat in een lidstaat naast de auteurs van het bekende repertoire ruimte moet worden gegeven aan kleine auteurs. Deze auteurs zijn
verantwoordelijk voor het zogeheten niche repertoire en dragen daarom in belangrijke mate bij aan een divers cultureel aanbod. Het is daarom ook aan CBO’s, als vertegenwoordiger van alle auteurs, om de markt toegankelijk te maken voor kleine makers en nicherepertoire. Dat kan bijvoorbeeld door de CBO toegankelijk te maken voor iedere auteur ongeacht zijn financiële status waardoor deze aanspraak kan maken op potentiële fondsen of
pensioensregelingen van de CBO. Buma/Stemra heeft bijvoorbeeld een speciaal fonds om auteurs met financiële problemen te ondersteunen. Muziekauteursrechtenorganisaties kunnen maximaal 10% van de geïnde gelden inhouden en bestemmen voor sociale en culturele
doelen.12
Daarmee dragen CBO’s bij aan de het stimuleren van lokaal repertoire en dus aan promotie van culturele diversiteit in een samenleving. Het belang van bescherming van de ontwikkeling van creativiteit en cultuur in het auteursrecht is ook op Europees niveau
bepaald. In overweging 11 van de Auteursrechtrichtlijn13
staat:
“A rigorous, effective system for the protection of copyright and related rights is one of the main ways of ensuring that European cultural creativity and production receive the necessary resources and of safeguarding the independence and dignity of artistic creators and
performers.”
In de derde paragraaf van de preambule van het Handvest wordt ook verwezen naar de verplichting om cultuur en culturele diversiteit te respecteren:
“The Union contributes to the preservation and to the development of these common values while respecting the diversity of the cultures and traditions of the peoples of Europe as well as the national identities of the Member States and the organization of their public authorities at national, regional and local levels.”14
12 CISAC is het samenwerkingsorgaan van CBO’s; Zie ook: Beschikking van de Europese Commissie van 16 juli 2008, COMP C2 38.698 (CISAC), hier wordt aan Europese CBO’s maximaal 10% aan inhoudingen opgegeven.
13 Richtlijn 2001/29/EC van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van enkele aspecten van auteursrecht en naburige recht in de informatie samenleving, OJEC Nr. L 167 van 22 juni 2001, p. 10.
1.2 Bescherming
CBO’s onderhandelen enerzijds met aangesloten rechtenhouders en anderzijds met
gebruikers. Echter, de onderhandelingspositie van een auteur is in beginsel een zwakkere dan
die van de gebruiker of uitgever waarmee hij onderhandelt over de exploitatie van zijn werk.15
Doordat auteurs via een CBO onderhandelen staan zij sterker.16
Handke stelt dat een CBO
auteurs beter in staat stelt overeenkomsten te sluiten met gebruikers dan via eigen beheer.17
Daarnaast moet het uitgangspunt volgens Handke zijn dat de auteur een tarief met de
gebruiker bedingt dat de investering van auteurs in nieuwe werken mogelijk maakt.18
De CBO zou in dit opzicht kunnen worden vergeleken met een vakbond. Overigens doet de positie van de auteur met name in de muzieksector onder voor van die van gebruikers. Hugenholtz en Guibault stellen dat met name muziekauteurs slachtoffer zijn van eenzijdige voorwaarden die
zijn opgelegd door entiteiten met betrekking tot het gebruik van hun muziek.19
Deze
opvattingen benadrukken de sterke afhankelijkheidsrelatie van de muziekauteur ten opzichte van de CBO.
Bescherming tegen machtige exploitanten
Auteurs verbinden zich regelmatig aan uitgevers, partijen die vaak in naam van grote platenmaatschappijen handelen en een percentage van de auteursrechten ontvangen van de CBO. Dit biedt promotionele voordelen voor de auteur. Echter, de belangen van de auteur verschillen van die van de uitgever. Dit werd al in de GEMA III beschikking uit 1981 erkend. Er werd door de Commissie gesteld dat de belangen van de uitgever “dikwijls gelijk lopen met die van de fabrikanten en zendondernemingen maar niet met die van de auteurs”.20
Om deze reden werd in dezelfde GEMA III beschikking beslist dat CBO’s de macht van uitgevers
mogen beperken “met het oog op het beschermen van gerechtigden in hun collectiviteit”.21
De auteur is uiteindelijk afhankelijk van zijn gebruikers én uitgevers voor de productie van nieuwe werken. Ook werd in deze beschikking bepaald dat “de afstand van het recht
individueel contracten op te maken met gebruikers juist beoogt het machtsevenwicht tussen
15 Hugenholtz & Guibault 2004, p. 1; Zie ook Weda e.a. 2011, p. 13. 16 Gervais 2010, p. 5.
17 Handke, Quintais & Balazs 2013, p. 9; Handke 2013, p. 2. 18 Handke, Quintais & Balazs 2013, p. 9.
19 Hugenholtz & Guibault 2004, p. 23-24.
20 Beschikking van de Commissie van 4/12/1981, GEMA-statuten, nr. 82/204/EEG, PbEG 1982, L94/12 (GEMA III), r.o. 38.
21 Beschikking van de Commissie van 4/12/1981, GEMA-statuten nr. 82/204/EEG, PbEG 1982, L94/12 (GEMA III), p. 12, 17.
gerechtigden en gebruikers te herstellen”.22 Individuele contracten van gerechtigden met muziekgebruikers die van invloed kunnen zijn op de GEMA tarieven dienden daarom zo veel
mogelijk uitgesloten te worden.23
In jurisprudentie van zowel het Europees Hof als de Commissie is deze algemene
beschermingsfunctie van een CBO aangeduid. Reeds in 1974 werd dit in de BRT II zaak al benoemd. In deze zaak stond het gevaar van te grote afhankelijkheid van machtige uitgevers
of gebruikers voor de zwakke positie van auteurs ter sprake.24
Ook werd in deze zaak bevestigd dat het doel van een CBO inhoudt “de rechten en belangen van haar individuele leden te beschermen onder meer tegenover belangrijke muziekgebruikers –en verspreiders, zoals de radio-omroepen en grammofoonplaten-fabrikanten”. In de Daft Punk zaak kwam de vraag ter sprake of het mogelijk was voor de auteur om een deel van zijn rechten individueel
te beheren en dus in te trekken. SACEM25 betoogde dat het voor de bescherming van de
auteur tegen agressieve praktijken uit de industrie beter was om dit niet toe te staan. Dit
mocht niet bij voorbaat worden uitgesloten in de statuten van SACEM.26
Ook hier werd dus de beschermingsfunctie van de CBO benadrukt. Daarnaast werd in de Tournier zaak
mededingingsbeperkend handelen door een CBO als rechtmatig gedrag beschouwd in het
licht van de bescherming van de belangen van leden van een CBO.27
In deze zaak wilde een gebruiker minder betalen omdat hij alleen het Anglo-Amerikaanse repertoire ten gehore bracht in zijn gelegenheid. De keuzemogelijkheid van de gebruiker werd beperkt omdat
SACEM alleen een blanket license28
aanbood wat als mededingingsbeperkend gedrag kan worden aangemerkt maar bij uitzondering werd toegestaan. Om bestand te zijn tegen machtige onderhandelaars karakteriseert Mazziotti de CBO in dit geval treffend als
beschermende laag tegenover de macht van de uitgever.29
In deze jurisprudentie wordt bevestigd dat een CBO niet enkel als taak heeft gelden te innen en te verdelen.
