3. Toekomst van de pre-pack en WCO I
3.2. Kader en uitgangspunten
Van belang is allereerst dat in de nieuwe pre-packregeling uitdrukkelijk wordt aangegeven wat de theoretische grondslag van het instrument is. Zoals eerder aangegeven ontbreekt in Nederland een discussie over de grondslag van het faillissementsrecht, waardoor onduidelijkheid lijkt te zijn ontstaan over de reikwijdte van het faillissementsrecht. Met name vanuit het arbeidsrecht lijkt naar het faillissementsrecht te worden gekeken als een voornamelijk proceduralistisch rechtsgebied, dat de verhoudingen tussen de failliet en de
gezamenlijke schuldeisers probeert te regelen.85 Arbeidsjuristen menen dat het belang van de
werknemers binnen de groep van gezamenlijke schuldeisers onvoldoende aan bod komt. Uit de opvattingen van de meeste insolventierechtelijke auteurs kan echter worden opgemaakt dat men een meer traditionalistische opvatting er op nahoudt: insolventiejuristen zoeken naar een balans tussen de bij het faillissement betrokken belangen, ook wanneer die niet direct verbonden zijn aan een vordering in het faillissement. Beide opvattingen zijn in beginsel te verdedigen, zij het dat de traditionalistische opvatting meer aansluit bij de heersende jurisprudentie van de Hoge Raad en (mogelijk) bij de opvattingen van de Europese
wetgever.86
85 Zie bv. P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking (diss. Amsterdam UvA 2015), p.16-‐18 86 Zie §1.2.
Het is als tweede vrijwel onvermijdelijk dat in de nieuwe regeling een mogelijkheid bestaat tot toepassing van een verlicht ontslagregime. In een groot aantal faillissementen worden de (te) hoge personeelslasten gezien als een belangrijke reden voor het ontstaan van de financiële problemen. De mogelijkheden om binnen de kaders van de richtlijn overgang van onderneming te komen tot toepassing van een verlicht ontslagregime en het vermijden van de toepasselijkheid van de richtlijn zijn in paragraaf 2.4 uitgebreid besproken. Concreet moet worden onderzocht of het wenselijk is om de ETO-redenen op te nemen in het Nederlands recht en de uitzondering van artikel 5 lid 2 sub a van de richtlijn te implementeren. Indien sprake is van een pre-pack waarin wordt overgedragen aan een gelieerde partij kan op die wijze toch een verlicht ontslagregime worden toegepast, en wordt gegarandeerd dat de verkrijger niet te maken krijgt met al te grote loonaanspraken van de werknemers die niet meegaan in de doorstart. Daarmee blijft het effect van de toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming redelijk beperkt. Om dit effect te bereiken, zal de nieuwe pre- packregeling een onderscheid moeten maken tussen gelieerde en ongelieerde verkrijgers. Een voorstel om bij de pre-pack een onderscheid aan te brengen tussen een doorstart door gelieerde en niet-gelieerde partijen is in Nederland eerder voorgesteld, door kamerlid
Gesthuizen van de SP in 2016.87 Dit amendementsvoorstel beoogde artikel 7:666 BW buiten
werking te stellen op het moment dat sprake was van een situatie waarin het geplaatste kapitaal van de verkrijger na de doorstart voor meer dan 15% werd verschaft door een partij die gelieerd was aan de faillerende vennootschap. Het voorstel beoogde op die manier het gebruik van faillissement om op een goedkope manier van personeel af te komen tegen te gaan. Een ander onderdeel van het voorstel was dat geen beroep kon worden gedaan op de faillissementsuitzondering op het moment dat minder dan 3 maanden geleden sprake was geweest van de aanwijzing van een stille bewindvoerder. Dat onderdeel van het voorstel leek vooral ingegeven door de maatschappelijke verontwaardiging over wat in de media ‘flitsfaillissementen’ werden genoemd: toepassingen van de pre-pack waarbij de faillerende onderneming de activiteiten continu kon doorzetten, terwijl de doorstart stil werd voorbereid en bijna direct uitgevoerd. Het amendementsvoorstel haalde het destijds niet, maar een dergelijke regel zou eventueel wel kunnen passen in de nieuwe pre-packregeling.
