Doorstart voor de pack? De wenselijkheid en mogelijkheid van een
pre-packregeling in Nederlands faillissementsrecht na Smallsteps
Anthony Thomas Leigh
Masterscriptie Privaatrecht, track Commerciële Rechtspraktijk Vrijdag 27 juli 2018
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
1. Pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk ... 7
1.1. Definities en achtergrond ... 7
1.2. Voordelen van en kritiek op de pre-pack ... 9
1.3. Wettelijk kader pre-pack ... 11
1.4. Pre-pack: insolventieprocedure of reorganisatieinstrument? ... 13
2. Pre-pack en faillissement in Europeesrechtelijk perspectief ... 17
2.1. Toepasselijke Europese wetgeving ... 17
2.2. Verhouding insolventieprocedures en richtlijn 2001/23/EG ... 18
2.3. Verhouding pre-pack en richtlijn 2001/23/EG: Smallsteps ... 20
2.4. De eerste stappen voorbij Smallsteps ... 22
2.5. De Nederlandse faillissementsprocedure na Smallsteps ... 26
3. Toekomst van de pre-pack en WCO I ... 29
3.1. Wenselijkheid van de pre-pack na Smallsteps ... 29
3.2. Kader en uitgangspunten ... 30
Conclusie ... 34
Bronnenlijst ... 38
Voorwoord
Voor u ligt de masterscriptie die ik in het kader van mijn master Privaatrecht schreef in 2018. Deze scriptie vormt voor mij de afsluiting van een drukke, maar ook fijne periode waarin ik prettig heb samengewerkt met heel veel mensen binnen de Universiteit van Amsterdam. Voor het totstandkomen van deze scriptie wil ik graag een aantal mensen bedanken. Allereerst uiteraard Rolef de Weijs, die mij van goede raad en begeleiding heeft voorzien. Verder wil ik vooral mijn lieve vriendin Peretta bedanken voor de steun tijdens het oriëntatie- en later ook het schrijfproces en uiteraard ook oma, bij wie ik altijd terecht kon voor wijze raad. Ook mijn moeder wil ik bedanken voor haar eindeloze steun door alle jaren aan de UvA heen.
Haarlem, 27 juli 2018 Anthony Leigh
I fantasize, I call it quits I swim with the economists
And I get to the bottom of it for good By the time reality hits
The chimes of freedom fell to bits (…)
Bear with me man, I lost my train of thought… ~ Arctic Monkeys – One Point Perspective (2018)
Abstract
Medio 2017 heeft het Europees Hof van Justitie arrest gewezen in de zaak Smallsteps. In dat arrest werd bepaald dat de Nederlandse pre-packprocedure zoals in die zaak was toegepast, niet viel onder de faillissementsuitzondering uit de richtlijn overgang van onderneming, zodat het personeel van rechtswege over zou gaan op de verkrijgende doorstarter. In deze scriptie wordt allereerst onderzocht of het oordeel van het Europees Hof in Smallsteps aanleiding geeft om af te zien van het doorzetten van het wetsvoorstel WCO I, dat beoogt de pre-pack te codificeren. Als blijkt dat het doorzetten van het wetsvoorstel mogelijk is, wordt onderzocht of dat ook wenselijk is, gelet op de arbeidsrechtelijke bezwaren die zijn opgekomen. Daarbij wordt ook ingegaan op de insolventierechtelijke theorieën en de belangen die moeten worden betrokken bij het faillissement. Aangezien het doorzetten van het wetsvoorstel mogelijk is gebleken, wordt in de scriptie ten slotte een aantal aandachtspunten geformuleerd voor amendering van het wetsvoorstel.
Inleiding
In de afgelopen jaren is er veel ophef ontstaan over de pre-pack, in de media ook wel omschreven als een flitsfaillissement of de verrassingsdoorstart. Naast de maatschappelijke verontwaardiging is er in de juridische literatuur nogal wat discussie geweest over de toegevoegde waarde van de pre-pack. Er waren zorgen over transparantie, over misbruik van
het instrument en het gebrek aan een wettelijk kader.1 Één punt van kritiek is in de loop van
de tijd een steeds grotere rol gaan spelen: de verhouding tussen de pre-pack en de richtlijn 2001/23/EG (hierna: ‘de richtlijn overgang van onderneming’). Critici wijzen al een aantal jaren op de mogelijke toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming op de
pre-pack.2
De pre-pack wordt mede daarom vaak omschreven als een rechtsgebied waar het arbeidsrecht en het insolventierecht, met name ingegeven door invloeden uit het ondernemingsrecht, met elkaar in botsing komen. In het insolventierecht en ondernemingsrecht wordt in toenemende mate toegewerkt naar een versterking van het reorganiserend vermogen van ondernemingen. Hoewel vanuit insolventierechtelijke hoek voornamelijk wordt betoogd dat de pre-pack tot positieve gevolgen leidt voor het behoud van werkgelegenheid, is er vanuit het arbeidsrecht veel kritiek op de rechtsfiguur, met name waar het de bescherming van individuele werknemers betreft.
In deze scriptie wordt onderzocht wat de positie van werknemers in Nederland is in geval van een pre-pack en of deze positie houdbaar is in het licht van het Europees recht. Vervolgens zal ik onderzoeken of het in licht van de grondslagen van het faillissementsrecht wenselijk is dat binnen het Nederlands faillissementsrecht de mogelijkheid tot pre-packen bestaat. Aan de hand daarvan zal ik voorstellen doen om de Nederlandse pre-pack in lijn te brengen met geldend Europees recht, dan wel aanbevelingen doen om het faillissementsrecht aan te passen zodat een soortgelijk effect kan worden behaald. De hoofdvraag die in deze scriptie zal worden behandeld is dan ook of het wenselijk is dat na de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in Smallsteps er een uitgewerkte Nederlandse regeling komt voor de pre-pack en zo ja, hoe deze moet worden vormgegeven?
1 W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-‐pack’, TvI 2014/37.
In het eerste hoofdstuk zal ik een beschrijving geven van de rechtsfiguur van de pre-pack, waarbij ik de definitie en de inbedding in het Nederlandse rechtssysteem zal bespreken, alsmede het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I. Vervolgens zal ik een korte inleiding geven op de positie van werknemers in faillissement in het algemeen en de pre-pack in het bijzonder. Ook zal ik kort enkele theorieën bespreken over de eigenschappen van faillissementsprocedures in het algemeen en bespreken hoe deze theorieën zich verhouden tot de pre-pack. In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de Europese wetgeving en jurisprudentie met betrekking tot de toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming op faillissementsprocedures in het algemeen en de pre-pack in het bijzonder. Ik zal vervolgens bespreken welke invloed de Europese wetgeving en jurisprudentie hebben voor de faillissementsprocedure en de pre-pack. In het laatste hoofdstuk zal ik de conclusies uit de twee voorgaande hoofdstukken samenvatten en aan de hand daarvan bespreken in hoeverre een Nederlandse pre-packregeling nog mogelijk en wenselijk is, naar aanleiding van de bedenkingen die er zijn. Daarbij zal ik aanbevelingen doen voor amendering van het huidige wetsvoorstel WCO I, daarbij verwijzend naar het theoretische raamwerk dat ten grondslag ligt
1. Pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk
1.1. Definities en achtergrond
Met een pre-pack wordt in het kader van deze scriptie de periode van stille bewindvoering bedoeld die vooraf gaat aan het in te leiden faillissement. In deze periode bereidt de stille bewindvoerder, die wordt aangesteld door de rechter-commissaris, het faillissement van de betrokken rechtspersoon voor. Daarbij worden onder meer de mogelijkheden van een doorstart onderzocht. Onder de term doorstart wordt in het kader van deze scriptie een activatransactie verstaan die zowel het overgaan van delen van de vroegere onderneming als
de onderneming als geheel op een nieuwe eigenaar kan behelzen.3 In het geval van een
pre-packsituatie vindt de doorstart plaats direct of kort na het formeel openen van het faillissement. De stille bewindvoerder bereidt, in samenspraak met het zittende bestuur van de betrokken onderneming, de transactie voor in de periode van stille bewindvoering.