22 Beschikking van de Commissie van 4/12/1981, GEMA-statuten, nr. 82/ 204/ EEG, r.o. 41. 23 Beschikking van de Commissie van 4/12/ 1981, GEMA-statuten, nr. 82/ 204/ EEG, r.o. 41. 24 HvJ EG 27 maart 1974, C-127/73, Jur. 1974 (BRT/Sabam), r.o. 9.
25 Franse “Buma”, www.sacem.fr.
26 Beschikking van de Europese Commissie COMP/C2/37.219 of 12 August 2002 (Banghalter & Homem Christo/SACEM).
27 HvJ EG 13 juli 1989, C-395/87, Jur. 1989 (Ministère Public/Tournier), r.o. 31. 28 Vergunning voor het gebruik van het gehele repertoire dat de CBO vertegenwoordigt. 29 Mazziotti 2013, p. 31.
1.3 Conclusie
Een CBO vertegenwoordigt de belangen van de auteur op grond van een duaal karakter. Enerzijds houdt dit een economisch aspect in, namelijk de adequate inning en verdeling van gelden. Anderzijds heeft de CBO een sociaal-cultureel karakter in de vorm van beschermer en promotor van de belangen van rechthebbenden en culturele diversiteit in de samenleving. Om de diversiteit te waarborgen moet rekening worden gehouden met de onderhandelingspositie van grote en kleine auteurs. Sociaal culturele fondsen van CBO’s dragen bij aan de culturele missie van CBO’s. CBO’s kunnen maximaal 10% van de geïnde gelden inhouden om te besteden aan sociale en culturele doeleinden ter ondersteuning van de culturele diversiteit. Auteurs hebben in beginsel een zwakkere onderhandelingspositie dan de gebruikers en uitgevers van hun rechten. Een CBO draagt daarom grote verantwoordelijkheid bij de
versterking van de economische en sociaal culturele onderhandelingspositie van de auteur. De Europese ratio is dat de markt ook toegankelijk moet zijn en blijven voor nicherepertoire.
2. Good Governance
Zoals eerder beschreven is de discussie rond het invoeren van good governance bepalingen met betrekking tot CBO’s in Europees verband al een tijd gaande. Rechtstreeks vertaald betekent good governance simpelweg goed bestuur. Echter, de vraag werpt zich op waarom deze term zo veel gebezigd wordt in de context van CBO’s en wat ermee wordt bedoeld. Hieronder zal dit worden uitgelegd.
2.1 Definitie
De term good governance komt men regelmatig tegen in de Europese parlementaire geschiedenis. Governance kan worden beschouwd als het proces van besluitvorming en het
proces waardoor deze besluiten worden geïmplementeerd.30
Van Gompel en Guibault stellen dat, in het licht van good governance, Europese CBO’s positieve verplichtingen mogen worden opgelegd om hun effectiviteit, transparantie, verantwoording aan leden en
non-discriminatie te waarborgen.31
In de literatuur worden verschillende benaderingen van good governance genoemd. De technocratische benadering legt de nadruk op het functioneren van staatsinstellingen. Daarbij ligt de focus op goed bestuur. Kenmerken van de technocratische benadering van good
governance die genoemd worden door Molenaers32
zijn verantwoording, transparantie, efficiëntie en effectiviteit. Bij de democratische benadering van good governance noemt Molenaers democratieversterkende initiatieven (inspraak leden, samenstelling
ledenvergadering etc.) als belangrijke factoren. Deze begrippen liggen in de lijn van de
basisprincipes die de Europese Commissie in de aanbeveling uit 2005 heeft genoemd.33
In deze ‘online music recommendation’ kwam een aantal good governance beginselen naar voren voor CBO’s:
- Non-discriminatie van verschillende rechtenhouders (leden/volwaardige leden); - Non-discriminatie bij het verlenen van licenties aan commerciële gebruikers; - Gelijke verdeling van royalty’s;
- CBO’s verplichten om rechtenhouders en gebruikers beter te informeren;
30 UN ESCAP 2009.
31 Guibault & van Gompel 2006, p. 20. 32 Molenaers 2006.
- Een informatieplicht zou moeten inhouden dat CBO’s rechtenhouders regelmatig informeren over welke licenties zijn toegekend, welke royalty’s geïnd zijn en gedistribueerd en over ingehouden gelden voor andere diensten dan beheer;
Deze soft law aanbeveling voor lidstaten werd overwegend kritisch ontvangen in het Europees Parlement. De Commissie had het Parlement niet vooraf geconsulteerd en het niet-bindende karakter zou tot rechtsonzekerheid bij gebruikers en rechtenhouders kunnen leiden wat een negatief gevolg voor de culturele diversiteit en lokale repertoires zou kunnen hebben door de concentratie van rechten in een aantal grote CBO’s. Lidstaten hebben weinig tot niets gedaan met bovenstaande aanbevelingen want jaren later waren er nog steeds grote verschillen in de
nationale regels met betrekking tot het functioneren van CBO’s.34
De Commissie heeft in 2012 het voorstel gedaan voor de Richtlijn Collectief Beheer die primair de verbetering van good governance binnen CBO’s tot doel heeft. In het Impact assessment rapport bij het voorstel wordt het belang van governance regels benadrukt omdat deze regels een belangrijke rol spelen bij het waarborgen van de belangen van alle
rechtenhouders die door een CBO worden vertegenwoordigd.35
Ten tijde van het schrijven van het rapport (2012) was de invloed van governance principes voornamelijk te zien in verschillende nationale regels, zelf-reguleringssystemen van de CBO’s, beslissingen van mededingingsautoriteiten, jurisprudentie of soft-law (zoals de voornoemde Aanbeveling uit 2005). Echter, er wordt in het rapport gesteld dat deze wijzen niet effectief zijn geweest om belangrijke principes van good governance in Europa te laten gelden. Daarom wordt gepleit voor het invoeren van good governance bepalingen op Europees wettelijk niveau. In het rapport is concreter onderzocht welke problemen bestaan binnen Europese CBO’s met betrekking tot good governance. Er worden vier factoren genoemd die in aanmerking komen
voor verbetering. Deze zullen nu worden toegelicht.36
1. Beheer
CBO’s bestaan vaak uit duizenden leden (in 2014 had Buma/Stemra 23.951 leden en GEMA
in 2015 bijna 70.000 leden).37
De meesten daarvan hebben stemrecht op de algemene vergadering van de CBO waar managers en besturen verantwoording afleggen voor het
34 Guibault & van Gompel 2015, p. 9 (boek was nog niet gedrukt ten tijde van schrijven). 35 Impact Assessment (SWD (2012) 204 def), p. 16.
36 Impact Assessment (SWD (2012) 204 def). 37 Buma 2014; GEMA 2015.
beleid. Zo kunnen de leden invloed uitoefenen op de CBO voor een beter beheer van hun rechten. Echter, rechtenhouders waren niet altijd in staat hun rechten behoorlijk uit te oefenen. Daar zijn een aantal redenen voor gegeven. Ze hadden niet altijd zelf de vrijheid om te kiezen welke rechten ze wilden laten beheren, op welk territorium ze dit wilden doen en door welke CBO. Deze keuzevrijheid, ook wel flexibel rechtenbeheer genoemd, was één van de
aanbevelingen van de ‘Online Music Recommendation’ uit 2005. Ook hadden rechtenhouders niet altijd de mogelijkheid om hun rechten te kunnen intrekken uit het collectief beheer. Daarnaast waren in meerdere lidstaten uitgevers beknot in hun vrijheid om lid te worden van CBO’s en werd niet overal het beloofde aantal (één derde) van de plaatsen voor uitgevers in
het bestuur van CBO’s bewerkstelligd (governance betreffende inspraak van leden).38
Ten slotte bevatten sommige wederkerige overeenkomsten tussen CBO’s (ondanks het CISAC besluit dat dit verbood) exclusiviteitsclausules.