87 Kamerstukken II, 2015-‐2016, 34218, 13
De vraag is echter of de betrokkenheid van een gelieerde partij op enige wijze wel wenselijk is bij de doorstart. In ieder geval zal de nieuwe pre-packregeling een waarborg moeten bevatten die ervoor zorgt dat aandeelhouders de opbrengst van de liquidatie niet rechtstreeks opnieuw kunnen investeren (een zogeheten credit bid). Indien die mogelijkheid blijft bestaan worden financieringsstructuren waarin gesecureerde aandeelhoudersleningen voorkomen immers beloond. Deze financieringsstructuren zorgden bijvoorbeeld in het faillissement van McGregor voor een situatie waarin de aandeelhouders een doorstart geheel zelf konden financieren, terwijl de boedelschuldeisers in het faillissement niet geheel konden worden
voldaan.88 Voor werknemers kan op deze wijze een zeer onaangename situatie ontstaan,
omdat niet zelden ook een loyaliteitsconflict zal opspelen: moet de werknemer opnieuw in dienst treden bij een werkgever die in het faillissement er voor heeft gezorgd dat er geen cent voor hen over bleef?
Ook onder de nieuwe regeling blijft de pre-pack bestaan uit een combinatie van een voorbereidingstijd van maximaal twee weken, gevolgd door een formeel faillissement, waarna de activatransactie plaatsvindt. Er is vooralsnog geen aanleiding om de procedure te wijzigen. Door gebruik te blijven maken van de formele faillissementsprocedure is bovendien verzekerd dat voldaan wordt aan een van de voorwaarden voor toepassing van de faillissementsuitzondering uit artikel 5 van de richtlijn overgang van onderneming: het verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure.
Verder zullen de taken van de stille bewindvoerder uitdrukkelijk in de regeling moeten worden opgenomen om te kunnen voldoen aan het derde vereiste voor toepassing van de faillissementsuitzondering: de procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie. Het Europees Hof had zich in Smallsteps immers nog vrij kritisch uitgelaten over het feit dat de pre-pack in Nederland berustte op een experiment, zonder dat er duidelijke regels aan verbonden waren. Het is daarom van belang dat de toekomstige regeling zo snel mogelijk in werking kan treden.
Een onderwerp dat verder in deze scriptie niet aan bod is gekomen, maar wel aandacht behoeft, is de rol van de ondernemingsraad in het kader van de overgang van de onderneming via de pre-pack. In beginsel zijn besluiten tot overgang van de onderneming immers
88 A.L. Jonkers, ‘McGregor, de houdgreep van de aandeelhouders en de rechtvaardiging van de beperkte
adviesplichtig op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden, zodat de ondernemingsraad in ieder geval om advies moet worden gevraagd met betrekking tot de overgang. Aangezien het echter onwaarschijnlijk is dat de ondernemingsraad in een dergelijk geval negatief zou adviseren over de verkoopplannen, werd in WCO I voorzien in een eerdere betrokkenheid van de ondernemingsraad. Met name in het licht van de DA-beschikking van de Hoge Raad uit 2017, waarbij is geoordeeld dat ook bij een doorstart vanuit faillissementssituatie advies moet worden ingewonnen bij de ondernemingsraad over de doorstart, is het van belang om te bezien op welk moment de ondernemingsraad wordt
betrokken bij de pre-pack.89
Conclusie
De pre-pack heeft in de afgelopen jaren met behoorlijke kritiek te maken gehad. In het licht van die (voornamelijk uit arbeidsrechtelijke hoek gekomen) kritiek lijkt het af en toe alsof de absolute meerwaarde van de pre-pack, die inmiddels ook empirisch is aangetoond, compleet uit het oog is verloren. Na Smallsteps is het daarom nu tijd voor herbezinning, om te voorkomen dat een potentieel waardevol instrument definitief wordt afgeserveerd omdat het niet in zou kunnen worden gepast binnen het Europeesrechtelijke kader van de richtlijn overgang van onderneming. De pre-pack levert immers bewezen voordelen op in het behoud van werkgelegenheid en het genereren van een zo hoog mogelijke verkoopwaarde voor (delen van) de onderneming.
Een onderdeel van die herbezinning zal in ieder geval een duidelijk antwoord moeten zijn van de wetgever op de vraag welke belangen binnen de Nederlandse faillissementsprocedure in acht moeten worden genomen en welke doelstellingen binnen de reikwijdte van wat wij verstaan als een faillissementsprocedure vallen. Zien we het insolventierecht als een proceduralistische oplossing voor het common pool-probleem, of moet het insolventierecht zich ook bezig houden met de mogelijke gevolgen van de insolventiecasus voor de maatschappij en de bij de insolvente onderneming betrokken belangen van derden? De Hoge Raad heeft al een duidelijke traditionalistische lijn uitgezet en ook de wetgever lijkt in WCO I wel door te laten schemeren dat verder moet worden gekeken dan alleen de afwikkeling van één faillissement.