De praktijk is afgeleid uit het Engelse insolventierecht en is, na een eerdere poging in 2007 door de Commissie-Kortmann, eerst geïntroduceerd in Nederland via een artikel van Nico
Tollenaar.4 Tollenaar baseerde zijn ideeën voor een Nederlandse rechtsfiguur op de Engelse
rechtsfiguur ‘pre-packaged administration’, al dan niet in combinatie met een ‘scheme of
arrangement’. De doelstelling van de Engelse procedure is uitdrukkelijk het totstandbrengen
van de activatransactie, zonder dat liquidatie plaatsvindt. Er is wel sprake van een procedure
die trekken heeft van vereffening (‘administration’).5 Naar Engels recht kan een
vennootschap die daartoe aanleiding ziet op eigen initiatief een bewindvoerder aanstellen, die vervolgens namens de vennootschap de activatransactie voorbereidt en controleert of er geen
andere potentiële kopers zijn die een hoger bod zouden willen uitbrengen.6 De Nederlandse
pre-pack was feitelijk een afgeleide van de Engelse procedure, zoals beschreven in het artikel van Tollenaar.
Het initiatief voor het instellen van een pre-pack door de rechtbank ligt bij (het bestuur van) de onderneming die in zwaar weer verkeert: een pre-pack kan slechts op verzoek van de schuldenaar zelf worden ingesteld. De pre-pack is nadrukkelijk geen aparte insolventieprocedure met eigen formele en materiële regels, maar is feitelijk slechts een
3 J.J. Van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-‐packen en wegwezen?’, Ondernemingsrecht 2014/79, p. 2. 4 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-‐pack!’, TvI 2011/23. 5 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-‐pack!’, TvI 2011/23, p. 5-‐6. 6 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-‐pack!’, TvI 2011/23, p. 2.
voorportaal voor wat nadien volgt: doorgaans is dat een formele, klassieke faillissementsprocedure. De stille bewindvoerder heeft dan ook binnen de pre-pack in de huidige vorm geen wettelijke bevoegdheden of verplichtingen: hij voert in samenspraak met de bestuurders van de onderneming voorbereidende activiteiten uit ten behoeve van het aankomende faillissement. Daarnaast bereidt hij, waar mogelijk, de doorstart zo goed mogelijk voor, zodat deze na de faillietverklaring zo snel mogelijk kan worden uitgevoerd. De Nederlandse vereniging voor insolventieadvocaten, INSOLAD, heeft in 2015 wel een set praktijkregels opgesteld voor stille bewindvoerders. Naast de voorgaande taken worden daarin ook de beoordeling van pre-faillissementstransacties en het doen van een marktverkenning
voor de doorstart als taken van de stille bewindvoerder genoemd.7
Tegelijkertijd met de benoeming van de stille bewindvoerder wordt eveneens een stille rechter-commissaris benoemd. Net als de stille bewindvoerder is dit in beginsel de persoon die als rechter-commissaris zal optreden in faillissement. Het benoemen van de twee functionarissen die eveneens zullen optreden in het faillissement, zorgt ervoor dat zij al voorafgaand aan het faillissement kennis hebben genomen van de zaken die spelen rondom het faillissement, met inbegrip van een eventuele doorstart, zodat na het uitspreken van het
faillissement zo snel mogelijk kan worden gehandeld.8
Omdat de stille bewindvoerder in wettelijk opzicht geen andere taakstelling heeft dan de curator in faillissement, ligt het voor de hand om te stellen dat het uitgangspunt van de stille bewindvoerder niet verschilt van het uitgangspunt van de curator in faillissement: ook de stille bewindvoerder zal zich in zijn activiteiten moeten richten op het genereren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hij dient zich dus te richten tot het belang van de gezamenlijke schuldeisers, ook al is sprake van een situatie waarin de betrokken vennootschap heeft gevraagd om de benoeming van een stille
bewindvoerder.9
Van belang is daarnaast om vast te stellen dat een pre-pack niet altijd hoeft uit te monden in
de doorstart van de onderneming.10 Het is immers goed denkbaar dat de stille bewindvoerder
7 Vereniging INSOLAD, ‘Praktijkregels beoogd curator, september 2015’, online geraadpleegd op 12 juli 2018 via
https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels-‐beoogd-‐curator/.
8 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-‐pack!’, TvI 2011/23, p. 11. 9 J.J. Van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-‐packen en wegwezen?’, Ondernemingsrecht 2014/79, p. 7. 10 J.R. Hurenkamp, ‘Failliet of fast-‐forward? Een analyse van de pre-‐pack in de praktijk’, TvI 2015/20, p. 7
na enige betrokkenheid tot de conclusie komt dat de onderneming of delen van de onderneming niet langer levensvatbaar zijn. Dit maakt dat vooraf niet zonder enig voorbehoud kan worden gezegd wat het formele doel van de pre-pack is. Per faillissement kan de functie
van de pre-pack en het uiteindelijke effect dan ook verschillen.11
1.2. Voordelen van en kritiek op de pre-pack
De reden om in het geval van een pre-pack af te wijken van de gewone regels van faillissementsrecht en al in een vroeg stadium een stille bewindvoerder te betrekken in de kwestie is gelegen in de bedrijfseconomische sfeer: de aanname is dat een onderneming (of althans delen daarvan) meer waard is wanneer ze going concern wordt overgedragen dan na
een faillissementssituatie.12 De pre-pack biedt verder ruimte om een overdracht in relatieve
stilte te kunnen voorbereiden, zonder dat de onderneming hinder ondervindt. Zo blijft door toepassing van de pre-pack de goodwill van een onderneming grotendeels in stand. Daarnaast biedt een faillissementssituatie ook geen ruimte voor onderhandeling van het bestuur met schuldenaren, in een geval waarbij het bestuur geen verwijt te maken valt met betrekking tot
de insolventie van de onderneming.13 Deze argumenten worden ook in Nederland als
argumenten voor toepassing van de pre-pack genoemd. De pre-pack is in dat opzicht onderdeel van een brede beweging om binnen het Nederlandse faillissementsrecht het reorganiserend vermogen van ondernemingen te versterken, zoals die is ingezet met het
programma Herijking Faillissementsrecht.14 Het bewerkstelligen van een hogere opbrengst
voor de boedel in faillissement, door de onderneming going concern te verkopen in plaats van de losse activa te verkopen, is immers in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, die daarmee een hogere uitbetaling kunnen verwachten in faillissement. Dit argument wordt ondersteund door onderzoek van BDO consultants en de Radboud Universiteit uit 2014, waaruit bleek dat de boedelopbrengst tussen de 10% en 30% hoger ligt bij toepassing van de
pre-pack.15
11 J.R. Hurenkamp, ‘Failliet of fast-‐forward? Een analyse van de pre-‐pack in de praktijk’, TvI 2015/20, p. 7 12 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-‐pack!’, TvI 2011/23, p. 6.