2. Transparantie
Uit het onderzoek dat ten grondslag lag aan het rapport bleken meerdere CBO’s niet jaarlijks online een financieel rapport beschikbaar te stellen. Sommige CBO’s zetten alleen incomplete of versimpelde financiële informatie online. Daarnaast werd geoordeeld dat meerdere CBO’s gebrekkige informatie met betrekking tot de uitkering van gelden beschikbaar stelden. Informatie betreffende grensoverschrijdende royaltystromen (hoe, van welke CBO en hoe
veel) werd amper verschaft door CBO’s.39
3. Toegang
Gemiddeld is 10% van het ledenaantal van een CBO buitenlands. Een substantieel deel van de
inkomsten (8%) wordt betaald aan buitenlandse CBO’s om zo hun leden te bereiken.40
Echter, in een aantal gevallen werden leden van CBO’s gediscrimineerd, sommige CBO’s
accepteerden geen buitenlandse rechtenhouders als leden.41
Ook pasten enkele CBO’s extra inhoudingen (ten behoeve van sociale en culturele doelen) toe op distributie aan buitenlandse CBO’s en niet op hun eigen leden. Andere CBO’s hadden verzwarende lasten of ongunstige
verdelingsregelingen op niet-nationale rechtenhouders toegepast.42
38 Impact Assessment (SWD (2012) 204 def), p. 18 en zie ook de common declaration van 7 juli 2006 waarin ICMP en GESAC (international vertegenwoordigende organen van CBO’s) stellen dat minimaal een derde van de zetels in het bestuur aan uitgevers moet toekomen.
39 Impact Assessment (SWD (2012) 204 def), p. 18. 40 Impact Assessment (SWD (2012) 204 def), p. 16. 41 Impact Assessment (SWD (2012) 204 def), p. 17. 42 Impact Assessment (SWD (2012) 204 def), p. 18.
4. Distributie
De tijd tussen het vergaren en uitkeren van inkomsten aan rechthebbenden kan variëren. In het effectenrapport werd vastgesteld dat het in 5 tot 10 procent van de gevallen zelfs minstens drie jaar na incasso duurde voordat er werd uitgekeerd aan rechthebbenden. Volgens het rapport kan dit leiden tot onzekerheid en schade aan de rechtenhouders omdat het geld vaak werd belegd in afwachting van uitkering. Er bestaat een risico op verlies van gelden door het
beleggen zoals de Italiaanse SIAE43
in 2008 is overkomen; zij verloor €35,2 miljoen door een
investering in beleggingen.44
Rechtenhouders zijn zich niet altijd bewust van de
beleggingsactiviteiten van CBO’s en de risico’s die daarmee gepaard gaan. Vaak is het niet duidelijk wat er met de gelden gebeurt en in het rapport wordt gesteld dat regelgeving niet voldoende toereikend is. In enkele gevallen lijkt het erop dat een deel van de inkomsten niet eens is gedistribueerd aan de rechtenhouders. Daarom wordt door makers geroepen om non-discriminatoire verdelingsregels en gemeenschappelijke transparante boekhoudnormen voor
CBO’s om een adequate verdeling van de inkomsten te waarborgen.45
2.2 Conclusie
In het Impact Assessment rapport bij het voorstel van de Richtlijn is aangegeven dat er binnen Europa geen toereikende regelgeving bestaat om de (veelal) monopolistische CBO’s
ordentelijk te laten functioneren. Daarom is er behoefte aan Europese good governance regels. De term good governance wordt echter op verschillende wijzen geïnterpreteerd. In het rapport bij het voorstel van de Richtlijn worden vier factoren genoemd die van belang zijn om good governance te verbeteren binnen CBO’s. Het eerste aspect van good governance is het
faciliteren van behoorlijke rechtenuitoefening door de CBO aan rechtenhouders, bestaande uit keuzevrijheid en flexibel rechtenbeheer voor de rechtenhouders. Vervolgens zijn informatie-, transparantie- en rapportageverplichtingen voor de CBO van belang voor rechtenhouders teneinde adequate toegang tot financiële informatie te bewerkstelligen. Ten derde is non-discriminatie van (buitenlandse) rechtenhouders van belang voor good governance binnen CBO’s. Tenslotte wordt de omgang met inkomsten en de daarmee gepaard gaande informatie- en transparantieplicht als belangrijke factor genoemd.
43 Società Italiana degli Autori ed Editori, zusterorganisatie van Buma/Stemra. 44 SIAE 2008, p. 74.
Nu de belangrijkste factoren die invloed hebben op good governance binnen CBO’s zijn omlijnd kan worden onderzocht welk effect de Richtlijn heeft in deze context op de regelgeving binnen Nederlandse en Duitse muziekrechtenorganisaties.
3. De Richtlijn Collectief Beheer
Zoals eerder gesteld was het systeem van monopolieposities van CBO’s met de daaraan klevende risico’s een van de aanleidingen tot het opstellen van de Richtlijn. In 2014 hebben de Europese Raad en het Europees Parlement overeenstemming bereikt over de tekst van de Richtlijn Collectief beheer. In deze Richtlijn staan bepalingen die moeten bijdragen aan verbetering van good governance binnen CBO’s.
In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de aanloop naar de Richtlijn in bredere zin, namelijk de problematiek rond de monopolieposities van CBO’s ten opzichte van
belanghebbenden (rechtenhouders, gebruikers en andere CBO’s). Na de bespreking van de aanloop zal de Richtlijn worden behandeld aan de hand van de vier beschreven aanbevelingen op het gebied van good governance.
3.1 Aanloop, strijd Commissie – Parlement
Al sinds de Aanbeveling uit 2005 dringt de Commissie aan op meer concurrentie binnen de
Europese lappendeken van CBO’s.46
De ambitie is om de traditionele stelling van
monopolieposities van CBO’s te doorbreken en rechtenhouders de keuze te geven hun rechten bij verschillende CBO’s onder te brengen (flexibel beheer). Concurrentie tussen CBO’s ten gunste van een level playing field zal de kwaliteit en effectiviteit van deze organisaties verbeteren. Doordat de nadruk zeer sterk ligt op het stimuleren van mededinging tussen CBO’s lijkt het erop dat de Commissie weinig rekening heeft gehouden met de sociaal-culturele functie van CBO’s. Het woord cultuur komt dan ook niet voor in de Aanbeveling. Het Europees Parlement heeft de Commissie reeds drie keer gewezen op het belang van
culturele diversiteit dat door de concurrentie onder druk kon komen te staan.47 In een resolutie
uit 2008 werd de Commissie zelfs beticht van doofheid ten opzichte van de eerdere
waarschuwingen.48
Het Parlement wees de Commissie toen op toegenomen rechtsonzekerheid voor gebruikers en rechthebbenden, het dreigende uitsterven van kleine CBO’s en de
gevolgen voor kleine belanghebbenden en culturele verscheidenheid. Uiteindelijk heeft de Commissie in overweging 3 van de Richtlijn de rol van CBO’s in het bevorderen van
culturele diversiteit benoemd. Dat moet gebeuren door het toegankelijk maken en houden van
46 Aanbeveling 2005/737/EG; COM(2012)372 def, artikel 2-3.
47 Resolutie Europees Parlement van 15 januari 2004, 13 maart 2005 en 25 september 2008. 48 Resolutie Europees Parlement 2008, onder 5 en 6.
