Beroepsbeoefenaren en de nieuwe titel 7:13
Wat zullen de implicaties van de invoering van titel 7.13 zijn voor beroepsbeoefenaren op het gebied van de flexibiliteit van de rechtsvorm, de verhouding tussen de vennoten en de aansprakelijkheid?
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Sectie Ondernemingsrecht
19 juli 2010
Begeleider: mw. dr. J. Roest
Voorwoord
Naar aanleiding van mijn bovengemiddelde interesse in het vak Ondernemingsrecht besloot ik om mijn Bacheloressay in dat vakgebied te schrijven. Er waren een aantal onderwerpen die mij aanspraken, maar mijn keuze werd vergemakkelijkt doordat ik met een boeiende casus werd geconfronteerd.
Mijn stiefmoeder, die zelf partner bij een advocatenkantoor is, vertelde over de overstap die haar kantoor ging maken van een maatschap naar een naamloos vennootschap (NV) vanwege de invoering van de nieuwe Aangepaste Wet personenvennootschappen. Zelf was zij niet in staat exact uit te leggen waarom haar kantoor koos voor een NV en kon zij ook de redenen voor de overstap, behalve de toename van de aansprakelijkheidsrisico’s, niet benoemen.
In dat verhaal vond ik mijn onderwerp, dat mij aansprak, zowel vanwege de actualiteit alsmede vanwege de theoretische achtengrond. Ik hoop dat dankzij dit essay de huidige stand van zaken en de keuzemogelijkheden voor beroepsbeoefenaren enigszins verduidelijkt worden.
Inhoud 1 Inleiding
2 Beoepsbeoefenaren 2
2.1 Begripsbepaling 2
2.2 Belangrijke aspecten voor beroepsbeoefenaren 2
3 De maatschap tegenover de nieuwe openbare vennootschap 4
3.1 De maatschap 4 3.2 De openbare vennootschap 5 3.3 Interne verhoudingen 8 3.3.1 Overeenkomst 8 3.3.2 Affectio associetatis 8 3.3.3 Beheer en bestuur 9 3.3.4 Inbreng 10 3.3.5 Doelstelling 10 3.3.6 Winst- en verliesdeling 10
3.3.7 Interne bevoegdheid, aansprakelijkheid en verantwoording 11
3.4 Externe verhoudingen 12
3.4.1 Vertegenwoordiging 12
3.4.2 Externe aansprakelijkheid 13
3.4.3 Opdracht 15
4 Alternatieven voor de openbare vennootschap 17
4.1 Inleiding 17
4.2 De besloten vennootschap en de naamloze vennootschap 17
4.3 De coöperatie 18
4.4 De Limited Liability Partnership en de Limited Liability Company 19
1 Inleiding
Binnenkort zal het recht omtrent de personenvennootschappen geheel veranderen, met de invoering van de nieuwe titel 7:13 in het Burgerlijk Wetboek. In de nieuwe wetgeving zal de maatschap verdwijnen. De maatschap wordt voornamelijk door beoefenaren van vrije beroepen gebruikt. Daarvoor in de plaats zal er de openbare vennootschap komen. Er zijn echter ook alternatieven voor beroepsbeoefenaren. In dit essay zal worden onderzocht wat de implicaties van de invoering van titel 7:13 zullen zijn voor
beroepsbeoefenaren: op het gebied van de flexibiliteit van de rechtsvorm, de verhouding tussen de vennoten en de aansprakelijkheid.
Om daarop een antwoord te kunnen geven, zal eerst worden aangegeven welke aspecten van een rechtsvorm van belang zijn voor beroepsbeoefenaren. Daarna zal onderzocht worden wat de overeenkomsten en wat de verschillen tussen de bestaande maatschap en de nieuwe openbare vennootschap zijn in de bovengenoemde gebieden. Tot slot zullen de alternatieven voor de openbare vennootschap worden besproken.
2 Beroepsbeoefenaren 2.1 Begripsbepaling
Onder het uitoefenen van een beroep of een bedrijf wordt een regelmatige, duurzame, maatschappelijke werkzaamheid verstaan. Een scheidslijn tussen de termen ‘beroep’ en ‘bedrijf’ is niet scherp te trekken. Naar aanleiding van het problematische onderscheid tussen het uitoefenen van beroep of bedrijf heeft de wetgever ervoor gekozen om dit onderscheid te laten vervallen in de nieuwe wetsontwerp betreffende personenvennootschappen.In de Memorie van Toelichting wordt het wegvallen van het onderscheid tussen het uitoefenen van beroep en bedrijf als volgt beargumenteerd. Ten eerste stelt de wetgever dat het lastig is om een grens te trekken tussen beide vennootschappen. In de praktijk wordt het onderscheid gemaakt aan de hand van het karakter van de werkzaamheden. Bij het uitoefenen van een beroep is dat persoonlijk, terwijl het karakter van het uitoefenen van een bedrijf meer commercieel is. Dat is een te vage maatstaf volgens de wetgever, die daardoor lastig hanteerbaar is. 1 Een ander argument dat de
wetgever geeft, in het verlengde van het vorige, is dat de grenzen tussen beide samenwerkingsverbanden in de praktijk vervagen.Steeds meer vennootschappen vertonen beide karaktertrekken en hebben dus zowel een persoonlijk als een commercieel karakter. Het onderscheid is derhalve niet meer relevant. 2
Te denken valt bijvoorbeeld aan een makelaarskantoor dat persoonlijke diensten verleent maar daarnaast een winstoogmerk bezit en is ondergebracht in een kapitaalvennootschap.
Het begrip beroep wordt vaak aangeduid met de term ‘het vrije beroep’, aangezien het gaat om een beroep waarmee men zich vrij kan vestigen en waarvan de erkenning gebaseerd is op het volgen van een vast omlijnd traject, zoals bijvoorbeeld een universitaire studie.3
2.2 Belangrijke aspecten voor beroepsbeoefenaren
Voor beroepsbeoefenaren zijn er een drietal belangrijke aspecten, die in dit essay zullen worden behandeld.
Allereerst is de flexibiliteit van de rechtsvorm belangrijk. Wanneer een vennootschap gebaseerd is op een overeenkomst hebben de vennoten een grote vrijheid bij het inrichten van de vennootschap.