13 J. Armour, ‘The rise of the ‘pre-‐pack’: corporate restructuring in the UK and proposals for reform’ in: Austin,
R.P. and Aoun, F.J.G, Restructuring Companies in Troubled Times: Director and Creditor Perspectives. Sydney: Ross Parsons Centre 2012, p. 15
14 Kamerstukken II 2014-‐2015, 34218, 3, p. 3. 15 Kamerstukken II 2014-‐2015, 34218, 3, p. 9.
In het kader van deze scriptie is het belangrijkste argument vóór de pre-pack de notie dat in geval van een doorstart een deel van de werkgelegenheid die de in zwaar weer verkerende
onderneming biedt, in ieder geval stand blijft.16 Onderzoek van Hurenkamp uit 2015 wees uit
dat bij toepassing van de pre-pack gemiddeld 68% van de werkgelegenheid bij de schuldenaar
behouden bleef.17 Ook onderzoek naar de Engelse variant heeft uitgewezen dat toepassing van
de pre-packaged administration leidt tot behoud van werkgelegenheid bij de schuldenaar.18
Dit argument ten faveure van de pre-pack wordt uitdrukkelijk genoemd in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, dat beoogt de pre-pack
een wettelijke grondslag te geven.19
De keerzijde van het argument dat de pre-pack zorgt voor het behoud van werkgelegenheid is dat de pre-pack door toepassing van de algemene regels van het Nederlandse faillissementsrecht ook ruimte biedt tot het eenvoudig en eenzijdig beëindigen van arbeidsovereenkomsten: de curator kan in beginsel op grond van artikel 40 Faillissementswet de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers van de failliete onderneming opzeggen tegen een termijn van zes weken. De onderneming die de doorstart drijft, kan vervolgens nieuwe overeenkomsten aanbieden aan de werknemers die zij graag wil behouden. Door arbeidsrechtjuristen wordt het verlichte ontslagregime bij de pre-pack regelmatig bekritiseerd. Een veelgehoorde kritiek is dat het gebruik van het verlichte ontslagregime, dat bedoeld is om de kosten van het faillissement laag te houden, zich slecht verhoudt tot het reorganiserend karakter van de pre-pack.
De bewering dat de ‘gezamenlijke schuldeisers’ voordeel zouden hebben van de pre-pack, doordat door toepassing van de pre-pack een hogere opbrengst wordt behaald voor de boedel, berust op een vrij eendimensionale opvatting van de hoofdrolspelers in faillissement. In
tegenstelling tot wat in de Memorie van Toelichting wordt vermeld20, vormen de
‘gezamenlijke schuldeisers’ in feite geen homogene groep met gelijke belangen bij het faillissement van de schuldenaar. De samenstelling van de groep schuldeisers en de verschillende grondslagen waarop hun vordering berust speelt daarom een belangrijke rol in
16 Kamerstukken II 2014-‐2015, 34218, 3, p. 4.
17 J.R. Hurenkamp, ‘Failliet of fast-‐forward? Een analyse van de pre-‐pack in de praktijk’, TvI 2015/20, p. 7. 18 T. Graham, Review into pre-‐pack administration (rapport aan parlementslid Rt. Hon. Vince Cable, juni 2014). 19 Kamerstukken II 2014-‐2015, 34218, nr. 3, p. 4.
20 Zie o.a. Kamerstukken II 2014-‐2015, 34218, nr. 3, p. 4: ‘De opbrengst van de verkoop komt ten goede aan de
het beoordelen van de gestelde voordelen van de pre-pack. In het geval van een grotendeels met (gesecureerde) aandeelhoudersleningen gefinancierde vennootschap of een vennootschap die gebruik maakt van een verzamelpandconstructie zullen bijvoorbeeld concurrente schuldeisers, maar wellicht ook de werknemers weinig opschieten met een gepre-packte doorstart: het zijn dan vooral de aandeelhouders of zekerheidsgerechtigden die profiteren van een doorstart, omdat zij op grond van artikel 57 Faillissementswet als seperatist kunnen
optreden in het faillissement van de schuldenaar.21 De opbrengst die de aandeelhouders
vervolgens overhouden, kan dan opnieuw worden geïnvesteerd, bijvoorbeeld in de vennootschap die de doorstart drijft. Niet zelden hoeft er voor een dergelijke investering niet eens daadwerkelijk te worden betaald: de aandeelhouder kan meebieden door zijn vordering
op de failliete vennootschap op te voeren.22
Een belangrijk ander voordeel van de pre-pack is de rechtszekerheid die de pre-pack oplevert ten opzichte van een plan voor een doorstart na faillissement dat is voorbereid door een ander dan de stille bewindvoerder. Doordat de stille bewindvoerder en de stille rechter-commissaris na faillissement verantwoordelijk zijn voor het uiteindelijk tot stand brengen van de doorstart, zijn alle betrokkenen ervan verzekerd dat de doorstart ook daadwerkelijk doorgang zal
vinden, nu zij in de voorfase al hun goedkeuring hebben verleend aan de doorstartplannen.23
Dit geeft niet alleen voor de failliete onderneming, maar ook voor andere betrokkenen rust en zekerheid, zoals bijvoorbeeld werknemers en leveranciers.
1.3. Wettelijk kader pre-pack
De pre-pack is als zodanig op dit moment niet opgenomen in de wet, maar is een door de Rechtspraak ontwikkelde praktijk. Acht van de elf rechtbanken in Nederland passen deze
praktijk op dit moment toe.24 Een voorgesteld wettelijk kader, dat de huidige positie van en
procedure omtrent de aanwijzing van de stille bewindvoerder beoogt te codificeren, is opgenomen in het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, dat op dit moment ter
21 Zie voor een uitgebreide toelichting op problematiek omtrent (gesecureerde) aandeelhoudersleningen o.a.
R.J. De Weijs, ‘Wanorde: hoe het faillissementsrecht zich tegen de schuldeisers dreigt te keren’,
Ondernemingsrecht 2016/123, p. 19-‐22.