de markt voor kleine en minder populaire repertoires en door het aanbieden van sociale,
culturele en educatieve diensten ten behoeve van hun rechthebbenden en het publiek.49
Dietz benadrukt de gebrekkige aandacht van de Europese Commissie aan de culturele rol en functie van auteursrecht en CBO’s in het algemeen. Hij stelt dat de Commissie meer had moeten
voorzien in concrete uitleg hoe dit doel zou moeten worden bereikt. 50
Hij ziet het tweede doel van de richtlijn, het mogelijk maken van multi-territoriale licentieverlening, als werkelijk doel van het voorstel. Volgens hem legt het voorstel in Titel II (de voorschriften met betrekking tot good governance) vooral de fundamenten waarop Titel III kan worden gebouwd. 51
Bepalingen met betrekking tot good governance zijn opgenomen in Titel II van de Richtlijn. Op grond van overweging 9 is deze titel onderhevig aan minimumharmonisatie. Lidstaten moeten de bepalingen uit deze titel dus implementeren maar mogen strengere maatregelen
nemen, mits deze verenigbaar zijn met het recht van de Unie.52
De controle op deze voorschriften kan door een speciaal daarvoor opgericht orgaan plaatsvinden. In sommige lidstaten (in Nederland het CvTA, Duitsland de DPMA) is dat het geval, in andere lidstaten niet (Verenigd Koninkrijk en Zweden). De Richtlijn voorziet niet in een verplichting zo’n
controlerende autoriteit in te stellen, dit kunnen lidstaten dus zelf beslissen.53
3.2 Beheer
In artikel 5 van de Richtlijn is het principe van flexibel rechtenbeheer voor de rechtenhouders (o.a. auteurs, uitgevers) vastgelegd. Daarmee is het fundament gecreëerd voor mededinging tussen CBO’s. Rechtenhouders kunnen in beginsel bepalen welke rechten ze willen laten beheren door welke CBO en op welk territorium. De termijn voor terugtrekking van rechten
uit het beheer door een CBO bedraagt ten hoogste 6 maanden.54
Overigens wordt in
overweging 19 van de Richtlijn gesteld dat lidstaten nog steeds kunnen voorzien in verplicht
49 Richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt (PbEU 2014 L84/72), r.o. 3.
50 Dietz 2014, p. 97. 51 Dietz 2014, p. 97.
52 Richtlijn 2014/26/EU, r.o. 9.
53 Art. 5 Richtlijn: “lidstaten zien erop toe dat rechthebbenden [..] rechten hebben..” impliceert dat lidstaten zelf mogen regelen hoe er wordt toegezien op nakoming van de bepalingen door CBO’s.
collectief beheer voor rechthebbenden. Het flexibel beheer van rechten komt in dat geval naar
voren uit het feit dat de keuze van rechthebbenden beperkt moet zijn tot andere CBO’s.55
De gevolgen van de opheffing van dit ‘exclusieve lidmaatschap’ van een CBO kunnen wisselend worden geïnterpreteerd. Doordat CBO’s met elkaar moeten concurreren heeft de rechthebbende de mogelijkheid tot ‘forumshoppen’. Dat is het individueel uitonderhandelen van tarieven (makers, uitgevers etc.) met gebruikers van zijn werk. Voor grote
repertoirehouders (ook wel houders van must-have repertoire genoemd) kan dit gunstig zijn. In de VS hebben grote labels (majors) in 2014 door het terugtrekken van repertoire uit een CBO individueel tot 25% hogere tarieven met gebruikers bedongen.
Het terugtrekken van populair repertoire (vaak door grote uitgevers) kan schadelijke gevolgen hebben voor CBO’s en kleine repertoirehouders. Omdat de CBO’s achterblijven met minder populair repertoire maken ze minder omzet waardoor de aansluitvoorwaarden ongunstiger kunnen worden. Dat kan een uittreding van leden tot gevolg hebben. Onder deze
omstandigheden voorziet Hugenholtz de situatie dat het collectief rechtenbeheer kan
imploderen.56
Daarnaast kan verdeling van repertoire over meerdere CBO’s een ingewikkelde
situatie veroorzaken waaraan hogere kosten zijn verbonden voor de gebruiker en CBO.57
Er worden in de Richtlijn vooral plichten opgelegd aan CBO’s. Dietz ziet een wanverhouding ten opzichte van de leden die veel vrijheid zullen krijgen. Hij betoogt dat te veel (keuze-)vrijheden voor de leden kleinere CBO’s in gevaar kunnen brengen. Hij vraagt zich af hoe deze CBO’s normaal in stand kunnen blijven als ze moeten leven met de angst dat hun best lopende cliënten plotseling hun repertoire kunnen terugtrekken. De vrees dat grotere repertoirehouders plotseling weg kunnen zijn brengt een grote bestaansonzekerheid voor
CBO’s met zich mee.58
Daarnaast stelt de “GRUR”59
dat door deze zogeheten fragmentatie van rechten een groot
voordeel voor CBO’s en gebruikers wegvalt; de one-stop-shop.60 De one-stop-shop is één
loket waar de gebruiker terecht kan voor al het repertoire en dus niet bij verschillende CBO’s
55 Richtlijn 2014/26/EU, r.o. 19. 56 Hugenholtz 2003, p. 205.
57 Handke, Quintais & Balazs 2013, p. 18. 58 Dietz, 2014, p. 97.
59 Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht. Vrij vertaald: Duitse vereniging voor de bescherming van de intellectuele eigendom.
of gebruikers hoeft aan te kloppen. De GRUR stelt verder dat er in de Richtlijn meer aandacht zou moeten worden geschonken aan de samenwerking tussen CBO’s voor een goed
functionerende markt en versterking van CBO’s. Dat is nu niet het geval.61
3.3 Toegang
In lid 2 van artikel 5 Richtlijn is het equivalent van de Duitse ‘Wahrnehmungszwang’ (zie hoofdstuk over Duitse bestel) opgenomen. Rechthebbenden hebben het recht om een CBO van hun keuze te machtigen tot het beheer van hun rechten. Het artikel is een codificatie van de GEMA I beschikking van de Commissie en het GVL arrest van het Hof van Jusititie. In de GEMA I beschikking werd geoordeeld dat de Duitse organisatie GEMA misbruik van haar machtspositie maakte door het niet toe laten van flexibel beheer en het opleggen van een
contractstermijn van zes jaar aan rechthebbenden.62
In het GVL arrest werd door GVL63
ook misbruik van een machtspositie gemaakt omdat de organisatie weigerde contracten af te sluiten met buitenlandse rechthebbenden (en deze konden zich niet tot een andere organisatie
wenden door de machtspositie van GVL).64
Artikel 5 lid 2 Richtlijn verschaft een recht op collectief beheer. Dat impliceert een plicht voor CBO’s; zij mogen aanvragen van rechtenhouders niet weigeren tenzij ze objectief
gerechtvaardigde redenen hebben.65
In het commentaar van het Max Planck Instituut op het Richtlijnvoorstel wordt gewezen op de bevordering van culturele diversiteit door deze beheersverplichting. Omdat CBO’s geen repertoire mogen weigeren op grond van
economische waarde of culturele aard wordt de culturele diversiteit versterkt.66
Omdat krachtens deze bepaling iedereen recht heeft op vertegenwoordiging door een CBO lijkt deze bepaling een solide voorbeeld van non-discriminatie te zijn. Echter, de vraag werpt zich op wanneer de weigeringsgrond mag worden ingeroepen. Mag een CBO bijvoorbeeld een financieel zwakke auteur weigeren als de organisatie zelf op imploderen staat?