Aangezien er bij de vrije beroepen vaak sprake is van kleine, persoonlijke, samenwerkingsverbanden is het belangrijk dat een rechtsvorm past binnen de wensen van de vennoten. Het is ongunstig voor
1 Kamerstukken II , 2002/03, 28746, nr. 3, p. 8. 2 Kamerstukken II , 2002/03, 28746, nr. 3, p. 8. 3 Mohr 2009, p. 88-93.
beroepsbeoefenaren om zich te moeten aanpassen aan een vooraf opgestelde rechtsvorm, zoals het geval is bij de in de wet geregelde kapitaalvennootschappen.4
Het tweede aspect is de verhouding tussen de vennoten. Het is wenselijk voor een kleine groep professionals om op voet van gelijkheid te kunnen samenwerken. Een verplichte indeling in organen, bijvoorbeeld de verdeling in een bestuur en in aandeelhouders bij de kapitaalvennootschappen, is overbodig.5
Ten derde is een beperkte aansprakelijkheid voor de professionals van belang. Een klein samenwerkingsverband zal geen ruime financiële reserve hebben om eventuele schadeclaims uit te voldoen, zoals bij een groot commercieel bedrijf wel het geval is.6 Een onbeperkte aansprakelijkheid zal
zeker in een tijd waarin er steeds meer schadeclaims worden ingediend risicovol zijn. Hoofdelijke aansprakelijkheid zal leiden tot risicovermijdend gedrag binnen de vennootschap, wat bij veel beroepen ongewenst is.7
4 Hijmans van den Bergh e.a. 2003, p. 53. 5 Hijmans van den Bergh e.a. 2003, p. 53. 6 Hijmans van den Bergh e.a. 2003, p. 53. 7 McCahery & Vermeulen 2005b, p. 389.
3 De maatschap tegenover de nieuwe openbare vennootschap 3.1 De maatschap
De maatschap stamt af van de Romeinse ‘societas’.De ‘societas’ was een lotsgemeenschap, waarin personen verbonden raakten door een rechtsfeit, bijvoorbeeld als erfgenamen van een familievermogen. Later in het Romeinse rijk ontwikkelde deze rechtsvorm zich tot een vorm die een aantal kenmerken vertoonde zoals we die nu van de maatschap kennen. Het werd een vermogensrechtelijke
samenwerkingsvorm waarin personen met behulp van de inbreng van goederen, geld of arbeid
economisch voordeel trachtten te behalen. Vermindering van verliezen en dergelijke voldeed ook aan de benodigde doelstelling, zolang het ging om voordeel voor de vennoten. Niet verplicht was het om het behaalde voordeel in gelijke verhouding te verdelen, maar het geheel uitsluiten van een vennoot van het voordeel was niet toegestaan. De ‘societas’ regelde slechts de interne verhoudingen tussen de vennoten, bij een verbintenis met een derde was enkel de handelende vennoot gebonden.8
Er ontstonden in de loop der tijd nog enkele andere vormen van vermogensrechtelijke
samenwerkingsverbanden, zoals bijvoorbeeld de aandelencompagnie, maar de ‘societas’ is steeds blijven bestaan.9 De ‘societas’ werd in 1838 in het Burgerlijk Wetboek geïntroduceerd, onder de bijzondere
overeenkomsten. Zij kwam daar terecht door de overname van leerstukken uit de ‘Code Civil’, het Franse burgerlijk wetboek uit 1804, dat onder leiding van Napoleon Bonaparte was opgesteld. In 1992 werd de ‘societas’ opgenomen in artikel 1655 van Boek 7a van het Burgerlijk Wetboek, bij de invoering van de Algemene Wet Bestuursrecht, waar het tot op heden staat. De nieuwe rechtsvorm kreeg de naam ‘maatschap’. Het betreffende artikel luidt als volgt:
Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen. 10
De maatschap behoort tot de personenvennootschappen. Er zijn onder het huidige recht vier verschillende soorten vennootschappen, die geen van allen rechtspersoonlijkheid bezitten.
Allereerst zijn er de openbare maatschap en de stille maatschap. Een openbare maatschap voert een gemeenschappelijke naam en neemt daarmee deel aan het maatschappelijk verkeer. Zij is bedoeld ter uitoefening van beroepsactiviteiten. Een stille maatschap heeft geen kenmerken waardoor zij voor derden als eenheid te herkennen is. De vennoten werken onder eigen naam. De stille maatschap is zowel voor 8 Asser/Maeijer 1995, p. 1-2.
9 Asser/Maeijer 1995, p. 4. 10 Art. 7A:1655 BW
beroeps- als bedrijfsactiviteiten geschikt11. Beroepsbeoefenaren treden in de maatschappij vaak op onder
één naam en zullen dus vrijwel altijd een openbare maatschap zijn (denk aan artsen, advocaten en
notarissen). Wanneer er in het vervolg van het essay over ‘de maatschap’ wordt gesproken, zal dan ook de openbare maatschap worden bedoeld.
Naast deze twee vormen van de maatschap is er de vereniging onder firma (VOF). De VOF is een variant van de maatschap, bedoeld voor bedrijfsactiviteiten in plaats van beroepsactiviteiten, waarmee onder een gemeenschappelijke naam bedrijfshandelingen worden verricht.12
Tot slot is er de commanditaire vennootschap; een variant van de VOF. Bij de commanditaire vennootschap zijn er echter altijd één of meer commanditaire vennoten aanwezig. Een commanditaire vennoot, ook wel stille vennoot genoemd, is niet bevoegd om beheershandelingen te verrichten en is niet aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap. Zijn interne draagplicht strekt slechts tot het bedrag van zijn inbreng.13 Deze laatste twee vormen zijn niet geschikt voor beroepsbeoefenaren,
aangezien het hierbij gaat om het voeren van een bedrijf en aangezien er bij een samenwerkingsverband van beroepsbeoefenaren vrijwel nooit behoefte zal zijn aan een commanditaire vennoot.
3.2 De openbare vennootschap
Sinds de invoering van de huidige regelgeving omtrent personenvennootschappen in 1838 zijn er enkele wijzigingen geweest, maar volgens de wetgever was er een dringende behoefte aan geheel nieuwe regelgeving. Er was vraag naar een moderner en flexibeler systeem, met meer keuzemogelijkheden wat rechtsvorm betreft. Daarnaast was er ook vraag naar een meer overzichtelijke regeling betreffende personenvennootschappen aangezien de regels nu over meerdere wetboeken verspreid staan.14
Er is al geruime tijd geleden begonnen met nadenken over een nieuwe vormgeving van de
personenvennootschappen. Prof. mr. W.C.L. van der Grinten stelde in 1972 het eerste ontwerp op voor de nieuwe titel van de personenvennootschappen. Daarin kwam toen al één van de belangrijkste wijzigingen naar voren, namelijk het verdwijnen van het onderscheid tussen de maatschap en de VOF. Er is dus geen verschil meer tussen vennootschappen met beroeps- of met bedrijfsactiviteiten. De vennootschap is de nieuwe hoofdfiguur, die wordt omschreven als:
Een overeenkomst waarbij twee of meer personen, de vennoten, zich verbinden, voor
gemeenschappelijke rekening een beroep of bedrijf uit te oefenen dan wel voor gemeenschappelijke 11 Art. 7A: 1657-1660 BW
12 Art. 16 WvK
13 Art. 19, 20, 21 en 30 WvK
rekening beroeps- of bedrijfshandelingen te verrichten, een en ander met inbreng door ieder der vennoten. 15
Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen een openbare en een stille vennootschap. De eerste voert naar buiten een gemeenschappelijke naam, de tweede niet. Daarnaast heeft een openbare vennootschap altijd rechtspersoonlijkheid. 16 Dit ontwerp ‘Van der Grinten’ is nooit officieel ingevoerd maar laat wel de
eerste kenmerken van het nieuwe vennootschapsrecht zien.