22 G.A.C. Orbán & R.J. De Weijs, ‘Loan-‐to-‐own meets credit bid: credit bidding naar Amerikaans en Nederlands
recht’, TvI 2016/15. Recent werd deze methode toegepast door de aandeelhouders van het failliete McGregor, zie A.L. Jonkers, ‘McGregor, de houdgreep van de aandeelhouders en de rechtvaardiging van de beperkte aansprakelijkheid’, TvI 2017/15.
23 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-‐pack!’, Arbeidsrecht 2013/47, p. 4-‐5. 24 De rechtbanken Midden-‐Nederland, Overijssel en Limburg passen de pre-‐pack niet toe.
goedkeuring voorligt bij de Eerste Kamer. Uit de brief van 28 mei 2018 van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Eerste Kamer aan de minister van Justitie en Veiligheid blijkt dat ook de Eerste Kamer twijfelt aan de haalbaarheid van het wetsvoorstel,
gelet op het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake Smallsteps.25 Desondanks zal de
Eerste Kamer op termijn moeten beslissen om het wetsvoorstel al dan niet door te voeren, zodat de inhoud ervan voor deze scriptie wel van belang is.
In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt gesteld dat de doelstelling van de pre-pack tweeledig is: de pre-pack moet enerzijds bijdragen aan een efficiënte, gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen en anderzijds bijdragen aan de mogelijke doorstart van levensvatbare onderdelen van de onderneming door het bieden van
voorbereidingstijd en toezicht in de vorm van de stille bewindvoerder.26 Het is van belang om
in dit verband op te merken dat een pre-pack niet altijd gevolgd hoeft te worden door een daadwerkelijke doorstart: de stille bewindvoerder wordt in het huidige stelsel toegewezen om de mogelijkheden te verkennen en in kaart te brengen, en waar mogelijk gebleken de nodige voorbereidingen te treffen. Tijdens deze periode kan ook blijken dat een doorstart niet haalbaar is, of de opbrengsten van de doorstart lager zullen uitvallen dan het ten gelde maken van de aanwezige activa. Tollenaar voert aan dat een curator in een dergelijk geval zal moeten afzien van de doorstart, omdat de doorstart in een dergelijk geval in feite de gezamenlijke schuldeisers benadeelt. Dit laat schuldeisers immers de mogelijkheid om de curator
aansprakelijk te stellen.27
In het wetsvoorstel wordt de procedure, nagenoeg exact op de wijze zoals die nu in de praktijk als pilot wordt toegepast, gecodificeerd: er komt een wettelijke grondslag voor de aanvraag door de schuldenaar om een stille bewindvoerder en een stille rechter-commissaris aan te wijzen, die volgens de op dit moment geldende praktijkafspraken te werk zullen gaan. In het huidige wetsvoorstel worden aan de huidige praktijk wel enige zaken toegevoegd: zo wordt in de wettelijke regeling de verplichting tot het raadplegen van de wettelijk ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging ingevoerd. Verder wordt misbruik van de
25 A.W. Duthmer e.a., ‘Nadere vragen over het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I’, geraadpleegd
via www.eerstekamer.nl op 7 juni 2018.
26 Kamerstukken II 2014-‐2015, 34218, nr. 3, p. 4-‐5
procedure tot aanwijzing van de stille bewindvoerder toegevoegd als grond voor
bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:138/248 BW).28
De Eerste Kamer heeft ook na het raadplegen van de vaste commissie nog de mogelijkheid om het wetsvoorstel te amenderen. De betrokkenheid van de vaste commissie en het feit dat nu aanvullende vragen zijn gesteld aan de minister, lijken erop te wijzen dat de Eerste Kamer vooralsnog niet voornemens is om het wetsvoorstel direct af te stemmen.
1.4. Pre-pack: insolventieprocedure of reorganisatieinstrument?
Het feit dat de pre-pack geen aparte procedure is, maar gebruik maakt van diverse regels die oorspronkelijk bedoeld zijn voor een faillissementssituatie, roept de vraag op hoe de pre-pack nu precies moet worden aangeduid. Is de pre-pack een insolventieprocedure of is het in de kern een instrument dat bedoeld is voor herstructurering of reorganisatie, dat slechts op handige wijze gebruik maakt van het feit dat binnen het Nederlandse rechtssysteem gebruik kan worden gemaakt van een formeel faillissement als middel om van de oude schulden en verplichtingen af te komen? Daartoe zal eerst moeten vastgesteld wat de theoretische grondslag van de faillissementsprocedure is.
Faillissementsrecht wordt van oudsher gezien als een oplossing voor het zogeheten common
pool-probleem. Met het common pool-probleem wordt het volgende bedoeld: de schuldenaar
heeft een verzameling activa, die niet voldoende zijn om de schuldeisers allemaal te voldoen, zodat het nodig is om tot een verdeling te komen. Als alle schuldeisers onafhankelijk van elkaar moeten optreden, zou dat inhouden dat zij zich allemaal op de activa zullen proberen te verhalen, waardoor de activa worden losgehaald uit het going concern-verband waarin ze tot dat moment toebehoorden. Hierdoor gaat de going concern-waarde uiteindelijk teniet. Daarmee is de verklaring gegeven voor de noodzaak van een verplichte, collectieve procedure die ervoor zorgt dat individuele schuldeisers zich niet zelfstandig op de activa van de
schuldenaar kunnen verhalen.29 Daarnaast heeft een collectieve procedure in een dergelijk
geval ook als voordeel dat de opbrengst van de activa eerlijk onder de schuldeisers wordt
28 Kamerstukken I 2015-‐2016, 34218, nr. A
verdeeld, en dat niet iedere schuldeiser zelf de schuldenaar hoeft te monitoren.30 Deze oplossing voor het common pool-probleem wordt ook wel de creditors’ bargain-theorie genoemd. De theorie berust op het uitgangspunt dat, in een hypothetische Rawlsiaanse sluier van onwetendheid, alle schuldeisers zullen kiezen voor een dergelijke procedure.
Onder Amerikaanse insolventierechtjuristen bestaat discussie over de doelstellingen die deze procedure vervolgens moet nastreven. Baird maakt in dit verband een tweedeling tussen de
proceduralists en de traditionalists.31 Een van de belangrijkste verschillen van opvatting die Baird signaleert, is in welke mate het faillissementsrecht moet worden toegepast om de going
concern-waarde te beschermen, bijvoorbeeld in het kader van een reorganisatie. Proceduralists menen dat faillissementsrecht niet moet worden ingezet om een onderneming
te redden van de ondergang, maar slechts om ervoor te zorgen dat wanneer een onderneming ten onder gaat, de overgebleven onderdelen op een zo efficiënt mogelijke wijze worden verdeeld onder de schuldeisers. Traditionalists menen daarentegen dat de reikwijdte van het faillissementsrecht met zich meebrengt dat het ook kan worden ingezet om te voorkomen dat de onderneming in de eerste plaats ten onder gaat, omdat ook de belangen van derden,
waaronder werknemers, daarmee schade oplopen.32 Om die reden zijn proceduralists minder
geneigd om hun steun te geven aan reorganisatie in het algemeen en reorganisatie waarbij gebruik wordt gemaakt van faillissementsrecht in het bijzonder. Zij zullen in het algemeen de intrinsieke waarde van de onderneming en de belangen van derden die daaraan verbonden zijn in beginsel niet betrekken in faillissement, maar slechts wijzen naar de groep bestaande schuldeisers en hun economische belangen bij een efficiënte afwikkeling.
Een dergelijke theoretische discussie over de doelstellingen en de reikwijdte van het Nederlandse faillissementsrecht is tot op heden niet gevoerd. Ook op Europees niveau ontbreekt een dergelijke theoretische onderbouwing, zo volgt uit onderzoek van Eidenmuller naar de vraag welke theoretische grondslag de Europese wetgever hanteert voor het bepalen welke procedures kwalificeren als insolventieprocedures in de zin van het Unierecht. Eidenmuller onderscheidt daarbij diverse karakteristieken van procedures die de Europese wetgever van belang lijkt te vinden, maar sluit vervolgens af met de conclusie dat de
30 R.J. De Weijs, ‘Harmonisation of European Insolvency Law and the need to tackle two common problems:
commons and anticommons’ Centre for the study of European Contract Law Working Paper Series, 2011-‐16, p.3.
31 D.G. Baird, ‘Bankruptcy’s Uncontested Axioms’, The Yale Law Journal Vol. 108, no. 3, p. 576-‐578 32 D.G. Baird, ‘Bankruptcy’s Uncontested Axioms’, The Yale Law Journal Vol. 108, no. 3, p. 576-‐578.
afweging niet berust op een eenduidige normatieve opvatting, maar een pragmatische,
inductieve optelsom is van de procedures die in de diverse lidstaten worden aangetroffen.33
Eidenmuller betoogt ten slotte dat een abstracte, normatieve theoretische grondslag moeizaam vast te stellen is, maar dat de aandacht moet uitgaan naar een eenduidig probleem waarvoor faillissementsprocedures een probleem bieden. Voor Eidenmuller is dat het common pool-probleem, zij het dat hij meent dat common pool-problematiek zich al voor kan doen
voorafgaand aan materiële insolventie van de schuldenaar.34 Daarmee lijkt Eidenmuller erop
te wijzen dat de Europese wetgever er mogelijk een traditionalistische opvatting van het faillissementsrecht op na zou kunnen houden.
De Nederlandse wetgever heeft tot op heden geen keuze gemaakt voor een van de twee theoretische opvattingen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan mogelijk wel een opvatting van de rol van het faillissementsrecht worden afgeleid: de Hoge Raad heeft in het verleden een aantal arresten gewezen waarbij de taak van de curator in faillissement ter discussie werd gesteld. Het uitgangspunt vormt daarbij de interpretatie van artikel 68 Fw, waarin de taak van de curator in faillissement is opgenomen. Met name kan worden gewezen
op de arresten Sigmacon II35 en Maclou36.
In de zaak die leidde tot het arrest Sigmacon II had de curator van de failliet een doorstart gefaciliteerd en daarbij bodemzaken verkocht, waardoor het bodembeslag van de belastingdienst was komen te vervallen. De Belastingdienst stelde daarop de curator aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen jegens haar als crediteur. De Hoge Raad oordeelde dat een curator ook rekening kan of moet houden met belangen van derden en ‘maatschappelijke belangen, waaronder continuïteit van de onderneming en behoud van de
werkgelegenheid’, zoals het Gerechtshof reeds had vastgesteld.37 Dit oordeel van de Hoge
Raad werd vervolgens bevestigd en nog eens versterkt in het arrest Maclou. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat aan de maatschappelijke belangen in het geval van faillissement in sommige gevallen zelfs meer belang moet worden toegekend dan aan die van individuele
33 H. Eidenmuller, ‘What is an insolvency procedure’, American Bankruptcy Journal Vol. 92, 2018, p. 60. 34 H. Eidenmuller, ‘What is an insolvency procedure’, American Bankruptcy Journal Vol. 92, 2018, p. 68. 35 HR 24 februari 1995, RvdW 1995, 47 (Ontvanger/Gerritse (Sigmacon II))
36 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou)
schuldeisers.38 Daarmee heeft de Hoge Raad duidelijk een traditionalistische opvatting van het faillissementsrecht.
De pre-pack zou kunnen worden beschouwd als een uiting van een traditionalistische opvatting van het faillissementsrecht. Weliswaar beoogt de pre-pack onder andere going
concern-waarde van de onderneming te behouden ten behoeve van de gezamenlijke
schuldeisers, maar de wetgever legt in het wetsvoorstel ook sterk de nadruk op het behoud van werkgelegenheid als doelstelling van de pre-pack. Daarmee weegt de wetgever belangen mee van partijen die niet direct als schuldeiser zijn aan te merken: de vorderingen van werknemers in het faillissement van hun werkgever worden immers in beginsel overgenomen door het UWV, ingevolge artikel 61 e.v. van de Werkloosheidswet. De doelstellingen van de pre-pack vallen binnen het kader van de theoretische grondslagen van het Nederlandse faillissementsrecht, zodat de pre-pack als integraal onderdeel van het faillissementsrecht moet worden beschouwd.
2. Pre-pack en faillissement in Europeesrechtelijk perspectief
2.1. Toepasselijke Europese wetgeving
Op de Nederlandse insolventieprocedures is Europese wetgeving van toepassing. In het kader van deze scriptie zijn met name de herschikking van de insolventieverordening (Verordening (EU) 2015/848, hierna ‘de insolventieverordening’) en de richtlijn overgang van onderneming van belang.
De insolventieverordening regelt met name procedurele aspecten van grensoverschrijdende insolventieprocedures en is de opvolger van de oude insolventieverordening uit 2000 (nr. 1346/2000 (EG)). Hoewel de inhoudelijke bepalingen van de verordening voor deze scriptie niet van groot belang zijn, is een overweging uit de preambule mogelijk wel van belang voor het interpreteren van de overwegingen van het Europees Hof van Justitie met betrekking tot procedures die verwant zijn aan insolventieprocedures, zoals de pre-pack. In overweging 10 van de preambule wordt gesteld dat het toepassingsgebied van de insolventieverordening moet worden uitgebreid tot procedures die de redding van economisch levensvatbare, maar in moeilijkheden geraakte ondernemingen mogelijk maken. De Europese Commissie heeft bovendien in 2016 een wetsvoorstel ingediend dat een herstructureringsprocedure op
Europees niveau mogelijk maakt.39 In dat wetsvoorstel wordt uitdrukkelijk ingegaan op het
belang van toegankelijke, eenvoudige herstructureringsprocedures, omdat zo werkgelegenheid behouden blijft.
De richtlijn overgang van onderneming is eerst vastgesteld in 1977 en was met name gericht op het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van de onderneming waarvoor zij werkzaam waren. De richtlijn is in 2001 gewijzigd in de huidige richtlijn en is in Nederland omgezet in artikel 7:662 e.v. BW. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de richtlijn geheel niet van toepassing te verklaren in geval van faillissement, zoals volgt uit artikel 7:666 BW. Deze faillissementsuitzondering is gebaseerd op artikel 5 lid 1 van de richtlijn overgang van onderneming. Tot voor kort werd, hoewel in de literatuur wel op het
39 Voorstel van de Europese Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende
preventieve herstructureringsstelsels, een tweede kans en maatregel ter verhoging van de efficiëntie van herstructurerings-‐, insolventie-‐ en kwijtscheldingsprocedures en tot wijziging van richtlijn 2012/30/EU, COM (2016) 723 final (Nov. 22, 2016)
mogelijke tegendeel was gewezen40, aangenomen dat de regels van de richtlijn ook niet van toepassing waren in geval van toepassing van de pre-pack. In het Smallsteps-arrest heeft het Europees Hof nu besloten dat de pre-pack in ieder geval in sommige gevallen niet kan worden geschaard onder de faillissementsuitzondering. Voor een goed begrip van de ontwikkelingen die hebben geleid tot dat arrest is het van belang om de jurisprudentie die betrekking heeft op de verhouding tussen insolventieprocedures en de richtlijn overgang van onderneming hier nader te bespreken.
2.2. Verhouding insolventieprocedures en richtlijn 2001/23/EG
De faillissementsuitzondering die in de huidige richtlijn overgang van onderneming is opgenomen stond niet in de eerste versie van de richtlijn, maar vindt zijn oorsprong deels in
het arrest Abels van het Europees Hof van Justitie uit 1985.41 In Abels werd het Europees Hof
gevraagd om de mogelijke toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming in geval van faillissement en surseance van betaling te beoordelen. Het Europees Hof bracht een onderscheid aan in de verschillende typen faillissementsprocedures: enerzijds procedures die gericht zijn op liquidatie van het vermogen van de vervreemder en anderzijds procedures die gericht zijn op continuering van de onderneming. Het Europees Hof oordeelde dat het onwenselijk zou zijn om lidstaten te dwingen de richtlijn overgang van onderneming ook toe te passen in geval van een faillissement, nu toepasselijkheid ertoe zou kunnen leiden dat potentiële overnemers ervoor kiezen een onderneming niet over te nemen. Dat zou vervolgens, zo stelde het Europees Hof, kunnen leiden tot het vervallen van arbeidsplaatsen, doordat de activa van de onderneming los zouden moeten worden verkocht in plaats van als
going concern. Het Europees Hof legde hiermee in feite de grondslag voor de uitzondering
zoals die nu is opgenomen in artikel 5 van de richtlijn overgang van onderneming. Het Europees Hof oordeelde echter dat surseance niet gericht was op liquidatie van het vermogen van de vervreemder, zodat de faillissementsuitzondering in dat verband niet kon gelden. De regels van de richtlijn overgang van onderneming moesten daarom onverkort worden toegepast in geval van een surseance.
40 Zie o.a. R.M. Beltzer, ‘Continuïteit van ondernemingen en pre-‐pack -‐ hoe een idee een Europese richtlijn
mist’, O&F 2015, nr. 1, p. 32-‐43.
De in Abels ingezette lijn werd door het Europees Hof vervolgens bevestigd in de arresten
D’Urso42 en Spano/Fiat43. In beide arresten ging het om een Italiaanse procedure van onderbewindstelling. In beide gevallen werden bovendien in het kader van de onderbewindstelling de werkzaamheden voortgezet. Het Europees Hof overwoog dan ook in beide arresten dat in een dergelijk geval niet anders kan worden geoordeeld dan dat het formele doel van de procedure de continuering van de betrokken onderneming is.
In het arrest Dethier/Dassy44 moest het Europees Hof een oordeel vellen over de Belgische
vereffeningsprocedure. In de verwijzingsbeslissing in die zaak was door de nationale rechter aangegeven dat het formele doel van de procedure was weliswaar gericht was op de liquidatie van de betrokken onderneming, maar dat sprake was van enkele verschillende uitgangspunten tussen de vereffeningsprocedure en de faillissementsprocedure. Doordat de twee procedures in het verlengde van elkaar kunnen voorkomen, oordeelde het Europees Hof dat het formele doel van de procedure daardoor niet als enige aanknopingspunt kon worden gebruikt voor het oordeel over de toepasselijkheid van de richtlijn. Het Europees Hof nam daarom de modaliteiten van de procedure in ogenschouw, waarbij in het bijzonder de beschikkingsbevoegdheid van het bestuur van de onderneming en het feit dat de werkzaamheden onverkort werden voortgezet als redenen werden aangevoerd om aan te nemen dat de procedure met name was gericht op de continuïteit van de onderneming.
Het Europees Hof bevestigde deze lijn in het latere arrest Europiéces/Sanders45, dat eveneens
betrekking had op de Belgische insolventieprocedure. De in de rechtspraak van het Europees Hof neergelegde toets om vast te stellen of een beroep kan worden gedaan op de faillissementsuitzondering uit artikel 5 van de richtlijn overgang van onderneming was derhalve tweeledig. Allereerst moest worden gekeken naar het formele doel van de procedure, waarbij het Europees Hof grofweg uitging van twee archetypen: liquidatieprocedures en continueringsprocedures. Indien het toetsen van het formele doel geen uitsluitsel bood, werden ook de modaliteiten van de procedure in ogenschouw genomen. Daarbij vormden de beschikkingsbevoegdheid van het bestuur van de onderneming en het al dan niet voortzetten van de werkzaamheden belangrijke aanwijzingen voor een procedure die gericht was op continuering.
42 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso)
43 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat) 44 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier/Dassy)
2.3. Verhouding pre-pack en richtlijn 2001/23/EG: Smallsteps
De Nederlandse pre-pack is vanaf het allereerste begin van het wetsvoorstel WCO I een aantal malen besproken in de literatuur, waarbij een analyse van de jurisprudentie van het Europees Hof de meeste auteurs tot de conclusie bracht dat de regels uit de richtlijn overgang van onderneming mogelijkerwijs van toepassing zouden zijn in geval van een pre-pack, omdat de pre-pack zou kwalificeren als een procedure die voornamelijk gericht is op het voortzetten
van de werkzaamheden van de onderneming.46 Ook in de internetconsultatie die werd
gehouden ten behoeve van het wetsvoorstel WCO I kwam de waarschuwing naar voren47.
De echte test voor de pre-pack kwam echter pas met de gepre-packte doorstart van Estro. Estro was een kinderopvangorganisatie met meer dan 300 vestigingen verspreid door heel Nederland, met ongeveer 3600 werknemers in dienst. Na de doorstart zouden zeker 1000
werknemers hun baan verliezen.48 Van belang was bovendien dat de doorstart als Smallsteps
zou plaatsvinden onder hetzelfde management als eerder aan het roer had gestaan bij Estro ten
tijde van de eerste problemen daar.49 Het reddingsplan dat Estro had opgesteld bestond uit een
eerste fase, waarbij de financiers van de onderneming om additionele financiering werd gevraagd en een tweede fase, waarbij enkel met de grootaandeelhouder, een private equity-partij, werd gesproken over de mogelijkheid van een afgeslankte doorstart. Vier werknemers van het voormalige Estro, die na de doorstart geen baan aangeboden kregen bij Smallsteps, meldden zich vervolgens bij het FNV, waarna zij gezamenlijk een procedure aanspanden tegen Smallsteps. Daarbij stelden de werknemers dat er, gelet op de bepalingen uit de richtlijn overgang van onderneming, tussen hen en Smallsteps een arbeidsovereenkomst bestond. Immers, het faillissement van Estro zou er niet toe hebben geleid dat die arbeidsovereenkomst was ontbonden, nu de richtlijn en de implementatiewetgeving in artikel 7:662 e.v. BW bepalen dat de rechten van werknemers overgaan op de ontvangende onderneming in de
activatransactie.50
46 Zie o.a. R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of
wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen’, FIP 2014/360; R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-‐pack’, AR 2014/28;
47 Zie o.a. P. Hufman & I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming bij insolvente
ondernemingen’, TAP 2014/3, p. 167-‐173, dat een bewerking is van de reactie die door Hufman werd gegeven namens de afdeling Arbeidsrecht van de Universiteit van Amsterdam ten behoeve van de internetconsultatie.
48 Rb. Midden-‐Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 2.1-‐2.2. 49 Rb. Midden-‐Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 2.6. 50 Rb. Midden-‐Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 3.1-‐3.2.
De rechtbank Midden-Nederland legde daarop een viertal prejudiciële vragen voor aan het Europees Hof, waarvan de eerste de belangrijkste is in het kader van deze scriptie:
“Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van de richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?”51
Het Europees Hof begint de behandeling van deze vraag met de opmerking dat artikel 5 lid 1 van de richtlijn overgang van onderneming strikt moet worden uitgelegd, omdat toepassing van die bepaling ertoe kan leiden dat wordt afgeweken van het hoofddoel van de richtlijn overgang van onderneming: de bescherming van werknemers bij overgang van
onderneming.52 Vervolgens somt het Europees Hof de voorwaarden op waaronder een beroep
kan worden gedaan op de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn overgang van onderneming: er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure, die gericht is op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, onder toezicht van een
bevoegde overheidsinstantie.53
Het Europees Hof stelt allereerst vast dat de pre-pack voldoet aan het vereiste van een faillissementsprocedure, nu een formeel faillissement doorgaans volgt op de
pre-packperiode.54 Bij het toetsen aan de tweede voorwaarde maakt het Europees Hof echter een
vreemde sprong: in plaats van, conform de lijn uit de arresten Dethier/Dassy en Europièces, eerst vast te stellen wat het formele doel is van de pre-pack als procedure, geeft het direct aan dat, gelet op de arresten D'Urso en Spano/Fiat, een procedure die gericht is op voortzetting van de werkzaamheden van de onderneming vanzelfsprekend niet ook gericht kan zijn op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het Europees Hof stelt vervolgens dat een procedure die gericht is op liquidatie gericht is op het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers, terwijl een procedure die gericht is op voortzetting van de onderneming poogt het operationele karakter van de onderneming of levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Het Hof stelt dat, hoewel overlap in
51 Rb. Midden-‐Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 5.11. 52 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps), r.o. 41.
53 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps), r.o. 44. 54 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps), r.o. 46.
sommige gevallen mogelijk is, een procedure met als doelstelling het voortzetten van de
activiteit van de onderneming altijd is gericht op het behoud van de onderneming.55
Ten slotte stelt het Europees Hof vast dat de pre-pack op het moment van het arrest geen grondslag had in het Nederlands recht, zodat eveneens niet is voldaan aan het derde vereiste, het onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie. Het Europees Hof tilt er met name zwaar aan dat de stille bewindvoerder geen wettelijke bevoegdheden heeft tijdens de pre-packperiode, zodat het bestuur van de betrokken onderneming feitelijk de besluiten neemt
in aanloop naar het faillissement.56 Al deze constateringen doen het Europees Hof tot de
conclusie komen dat de pre-pack in het geval van Smallsteps niet kan leiden tot het buiten toepassing laten van de regels uit de richtlijn overgang van onderneming.
2.4. De eerste stappen voorbij Smallsteps
Het arrest van het Europees Hof heeft er feitelijk toe geleid dat toepassing van de pre-pack in Nederland tot een algehele stop is gekomen, nu als gevolg van de uitspraak de regels van de richtlijn overgang van onderneming van toepassing zijn in geval van de pre-pack. Het gestelde voordeel van een pre-pack wordt immers grotendeels teniet gedaan op het moment dat alle werknemers automatisch mee over gaan op het moment dat de activatransactie plaatsvindt. In de literatuur is veelvuldig gesteld dat de pre-pack na het arrest ten dode is opgeschreven, waardoor het wetsvoorstel WCO I uiteindelijk zal moeten worden
teruggetrokken of weggestemd in de Eerste Kamer.57
Problematisch voor het duiden van het arrest is dat het Europees Hof in Smallsteps een andere toets hanteert dan dat het in Dethier/Dassy en Europièces heeft gedaan, maar daarbij wel verwijst naar eerdere jurisprudentie, alsof niet is afgeweken van de eerder aangelegde toetsingsmaatstaf. Dit maakt het niet eenvoudig om te beoordelen of het Europees Hof in andere omstandigheden had kunnen komen tot de conclusie dat de pre-pack wel houdbaar is in het kader van de richtlijn overgang van onderneming. Daarbij springt vooral in het oog dat de doorstart van Estro werd gedaan met een gelieerde partij. Een dergelijke doorstart is
55 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps), r.o. 48. 56 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 55.
57 Zie o.a. J.R. Hurenkamp, ‘Ondergang van de onderneming door de pre-‐pack?’, TvI 2017/21 en F.M.J.
Verstijlen, ‘De dubbele natuur van de doorstart’, TvI 2017/20. Contra o.a.: W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Het voetspoor van Smallsteps’, TvI 2018/4; N.M.Q. van der Neut, ‘Pre-‐pack is overgang van onderneming, hoe nu verder?’, TRA 2017/88 en N.W.A. Tollenaar, ‘De implicaties van Estro voor de pre-‐pack en WCO I’, TRA 2018/15
tegenover de concurrente schuldeisers en de werknemers in het algemeen lastig te verdedigen,
vanwege de eerder genoemde verdelingsproblematiek bij dergelijke doorstarts.58
In het kader van mogelijke amendering van WCO I is het van belang om te analyseren of het Europees Hof tot een ander oordeel had kunnen komen wanneer het geconfronteerd was met een doorstart waarbij de verkrijger geen gelieerde partij was geweest. Immers, een van de vragen die ter beantwoording overblijft na Smallsteps is welke maatstaf het Europees Hof gebruikt om vast te stellen dat sprake is van een ‘voortzetting van de onderneming’ en wanneer gesproken kan worden van een procedure waarvan het hoofddoel ‘liquidatie van de onderneming’ is. Hoewel het Europees Hof aangeeft dat tussen beide doelstellingen een
overlap kan bestaan59, lijkt het vaststellen van de ene doelstelling de ander zonder
uitzondering uit te sluiten.