61 Kunz-Hallstein & Loschelder 2014, p. 700.
62 Beschikking van de Commissie van 2 juni 1971, (GEMA I), Pb. 1971, L134, p.15. 63 Duitse zusterorganisatie van Norma (CBO op het gebied van naburige rechten). 64 HvJ EG 2 maart 1983, 7/82 Jur. 1982 (GVL), p. 483.
65 Richtlijn 2014/26/EU, artikel 5 lid 2. 66 Drexl e.a. 2013, p. 8.
De Commissie heeft in een rapport uit 2005 de verwachting uitgesproken dat CBO’s zich
meer zullen gaan toeleggen op genre.67
Dit zou voor CBO’s wellicht mogelijkheden bieden om de weigeringsgrond van artikel 5 lid 2 Richtlijn in te roepen. In overweging 19 van de Richtlijn wordt gesteld dat de CBO in ieder geval “dergelijke rechten of rechtencategorieën”
moet beheren.68
Daarmee wordt bedoeld dat een aanvraag mag worden geweigerd indien het betreffende recht niet binnen het werkterrein van de CBO valt.
Artikel 6 lid 2 Richtlijn schrijft voor dat de voorwaarden voor het lidmaatschap gebaseerd moeten zijn op objectieve, non-discriminerende criteria. In overweging 20 van de Richtlijn worden deze criteria gespecificeerd. CBO’s mogen leden weigeren als het beheer gaat om
soorten werk of materie dat buiten hun werkterrein valt.69
Ieder jaar moet een algemene vergadering bijeen worden geroepen waarin de leden zich kunnen uitspreken over onderwerpen die de organisatie van de CBO betreffen. Dit artikel (8 Richtlijn) bevat gedetailleerde bepalingen met betrekking tot bijvoorbeeld de benoeming of het ontslag van
bestuurders en beheer van rechteninkomsten.70
Artikel 8 lid 9 bevat een bepaling die het mogelijk maakt het stemrecht van leden en deelname aan vergaderingen in te perken op basis van duur van het lidmaatschap en
ontvangen bedragen of aan het lid verschuldigde bedragen.71
Hier schuilt het gevaar dat kleine muziekauteurs overvleugeld kunnen worden door grote rechtenhebbers (uitgevers). Er wordt in de bepaling wel gesteld dat criteria van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn maar
het is niet duidelijk hoe deze criteria ingekleurd moeten worden.72
Grote uitgevers hebben veelal een ander belang dan oorspronkelijke rechtenhouders; een snelle betaling van gelden.
Het is de vraag of zij solidair zullen zijn met kleine repertoirehouders.73
67 Europese Commissie, 7 juli 2005, ‘Commission Staff Working Document, Study on a Community Initiative on the Cross- Border Collective Management of Copyright’, p. 36.
68 Richtlijn 2014/26/EU, r.o. 19.
69 Richtlijn 2014/26/EU, r.o. 20: “Deze criteria mogen collectieve beheersorganisaties niet verplichten leden te aanvaarden als het beheer van hun rechten, rechtencategorieën of soorten werk en andere materie buiten hun werkterrein valt.”
70 Richtlijn 2014/26/EU, art. 8 lid 3 tot en met lid 8. 71 Richtlijn 2014/26/EU, art. 8 lid 9.
72 Ook in overweging 12 Richtlijn collectief beheer wordt billijkheid en evenredigheid bij het beperken van stemrechten vereist.
3.4 Transparantie
In de artikelen 18 tot en met 25 Richtlijn zijn gedetailleerde transparantiebepalingen
opgenomen. CBO’s zijn verplicht om “ten minste eenmaal per jaar […] informatie bekend te maken aan elke rechthebbende aan wie zij rechteninkomsten heeft toegewezen of betalingen heeft gedaan in de periode waarop de informatie betrekking heeft”. In dit artikel (18
Richtlijn) staan een aantal gevallen waarin de CBO verplicht is informatie te verschaffen aan
de rechthebbenden.74
Wat betreft transparantie van de CBO “aangaande werken die zij beheert, de rechten die zij direct of krachtens een vertegenwoordigingsovereenkomst beheert en het grondgebied dat zij bestrijkt”75
zijn in artikel 21 Richtlijn voorschriften opgenomen met betrekking tot het verplicht openbaar maken van informatie (bijvoorbeeld statuten, algemeen beleid inzake beheerskosten etc.). Tenslotte is in artikel 22 Richtlijn de verplichting tot het openbaar maken van een jaarlijks transparantieverslag opgenomen, dat aan een aantal controlebepalingen is onderworpen (auditverslag van accountants).
Kenmerkend is dat CBO’s alleen op verzoek aan iedere rechthebbende of gebruiker
informatie moeten verschaffen betreffende het gebruik van werken.76
De reden waarom CBO’s alleen op verzoek en niet in het algemeen verplicht zijn tot openbaarmaking van deze gegevens is onduidelijk. Het is onpraktisch voor rechthebbenden en gebruikers om iedere keer een verzoek te moeten doen om deze gegevens te bemachtigen en hetzelfde geldt voor CBO’s die aan deze verzoeken moeten voldoen. Frabboni stelt dat door de invoering van flexibel rechtenbeheer een ‘vergankelijker’ repertoire nauwkeuriger administratie vereist. Hij stelt dat CBO’s door het gefragmenteerde beheer informatie preciezer met zusterorganisaties moeten uitwisselen wat een verhoging van de administratiedruk tot gevolg heeft. Dat brengt volgens
hem extra kosten met zich mee, ook voor de auteur.77
Daarnaast stelt Frabboni dat door de
74 a) contactgegevens voor het gebruik waarvan de rechthebbende de CBO heeft gemachtigd, om de
rechthebbende te identificeren en te lokaliseren; b) de aan de rechthebbende toegewezen rechteninkomsten; c) de door de CBO aan de rechthebbende betaalde bedragen per beheerde rechtencategorie en per soort gebruik; d) de periode waarin het gebruik waarvoor bedragen zijn toegewezen en betaald aan de rechthebbende, heeft
plaatsgevonden, tenzij objectieve redenen in verband met de verslaglegging door gebruikers de CBO ervan weerhouden deze informatie te verstrekken; e) bedragen die zijn ingehouden met betrekking tot beheerskosten; f) bedragen die zijn ingehouden voor andere doeleinden dan met betrekking tot beheerskosten, met inbegrip van die welke op grond van nationaal recht vereist zijn voor de verlening van sociale, culturele of educatieve diensten; g) rechteninkomsten toegewezen aan een rechthebbende die voor enige periode onbetaald blijven. 75 Richtlijn 2014/26/EU, art. 20.
76 Richtlijn 2014/26/EU, art. 20. 77 Frabboni 2009, p. 396.
nieuwe transparantieverplichtingen in onderhandelingen de situatie kan ontstaan dat de ene partij meer informatie zou kunnen bemachtigen dan de ander. De onderhandelingspositie van de CBO zou ten opzichte van de grote mediaconcentraties kunnen verzwakken en dat kan
minder gunstige tarieven en inkomsten voor auteurs tot gevolg hebben.78
3.5 Distributie
In artikel 11 tot en met 13 Richtlijn zijn distributiebepalingen opgenomen. Een oplossing voor één van de problemen die in het Impact Assessment rapport worden geschetst is in art. 13 lid 1 Richtlijn vastgelegd. Hier is een termijn opgenomen voor uitbetaling aan de
rechthebbenden; maximaal negen maanden na afloop van het boekjaar. Objectieve redenen kunnen leiden tot overschrijding van deze termijn. In overweging 29 Richtlijn is bepaald dat alleen redenen die niet aan de CBO zelf zijn te wijten als objectieve redenen kwalificeren. Het feit dat inkomsten bijvoorbeeld belegd zijn of via andere CBO’s gedistribueerd worden geldt dan ook niet als geldige objectieve reden om deze termijn te overschrijden. Indien
rechtenhouders niet geïdentificeerd of gelokaliseerd kunnen worden kwalificeert dit wél als geldige objectieve reden.