Op 24 december 2002 is het wetsvoorstel ‘Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek’ bij de Tweede Kamer ingediend.17 Dit wetsvoorstel is ontworpen door prof. mr. J.M.M.
Maeijer. Het is op 25 januari 2005 aangenomen met algemene stemmen door de Tweede Kamer.
De ‘Invoeringswet titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek’ is ingediend op 6 juni 2007 en met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer op 15 december 2009.18 Beide liggen momenteel bij de
Eerste Kamer. Het nieuwe personenvennootschapsrecht zal op zijn vroegst in werking treden op 1 januari 2011.19
In het nieuwe wetsvoorstel staat, net als bij het eerdere ontwerp van ‘van der Grinten’, de
vennootschap voorop. De termen “maatschap” en “vennootschap onder firma” zijn vervallen. Er zijn een vijftal nieuwe varianten van de vennootschap, waarvan er één het meest geschikt is voor
beroepsbeoefenaren.
Allereerst zijn er de openbare vennootschap en de stille vennootschap. Er zijn een drietal vereisten voor het bestaan van een openbare vennootschap. Ten eerste moet het doel van de vennootschap het voeren van beroep of bedrijf zijn; het uitvoeren van beroeps- of bedrijfshandelingen is echter ook voldoende. Verder moet de vennootschap als een duidelijke eenheid naar buiten toe optreden. Ten derde moet worden opgetreden onder een duidelijke naam. Wanneer een vennootschap niet herkenbaar naar buiten optreedt onder een bepaalde naam gaat het om een stille vennootschap. 20 Aangezien
beroepsbeoefenaren vaak een herkenbare naam voor buitenstaanders voeren, is de openbare vennootschap de meest geschikte vorm voor hen.
15 Hamers & van Vliet 2005, p.23-24. 16 Hamers & van Vliet 2005, p. 24.
17 Kamerstukken II, 2002/03, 28 746, nr. 1 en 2 18 Kamerstukken I, 2009/10, 31065 nr. A 19 Zaman 2007, p. 809.
De commanditaire vennootschap is de derde vennootschapsvorm, waarbij tenminste één commanditaire vennoot aanwezig is, welke zoals eerder besproken niet bruikbaar is voor beroepsbeoefenaren.21
Voor de openbare vennootschap bestaat de mogelijkheid om rechtspersoonlijkheid te verkrijgen. Achter de naam komt dan ‘met rechtspersoonlijkheid’ te staan. Voor advocatenkantoren zal
rechtspersoonlijkheid weinig voordelen hebben en de rechtspersoonlijkheid zal daarom in dit essay slechts vluchtig behandeld worden. De aansprakelijkheidsregeling blijft onverlet bij
rechtspersoonlijkheid. De voordelen van rechtspersoonlijkheid zijn voornamelijk goederenrechtelijk, aangezien het vermogen door een rechtspersoon zelf wordt beheerd. De vennoten zijn slechts houder van een aandeel in de rechtspersoon. De intreding, de uittreding en de verrekening worden simpeler.22
Er zijn een aantal vereisten voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. De
vennootschapsovereenkomst moet per notariële akte worden gewijzigd zodat de rechtspersoonlijkheid duidelijk is voor derden. In de notariële akte moet ook worden opgenomen dat alle goederen uit de vennootschappelijke gemeenschap onverwijld worden ingebracht. Die inbreng moet geschieden via eenzelfde levering als bij overdracht. Tot slot moet worden vermeld dat schulden van de vennootschap na de omzetting op het nieuwe vermogen kunnen worden verhaald, evenals op het deel van de oude
gemeenschap dat nog niet is ingebracht. Een vennootschap kan haar rechtspersoonlijkheid tevens weer opgeven.23 Voor kleinere samenwerkingsverbanden van beroepsbeoefenaren kunnen de kosten van de
voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid verplichte stap naar de notaris een te hoge drempel zijn. Er is in de literatuur dan ook een enkele keer betoogd dat rechtspersoonlijkheid altijd aan een openbare vennootschap vast moet zitten.24
3.3 Interne verhoudingen 3.3.1 Overeenkomst
Voor de overeenkomst van de maatschap gelden de regels uit boek 3 en boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De maten hebben een grote autonomie bij het inrichten hiervan.De overeenkomst is vormvrij aangezien er geen dwingende bepalingen in de titel te vinden zijn betreffende vormvereisten voor het aangaan van deze. 25
21 Mohr 2009, p. 104. 22 Vetter 2008, p. 15.
23 Hamers & van Vliet 2005, p. 150. 24 McCahery & Vermeulen 2005b, p.385.
Bij de openbare vennootschap is de vennootschap is nog steeds te kwalificeren als een vormvrije overeenkomst, waarop Boek 3 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn. 26
3.3.2 Affectio associetatis
Een vereiste van de maatschap is dat maten samenwerken op voet van gelijkheid, de ‘affectio societatis’ genoemd. De affectio societatis moet zowel af te leiden zijn uit de overeenkomst als uit de uitvoering daarvan naderhand.27 In de overeenkomst kan dat bereikt worden door het opstellen van regelingen die
aan alle maten evenveel inspraak geven of regelingen die winst en verlies gelijk over de maten verdelen.28
Een oud arrest uit 1952, ‘Familiale samenwerking’ genaamd, formuleert en illustreert de eis ‘op voet van gelijkheid’.Daar oordeelde de Hoge Raad dat een veehouderijbedrijf van een vader en zijn zoons zich niet kwalificeerde als maatschap, aangezien de vader alles naar eigen oordeel regelde en verdeelde.29
De eis van gelijke samenwerking is ook bij de openbare vennootschap aanwezig. De vennootschap wordt in de wet gedefinieerd als een ‘overeenkomst tot samenwerken’30. Er wordt in het nieuwe recht nog
extra duidelijkheid geschept over dit kenmerk, door het bestaan van een arbeidsrelatie tussen een vennoot en de vennootschap uitdrukkelijk in de wet te verbieden.31
Het samenwerken op voet van gelijkheid betekent voor beroepsbeoefenaren dat de vennoten allen evenveel inspraak en zeggenschap hebben. Dat zal gepast zijn aangezien ze ook in gelijke verhouding in de winst- en verlies zullen delen. Er zal wel een hiërarchische verhouding zijn tussen de vennoten en de overige werknemers in loondienst, zoals bijvoorbeeld startende advocaten of secretaressen. De
werknemers zijn immers geen vennoten en voor hen geldt de affectio associetatis niet. 3.3.3 Beheer en bestuur
Voor het beheer en bestuur van een vennootschap is het nemen van besluiten noodzakelijk. De
besluitvorming bij zowel de maatschap als de openbare vennootschap is op basis van unanimiteit, waarbij iedere vennoot als het ware over een vetorecht beschikt, zo volgt uit het systeem van de wet.32
25 Art. 6:213-6:218 BW
26 Hamers & van Vliet 2005, p. 38. 27 Mohr 2009, p. 16-20. 28 Kamerstukken II 2002/03, nr. 3, p. 6. 29 Wery 2007, p. 28. 30 Art. 7:800 BW. 31 Art. 7:800 lid 3 BW. 32 Mohr 2009, p. 21-23.