Een vraag die bijvoorbeeld opkomt is of het verkopen van (delen) van de onderneming aan een partij die eerder niet betrokken is geweest bij de onderneming ook kwalificeert als ‘voortzetting’. De onderneming die wordt overgedragen zal immers onder de doorstarter, die niet een gelieerde partij is, vermoedelijk een ander karakter krijgen, mogelijk door een andere invulling van de activiteiten en/of een andere bedrijfsfilosofie. Het lijkt mij veel te strikt om in een dergelijk geval zonder meer aan te nemen dat het Europees Hof zal komen tot het oordeel dat sprake is van een ‘voortzetting van de onderneming’ zoals bedoeld in Smallsteps. Daarbij moet vooral in ogenschouw worden genomen dat het in Smallsteps ging om een situatie waarin de activiteiten van de oude onderneming werden overgedragen aan een nieuwe vennootschap, onder leiding van een gelieerde partij, waarin de activiteiten van de onderneming zonder enige wijziging worden voortgezet. In een dergelijk geval wordt de onderneming in mijn optiek inderdaad voortgezet.
Het overdragen van de onderneming aan een ongelieerde partij in een pre-pack kan daarentegen in mijn optiek niet worden gekwalificeerd als het voortzetten van de onderneming. In een dergelijk geval is het hoofddoel van de procedure immers het liquideren van de vervreemder: de activa van de vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven zullen te gelde worden gemaakt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het feit dat de activa te gelde worden gemaakt door middel van de verkoop als going concern maakt
58 Zie §1.2 en noot 21.
daarvoor geen verschil, zoals ook Tollenaar betoogt.60 De pre-pack wordt daarmee slechts een methode om in het kader van de liquidatie van de vervreemder een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren.
Afgezien van de hierboven beschreven situatie, waarin de inzet van de pre-pack moet worden gezien als een middel om opbrengstmaximalisatie te bereiken in het kader van het faillissement van de schuldenaar die de onderneming overdraagt, is het bovendien niet ondenkbaar dat in sommige gevallen überhaupt geen sprake is van een overgang van de onderneming. Daarvan is onder meer sprake op het moment dat de onderneming haar
identiteit na overgang niet behoudt.61 Van een dergelijke situatie zal eerder sprake zijn op het
moment dat (delen van) de onderneming worden overgenomen door een niet-gelieerde partij. Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming zoals bedoeld in de richtlijn moeten drie onderliggende vragen worden beantwoord: 1) is er sprake van een economische eenheid (oftewel, wordt voldaan aan het basisbegrip ‘onderneming’) die wordt overgedragen; 2) kan er worden gesproken van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid over is gegaan op de verkrijger en 3) heeft de bedoelde eenheid na de overgang
haar identiteit behouden?62 Over het algemeen zullen de eerste twee vragen in het kader van
deze scriptie minder relevant zijn, nu de pre-pack vrijwel uitsluitend wordt ingezet om de verkoop van (delen van) de failliete onderneming te faciliteren. Aan de activatransactie zal bovendien altijd een overeenkomst ten grondslag liggen. De derde vraag zou daarentegen wel vragen op kunnen roepen, nu de verkoop van (delen van) een onderneming tot gevolg zou kunnen hebben dat de identiteit van een onderneming verandert.
In het Spijkers-arrest heeft het Europees Hof meerdere factoren genoemd die een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van identiteit van de onderneming, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdacht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de verrichte activiteiten van voor en na de overgang met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van de
60 N.W.A. Tollenaar, ‘De implicaties van Estro voor de pre-‐pack en WCO I’, TRA 2018/15, p.3.
61 I. Zaal, ‘De (on)mogelijkheid van ontslag en wijziging bij een pre-‐pack overgang’, TvI 2018/5, p. 1-‐2. 62 M.A. de Blecourt, ‘Overgang van onderneming vaststellen volgens een vast patroon in de Spijkers-‐criteria’,
activiteiten.63 Om vast te stellen of sprake is van een identiteitsverschil zal allereerst moeten worden bezien, zoals door De Blecourt mijns inziens overtuigend is betoogd, of sprake is van
een kapitaalintensieve of een arbeidsintensieve eenheid.64 Indien geen sprake is van een
identiteitsverschil, zijn de regels van de richtlijn overgang van onderneming niet van toepassing. Dit leidt tot de conclusie dat ondernemingen die met name leunen op kapitaalintensieve activiteiten, minder snel te maken zullen hebben met een overgang. Immers, de kans dat in zo’n geval sprake is van een economische eenheid die zonder enig identiteitsverschil overgaat op de verkrijger is aanmerkelijk kleiner dan wanneer sprake is van
een arbeidsintensieve activiteit.65 Deze overwegingen kunnen mijns inziens een rol gaan
spelen in de mogelijke toekomst van de pre-pack, omdat het type activiteit daarmee een belangrijke rol kan spelen in de vraag of sprake is van toepasselijkheid van de richtlijn. Zo betoogt Zaal dat het feit dat Estro een arbeidsintensieve activiteit ontplooide, mede aanleiding zou hebben gegeven voor het oordeel dat sprake was van een overgang van onderneming in
de zin van de richtlijn.66
Hoewel Tollenaar stelt dat het arrest van het Europees Hof in Smallsteps vooral berust op verkeerde vraagstelling door de kantonrechter en daarmee nog niet gesteld is dat de richtlijn
overgang van onderneming op de pre-pack van toepassing is67, lijkt dat geen houdbare
opvatting te zijn bij lezing van het arrest, althans niet in alle denkbare gevallen. Gezien de
aard van de maatschappelijke kritiek op de pre-pack68 en de hiervoor reeds besproken
problematiek met (gesecureerde) aandeelhoudersleningen bij Nederlandse faillissementen69,
kan worden gesteld dat een pre-pack waarbij de verkrijger een gelieerde partij is, mogelijkerwijs eerder onderhavig zal kunnen zijn aan toepassing van de richtlijn overgang van onderneming. Een mogelijke manier om toch (deels) onder het effect van de toepasselijkheid van de richtlijn uit te komen is door een beroep te doen op de zogenaamde ETO-redenen (economische, technische of organisatorische redenen) die wijziging in de werkgelegenheid van de onderneming tot gevolg hebben. Artikel 4 lid 1 van de richtlijn overgang van onderneming laat de mogelijkheid om werknemers te ontslaan vanwege ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO- ETO-
63 HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), r.o. 13.
64 M.A. de Blecourt, ‘Overgang van onderneming vaststellen volgens een vast patroon in de Spijkers-‐criteria’,
TRA 2016/92.
65 Zie ook Verburg 2010, p.3
66 I. Zaal, ‘De (on)mogelijkheid van ontslag en wijziging bij een pre-‐pack overgang’, TvI 2018/5, p. 2. 67 N.W.A. Tollenaar, ‘De implicaties van Estro voor de pre-‐pack en WCO I’, TRA 2018/15, p.6.
68 Zie bijv. T. van der Heijden, ‘Zo vocht zij het flitsfaillissement aan’, NRC Handelsblad 29 december 2017,
geraadpleegd via www.nrc.nl.