In lid 4 van dit artikel is bepaald dat wanneer drie jaar na afloop van het boekjaar waarin de inning van de rechteninkomsten heeft plaatsgevonden en de rechtenhouder niet is
geïdentificeerd en gelokaliseerd, ondanks dat de CBO alle nodige maatregelen heeft
getroffen, de bedragen niet-verdeelbaar worden geacht.79
Uit lid 5 van dit artikel blijkt dat de algemene vergadering besluit wat er met deze gelden gebeurt. Verder is in lid 6 van artikel 13 Richtlijn is bepaald dat lidstaten het gebruik van niet-verdeelde gelden kunnen beperken of bepalen welk gebruik ervan toegestaan is.
Mazzioti noemt hier een risico van de algemene vergadering. Grotere rechthebbenden zoals uitgevers kunnen de macht naar zich toe trekken en bepalen dat er (voor anderen ongunstige) distributieregels worden ingevoerd.
78 Frabboni 2005, p. 149.
3.6 Conclusie
De aanloop naar de Richtlijn is niet zonder slag of stoot gegaan. Het Europees Parlement heeft de Commissie meermaals gewezen op haar doofheid om het sociaal-culturele belang van CBO’s vast te leggen. Uiteindelijk is in enkele overwegingen van de compromistekst een verwijzing naar de sociaal-culturele functie vastgelegd. Voorts is er in de Richtlijn vooral aandacht voor het stimuleren van mededinging. In titel II van de Richtlijn is een omvangrijk aantal good governance verplichtingen voor CBO’s en lidstaten opgenomen. Allereerst is het mogelijk maken van flexibel rechtenbeheer voor de rechthebbende vastgelegd. De auteur kan zelf kiezen welke rechten hij door welke CBO op welk grondbied wil laten beheren. Ook is het recht op intrekking gecodificeerd. Er is veel kritiek op de invoering van het flexibel beheer. Een uittreding van leden en implosie van CBO’s ligt op de loer wat kleine
rechthebbenden niet ten goede komt. Bovendien wordt door fragmentatie van rechtenbeheer de kans op een one-stop-shop kleiner, dat is nadelig voor de gebruikers.
Daarnaast mogen CBO’s geen aanvragen van auteurs weigeren. Dit wordt ook wel de ‘beheersverplichting’ voor CBO’s genoemd. Vervolgens is vastgelegd dat leden niet mogen worden gediscrimineerd. Ook zijn er omvangrijke bepalingen met betrekking tot transparantie naar rechtenhouders vastgelegd. Deze zijn deels toe te juichen vanwege de concretere normen die worden gesteld. Aan de andere kant is er kritiek omdat bepaalde informatie betreffende werken alleen op aanvraag kan worden verkregen en niet direct openbaar moet worden gemaakt. Voorts zijn de verhoogde administratiekosten die verbonden zijn aan de nieuwe transparantieverplichtingen een nadeel voor de CBO.
Tenslotte zijn er veelomvattende bepalingen betreffende distributie van gelden vastgelegd, zo is er een norm gesteld op de uiterlijke duur van uitbetaling. Ondanks de kritiek is met de Richtlijn adequaat tegemoet gekomen aan de problemen die zijn geschetst in het
effectenbeoordelingsrapport (Impact Asessment Report).
4. Good Governance in Nederland
De Richtlijn zou uiterlijk 10 april 2016 geïmplementeerd moeten zijn in de Europese
lidstaten. Echter, in Nederland is de behandeling van het wetsvoorstel voor implementatie van de Richtlijn uitgesteld tot het tweede kwartaal van 2016. Daarom wordt verwacht dat de
nieuwe wet per 1 januari 2017 van kracht wordt.80
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn Collectief beheer wordt gesteld dat de Richtlijn goed is in te passen in het bestaande kader van de huidige Wet toezicht en
geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Dat komt omdat dat de belangenorganisatie van CBO’s, VOICE, sinds 2008 een keurmerk kent dat op
sommige punten zelfs verder gaat dan de Richtlijn.81
Deze punten zullen verder in dit
hoofdstuk worden besproken. De vraag werpt zich op welke gevolgen de implementatie van de Richtlijn heeft voor good governance binnen Nederlandse CBO’s. Om dit te onderzoeken zal de huidige WTCBO worden besproken aan de hand van de vier good governance criteria uit het Impact Assessment report. Vervolgens zal de Implementatiewet richtlijn collectief
beheer82 (hierna: Implementatiewet) worden onderzocht om vast te stellen wat er gaat
veranderen in de nieuwe wet.
4.1 Algemeen
In Nederland zijn CBO’s onderworpen aan de Wet toezicht en geschillenbeslechting
collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (hierna: WTCBO). Doordat het woord ‘toezicht’ expliciet in de titel is benoemd lijkt de Nederlandse wetgever veel waarde te hechten aan toezicht en controle op CBO’s. Dat is ook te zien aan de bepalingen in de wet die vrijwel allemaal betrekking hebben op het College van Toezicht. Het College van Toezicht Auteursrechten (CvTA) is sinds 2003 belast met de uitoefening van dit toezicht. Tussen 2003 en 2013 was de WTCBO van toepassing op vijf CBO’s. Sinds 2013 zijn daar een aantal andere CBO’s bij gekomen en is ook een regeling geschillenbeslechting aan de wet
toegevoegd, en daarmee is het toezicht op CBO’s verzwaard.83
80 CvTA 2016, Kwartaalbericht 1ste kwartaal 2016. 81 Kamerstukken II 2014/15, 34243, 3, p.5 (MvT).
82 Kamerstukken II 2014/15, 34243, 2 (Implementatiewet richtlijn collectief beheer).
4.2 Beheer
Op grond van artikel 30a Auteurswet is voor “het als bedrijf verlenen van bemiddeling in zake muziekauteursrecht, al of niet met het oogmerk om winst te maken, de toestemming vereischt van Onzen Minister van Justitie”. Op grond van dit artikel is dus een vergunning vereist voor CBO’s om inzake bemiddeling voor de muziekauteur op te treden. In het bijbehorende Koninklijk Besluit (uit 1932) is gesteld dat deze ministeriële toestemming ‘bij voorkeur’ wordt verleend aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, welke door organisaties van Nederlandse componisten en muziekuitgevers is gesticht (dat is Buma). De vereniging Buma baseert daarom haar monopolie op het collectief beheren van
muziekauteursrechten op wettelijke grondslag.