De bevoegdheid betreffende het beheer van de vennoten over het vermogen van de maatschap komt aan alle vennoten toe. Een handeling van beheer moet passen binnen het doel van de maatschap en moet voldoen aan de eisen van redelijk en billijkheid. Is dat niet het geval, dan is de verrichter van de handeling gehouden om de schade aan de vennootschap te vergoeden. Elke maat beschikt wel over een preventief vetorecht, welke inhoudt dat hij zich van te voren tegen een handeling van beheer kan verzetten. Wanneer dat protest genegeerd wordt en de beheersdaad toch wordt uitgevoerd, zal enkel de maat die de handeling heeft verricht verantwoordelijk zijn voor de daad. 33 Het is echter ook mogelijk om bij de
vennootschapsovereenkomst specifiek één of meer maten met het beheer te belasten. Het vetorecht is dan niet van toepassing.34
Bij de wetgeving omtrent de openbare vennootschap is de oude term ‘beheer’ vervangen door de term ‘bestuur’. Iedere vennoot in de openbare vennootschap is tevens een besturend vennoot.35 Het bestuur kan
eventueel ook worden opgedragen aan derden. 36 Er is echter geen preventief vetorecht voor de vennoten
meer, zoals bij de maatschap wel het geval was.
Het is mogelijk om contractueel van de bovenstaande regelingen af te wijken aangezien het gaat om regelend recht. Het is denkbaar dat besluitvorming op basis van unanimiteit aan de effectiviteit van een vennootschap in de weg zal staan. Bij beroepsbeoefenaren zal de procedure per besluit kunnen worden vastgelegd, afhankelijk van het belang van het besluit. Het is denkbaar dat bijvoorbeeld het ontslaan van werknemers op basis van unanimiteit gebeurt.
3.3.4 Inbreng
Een ander kenmerk van zowel de maatschap als de openbare vennootschap is dat er wordt ingebracht door de vennoten. Er kunnen verschillende zaken worden ingebracht, te weten geld, goederen, genot van goederen en arbeid. Daarnaast kunnen een aantal niet-materiële zaken worden ingebracht, zoals relaties, goodwill, knowhow, patenten en andere intellectuele eigendomsrechten. De inbreng hoeft niet al bij oprichting te zijn ingebracht, zolang de inbreng maar is overeengekomen. Wel wordt vereist dat het goed feitelijk te leveren is. De inbreng is nodig om het doel van de maatschap te verwezenlijken, namelijk het behalen van voordeel in het economisch verkeer. Iedere vennoot is verplicht om iets in te brengen.37
Beroepsbeoefenaren zullen voornamelijk knowhow en arbeid inbrengen. Daarnaast kan het inbrengen van geld een vereiste zijn, aangezien een vennootschap over een vermogen dient te beschikken,
33 Art. 7A: 1676, sub 1 BW. 34 Art. 7A: 1673 BW. 35 Art. 7:809 lid 1 BW. 36 Art. 7A: 1676, sub 1 BW
bijvoorbeeld voor onderhanden werk. Tot slot zullen ook relaties een geschikte vorm van inbreng zijn, om bijvoorbeeld meer cliënten te vergaren of de naam van het vennootschap verder op de kaart te zetten. 3.3.5 Doelstelling
Een ander kenmerk van zowel de maatschap als de openbare vennootschap is het streven naar het behalen van economisch voordeel. Dat doel onderscheidt de maatschap en de openbare vennootschap van andere samenwerkingsverbanden, zoals bijvoorbeeld het huwelijk of een vereniging.38
Bij beroepsbeoefenaren zal het behaalde economische voordeel worden gebruikt als inkomen voor de vennoten, naast het in stand houden van de vennootschap.
3.3.6 Winst- en verliesdeling
In de regelgeving omtrent de verdeling van het behaalde voordeel is de gelijke verhouding tussen de maten terug te zien. De hoofdregel bij de maatschap is dat iedere maat in een verhouding evenredig aan zijn inbreng in de winst en verlies deelt. Daar kan contractueel van worden afgeweken, maar in de artikelen na de hoofdregel worden daar grenzen aan gesteld. Het is niet toegestaan dat slechts één maat of een derde beslist over de verdeling van de eventuele winst en verlies. Tevens is het beding nietig waarin wordt bepaald dat één maat alle winst ontvangt.39
Bij de openbare vennootschap geldt dat de eventuele winsten of verliezen gemeenschappelijk moeten zijn en dus aan ieder der vennoten moeten toekomen. Een beding waarin wordt bepaald dat de eventuele winst aan een of meer van de vennoten wordt uitgesloten is nietig.40
De verdeling van de winst zal bij een vennootschap van beroepsbeoefenaren het verdelen van het inkomen van de vennoten betekenen. Uit de bovengenoemde regelingen blijkt dat een vennoot niet van het ontvangen van loon uitgesloten kan worden, daar zal bij beroepsbeoefenaren ook niet snel aanleiding toe zijn. De verdeling van de winst zal echter niet in gelijke delen zijn; er is een onderscheid tussen senior en junior vennoten. Het is gebruikelijk dat junior vennoten moeten ‘inklimmen’. Er wordt dan een afspraak gemaakt over een inklimregeling, waarbij de junior vennoot gedurende een bepaalde tijd steeds meer goodwill verkrijgt. Zijn aandeel in de winst- en verlies, zijn draagplicht, gaat naar verhouding van zijn goodwill.
38 Art. 7A:1655 BW en 7:800 BW. 39 Art. 7A:1670-1672 lid 1 BW. 40 Art. 7:815 BW.
3.3.7 Interne bevoegdheid, aansprakelijkheid en verantwoording
Bij een maatschap is een maat intern bevoegd om handelingen te verrichten met betrekking tot de maatschap, maar hij verbindt in principe slechts zichzelf.41
Bij de openbare vennootschap is ieder besturend vennoot bevoegd om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van de vennootschap; voor zover ze tot de normale werkzaamheden behoren, gelet op het doel van de vennootschap. Wanneer een handeling daar niet aan voldoet, heeft de vennoot de instemming van de medevennoten nodig.42
Zowel bij de maatschap als bij de openbare vennootschap geldt dat ieder besturend vennoot verplicht is tot ‘een behoorlijke taakvervulling’.43 Daarnaast is er bij de openbare vennootschap de verplichting
voor vennoten om zich tegenover elkaar te gedragen zoals een goed vennoot betaamt.44 Bij
beroepsbeoefenaren zal dat onder andere een deugdzame uitvoering van het beroep zijn.
Een besturend vennoot zal voor alle handelingen die hij met betrekking tot de vennootschap verricht ten minste één keer per jaar rekening en verantwoording aan zijn medevennoten moeten afleggen.45
Tot slot is iedere vennoot verplicht om schade, door zijn schuld ontstaan, aan de vennootschap te vergoeden. Bij het vaststellen van die schade kan het eventuele voordeel voor de vennootschap, dat uit dezelfde handeling is voortgevloeid, worden meegewogen.46
Op bovenstaande gebieden verandert er weinig voor beroepsbeoefenaren. De openbare vennootschap wordt iets efficiënter nu vennoten niet voor iedere rechtshandeling voor rekening van de vennootschap een volmacht nodig hebben. Dat zal handig zijn bij handelingen zoals het uitschrijven nota’s of het aankopen van standaard kantoorbenodigdheden.
3.4 Externe verhoudingen 3.4.1 Vertegenwoordiging
De maatschap is verbonden met een derde indien een vennoot een verbintenis is aangegaan in naam van de vennootschap en indien deze tevens over een toereikende volmacht daarvoor van zijn medevennoten beschikte. Is niet aan deze twee vereisten voldaan dan is slechts de vennoot die de verbintenis aanging verbonden. Wel zijn er nog enkele mogelijkheden om de vennootschap achteraf toch verbonden te 41 Art. 7A:1679-1682 BW.
42 Art. 7:810 BW.
43 Art. 2:9 BW is voor de maatschap van overeenkomstige toepassing en Art. 7:809 lid 3 BW. 44 Art. 7:800 lid 2 BW.
45 Mohr 2009, p. 31 en art. 7:809 lid 4 BW. 46 Art. 6:74 e.v. BW en 6:100 BW.
verklaren. Ten eerste kan de vennootschap de volmacht alsnog bekrachtigen. Er kan tevens sprake zijn van een ‘toerekenbare schijn’ van volmacht. Tot slot is de vennootschap verbonden wanneer de verbintenis de vennootschap tot baat is. 47 Een derde doet er goed aan te controleren of er sprake is van
een toereikende volmacht, zodat hij op de hoogte is of er slechts met een vennoot of tevens met de vennootschap een verbintenis bestaat.
Bij de openbare vennootschap zijn alle besturende vennoten vertegenwoordigingsbevoegd voor handelingen die dienstig kunnen zijn ter verwezenlijking van het doel van de vennootschap.48 De wet stelt
dat iedere vennoot besturend vennoot is. Dat is echter regelend recht; er kan anders worden
overeengekomen. Er kan bijvoorbeeld een zogenaamde ‘tweehandtekeningenclausule’ worden opgesteld, waardoor bepaalde verbintenissen slechts met twee of meer vennoten mogen worden aangegaan.49
De openbare vennootschap gaat efficiënter te werk bij de openbare vennootschap op het gebied van vertegenwoordiging, aangezien er niet steeds een volmacht van de medevennoten nodig is.
Een nieuwe verplichting voor beroepsbeoefenaren is de inschrijving in het Handelsregister. Deze verplichting gold eerder alleen bij de uitoefening van bedrijf. De verandering is te wijten aan een wijziging in de Handelsregisterwet zelf, welke op 1 juli 2008 van kracht is gegaan. Tot de
inwerkingtreding van het nieuwe vennootschapsrecht zijn ook maatschappen verplicht om zich in te schrijven in het Handelsregister. 50
Een openbare vennootschap is onder andere verplicht haar naam, haar plaats van vestiging, de
personalia van de vennoten en de doelomschrijving in te schrijven. Het doel van de vennootschap is voor derden te vinden in het Handelsregister. Daarnaast moeten ook bepalingen omtrent rechten van derden uit het vennootschapscontract worden ingeschreven, zodat de derde van eventuele bevoegdheidsbeperkingen op de hoogte kan zijn.51 De vennoten kunnen zich, te goeder trouw, tegenover derden niet op de
onjuistheid van enig ingeschreven feit beroepen.52
3.4.2 Externe aansprakelijkheid
Wanneer een maatschap een verbintenis met een derde heeft, is iedere maat voor een gelijk deel verbonden aan een eventuele schuld uit de verbintenis.De verhouding is op voet van gelijkheid en niet 47 Art. 7A:1679-1682 BW. 48 Art. 7:811 lid 1 BW. 49 Art. 7:809 jo. 7:811 BW. 50 Art. 5 HRW 2007. 51 Art. 14-17 HRW 2007. 52 Art. 25 HRW 2007.
aan de grootte van de inbreng van een vennoot verbonden. Dat kan echter wel bij het aangaan van de verbintenis worden bedongen. Voor het verdelen van de schuld over de maten moet de schuld echter wel deelbaar zijn. Is dit niet het geval dan zijn de maten hoofdelijk verbonden. Voorbeelden van een niet deelbare schuld zijn een verbintenis om niet te doen of een verbintenis tot het geven van een bepaalde zaak. Een geldschuld is vrijwel altijd deelbaar.53 Wanneer er een rechtsgeldige verbintenis met de
vennootschap is, is de vennootschap zelf ook aansprakelijk. Eventuele schulden zullen dan ook op het vermogen van de vennootschap kunnen worden verhaald.54
Wanneer de openbare vennootschap een verbintenis heeft, is iedere vennoot voor die verbintenis met zijn gehele vermogen hoofdelijk verbonden.55 Daarnaast is de openbare vennootschap zelf aansprakelijk en
kunnen schuldeisers zich op het afgescheiden vermogen verhalen.56
De bepaling betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten was in het oorspronkelijke wetsvoorstel van dwingend recht. In het gewijzigde wetsvoorstel is daarvan echter afgeweken en is bepaald dat de bepaling van regelend recht is. In een overeenkomst met een derde kan worden bedongen dat enkel de vennootschap en niet de vennoten persoonlijk aansprakelijk zijn bij eventuele schadeclaims. Een algehele uitsluiting van de aansprakelijkheid van de vennoten bij overeenkomst is niet toegestaan.57
Voor beroepsbeoefenaren is dat een hoopvolle ontwikkeling.
Als reden voor de aanpassingen op het gebied van aansprakelijkheid stelt de wetgever dat er in de literatuur op aangedrongen is om het onderscheid tussen beroep en bedrijf op te heffen, aangezien het verouderd zou zijn. Wel wordt door de wetgever toegegeven dat er in het buitenland veelvuldig is gekozen voor een speciale rechtsvorm voor beroepsbeoefenaren met beperkte aansprakelijkheid. De wetgever wijst er echter op dat wanneer beroepsbeoefenaren een beperkte aansprakelijkheid wensen, het mogelijk is om te kiezen voor een besloten vennootschap, waar wel beperkte aansprakelijkheid geldt. Aangezien de hoofdelijke aansprakelijkheid inmiddels tot regelend recht is verklaard, zullen
beroepsbeoefenaren dat inmiddels ook bij de openbare vennootschap kunnen bereiken.
Een ander argument dat in de literatuur wordt gegeven voor de hoofdelijke aansprakelijkheid, is de bescherming van crediteuren van de vennootschap. Vennoten hebben immers een grote vrijheid bij het inrichten van het vennootschapscontract. Daarnaast is de vennootschap niet transparant, aangezien er 53 C.J.H Brunner & G.T. de Jong 2004, p. 30-31.
54 Art. 3:192-3:193 BW. 55 Art. 7:813 BW. 56 Art. 3:192-3:193 BW.
bijvoorbeeld geen verplichtingen bestaan om een jaarrekening openbaar te maken. De onzekerheden die hierdoor voor schuldeisers ontstaan worden gecompenseerd door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten.58
3.4.3 Opdracht
Er is een speciale regeling voor het ontvangen en uitvoeren van ‘opdrachten’, waarvan bij beroepsbeoefenaren vaak sprake zal zijn. Wanneer er een opdracht aan een specifieke vennoot is
verleend, is naast de vennootschap, die vennoot gehouden de opdracht behoorlijk uit te voeren en bij een tekort is de desbetreffende persoon zelfs hoofdelijk aansprakelijk.59 Wanneer twee of meer personen
tezamen een opdracht ontvangen, zijn deze personen ieder hoofdelijk verbonden voor een eventuele tekortkoming in de nakoming van de opdracht.60 Er is onenigheid in de literatuur over de betekenis van
deze laatste bepaling. Sommige schrijvers, bijvoorbeeld Maeijer, stellen dat daarmee de hoofdelijke aansprakelijkheid van alle maten wordt bedoeld wanneer er een opdracht in naam van de maatschap is aangegaan. 61 Anderen, zoals bijvoorbeeld Mohr, denken dat het gaat om het geval waarin een bepaald
groepje professionals een opdracht krijgt.62
Uitgaande van de laatste opvatting is het mogelijk voor beroepsbeoefenaars om in de algemene voorwaarden van de overeenkomst een bepaling op te nemen die stelt dat opdrachten enkel met de vennootschap, en niet met een bepaalde vennoot, worden aangegaan. Op die manier is de hoofdelijke aansprakelijkheid voor vennoten bij opdracht te omzeilen.
Er is echter een verzachtende bepaling te vinden bij de openbare vennootschap.63 Daarin wordt gesteld
dat bij een verbintenis ten gevolge van een opdracht alle vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor gebreken in de uitvoering, tenzij de tekortkoming aan een bepaalde persoon niet kan worden toegerekend. Vennoten die niet verantwoordelijk zijn voor het uitvoeren van de opdracht kunnen zich disculperen van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Er moet dan wel sprake zijn van een opdracht waardoor de
vennootschap is gebonden; dat wil zeggen een verbintenis die in naam van de vennootschap is aangegaan. Om te bepalen of dat het geval is moet de maatstaf uit het arrest ‘Kribbenbijter’ worden toegepast. Of de vennootschap gebonden is hangt volgens dat criterium af van of de derde ervan uitging, dan wel uit mocht gaan, dat hij aan de vennootschap gebonden zou raken.64
De eventuele toerekening van een tekortkoming aan een vennoot vindt plaats aan de hand van de toepasselijke bepalingen uit boek 6 BW. Dat houdt in dat een tekortkoming niet aan de schuld van een
59 Art. 7:404 BW. 60 Art. 7:407 lid 2 BW.
61 Maeijer in Asser 5-V 1995, nr. 116b. 62 Mohr 1995, p. 116-117.
63 Art. 7:813 lid 2 BW.
vennoot te wijten mag zijn en ook niet krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.65
Er zijn geen duidelijke richtlijnen voor wanneer een tekortkoming niet aan een vennoot toerekenbaar is.66 Er is door de Vaste Commissie van Justitie de vraag gesteld of het mogelijk is voor vennoten om zich
te disculperen wanneer er een fout gemaakt wordt bij een opdracht onder supervisie van een medevennoot.67 Deze vraag is bevestigend beantwoord door de minister, wel zijnde opgemerkt dat
medevennoten zich niet kunnen disculperen wanneer zij hebben nagelaten om in te grijpen.68 De maatstaf
daarvoor is niet geheel duidelijk.69 Voor beroepsbeoefenaren zal dit de onsympathieke consequentie
kunnen hebben dat wanneer een vennoot een specifieke taak op zich neemt, hij als enige hoofdelijke aansprakelijk is bij een eventuele fout.
Indien een vennoot zich kan disculperen aan de externe aansprakelijkheid via bovengenoemde bepaling, zal de vennoot via zijn draagplicht toch wat van de tekortkoming kunnen merken. Wanneer wordt aangenomen dat het maken van fouten tot de normale gang van zaken bij beroepsbeoefenaren hoort, zal een fout, tenzij aan zeer grote onachtzaamheid te wijten, niet in strijd zijn met gedrag zoals een goed vennoot betaamt.70 Dat betekent dat een vennootschap, die de schadevordering van een derde heeft
voldaan, geen regresrecht heeft op de betreffende vennoot. In dat geval zal de schade via de winst- en verlies deling over alle vennoten worden verdeeld. Het voorgaande betekent dus dat een vennoot die niet persoonlijk aansprakelijk is voor een bepaalde schuld, daar toch aan bijdraagt via zijn draagplicht.71
65 Art. 6:74-6:75 BW.
66 Blanco Fernández 2007, p. 552 e.v..
67 Voorlopig Verslag, Kamerstukken I 28746, B, p. 5. 68 MvA, Kamerstukken I 28746, C, p. 14.
69 Vetter 2008, p. 10.
70 Zoals bepaald in art. 7:800 lid 2 BW. 71 J.M.M. Maeijer e.a., 2008, p. 63-68.
4 Alternatieven voor de openbare vennootschap 4.1 Inleiding
Wanneer een maatschap zich niet voor de ingang van het nieuwe recht heeft omgezet in een andere rechtsvorm, zal de maatschap automatisch worden omgezet in een openbare vennootschap.72 Een
motivatie voor beroepsbeoefenaren om naar een andere rechtsvorm dan de maatschap of de openbare vennootschap over te stappen is de ongunstige regeling rondom opdrachten, welke een verhoogd aansprakelijkheidsrisico met zich meebrengt.73 Daarnaast zou het oorspronkelijke wetsvoorstel van de
openbare vennootschap een dwingendrechtelijke hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennoten voor verbintenissen van de vennootschap zou meebrengen, waardoor sommige beroepsbeoefenaren uit
voorzorg uitweken naar een andere rechtsvorm. Dat gevaar is echter inmiddels geweken, nu deze bepaling van regelend recht is verklaard.74 Er zijn verschillende vormen die zich voor beroepsbeoefenaren lenen.
4.2 De besloten vennootschap en de naamloze vennootschap
Een mogelijke rechtsvorm voor beroepsbeoefenaren is de besloten vennootschap (BV). Een belangrijk voordeel van de BV voor beroepsbeoefenaren is de beperkte aansprakelijkheid. Aandeelhouders zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor schulden in naam van de vennootschap, slechts het vermogen van de BV is aansprakelijk. Verder hoeven de aandeelhouders niet verder te dragen in de verliezen dan tot het bedrag van hun aandeel.75
Nadelig voor beroepsbeoefenaars is dat de inrichting van een BV voor het grootste deel dwingend geregeld is in de wet. Er is weinig autonomie bij het invullen van de onderneming.