De opvatting dat met het arrest Smallsteps het einde van de pre-pack is ingeluid, is in mijn optiek namelijk sterk overtrokken. Het kader dat het Europees Hof heeft aangelegd in het arrest lijkt op het eerste oog wellicht rigide, maar laat in mijn optiek ruimte om de pre-pack te hervormen en in te zetten op een wijze die daadwerkelijk recht doet aan de voordelen die de pre-pack kan bieden. Het arrest van het Europees Hof in Smallsteps laat een pre-pack waarbij een verkrijger is betrokken die niet gelieerd is aan de faillerende onderneming in beginsel namelijk ongemoeid. Aan de ene kant kan daarbij worden gedacht aan gevallen waarbij geen sprake is van een dusdanig identiteitsverschil na de overgang, zodat de richtlijn overgang van onderneming überhaupt niet van toepassing zal zijn, aan de andere kant gaat het om gevallen waarbij de identiteit van de onderneming blijft bestaan na de overgang. In die laatste gevallen zal het hoofddoel van de ingeleide procedure echter niet het voortzetten van de onderneming
zijn, maar het liquideren van (het vermogen van) de vervreemder. De pre-pack wordt in een dergelijk geval enkel ingezet om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren in het kader van de liquidatie van de failliet, zodat het behoud van de onderneming geen doel in zichzelf is, maar slechts een middel.
Het onderscheid tussen een pre-pack met als verkrijger een gelieerde of een ongelieerde partij is van groot belang. Bij een pre-pack met een gelieerde partij is minstens onduidelijk of uiteindelijk wel daadwerkelijk liquidatie plaatsvindt: in veel gevallen zijn aandeelhouders in Nederlandse faillissementen eveneens een belangrijke schuldeiser, doordat zij hun onderneming financieren met gesecureerde aandeelhoudersleningen. Een pre-pack die beoogt de opbrengst ten behoeve van de liquidatie van de vervreemder te maximaliseren, zorgt daarom vooral voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de aandeelhouders, waarna die het geld opnieuw investeren in de nieuwe onderneming. Daarmee is de doelstelling verschoven van daadwerkelijke liquidatie naar het voortzetten van de onderneming als zodanig, zodat de richtlijn overgang van onderneming in die gevallen van toepassing zal zijn.
Gelet op de aangekaarte problematiek met betrekking tot de rol van aandeelhouders met gesecureerde aandeelhoudersleningen in het faillissement van hun onderneming, zal de wetgever moeten onderzoeken of het de mogelijkheid wil openlaten voor toepassing van de pre-pack in gevallen waar de verkrijgende partij gelieerd is aan de failliete onderneming. In een dergelijk geval zal in ieder geval sprake zijn van toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming, zodat het personeel van de failliete onderneming in beginsel automatisch overgaat op de verkrijger. Om hier verandering in te brengen kan eventueel een beroep worden gedaan op de ETO-redenen, waarna alsnog ontslag kan volgen. Belangrijk is wel dat de overgang niet de leidende reden mag zijn voor het ontslag. Daarnaast zou de wetgever ervoor kunnen kiezen om gebruik te maken van de mogelijkheid van artikel 5 lid 2 sub a van de richtlijn overgang van onderneming, waarmee kan worden bewerkstelligd dat de schulden die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten en die ontstaan zijn voor het faillissement van de vervreemder, niet overgaan op de verkrijger. De werknemers hebben dan enkel een vordering in het faillissement van de vervreemder, hun oud-werkgever.
Door diverse auteurs is aangevoerd dat de uitspraak van het Europees Hof in Smallsteps mogelijk ook gevolgen zou kunnen hebben voor de zogenaamde ‘klassieke’ doorstart: de doorstart vanuit een faillissementssituatie. Door de opvattingen van de Hoge Raad zou de
formele doelstelling van het faillissement zijn veranderd of minstens verschoven richting voortzetting van de onderneming, is hun stelling. De in de literatuur aangehaalde arresten geven echter een andere indruk: de Hoge Raad voert voornamelijk aan dat ook belangen van derden die geen schuldeiser zijn een rol kunnen spelen bij de belangenafwegingen van de curator. Daarbij geeft de Hoge Raad geen enkele keer aan dat de curator andere belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers in faillissement moet laten prevaleren. Inmiddels hebben twee rechtbanken en het Gerechtshof Amsterdam zich uitgesproken over de doorstart vanuit faillissement, waarbij telkens werd geoordeeld dat geen sprake was van voortzetting van de onderneming als hoofddoel. Om die reden was de richtlijn overgang van onderneming niet van toepassing.