De muziekauteur had in Nederland tot juni 2014 dus geen andere keuze dan zijn (openbaarmakings-)rechten bij Buma onder te brengen. Sindsdien kunnen zogenaamde categorieën van rechten worden teruggetrokken door een opt-out regeling (rechthebbenden moeten dan een wijzigingsformulier invullen). Dit was voorheen niet mogelijk. Een potentieel mededingingsprobleem en toezeggingsbesluit van Buma aan de ACM lag aan de nieuwe regeling ten grondslag. Muziekauteurs werden bij de online exploitatie van hun rechten
gehinderd door het ‘offline’ aansluitbeleid van Buma/Stemra.84
In het besluit van ACM stond dan ook: ‘bij Buma/Stemra [ontbreekt (ontbrak)] een snelle, makkelijke en transparante procedure (...) om [voor slechts een deel van de rechten, bijvoorbeeld voor alleen de offlinerechten, bij Buma/Stemra aan te sluiten]’.85
De muziekauteur is dan ook niet meer gebonden aan Buma/Stemra indien hij zijn rechten in collectief beheer wil onderbrengen. Een
rapport van het SEO86
dat in mei 2015 is uitgekomen laat overigens blijken dat 72% van de
muziekauteurs nog niet bekend is met het nieuwe systeem.87
In de nieuwe Implementatiewet zal de mogelijkheid tot flexibel rechtenbeheer worden vastgelegd in artikel 2a lid 2:
“Rechthebbenden hebben het recht om de collectieve beheersorganisatie van hun keuze te machtigen de rechten op grond van in de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten beschermd materiaal te laten beheren voor de grondgebieden van hun keuze, ongeacht 84 ACM-besluit 13.1385.53, nr. 23, p. 8. 85 ACM-besluit 13.1385.53, nr. 23, p. 5-6. 86 SEO Economisch Onderzoek.
nationaliteit, lidstaat van verblijf of vestiging van de rechthebbende. Tenzij de collectieve beheersorganisatie objectief gerechtvaardigde redenen heeft om het beheer te weigeren, beheert zij de rechten op materiaal bedoeld in de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten, mits het beheer daarvan binnen haar werkterrein valt.” 88
Het artikel implementeert het hierboven beschreven artikel 5 lid 2 Richtlijn. Rechthebbenden kunnen hun rechten individueel beheren mits de lidstaat geen specifieke organisatie heeft
aangewezen voor het beheer van bepaalde categorieën rechten.89
In dat geval mag de
rechthebbende dus alleen kiezen voor deze CBO of een CBO die in een buitenlandse lidstaat is gevestigd. Visser stelt dat de invoering van flexibel rechtenbeheer en de verplichtingen die
dit met zich meebrengt voor de CBO’s de meest ingrijpende wijziging is van de WTCBO.90
Het Nederlandse beleid was gericht op het versterken van monopolies van CBO’s die onder streng toezicht staan, ten behoeve van één loket (one-stop shop) voor de gebruiker. De Richtlijn druist hier tegenin door het mogelijk maken van mededinging.
4.3 Toegang
In de WTCBO bestaat thans geen verplichting voor CBO’s om aanvragen voor rechtenbeheer van rechthebbenden te accepteren. Wel wordt in artikel 2 lid 2 sub f WTCBO voorgeschreven
dat het CvTA erop toeziet dat een CBO gelijke gevallen gelijk behandelt.91
De memorie van toelichting bij de WTCBO geeft geen verdere invulling van dit gelijkheidsbeginsel. Het CvTA gaat bij beoordeling van dit begrip uit van de grondrechtelijke
non-discriminatiebepalingen waarbij zij zichzelf de vraag stelt of het gemaakte onderscheid op
objectieve en redelijke gronden berust.92
Dit gelijkheidsbeginsel wordt geïmplementeerd in artikel 2j van de nieuwe WTCBO.93
Een CBO moet rechthebbenden van wie het de rechten op grond van een
vertegenwoordigingsovereenkomst, dus via een andere CBO (uit het buitenland bijvoorbeeld),
88 Kamerstukken II 2014/15, 34243, 3, p.20 (MvT). 89 Richtlijn 2014/26/EU, overweging 19.
90 Visser, 2016.
91 Artikel 2 lid 2 onder f WTCBO: “[het CvTA ziet erop toe dat de CBO] gelijke gevallen op gelijke wijze behandelt”.
92 CvTA 2014. 93 Artikel 2j WTCBO.
beheert hetzelfde behandelen als zijn eigen rechthebbenden. Dit artikel is tevens de codificatie
van het hierboven beschreven GVL arrest.94
Door de implementatie van artikel 5 lid 2 Richtlijn zal de verplichting voor CBO’s om aangeboden rechten in beheer te nemen bijdragen aan good governance binnen Nederlandse
CBO’s.95
De weigeringsgrond (“objectief gerechtvaardigde redenen”) wordt gespecificeerd in de memorie van toelichting. Zoals ook in overweging 19 Richtlijn wordt genoemd moet het werk waarop het recht betrekking heeft wel binnen het werkterrein van de CBO vallen. De algemene ledenvergadering beslist op welk werkterrein de CBO actief is.
4.5 Transparantie
Het CvTA ontleent zijn mandaat voor het toezicht op CBO’s aan artikel 2 lid 1 WTCBO. Hier is de kerntaak van het CvTA vastgelegd: “toezicht wordt uitgeoefend op de inning en
verdeling van de vergoedingen door de collectieve beheersorganisatie.96
CBO’s zijn verplicht aan rechthebbenden en gebruikers inzicht te verschaffen in hun algemene en financiële beleid. In sub a tot en met h van lid 2 van dit artikel worden een aantal verplichtingen voor CBO’s genoemd waar het CvTA toezicht op houdt. Om dat te bewerkstelligen worden een aantal factoren genoemd:
- de CBO moet jaarlijks haar jaarverslag en een jaarrekening opstellen en openbaar maken;
- openbaarmaking van nevenfuncties van bestuurders;
- openbaar maken van onder andere statuten, geschillen, de geschillenregeling, het repartitiereglement, de tarieven, de tariefgrondslagen, de licentievoorwaarden,
kortingsregelingen, de mate van representativiteit, de mate van legitimiteit en de wijze waarop wel of geen vrijwaring wordt gegeven voor claims van
niet-vertegenwoordigde rechthebbenden;
- openbaar maken van de beheerskosten in het jaarverslag;
- in het jaarverslag de wijze van beheer en de verdeling van gelden toe te lichten, waarbij ten minste wordt vermeld in welk jaar de verdeelde gelden waren geïnd en
94 HvJ EG 2 maart 1983, 7/82 Jur. 1982 (GVL). 95 Kamerstukken II 2014/15, 34243, 3, p. 21. 96 Kamerstukken II 2000/01, 27 775, 3, p. 7.
voor welk deel van de gelden geen rechthebbenden zijn gevonden in de drie kalenderjaren volgend op het kalenderjaar van inning.
Deze komen te vervallen omdat in de Richtlijn (en dus de Implementatiewet) strengere
transparantieverplichtingen zijn opgenomen. In de Richtlijn is voorgeschreven dat er een extra jaarlijks transparantieverslag (naast het gebruikelijke jaarverslag) moet worden opgesteld. Voorts wordt in de bijlage bij de Richtlijn beschreven hoe financiële informatie omtrent rechteninkomsten dient te worden opgenomen in het transparantieverslag. Deze bijlage zal in een AMvB worden opgenomen die op grond van het nieuwe artikel 2 lid 3 Implementatiewet
kan worden vastgesteld.97
Met deze bepalingen is een versterking van de transparantienorm en daarmee verbetering van good governance binnen Nederlandse CBO’s bewerkstelligd.
Daarnaast moet een CBO krachtens artikel 2 lid 2 sub b WTCBO voldoende ‘toegerust zijn om haar taken behoorlijk uit te oefenen. In de memorie van Toelichting wordt uitgelegd dat deze bepaling betrekking heeft op de organisatie van een CBO. Het CvTA toetst op grond van dit artikel onder andere of de geïnde gelden op rechtmatige wijze zijn verdeeld, of de CBO voldoende rekening houdt met de belangen van betalingsplichten (gebruikers) en of de CBO streeft naar een beperking van de beheerskosten voor de inning, het beheer en de verdeling
van de gelden.98
Het CvTA kan een CBO adviseren om de ‘interne gang van zaken’ aan te
passen.99
Deze bepaling komt niet voor in de Richtlijn maar zal wel worden geïmplementeerd in de nieuwe wet. In de memorie van toelichting wordt uitgelegd dat deze bepaling bedoeld is om de CBO rekening te laten houden met de belangen van betalingsplichtigen (gebruikers). Door de bevoegdheid die wordt toebedeeld aan het CvTA om een CBO te adviseren de interne gang van zaken aan te passen kan worden voorkomen dat de CBO bij de uitvoering
van zijn taken uitsluitend of overwegend oog heeft voor de belangen van rechthebbenden.100
Met dit artikel legt de Nederlandse wetgever hier dus striktere bepalingen op dan wordt vereist in de Richtlijn, ten gunste van gebruikers.
97 Kamerstukken II, 2014/15, 34243, 3, p. 17 (MvT). 98 Kamerstukken II, 2014/15, 34243, 3, p. 2 (MvT). 99 Kamerstukken II, 2000/01, 27775, 3, p. 8 (MvT). 100 Kamerstukken II, 2000/01, 27775, 3, p. 8 (MvT).
4.6 Distributie
In onderdeel c van artikel 2 lid 2 WTCBO is bepaald dat het CvTA erop toeziet dat de geïnde vergoedingen op rechtmatige wijze worden verdeeld over de rechthebbenden overeenkomstig het repartitiereglement van de CBO. Daarbij gaat het vooral om juiste en tijdige verdeling van de vergoedingen volgens de normen van zorgvuldigheid zoals die zijn neergelegd in het
repartitiereglement.101
Deze bepaling draagt bij aan good governance op het gebied van
distributie. In artikel 2 lid 2 onder g WTCBO is gesteld dat de CBO “een doelmatig financieel beleid voert en de geïnde vergoedingen in de drie kalenderjaren volgend op het kalenderjaar van inning onder de rechthebbenden verdeelt”.102
Bovenstaande artikelen zullen worden vervangen door het nieuwe artikel 2i, eerste lid van de
nieuwe WTCBO103
. Dit artikel bepaalt dat CBO’s regelmatig en zorgvuldig (daarmee wordt bedoeld dat de rechthebbende de juiste bedragen ontvangt) en nauwkeurig de geïnde gelden terugbetaalt. Daarbij moeten de bedragen zo snel mogelijk betaald worden en uiterlijk negen maanden na afloop van het boekjaar. Objectieve redenen (de rechthebbende kan niet worden geïdentificeerd of gelokaliseerd) kunnen termijnoverschrijding rechtvaardigen.
Zoals in het Impact Assessment rapport beschreven is prudente belegging van gelden van rechthebbenden gewenst voor een betere good governance norm. Reeds was bepaald dat een beleggingsverbod zou worden vastgelegd in de nieuwe WTCBO maar dit is geschrapt door de implementatie van de Richtlijn. Daarvoor zijn twee redenen gegeven. Ten eerste krijgen rechthebbenden door de omzetting van de Richtlijn invloed op het beleggingsbeleid van de CBO omdat de algemene vergadering jaarlijks moet besluiten over het algemene beleid ten
aanzien van beleggingen en inhoudingen op beleggingsinkomsten.104
Ten tweede zal door de kortere uitbetalingstermijnen uit de Richtlijn minder geld beschikbaar zijn om mee te
beleggen. De stimulans voor een beleggingsportefeuille en het beleggingsrisico neemt daarmee af.
Een totaalverbod op beleggen zou in beginsel de good governance binnen CBO’s het meest bevorderen omdat de portemonnee van de rechtenhouder in dat geval het minste risico loopt.
101 Kamerstukken II, 2000/01, 27775, 3, p. 8 (MvT). 102 Artikel 2 lid 2 sub g WTCBO.
103 Artikel 2i lid 2 Implementatiewet richtlijn collectief beheer: “Elke collectieve beheersorganisatie verdeelt regelmatig, zorgvuldig en correct de verschuldigde bedragen[…]”
Echter, met bovenstaande waarborgen en de terughoudendheid die de Richtlijn voorschrijft door het opnemen van een generieke zorgplicht voor CBO’s en de optie tot het opstellen van nadere regelgeving (AMvB) met betrekking tot beleggen, lijkt de bankrekening van de auteur weinig gevaar te lopen.
4.7 Conclusie
De Nederlandse wetgeving betreffende collectief beheer is vooral gericht op het toezicht en de controle op CBO’s. De Nederlandse wetgever heeft lang de voorkeur gegeven aan een monopoliepositie voor CBO’s die aan strikte overheidscontrole onderhevig moeten zijn. Reeds in 2014 is de mogelijkheid tot flexibel beheer voor muziekauteurs geïntroduceerd en met de komst van de Richtlijn is het monopoliesysteem definitief doorbroken.
De Implementatiewet richtlijn collectief beheer biedt de mogelijkheid tot flexibel
rechtenbeheer dus de auteur kan zijn rechten ook individueel uitoefenen of deels door een derde (CBO) laten beheren. Nog steeds wordt het toezicht op de CBO’s aan het CvTA overgelaten.
Door de nieuwe Implementatiewet zijn Nederlandse CBO’s verplicht aanvragen tot rechtenbeheer te accepteren mits deze onder hun werkgebied (dat door de algemene ledenvergadering wordt bepaald) vallen. Ook moeten gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Daarnaast zijn de transparantieverplichtingen uit de Richtlijn overgenomen. Deze verplichtingen zijn uitgebreider en strikter dan die in de oude WTCBO waren vastgelegd. Het voornaamste verschil is de verplichting tot openbaarmaking van een extra jaarlijks
transparantieverslag (naast het jaarverslag). Er wordt in de nieuwe Nederlandse wetgeving extra rekening gehouden met de belangen van betalingsplichtigen door de instandhouding van artikel 2 lid 2 sub b WTCBO waarin is voorgeschreven dat het CvTA moet controleren of CBO’s voldoende ‘toegerust zijn om haar taken behoorlijk uit te oefenen’. Daarbij wordt gestreefd naar een zo groot mogelijke beperking van de administratiekosten. De
Implementatiewet draagt op het gebied van distributie bij aan good governance binnen CBO’s. Zo wordt de maximale termijn van uitkering van geïnde gelden verkort naar
maximaal negen maanden na afloop van het boekjaar (in tegenstelling tot drie jaar uit de oude WTBO).
Met bovenstaande bepalingen is in de nieuwe WTCBO is voldaan aan de aanbevelingen uit het Impact Assessment rapport en is een stevige governance norm verankerd. Daardoor heeft de CBO in Nederland een sterkere vertrouwensfunctie. Overigens voert net als in de Richtlijn de economische functie van CBO’s de hoofdtoon in de Implementatiewet. In zijn brief aan de Tweede Kamer stelde toenmalig staatssecretaris Teeven al dat gelden op redelijke wijze innen en zo efficiënt mogelijk verdelen de primaire functie van CBO’s is. De besteding van deze gelden aan bijvoorbeeld culturele doelen behoorde volgens hem niet tot de hoofdtaak. De
sociaal-culturele rol van de CBO wordt maar even genoemd in de memorie van toelichting.105
De rol van de CBO als beschermer en promotor van culturele diversiteit is daarmee onderbelicht.