Bij de BV is er geen verplichting om samen te werken. Er is geen gelijke verhouding tussen de aandeelhouders en de bestuurders. Hoewel bij een personenvennootschap als hoofdregel iedere vennoot bestuursbevoegd is, is dat bij de BV enkel het bestuur en niet de aandeelhouders.76 De aandeelhouders
hebben slechts de mogelijkheid om bestuurders te ontslaan.77 Er is echter wel een bepaling die bepaalt dat
de verhoudingen tussen aandeelhouders in principe gelijk zijn.78
72 J.M. Blanco Fernandez 2007, p. 554 en Kamerstukken I, 2009/10, 31065 nr. A 73 Art. 4:404 en art. 4:407 lid 2 BW.
74 Nota, Kamerstukken II 28746, nr 5, p. 15. 75 Art. 2:192 BW
76 Art. 2:239 BW
77 Art. 2:242 jo 2:244 BW 78 Art. 201 BW
Een laatste nadeel aan de BV is dat de regelgeving star en verouderd is. Er wordt daarom gewerkt aan een nieuwe ‘Flex BV’. Het wetsvoorstel ‘vereenvoudiging en flexibilisering van BV-recht’ is op 15 December 2009 met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen. 79 Het is momenteel, net
als het wetsvoorstel ‘Vaststelling van titel 13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek’, nog in behandeling bij de Eerste Kamer.
Bij de nieuwe Flex-BV zal het niet meer nodig zijn om bij oprichting van een BV een verplicht minimumkapitaal, te weten 18000 euro, in te brengen. Een bankverklaring daarvoor zal ook niet meer nodig zijn.80 De afschaffing van die regel zal echter de positie van eventuele schuldeisers verslechteren.
Die verslechtering wordt gecompenseerd door een andere nieuwe bepaling die inhoudt dat wanneer bestuurders een winstuitkering doen terwijl zij weten, dan wel redelijkerwijs behoren te weten, dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, de bestuurders dan hoofdelijk aansprakelijk zijn.81 Voor beroepsbeoefenaren betekent dat op het
gebied van aansprakelijkheid een extra risico.
De starheid van de huidige BV regelgeving en de bovenstaande ongunstige bepaling op het gebied van aansprakelijkheid bij de nieuwe Flex-BV kunnen ervoor zorgen dat beroepsbeoefenaren uitwijken naar de NV, welke verder een vrijwel identieke regelgeving heeft als de BV.
4.3 De coöperatie
Nog een mogelijkheid voor beroepsbeoefenaren is het oprichten van een coöperatie. Die rechtsvorm vertoont gelijkenissen met een vereniging, maar heeft als belangrijk verschil dat enkel de coöperatie winst mag maken en uitkeren aan haar leden. Zij stelt zich tot doel om voordeel voor haar leden te behalen.82
Het is een rechtspersoon. De coöperatie wordt bijvoorbeeld door boeren gebruikt, om samen een sterkere positie te verkrijgen.
Een voordeel van de coöperatie is dat er in de statuten gekozen kan worden voor een beperkte of zelfs een geheel uitgesloten aansprakelijkheid.83 Verder is de oprichting laagdrempelig, er is geen toestemming
nodig, zoals bij de BV.84 Een nadeel van de coöperatie is dat de investering van een lid in een coöperatie
79Kamerstukken II, 2006/07, 31058, nr. 2
80 Art. 2:178 lid 2 BW en 2:203a BW vervallen. 81Kamerstukken II, 2006/07, 31058, nr. 2 82 Art. 2:53 lid 1 BW
83 Art. 2:55 en 2:56 BW. 84 Art. 2:54 BW.
niet wederkerig is: bij eventuele uittreding krijgt een lid niets terug. Nog een nadeel is dat een coöperatie enkel leden telt. Het is dus niet mogelijk om een onderscheid te maken tussen de partners en werknemers. 4.4 De Limited Liability Partnership en de Limited Liability Company
Opties uit het buitenland zijn de Engelse of Amerikaanse Limited Liability Partnership (verder LLP) of de Amerikaanse Limited Liability Company (verder LLC). De LLP en de LLC zijn speciaal op
beroepsbeoefenaren toegespitst. Momenteel zijn deze vormen voor Nederlandse beroepsbeoefenaren enkel beschikbaar voor kantoren die ook in het buitenland gevestigd zijn. Zij moeten namelijk in
Engeland of de Verenigde Staten, afhankelijk van de gekozen vorm, worden opgericht en ingeschreven.85
Deze rechtsvormen hebben veel voordelen voor beroepsbeoefenaren, zoals de mogelijkheid tot flexibele inrichting van de overeenkomst en een beperkte aansprakelijkheid. De Engelse LLP zal hieronder ter voorbeeld worden beschreven.
In Groot Brittanië is er voor samenwerkingsverbanden van beroepsbeoefenaren de LLP. Op 20 juli 2000 is de LLP wettelijk ingevoerd. De enige mogelijkheid die beroepsbeoefenaren daarvoor hadden was het opzetten van een personenvennootschap, een zogenaamde ‘partnership’. In zo’n partnership waren de partners hoofdelijk verbonden voor verbintenissen van de onderneming. Die vorm van aansprakelijkheid bracht uiteraard risico’s met zich mee voor partners. Onder druk van de grotere partnerships werd de LLP ontwikkeld.86
De LLP is niet duidelijk op één plek geregeld, maar is verspreid in verschillende regelgeving geregeld. De belangrijkste daarvan is de Limited Liability Partnerships Act 2000.87 De onoverzichtelijkheid van de
regelgeving is een nadeel van de LLP, wat leidt tot veel onzekerheid.88
Er zijn slechts de LLP zelf en de ‘members’ daarvan. De LLP heeft echter wel rechtspersoonlijkheid; zij is een ‘body corporate’. 89 Dankzij de rechtspersoonlijkheid is de LLP zelf aansprakelijk voor alle
schulden. De leden van de LLP kunnen niet in hun privé-vermogen worden aangesproken door schuldeisers. In dat opzicht is een LLP vergelijkbaar met de BV.
Er is echter geen regelgeving rondom het vermogen van de LLP. De leden hebben een inbrengplicht en behoren ervoor te zorgen dat de LLP haar schulden betaalt. Dit is een personenvennootschappelijk 85 Zaman 2004, p. 503.
86 J.M. Blanco Fernandez & M. van Olffen 2007, p. 29-30. 87 J.M. Blanco Fernandez & M. van Olffen 2007, p. 30-31. 88 McCahery &Vermeulen 2005b, p. 388.
element.90 De bepalingen voor de inrichting van de LLP zijn gering; de leden hebben een grote autonomie
bij de inrichting van de LLP.
Wanneer de LLP insolvent is, zijn er verschillende mogelijkheden om de leden aan te spreken. Dat is een manier om toch aan het privé-vermogen van de leden te komen. Op deze manier worden er waarborgen voor eventuele crediteuren gegeven.
Allereerst is er het leerstuk van ‘wrongful trading’. Er is sprake van ‘wrongful trading’ wanneer bepaalde leden voor de ontbinding van de LLP wisten, of redelijkerwijs behoorden te weten, dat de LLP zijn verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze leden kunnen dan door de rechter worden verplicht tot een betaling aan de LLP wanneer de schulden niet uit de activa kunnen worden afbetaald. Dat kan enkel op verzoek van de vereffenaar. Wanneer een lid alles heeft gedaan om schade voor de crediteuren te beperken dan ontloopt deze zijn aansprakelijkheid.91
Een ander leerstuk is ‘fraudulent trading’. ‘Fraudulent trading’ doet zich voor wanneer de LLP het oogmerk heeft om crediteuren te benadelen. Dat is een strafbaar feit.
Een andere vorm van aansprakelijkheid, die specifiek voor de LLP is ontworpen, is ‘adjustments of withdrawals’. Er is sprake van ‘adjustments of withdrawals’ wanneer een member in twee jaar voor de ontbinding van de onderneming goederen ontneemt aan de LLP, terwijl hij weet, of redelijkerwijs behoort te weten, dat (mede) door die onttrekking de LLP niet aan zijn schulden zal kunnen voldoen. Ook hier geldt de uitzondering dat wanneer een member alles heeft gedaan om schade voor de crediteuren te beperken niet deze niet aansprakelijk is.92
Voor het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een lid zijn er nog een aantal mogelijkheden, zoals een afwijkende aansprakelijkheidsregeling in het contract, het ophouden van de pluraliteit van de LLP en het voeren van een foute naam.93
Tot slot geldt het leerstuk van de ‘onrechtmatige daad’ voor leden van de LLP. Het lid dat de onrechtmatige daad begaat is zelf naast de LLP aansprakelijk. Een lid begaat geen onrechtmatige daad enkel door het aangaan van een overeenkomst met een derde welke de LLP vervolgens niet nakomt. Het lid moet vervolgens ook de aansprakelijkheid aanvaarden: ‘assumes liability’. Daar zijn verschillende manieren voor.94
90 Section 1(4) LLP Act. 91 Section 214 Companies Act. 92 Section 214A Companies Act.
93 Section 24 Companies Act 1985 en Section 349 Companies Act 1985. 94 Section 6(4) LLP Act.
5 Conclusie
Bij de invoering van het nieuwe personenvennootschapsrecht zal de maatschap worden vervangen door de openbare vennootschap. Deze zal nog steeds gebaseerd zijn op een overeenkomst en de flexibiliteit van de rechtsvorm zal daardoor in stand blijven. De samenwerking tussen de vennoten zal wederom op voet van gelijkheid zijn.
Op het gebied van aansprakelijkheid zal er weinig veranderen. Als hoofdregel zal bij de openbare vennootschap wordt de nadelige bepaling dat beroepsbeoefenaren hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Aangezien die bepaling inmiddels van regelend recht is geworden, kan daar in een overeenkomst met een derde van worden afgeweken.
De hoofdelijke aansprakelijkheid bij opdrachten blijft bestaan. Bij de openbare vennootschap zal er een verzachtende bepaling komen die een vennoot van zijn aansprakelijkheid disculpeert, wanneer de tekortkoming in de uitvoering van een opdracht niet aan zijn schuld te wijten is. Daarnaast hebben zowel de maatschap als de openbare vennootschap de mogelijkheid om de hoofdelijke aansprakelijkheid bij opdracht te vermijden door een beding in de openbare voorwaarden op te nemen, waarin staat dat opdrachten enkel met de vennootschap worden aangegaan
Voor beroepsbeoefenaren die het liefst de regelgeving omtrent opdrachten en/of de hoofdelijke aansprakelijkheid, welke nog steeds de hoofdregel is, bij de openbare vennootschap geheel willen ontlopen, zijn er een aantal alternatieven beschikbaar. De BV, de NV en de coöperatie zijn mogelijke opties; zij hebben een zeer gunstige aansprakelijkheidsregeling. Voor internationale kantoren bestaat de mogelijkheid om te opteren voor een buitenlandse variant: bijvoorbeeld de LLP of de LLC, welke specifiek voldoen aan de wensen van beroepsbeoefenaren.
Eventuele opties met betrekking tot verdere aanpassing van de nieuwe wetgeving, en dan met name de invoering van een equivalent van de LLP, worden in dit essay niet besproken. In de literatuur zijn daar enkele voorstellen voor gedaan, zie daarvoor bijvoorbeeld Zaman (2004, p. 506), McCahery &
Vermeulen (2005a, p. 3-4) en McCahery & Vermeulen (2004).
Literatuurlijst
Boeken
J.M. Blanco Fernandez & M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, Deventer: Kluwer 2007.
C.J.H Brunner & G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2004.
J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, ‘De weg naar een Nederlandse L(imited) L(iability) P(artnership), Waarom de totstandkoming van nieuwe rechtsvormen moeizaam verloopt in Nederland?’ in: M.J.G.C. Raaijmakers, et al (Ed.), Lustrum Bundel Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen, `Tussen Themis en Mercurius’, Deventer: Kluwer 2005a (losbl.).
J.J.A. Hamers & L.P.W. van Vliet, De personenvennootschappen naar titel 7.13 BW, Doetinchem: Reed Business Information bv 2005.
L.J. Hijmans van den Bergh, Nederlands Ondernemingsrecht in grensoverschrijdend perspectief, Deventer: Kluwer 2003.
J.M.M. Maeijer, Bijzondere overeenkomsten. Maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap (Asser-Maeijer 5-V), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995.
J.M.M. Maeijer e.a., Flexibele rechtsvormen, Deventer: Kluwer 2008.
A.L.Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer, Gouda Quint BV, 1998.
A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Deventer: Kluwer 2009. P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2009
G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme & R.G.W. Nowak, Rechtspersonenrecht, de naamloze en besloten vennootschap (Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 2-II), Deventer: Kluwer 2009.
P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer: Kluwer 2007.
.
Tijdschriften
J.M. Blanco Fernandez, ‘ Nog maar even wachten’, Advocatenblad 2007, p. 552-555.
J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005b-11/12, p. 382-391.
J. A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, “LLP versterkt het vestigingsklimaat”, Het Financieele Dagblad, 22 januari 2004.
M. van Olffen, ‘ Invoeringswet titel 7.13 en aanpassingen in Wetsvoorstel Personenvennootschap’, WPNR 2007/6723, p. 759-764.
H.J. Vetter, 'Advocatuur en de nieuwe personenvennootschap', Onderneming en Financiering 2008/1, p. 6-15
D.F.M.M. Zaman, ‘ De vennootschap: een hybridisch schepsel dat uitstekend past in de flexibilisering van het ondernemingsrecht’, WPNR 2004/6583, p. 499-506.
D.F.M.M. Zaman, ‘De stand van zaken van het wetsvoorstel personenvennootschappen en het overgangsrecht’, WFR 2007. p.809-814
Kamerstukken
Invoeringswet titel 7:13 van het Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken I, 2009/10, 31065 nr. A. Memorie van Antwoord Wet Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken I, 2005/06, 28746, nr. C.
Memorie van Toelichting Wet Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II , 2002/03, 28746, nr. 3.
Voorlopig verslag van de vaste commissie voor justitie, Kamerstukken I, 2004/05 28746, nr. B.
Wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II, 2002/03, 28 746, nr. 1 en 2.