Een van de belangrijkste aanleidingen om de pre-pack te hervormen en in een wettelijke regeling te gieten is de constatering dat het alternatief mogelijk nog schadelijker is voor de belanghebbenden bij het faillissement. Diverse auteurs wijzen op het risico dat ondernemingen ervoor zullen kiezen om een doorstart zelf voor te gaan bereiden met de huisadvocaat. Daarmee wordt de curator in het faillissement in een lastige positie gebracht: indien er een uitgewerkt plan ligt voor een doorstart, zal die doorstart doorgaans de hoogste opbrengst opleveren in het faillissement. Als de curator de tijd neemt om te zoeken naar alternatieven of zich zelfs verzet tegen de voorgekookte doorstart, zou de doorstarter af kunnen haken, waardoor de onderneming alsnog verloren gaat. Daarmee is uiteindelijk geen enkele bij het faillissement betrokken partij geholpen. Het is daarom, naast het feit dat de pre- pack duidelijke voordelen met zich meebrengt, wenselijk dat er een nieuwe regeling voor de pre-pack komt.
Zoals al eerder aangegeven is het daarom cruciaal om zo snel mogelijk WCO I te amenderen. Daarbij moeten met diverse zaken rekening worden gehouden, waaronder met name het onderscheid tussen een doorstart door een gelieerde of een ongelieerde partij. In mijn optiek zou de mogelijkheid tot de pre-pack ook open moeten staan voor een doorstart met een gelieerde partij, zij het dat regulering op het gebied van aandeelhoudersleningen wel gewenst is om verdrukking van de overige schuldeisers tegen te gaan. Daarbij zal dan gebruik moeten worden gemaakt van de ETO-redenen en de implementatie van artikel 5 lid 2 sub a van de richtlijn overgang van onderneming. Voor gevallen waarin de doorstart wordt gedaan met een ongelieerde partij hoeft er weinig te veranderen, nu daarbij een beroep kan worden gedaan op de faillissementsuitzondering of een gebrek aan identiteitsverschil.
In de Eerste Kamer wordt ten tijde van het schrijven van deze scriptie nog altijd druk overlegd over de status van het wetsvoorstel WCO I. De vaste commissie voor Justitie en Veiligheid buigt zich momenteel over deze kwestie, waarover de meningen nog altijd sterk zijn verdeeld. Met de in deze scriptie voorgestelde amenderingen is de Nederlandse pre-pack wat mij betreft in ieder geval definitief klaar voor een doorstart.
Bronnenlijst
Literatuurlijst
Boeken
W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. bij de Vaate, Werknemers en insolventie.
Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever. (Adviesrapport) Vrije Universiteit Amsterdam 2015.
P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: SDU 2015.
T.H. Jackson, The logic and limits of bankruptcy law, Cambridge (MA, USA): Harvard University Press 2001.
S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de faillissementswet. Voorontwerp
insolventiewet, Deventer: Kluwer 2007.
N.J. Polak (bew. M. Pannevis) Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017. P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012. J. Armour, ‘The rise of the ‘pre-pack’: corporate restructuring in the UK and proposals for reform’ in: Austin, R.P. and Aoun, F.J.G, Restructuring Companies in Troubled Times:
Director and Creditor Perspectives. Sydney: Ross Parsons Centre 2012.
Artikelen
W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37.
D.G. Baird, ‘The uneasy case for corporate reorganizations’, The Journal of Legal Studies 1986/1, p. 127-147.
D.G. Baird, ‘Bankruptcy’s Uncontested Axioms’, The Yale Law Journal Vol. 108 (1998), no. 3.
R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsjuristen’, FIP 2014/360.
R.M. Beltzer, ‘Continuïteit van ondernemingen en pre-pack - hoe een idee een Europese richtlijn mist’, O&F 2015, nr. 1.
M.A. de Blecourt, ‘Overgang van onderneming vaststellen volgens een vast patroon in de Spijkers-criteria’, TRA 2016/92.
W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Het voetspoor van Smallsteps’, TvI 2018/4.
H. Eidenmuller, ‘What is an insolvency procedure’, American Bankruptcy Journal Vol. 92, 2018.
J.R. Everhardus & I.M.G. Uljee, ‘Misbruik van faillissementsrecht bezien vanuit een geïntegreerd arbeids- en insolventierechtelijk perspectief’, TvAO 2017/2, p. 89-104. T. Graham, ‘Graham Review into Pre-pack Administration,’ Report to The Rt Hon Vince Cable MP, juni 2014.
A.C.S. van Groningen, ‘De pre-pack onder arbeidsrechtelijk vuur’, AR 2016/39.
R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, AR 2014/28.
J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’, Ondernemingsrecht 2014/79.
P. Hufman & I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP 2014/3.
J.R. Hurenkamp, ‘Failliet of fast-forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk’, TvI 2015/20.
J.R. Hurenkamp, ‘Ondergang van de onderneming door de pre-pack?’, TvI 2017/21. T.H. Jackson, ‘Bankruptcy, non-bankruptcy entitlements and the Creditors’ Bargain’, Yale
Law Journal 1982/5 (vol. 91), p. 857-907.
A.L. Jonkers, ‘McGregor, de houdgreep van de aandeelhouders en de rechtvaardiging van de beperkte aansprakelijkheid’, TvI 2017/15.
E. Loesberg, ‘De Wet werk en zekerheid en insolventie van de werkgever’, TAP 2015/366. N.M.Q. van der Neut, ‘Pre-pack is overgang van onderneming, hoe nu verder?’, TRA 2017/88.
G.A.C. Orbán & R.J. De Weijs, ‘Loan-to-own meets credit bid: credit bidding naar Amerikaans en Nederlands recht’, TvI 2016/15.
J.M.W. Pool, ‘De eerste toepassingen van Smallsteps in Nederland. Noot bij Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte) en Rb. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra)’, TvI 2018/39.
P.R.W. Schaink, ‘Het arrest van het Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps’, TvI 2017/22.
Ph. W. Schreurs, ‘Smallsteps en de grote stappen die nu gezet moeten worden’, ArA 2017(11)3.
S.R. Spoelder, ‘Opzegverbod wegens overgang van onderneming: Hebbes!’, ArbeidsRecht 2010/22.
A.J.C. Theunissen, ‘De overgang van insolvente ondernemingen – Rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht’, TAP 2010/4, p. 152-161.
B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6, p. 190-193. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23.
N.W.A. Tollenaar, ‘Materiële crediteurenbescherming: een balans tussen juridische en economische bescherming’, TvI 2014/31.
N.W.A. Tollenaar, ‘De implicaties van Estro voor de pre-pack en WCO I’, TvI 2018/6. R.R. Verkerk, M. Windt & T.L. Rozendal, ‘Pre-packs: transparantie en verantwoording achteraf’, TvI 2014/40.
F.M.J. Verstijlen, ‘De dubbele natuur van de doorstart’, TvI 2017/20.
R.J. de Weijs, ‘Harmonisation of European Insolvency Law and the need to tackle two common problems: commons and anticommons’ Centre for the study of European Contract
Law Working Paper Series, 2011-16.
R.J. De Weijs, ‘Wanorde: hoe het faillissementsrecht zich tegen de schuldeisers dreigt te keren’, Ondernemingsrecht 2016/123.
I. Zaal, ‘De (on)mogelijkheid van ontslag en wijziging bij een pre-pack overgang’, TvI 2018/5.
M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, Arbeidsrecht 2013/47.
M.R. van Zanten, ‘De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk (deel I)’ FIP 2015/269.
M.R. van Zanten, ‘De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk (deel II)’ FIP 2015/311.
Jurisprudentie
EU/EG
HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels)
HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers) HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall) HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990/247 (Bork)
HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso)
HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat) HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier/Dassy)
HvJ EG 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces/Sanders) HvJ EG 16 oktober 2008, JAR 2008/295 (Kitruna)
HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps)
NL
HR 24 februari 1995, RvdW 1995, 47 (Ontvanger/Gerritse (Sigmacon II)) HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou)
HR 4 december 1963, NJ 1964/144 (mr. Mout q.q. en mr. Schouwenaar q.q./Vecht) Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Hoger beroep Bogra) Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro) Rb. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra)