De gevolgen voor Nederland met betrekking tot de implementatie
van de earningstrippingregeling uit de Anti-Tax Avoidance
Directive
Masterscriptie Internationaal en Europees Belastingrecht (Fiscaal recht) Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Auteur: M.D.G. Vilmen
Begeleider: Prof. dr. D.M. Weber Inleverdatum: 9 juli 2018
2
Voorwoord
Voor u ligt mijn thesis ter afronding van de studie Internationaal en Europees belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Deze thesis gaat over de gevolgen voor Nederland met betrekking tot de implementatie van de earningstrippingregeling.
Mijn belangstelling in het fiscale recht is reeds ontstaan tijdens het volgens van de minor Fiscaal recht in de bachelor Rechtsgeleerdheid. Ik vind het interessant om te zien op welke wijze tax planning mogelijk wordt gemaakt door fiscale wet- en regelgeving. Bovendien is hier veelvuldig belangstelling voor in de publieke opinie. Derhalve had ik de voorkeur om een actueel onderwerp nader te onderzoeken.
Bij het lezen van het NTFR viel mijn oog op een artikel over de toekomst van de vennootschapsbelasting. De ontwikkelingen in de vennootschapsbelasting zijn voortdurend aan veranderingen onderhevig. Een ontwikkeling die momenteel speelt is die van Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). Dit heeft geleid tot de implementatie van de Anti-Tax Avoidance Directive. Deze richtlijn geeft onder andere regels voor de beperking van renteaftrek. Ik vind het interessant om nader onderzoek te doen naar een onderwerp dat van praktisch nut is voor in de beroepspraktijk.
Tot slot een woord van dank voor de heer Weber die mij tijdens het thesistraject heeft begeleid en heeft voorzien van feedback en inspirerend commentaar.
Maxime Vilmen
3
Abstract
In deze thesis is onderzoek gedaan naar de gevolgen voor Nederland met betrekking tot de implementatie van de earningstrippingregeling uit de Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD). In afwachting van publicatie van de betreffende implementatiewetgeving is getracht reeds hierover een analyse te geven aan de hand van wetenschappelijk literatuur onderzoek. De verwachting is dat sommige van de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 hun gelding zullen verliezen. De implementatie van de earningstrippingregeling gaat winstverschuiving en grondslaguitholling (Base Erosion and Profit Shifting) tegen en bevordert de vereenvoudiging van de Wet Vpb 1969.
4
Verklarende afkortingenlijst
ATAD Anti-Tax Avoidance Directive
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BNB Beslissingen in Belastingzaken. Nederlandse Belastingrechtspraak
CFC Controlled Foreign Company
EBITDA Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization
EU Europese Unie
FED Fiscaal Tijdschrift FED
GAAP Generally Accepted Accounting Principles
GAAR General Anti-Abuse Rule
G20 Groep van Twintig Ministers van Financiën en Voorzitters van Centrale Banken
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie.
IFRS International Financial Reporting Standards
MBB Maandblad Belasting Beschouwingen
Mkb Midden- en kleinbedrijf
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
OECD Organisation for Economic Cooperation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht
TPG Transfer Pricing Guidelines
V-N Vakstudie Nieuws
Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
5 Inhoudsopgave Abstract ... 3 Verklarende afkortingenlijst ... 4 1. Inleiding ... 8 1.1 Aanleiding ... 8 1.2 Afbakening onderzoek ... 9 1.3 Probleemstelling ... 10
1.4 Methodologie / plan van aanpak ... 10
2. Achtergrond OESO & BEPS-actiepunt 4 ... 12
2.1 Inleiding ... 12
2.2 Geschiedenis ... 12
2.3 Action 4 – Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial payments (2015 Final Report) ... 13
2.3.1 De minimis threshold ... 15
2.3.2 Fixed ratio rule ... 15
2.3.3 Group ratio rule ... 16
2.3.4 Carry forward of disallowed interest/unused interest capacity and/or carry back of disallowed interest ... 17
2.3.5 Targeted rules to support general interest limitation rules and address specific risks ... 17
2.3.6 Specific rules to address issues raised by the banking and insurance sectors ... 18
2.4 Anti-Tax Avoidance Directive... 18
2.4.1 Doel en strekking ... 18
2.5 Samenvatting ... 19
3. Earnings Limitation Stripping Rule ... 21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 Hoofdregel: EBITDA ... 25
3.2.1 Financieringskostensurplus ... 25
3.2.2 Aftrekcapaciteit op grond van EBITDA ... 26
6 3.2.4 EBITD(A) ... 27 3.3 Uitzondering: franchise ... 27 3.4 Optionele groepstoets ... 28 3.4.1 Equity escape-rule ... 28 3.4.2 Groepsratio-regel ... 29
3.5 Overgangsrecht bestaande financieringen... 30
3.6 Publieke infrastructurelewerken ... 30
3.7 Verrekening financieringskostensurplus ... 30
3.8 Financiële ondernemingen ... 31
3.9 Op zichzelf staande entiteiten ... 32
3.9.1 Fiscale eenheid ... 32
3.10 Samenvatting ... 33
4. Verhouding earningstrippingregeling tot de huidige renteaftrekbeperkingen ... 35
4.1 Inleiding ... 35
4.2 huidige renteaftrekbeperkingen ... 35
4.2.1 Artikel 10a Wet Vpb 1969 ... 35
4.2.1.1 Achtergrond ... 35 4.2.1.2 Werking renteaftrekbeperking ... 36 4.2.1.3 Tegenbewijsregeling ... 37 4.2.2 Artikel 10b Wet Vpb 1969... 38 4.2.2.1 Achtergrond ... 38 4.2.2.2 Werking renteaftrekbeperking ... 38 4.2.3 Artikel 13l Wet Vpb 1969 ... 38 4.2.3.1 Achtergrond ... 39 4.2.3.2 Werking renteaftrekbeperking ... 39 4.2.3.3 Deelnemingsschuld en verkrijgingsprijs ... 40
4.2.3.4 Boekwaarde wijkt af van verkrijgingsprijs ... 41
4.2.3.5 Kwalificerende uitbreidingen ... 41
7
4.2.4 Artikel 15ad Wet Vpb 1969 ... 43
4.2.4.1 Achtergrond ... 43 4.2.4.2 Werking renteaftrekbeperking ... 43 4.3 Samenloop ... 44 4.4 Afschaffing renteaftrekbepalingen... 45 4.5 Samenvatting ... 46 5. Conclusie ... 48 5.1 Afsluiting ... 48 5.2 Samenvatting ... 48
5.3 Beantwoording deelvragen en conclusie ... 49
5.4 Vervolgonderzoek ... 53
Literatuurlijst ... 54
8
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Companies need to wake up and smell the coffee, because the customers who buy from them have had enough.1
De voormalig premier David Cameron van het Verenigd Koninkrijk deed deze befaamde uitspraak in 2013 op het World Economic Forum in Davos. Hij uitte hierbij zijn kritiek op multinationals -waaronder Starbucks en Google- tegen agressive tax planning en kondigde aan maatregelen te zullen nemen.
Ook het Nederlandse kabinet heeft maatregelen genomen en heeft onlangs een pakket maatregelen goedgekeurd die de belastingontwijking en -ontduiking moeten tegengaan.2 De staatssecretaris Menno Snel van Financiën heeft aangegeven om op een aantal maatregelen verder te gaan dan de overeengekomen minimumstandaard van de OESO en de EU. Het doel van Snel is om het negatieve beeld van Nederland als tax haven te doen laten kantelen.
Nederland is een internationaal opererend handelsland. Het kabinet vindt dat bedrijven die economische activiteit en werkgelegenheid creëren moeten worden gestimuleerd om zich in Nederland te vestigen. Bedrijven daarentegen die winsten proberen weg te sluizen zullen stevig worden aangepakt.
Om effectieve maatregelen te nemen tegen belastingontwijking en -ontduiking zal dit moeten worden aangepakt op internationaal niveau. Nederland heeft reeds deelgenomen aan de (internationale) bestrijding van belastingontwijking en -ontduiking. Het vorige kabinet heeft meegedaan aan het BEPS-project van de OESO dat op verzoek van de G20 tot stand is gekomen. Voor een overzicht van de huidige stand van zaken met betrekking tot de implementatie van de BEPS-actiepunten wordt verwezen naar bijlage I.
Het kabinetsbeleid tegen belastingontwijking en -ontduiking is gebaseerd op twee pijlers: - bescherming van de belastinggrondslag;
- maatregelen in de sfeer van transparantie en integriteit.
1 Chu, The Independent 24 januari 2013. par. 3.
9 Ter bescherming van de Nederlandse belastinggrondslag zal het kabinet per 2019 de Europese richtlijn ter bestrijding van belastingontwijking3 (ATAD 1) invoeren. De verwachting was dat het kabinet medio juni 2018 een wetsvoorstel zou indienen om deze richtlijn in te voeren, maar op het moment van schrijven van deze thesis is het wetsvoorstel helaas nog niet gepubliceerd.
Overigens wanneer in deze thesis wordt gesproken over ‘ATAD’ of ‘richtlijn’ dan wordt daarmee bedoeld ATAD 1, tenzij nadrukkelijk anders staat aangegeven.
De ATAD voorziet in maatregelen met betrekking tot:
- een algemene beperking van renteaftrek (earningstrippingregeling);
- voorkomen van het neerslaan van winsten in laagbelaste jurisdicties door middel van het verschuiven van die winsten naar een laagbelaste dochteronderneming waarover de moedermaatschappij de zeggenschap heeft (CFC).
- ‘exitheffingen’ om te voorkomen dat activa met stille reserves wordt verplaatst naar het buitenland;
- een algemene antimisbruikregeling om misbruik te kunnen aanpakken waarvoor geen wettelijke regeling bestaat (GAAR).
1.2 Afbakening onderzoek
Deze thesis zal zich bij de verdere behandeling van de ATAD richten op de earningstrippingregeling, omdat een bespreking van de overige maatregelen de omvang van deze thesis te boven gaat.
In een ideale situatie is de belastingheffing in evenwicht. Enerzijds vallen rentelasten onder bedrijfskosten en zijn deze in beginsel aftrekbaar. Anderzijds zijn de rentebaten bij de ontvanger in beginsel belast. Dit evenwicht (belast versus onbelast) kan verstoord worden bij de belastingheffing van internationale concerns. De financieringsstromen worden dan zo geleid dat de rentelasten neerslaan bij een vennootschap in een hoogbelaste jurisdictie en de rentebaten neerslaan bij een vennootschap in een laagbelaste jurisdictie. Door de
3 Richtlijn 2016/1164/EU
10 onevenwichtigheid kan een belastingvoordeel worden behaald, te weten het tariefverschil tussen de betreffende twee landen vermenigvuldigd met omvang van de rentestroom.
De ATAD gaat excessieve rentebetalingen op leningen tegen door middel van een earningstrippingregeling ter voorkoming van grondslaguitholling.4
1.3 Probleemstelling
Ik zal daarom onderzoeken wat de gevolgen zijn van de ATAD voor Nederland. Hierbij ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen:
Wat zijn de gevolgen voor Nederland van de implementatie van ATAD 1 met betrekking tot de earningstrippingregeling?
Deze probleemstelling tracht ik te beantwoorden met behulp van de volgende deelvragen: - wat is de achtergrond van de OESO en de uitwerking van BEPS-actiepunt 4? - hoe werkt de earningstrippingregeling uit conform de ATAD?
- hoe verhoudt de earningstrippingregeling zich tot de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969?
1.4 Methodologie / plan van aanpak
Ter beantwoording van voornoemde probleemstelling en de daarbij behorende deelvragen zal ik gebruik maken van de volgende bronnen: Internationaal (OESO)-belastingrecht en het daarop betrekking hebbende OESO-commentaar, OESO-rapporten, Europees recht, Nederlands recht, parlementaire stukken en wetenschappelijke literatuur.
Het eerste onderdeel behandelt de aanleiding, probleemstelling en plan van aanpak van dit onderzoek.
Het tweede onderdeel gaat in op de achtergrond van de OESO en zet de ratio, doel en strekking van BEPS-actiepunt 4 uiteen.
Het derde onderdeel gaat in op de ratio, doel en strekking van artikel 4 ATAD.
Het vierde onderdeel gaat in op hoe de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 zich verhouden tot de nieuw in te voeren earningstrippingregeling.
11 De onderdelen twee, drie en vier zullen de kern van deze thesis vormen.
Tot slot zal in het vijfde onderdeel een conclusie en aanbevelingen worden gedaan ten aanzien van het implementeren van de ATAD voor Nederland.
12
2. Achtergrond OESO & BEPS-actiepunt 4
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de context van het BEPS-project en het daar uitvloeiende actiepunt 4 uiteengezet. In de tweede paragraaf zal worden ingegaan op de totstandkomingsgeschiedenis van het BEPS-project. Vervolgens zal in de derde paragraaf nader worden ingegaan op het vierde actiepunt uit de BEPS-rapporten van de OESO. Tot slot zal dit hoofdstuk worden afgesloten met een samenvatting.
De OESO is een samenwerkingsverband van 35 landen om beleid op het gebied van sociologie en economie te onderzoeken en te coördineren. De OESO is in 1961 opgericht als uitvloeisel van een materieel hulpplan na de Tweede Wereldoorlog. 5 Indien men de ledenlijst van de OESO raadpleegt, dan valt het op dat het met name de rijke industrielanden zijn die lid zijn van de OESO.
2.2 Geschiedenis
Kritiek op tax planning door multinationals is niet iets van de laatste tijd. Deze kritiek is nooit echt tot uitbarsting gekomen totdat in de negentiger jaren schandalen met zwartgeld met bankrekeningen in Liechtenstein aan het licht kwamen. Dit heeft geresulteerd tot verdragen met gegevensuitwisselingen die tot meer transparantie moesten leiden. Vervolgens heeft de financiële crisis (medio 2008) tot een enorme maatschappelijke onvrede geleid. De overheid moest bijspringen om banken te redden die op omvallen stonden. De notie die bij veel burgers ontstond was dat grote ondernemingen grote risico’s konden nemen en bij problemen de overheid toch wel zou bijspringen. Voorts ontstond er maatschappelijke onvrede -mede veroorzaakt door de media, politici en non-gouvernementele organisaties- over belastingconstructies van multinationals, zoals Starbucks, Apple en Google. Dit heeft de belastingmoraal onder druk gezet. Dit heeft geleid tot druk van de G20 op de OESO. Waar de OESO voorheen niet meer deed dan het onderhouden en becommentariëren van een modelverdrag, werd nu door de OESO overgegaan op een ambitieus actieplan.
13 In februari 2013 werd door de OESO het rapport Addressing Base Erosion and Profit Shifting6 uitgebracht. In dit rapport werden de ‘pijnpunten’ in het belastingrecht geïdentificeerd. Naar aanleiding van dit rapport heeft de OESO in februari 2015 het rapport Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting7 uitgebracht met daarin vijftien actiepunten geformuleerd. Negen maanden later (oktober 2015) kwam de OESO reeds met antwoorden op de actiepunten in het eindrapport Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments8 (hierna: ‘OESO-eindrapport’). Voornoemde rapporten hebben een grote impact op fiscale tax planning wereldwijd. In de volgende paragraaf zal een nadere analyse worden gegeven over de uitgebrachte rapporten van de OESO.
2.3 Action 4 – Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial payments (2015 Final Report)
De OESO heeft scenario’s geanalyseerd waarbij een risico aanwezig is op grondslaguitholling en winstverschuiving.
‘’Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) risks in this area may arise in three basic scenarios: - Groups placing higher levels of third party debt in high tax countries.
- Groups using intragroup loans to generate interest deductions in excess of the group’s actual third party interest expense.
- Groups using third party or intragroup financing to fund the generation of tax exempt income.’’ 9
In 2014 heeft de OESO een Public Discussion Draft10 uitgebracht waarin vooruit werd
gelopen op mogelijke oplossingen. Het tussenrapport beschrijft zes maatregelen die door landen worden gebruikt om de renteaftrek te beperken.
6 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris. 7 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
8 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -
2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
9 OESO/BEPS – Actiepunt 4 (Final Report), 2015, p. 11.
10 OECD (2014), Public Discussion Draft. BEPS Action 4: Interest deductions and other financial payments,
14 Drie benaderingen worden niet als geschikt geacht voor een best practice regeling, namelijk (i) het heffen van een bronbelasting, (ii) arm’s length tests en (iii) regels die een gedeelte van de rentekosten van een entiteit beperken.
De drie benaderingen die wél als mogelijk geschikt worden geacht zijn: (i) een regel die de totale renteaftrek van de groep beperkt tot de daadwerkelijk betaalde externe rentelasten, (ii) een fixed ratio rule die de renteaftrek beperkt op basis van inkomsten, bezittingen en eigen vermogen of (iii) een combinatie van de twee voornoemde benaderingen.11
De OESO heeft uiteindelijk een best practice approach ontwikkeld voor het tegengaan van grondslaguitholling en winstverschuiving. Een schematische weergave hiervan uit het OESO-rapport staat weergeven in figuur 1.
Figuur 1: overzicht best practice approach12
11 Hoor & O’Donnell, Tax Notes International 2015/7, p. 644. 12 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 25.
De minimis monetary threshold to remove low risk entities Optional
Bases on net interest expense of local group
Fixed ratio rule
Allows an entity to deduct net interest expense up to a benchmark net interest/EBITDA ratio Relevant factors help a country set its benchmark ratio within a corridor of 10%-30%
Group ratio rule
Allows an entity to deduct net interest expense up to its group’s net interest/EBITDA ratio, where this is higher than the benchmark fixed ratio
Option for a country to apply uplift to a group’s net third party interest expense of up to 10% Option for a country to apply a different group ratio rule or no group ratio rule
Carry forward of disallowed interest / unused interest capacity and/or carry back of disallowed interest
Optional
Targeted rules to support general interest limitation rules and address specific risks
15 2.3.1 De minimis threshold
In het OESO-eindrapport wordt in het derde hoofdstuk ingegaan op de vraag op wie de best practice approach van toepassing moet zijn.13 De OESO is van mening dat deze van toepassing moet zijn op ondernemingen die deel uitmaken van een internationaal concern. Daarnaast zou de best practice approach ook van toepassing moeten zijn op entiteiten die deel uitmaken van een nationaal concern en/of entiteiten die geen deel uitmaken van een concern. Verder wordt vermeld dat landen de mogelijkheid zouden moeten hebben om de minimis threshold (een minimale drempel/vrijstelling) in te voeren om ondernemingen met een laag risico op grondslaguitholling en winstverschuiving uit te sluiten van een renteaftrekbeperking.14 Een concreet bedrag voor de hoogte van de drempel wordt niet
benoemd. Het betreft immers antimisbruikregelgeving en wordt dus bewust ‘vaag’ gehouden.
2.3.2 Fixed ratio rule
In het zesde hoofdstuk van het OESO-eindrapport wordt het doel, de werking en het benchmarken van de fixed ratio rule beschreven. Het doel van deze hoofdregel is om renteaftrek te beperken tot een vast te stellen benchmark van de EBITDA.15 Hierdoor wordt verzekerd dat de gerealiseerde winst van een onderneming in een land belastbaar blijft.16 De toepassing van de fixed ratio rule gaat als volgt.17
Ten eerste moet de EBITDA van de onderneming worden vastgesteld. Dit is de som van de belastbare winst, (equivalent van) betaalde netto rentelasten, afschrijvingen en waardeverminderingen.
Ten tweede moet de vastgestelde ratio worden toegepast.
Ten derde moet worden bepaald wat omvang is van de toegestane renteaftrek. Dit is de laagste van de volgende twee; de daadwerkelijke netto rentelasten of het bepaalde bedrag op grond van de ratio.18
13 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 35-36.
14 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, aant. I.33.2.81. 15 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 47.
16 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, I.33.2.89. 17 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 48.
16 De benchmark ratio moet zo worden bepaald dat grondslaguitholling en winstverschuiving effectief kan worden aangepakt. De OESO merkt hierbij op dat het vaststellen van een geschikte ratio ertoe kan leiden dat tussen landen onderling concurrentie ontstaat over de hoogte van de benchmark ratio, waardoor het probleem van grondslaguitholling en winstverschuiving juist weer kan toenemen. Daarom is een best practice approach noodzakelijk.19
De OESO beveelt een benchmark fixed ratio rule aan van tussen de 10%-30%.20 Bij het bepalen hiervan kunnen landen rekening houden met de volgende zes factoren:
- ‘’A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it operates a fixed ratio rule in isolation, rather than operating it in combination with a group ratio rule.
- A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it does not permit the carry forward of unused interest capacity or carry back of disallowed interest expense.
- A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it applies other targeted rules that specifically address the base erosion and profit shifting risks to be dealt with under Action. - A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it has high interest rates compared
with those of other countries.
- A country may apply a higher benchmark fixed ratio, where for constitutional or other legal reasons (e.g. EU law requirements) it has to apply the same treatment to different types of entities which are viewed as legally comparable, even if these entities pose different levels of risk.
- A country may apply different fixed ratios depending upon the size of an entity’s group.’’21
2.3.3 Group ratio rule
De eerste factor ziet toe op het geval dat de fixed ratio rule al dan niet gezamenlijk met een group ratio rule wordt ingevoerd. Indien zowel de fixed ratio rule als de group ratio rule worden ingevoerd, dan leidt een hogere uitkomst van de group ratio rule in vergelijking met de fixed ratio rule tot meer renteaftrek voor de groep. Een land dat alleen de fixed ratio rule invoert zou kunnen overwegen om de benchmark van de fixed ratio te verhogen.22 De fixed ratio rule houdt er namelijk geen rekening mee dat concerns in bepaalde sectoren meer
19 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 48. 20 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 49-50. 21 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 50. 22 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 50-51.
17 gefinancierd worden in vergelijking met andere sectoren en dus hogere rentelasten hebben in vergelijking met de toegestane fixed ratio rule. Daarom heeft de OESO de group ratio rule geïntroduceerd die een ruimere renteaftrekmogelijkheid toestaat in vergelijking met de hoofdregel.23 In een nieuw geüpdatet rapport24 is uitgewerkt hoe de group ratio rule moet worden berekend.
Ten eerste rekent men de groepsratio uit. De groepsratio bestaat uit de externe netto rentelasten gedeeld door de EBITDA van de groep. Vervolgens moet de groepsratio worden vermenigvuldigd met de EBITDA van de entiteit. De uitkomst hiervan is het bedrag dat aan renteaftrek wordt beperkt. 25 Aldus ziet de renteaftrekbeperking op basis van group ratio rule
er als volgt uit:
Netto rentelastengroep
EBITDAgroep × EBITDAbelastingplichtige
2.3.4 Carry forward of disallowed interest/unused interest capacity and/or carry back of disallowed interest
De tweede factor gaat in op doorschuiven van rente in het geval renteaftrek niet is toegestaan op basis van de best practice approach. De OESO staat onder omstandigheden toe dat de niet afgetrokken rente/onbenutte aftrekruimte kan worden doorgeschoven.26
2.3.5 Targeted rules to support general interest limitation rules and address specific risks
De derde factor gaat over de vraag of landen naast de fixed ratio rule andere targeted rules (gerichte regels) moeten invoeren om winstverschuiving en grondslaguitholling tegen te gaan. De OESO ziet in dat targeted rules -naast de algemene renteaftrekbeperking- risico’s op grondslaguitholling en winstverschuiving in specifieke situaties kan tegengaan.27
23 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 26.
24 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4
-2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
25 OECD/BEPS – Action 4 (Update 2016), 2017, p. 64. 26 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 72-73. 27 OECD/BEPS – ACtion 4 (Final Report), 2015, p. 71-72.
18 Indien een land dergelijke regels niet invoert dan zou de benchmark fixed ratio eventueel kunnen worden verhoogd.28
2.3.6 Specific rules to address issues raised by the banking and insurance sectors
De kernactiviteit van een bank is het in- en uitlenen van gelden. De bank behaalt winst door meer rente te vragen op uitgegeven leningen dan wat de bank moet betalen op deposito’s. De belangrijkste kosten voor een bank zijn derhalve rentelasten. Dit in tegenstelling tot verzekeraars die voor hun activiteiten gebruik maken van de ontvangen premiebetalingen en daarom lage rentelasten hebben.29 Dit maakt de regeling niet geschikt voor banken en
verzekeraars. Voor deze specifieke groep is de OESO met een specifieke benadering gekomen.30
2.4 Anti-Tax Avoidance Directive
Naar aanleiding van de publicatie van de BEPS-rapporten in oktober 2015 heeft de Raad van de EU in juli 2016 de ATAD vastgesteld. Zoals eerder vermeld moet deze richtlijn uiterlijk in 2018 zijn omgezet in de nationale wetgeving van de lidstaten en uiterlijk 1 januari 2019 worden toegepast. Lidstaten hebben de mogelijkheid om de implementatie van de maatregelen uit de ATAD uit te stellen tot 1 januari 2024. De verwachting is dat dit niet voor Nederland zal gelden.31
2.4.1 Doel en strekking
In de preambule van de ATAD staat het doel de richtlijn beschreven.32 Er moeten maatregelen worden genomen om het niveau van bescherming tegen agressieve tax planning op de interne markt te verhogen. Uiteindelijk zullen 28 lidstaten de maatregelen uit de ATAD moeten implementeren in hun nationale wetgeving. De maatregelen betreffen generieke bepalingen waarvan de uitvoering wordt overgelaten aan de lidstaten. De lidstaten zijn beter in staat om hier uitvoering aan te geven, omdat er dan een betere aansluiting kan worden gezocht bij de
28 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, p. 51.
29 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, aant. I.33.2.291. 30 OECD/BEPS – Action 4 (Update 2016), 2017, p. 176-177.
31 Zie artikel 11, zesde lid, ATAD 32 Preambule ATAD, paragraaf 3.
19 bestaande nationale wet- en regelgeving van de betreffende lidstaten. Dit kan betekenen dat de Europese regelgeving staat naast de bestaande nationale wet- en regelgeving van de lidstaten. Door de EU wordt een minimumniveau aan bescherming gecreëerd om belastingontwijking te bestrijden. De te implementeren OESO-actiepunten door de lidstaten moet worden gecoördineerd door de ATAD, teneinde ervoor te zorgen dat agressive tax planning op de interne markt zo effectief mogelijk wordt aangepakt. Ten aanzien van de renteaftrek in het bijzonder beoogt de ATAD buitensporige rentebetalingen binnen concerns te beperken.33 Artikel 4 ATAD schrijft een earningstrippingmaatregel voor waarbij de renteaftrek wordt beperkt tot een gedeelte van de EBITDA. De werking van de earningstrippingmaatregel zal worden uitgewerkt in hoofdstuk 3.
Ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn merkt Marres op dat de ATAD niet of nauwelijks directe werking heeft, omdat deze slechts gericht is tot de lidstaten 34 Weliswaar
kunnen belastingplichtigen na implementatie een beroep op doen op de ATAD doen, maar de ATAD kent voor belastingplichtigen ongunstige maatregelen. Bovendien betreffen deze maatregelen minimumnormen. Als er al gunstige bepalingen in staan, dan zijn het vooral ‘kan-bepalingen’. Aldus zouden de maatregelen niet onvoorwaardelijk en dus geen directe werking hebben voor belastingplichtigen.
Op dit punt ben ik het niet eens met Marres. Uit het Becker-arrest volgt dat minimumnormen ter bestrijding van misbruik ook als ‘onvoorwaardelijk’ moeten worden aangemerkt en directe werking hebben.35 Immers, er kunnen nog steeds minimumrechten worden vastgesteld. Een rechter kan namelijk vaststellen of de maatregelen een correcte en simpele toepassing tot doel hebben en voor dit doel geschikt en proportioneel zijn. Dus als een richtlijn aan lidstaten een keuzemogelijkheid biedt, dan wil dat nog niet zeggen dat er geen sprake is van rechtstreekse werking. Dit volgt ook uit andere jurisprudentie die in lijn is met het Becker-arrest.36
2.5 Samenvatting
Opvallend is dat Europa vandaag de dag sneller overeenstemming bereikt met betrekking tot grondslaguitholling en winstverschuiving. De publieke opinie en de aandacht in de media zijn
33 Preambule ATAD, paragraaf. 6, eerste volzin, en paragraaf. 8, derde volzin. 34 Marres, NTFR Beschouwingen 2017/18, par. 3.
35 HvJ EG 19 januari 1982, zaak 8/81 (Becker) 36 D.M. Weber, Cursus Belastingrecht EBR, 3.0.0.D.b
20 hier onlosmakelijk mee verbonden. De OESO heeft onderzoek gedaan naar constructies in de internationale tax planning praktijk en is met een actieplan gekomen teneinde grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. In het bijzonder beoogt actiepunt 4 van het OESO/BEPS-project excessieve aftrek van rente binnen concerns tegen te gaan. Naar aanleiding van onderzoek is door de OESO een best practice approach ontwikkeld. Dit heeft geleid tot het opnemen van een earningstrippingregeling in artikel 4 ATAD. Deze maatregel geeft een minimumniveau aan regels welke door de lidstaten kunnen worden aangevuld met alternatieve keuzemogelijkheden. De richtlijn wordt naar verwachting uiterlijk begin 2019 geïmplementeerd door Nederland. In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op de werking van deze earningstrippingregeling.
21
3. Earnings Limitation Stripping Rule
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een uiteenzetting gegeven over de werking van de earningstrippingregeling uit artikel 4 ATAD. De hoofdregel van deze regeling zal besproken worden, alsmede de uitzonderingen daarop. Tot slot zal dit hoofdstuk worden afgesloten met een conclusie.
Op 10 juli 2017 heeft het kabinet-Rutte II een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een conceptwetsvoorstel om de ATAD te implementeren in de Nederlandse wetgeving.37 Hieruit volgt dat de implementatiewetgeving een plek zal krijgen in het nieuwe artikel 15b Wet Vpb 1969. De earningstrippingregeling beperkt -kort gezegd- de renteaftrek tot maximaal 30 procent van de EBITDA. In overeenstemming met de aanbevelingen van de OESO behouden de lidstaten de mogelijkheid om de renteaftrek te beperken tot een lager percentage van de EBITDA.38
Bij de behandeling van earningstrippingregeling uit de ATAD zal tevens -voor zover bekend- worden ingegaan op de standpunten van het kabinet-Rutte III. Zoals reeds eerder is vermeld is op het moment van dit schrijven de definitieve implementatiewetgeving nog niet bekend gemaakt. Derhalve is het mogelijk dat in het verleden bekendgemaakte standpunten van Nederland met betrekking tot de implementatie van de ATAD onderhevig zijn aan wijzigingen.
De tekst van artikel 4 ATAD is hieronder weergegeven.39
37 Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10 juli 2017, geraadpleegd op:
www.internetconsultatie.nl/consultatiedocumentatad1.
38 ATAD, preambule, paragraaf 6.
39 Richtlijn 2016/1164/EU van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van
22 Artikel 4 Beperking van de aftrekbaarheid van rente
1. Een financieringskostensurplus kan worden afgetrokken in het belastingtijdvak waarin het is ontstaan, ten belope van maximaal 30 percent van de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (ebitda) van de belastingplichtige.
Voor de toepassing van dit artikel kunnen de lidstaten ook als belastingplichtige behandelen:
a. een entiteit die de regels namens een concern mag of moet toepassen, als bepaald in het nationale belastingrecht;
b. een entiteit in een concern, als omschreven volgens het nationale belastingrecht, dat de resultaten van de leden niet voor belastingdoeleinden consolideert.
In dat geval mogen het financieringskostensurplus en de ebitda worden berekend op het niveau van het concern en omvatten zij de resultaten van alle leden daarvan.
2. De ebitda wordt berekend door de voor belastingen gecorrigeerde bedragen van het financieringskostensurplus en de voor belastingen gecorrigeerde bedragen van afschrijvingen en amortisatie op te tellen bij de inkomsten die in de lidstaat van de belastingplichtige aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Belastingvrije inkomsten worden uitgesloten van de ebitda van een belastingplichtige.
3. In afwijking van lid 1 kan aan de belastingplichtige het recht worden toegekend:
a) op aftrek van het financieringskostensurplus tot 3 000 000 EUR;
b) op volledige aftrek van het financieringskostensurplus indien de belastingplichtige een op zichzelf staande entiteit is.
Voor de toepassing van lid 1, tweede alinea, geldt het bedrag van 3 000 000 EUR voor het volledige concern.
Voor de toepassing van punt b) van de eerste alinea wordt onder ‘op zichzelf staande entiteit’ een belastingplichtige verstaan die geen deel uitmaakt van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern en geen gelieerde onderneming of vaste inrichting heeft.
23 4. De lidstaten kunnen het financieringskostensurplus van het toepassingsgebied van lid 1
uitsluiten indien het is ontstaan in verband met:
a. leningen die vóór 17 juni 2016 zijn gesloten, maar de uitsluiting strekt zich niet uit tot daaropvolgende wijzigingen van deze leningen;
b. leningen die voor de financiering van een langlopend openbare-infrastructuurproject worden gebruikt waarbij de uitvoerder van het project, de financieringskosten, de activa en de inkomsten zich allemaal in de Europese Unie bevinden.
Voor de toepassing van punt b) wordt onder ‘langlopend openbare-infrastructuurproject’ een project verstaan dat bedoeld is om een grootschalig actief dat door een lidstaat wordt beschouwd als zijnde van algemeen belang, te leveren, te verbeteren, te exploiteren en/of te onderhouden.
Wanneer punt b) van toepassing is, worden alle inkomsten uit een langlopend openbare-infrastructuurproject uitgesloten van de ebitda van de belastingplichtige, en wordt het uitgesloten financieringskostensurplus niet opgenomen in het financieringskostensurplus van het concern ten aanzien van derden als bedoeld in lid 5, punt b).
5. Wanneer de belastingplichtige lid is van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern, kan hem het recht worden toegekend op:
a. volledige aftrek van zijn financieringskostensurplus indien hij kan aantonen dat de ratio tussen zijn eigen vermogen en balanstotaal gelijk is aan of hoger is dan de overeenkomstige ratio van het concern, onder de volgende voorwaarden:
i. de ratio tussen het eigen vermogen en het balanstotaal van de belastingplichtige wordt geacht gelijk te zijn aan de overeenkomstige ratio van het concern wanneer de ratio tussen het eigen vermogen en het balanstotaal van de belastingplichtige maximaal twee procentpunten lager is; en
ii. alle activa en verplichtingen zijn volgens dezelfde methode als in de in lid 8 bedoelde geconsolideerde jaarrekening gewaardeerd;
24 b. aftrek van het financieringskostensurplus voor een bedrag dat hoger is dan hetgeen hij zou mogen aftrekken op grond van lid 1. Deze hogere grens voor de aftrekbaarheid van het financieringskostensurplus geldt voor het voor de financiële boekhouding geconsolideerde concern waarvan de belastingplichtige lid is, en wordt berekend in twee stappen:
i. eerst wordt de ratio van het concern bepaald door het financieringskosten- surplus van het concern ten opzichte van derden te verdelen over de ebitda van het concern; en
ii. vervolgens wordt de ratio van het concern vermenigvuldigd met de overeenkomstig lid 2 berekende ebitda van de belastingplichtige.
6. De lidstaat van de belastingplichtige kan in regels voorzien voor:
a. de voorwaartse verrekening, zonder beperking in de tijd, van het
financieringskostensurplus dat in het lopende belastingtijdvak niet kan worden afgetrokken overeenkomstig de leden 1 tot en met 5; of
b. de voorwaartse verrekening, zonder beperking in de tijd, en de achterwaartse verrekening, voor ten hoogste drie jaar, van het financieringskostensurplus dat in het lopende belastingtijdvak niet kan worden afgetrokken overeenkomstig de leden 1 tot en met 5; of
c. de voorwaartse verrekening, zonder beperking in de tijd, van het
financieringskostensurplus en, voor ten hoogste vijf jaar, van de niet-gebruikte rentecapaciteit, die in het lopende belastingtijdvak niet kunnen worden afgetrokken overeenkomstig de leden 1 tot en met 5.
7. De lidstaten kunnen financiële ondernemingen uitsluiten van het toepassingsgebied van de leden 1 tot en met 6, ook wanneer die financiële ondernemingen deel uitmaken van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern.
8. Voor de toepassing van dit artikel bestaat het voor de financiële boekhouding geconsolideerde concern uit alle entiteiten die volledig zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening, opgesteld overeenkomstig de internationale standaarden voor financiële verslaglegging of het nationale systeem voor financiële verslaglegging van een lidstaat. Aan de belastingplichtige
25
kan het recht worden toegekend om gebruik te maken van geconsolideerde jaarrekeningen die volgens andere boekhoudstandaarden zijn opgesteld.
3.2 Hoofdregel: EBITDA
De werking van de EBITDA-regel kan worden uitgelegd aan de hand van een drietal stappen.
3.2.1 Financieringskostensurplus
De eerste stap bestaat uit het berekenen van het financieringskostensurplus. Artikel 2, tweede lid, ATAD definieert het financieringskostensurplus als het bedrag waarmee de aftrekbare financieringskosten van een belastingplichtige de belastbare rentebaten en andere economisch gelijkwaardige belastbare inkomsten die de belastingplichtige overeenkomstig het nationale recht ontvangt, overschrijden. Hieruit volgt dat de belastbare rentebaten en -lasten moeten worden gesaldeerd. Dit betekent dat onbelaste financieringskosten bij deze eerste stap buiten beschouwing moeten worden gelaten. Voornoemd artikel maakt geen onderscheid tussen interne- en externe financieringskosten. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat internationale concerns vaak de mogelijkheid hebben om externe financieringskosten toe te rekenen aan entiteiten in fiscaal vriendelijkere jurisdicties.40 Voorts maakt het niet uit of de betrokken financieringspartij al dan niet is gevestigd in een lidstaat van de EU.41 Indien de uitkomst van het financieringskostensurplus negatief is, dan wordt logischerwijs niet meer toegekomen aan de EBITDA.
Overigens wordt de definitie financieringskostensurplus uit de richtlijn in de literatuur ook wel aangeduid als overschotrente respectievelijk netto rentelasten.
Artikel 2, eerste lid, ATAD kent een ruime betekenis toe aan de definitie financieringskosten en maakt hierbij onderscheid tussen drie categorieën: (i) rentelasten op alle vormen van schuld, (ii) andere kosten die economisch gelijkwaardig zijn aan rente en (iii) kosten in verband met het aantrekken van financiële middelen als omschreven in het nationale recht. Vervolgens geeft voornoemd artikellid een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden die onder financieringskosten vallen, zoals bijvoorbeeld betalingen in het kader van winstdelende
40 Snoeij en Van Helvoirt, FED 2016/108, par. 4. 41 ATAD, preambule, paragraaf 7.
26 leningen, het financieringskostenelement van betalingen voor financial lease en valutaresultaten. Het is niet duidelijk of deze niet-limitatieve opsomming van voorbeelden door Nederland geïmplementeerd dient te worden. Naar mijn mening is het beter om -in overeenstemming met het reeds eerder besproken doel van de ATAD- aansluiting te zoeken bij de wet- en regelgeving van Nederland. Bijvoorbeeld ten aanzien van het begrip renten en kosten ter zake van geldleningen/schulden uit de artikelen 13l respectievelijk 15ad Wet Vpb 1969 is in de Nederlandse doctrine uitgemaakt dat valutaresultaten niet onder financieringskosten vallen.
3.2.2 Aftrekcapaciteit op grond van EBITDA
De tweede stap bestaat uit het berekenen van de aftrekcapaciteit op grond van de EBITDA. Artikel 4, eerste lid, ATAD beperkt de renteaftrek -zoals reeds eerder is vermeld- tot maximaal 30 procent van de EBITDA. De lidstaten hebben de mogelijkheid om de renteaftrek te beperken tot een lager percentage. Vooralsnog heeft Nederland aangegeven uit te zullen gaan van het maximale percentage van 30 procent.42
Artikel 4, tweede lid, ATAD beschrijft de berekening van de EBITDA. Uitgangspunt bij de berekening van de EBITDA vormen de nationale fiscale regels van de lidstaat. Uit de tekst van de ATAD volgt uitdrukkelijk dat belastingvrije winst voor de berekening van de EBITDA wordt uitgesloten. Dit geldt bijvoorbeeld dus ook voor rentebaten en -lasten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting, maar op grond van de objectvrijstelling buiten de winst blijven en aldus worden uitgesloten van het financieringskostensurplus.
De uitkomst van de EBITDA ziet er schematisch weergegeven als volgt uit:
Fiscale winst
Bij: financieringskostensurplus (eerste stap) Bij: fiscale bedrag aan amortisatie
Bij: fiscale afschrijvingskosten
= EBITDA (oftewel: renteaftrekcapaciteit)
42 Kamerstukken II 2017/18, Bijlage – Aanbiedingsbrief Tweede Kamer Aanpak belastingontwijking en
27 3.2.3 Vergelijking financieringskostensurplus en EBITDA
De derde stap bestaat uit het vergelijken van het financieringskostensurplus met de EBITDA. Het berekende financieringskostensurplus (eerste stap) is in beginsel niet aftrekbaar voor zover deze 30 procent van de EBITDA (tweede stap) overschrijdt.
3.2.4 EBITD(A)
Ten aanzien van de EBITDA heeft Nederland aanvankelijk opgemerkt dat de fiscale winst niet wordt gecorrigeerd met afwaarderingen.43 Dit zou betekenen dat Nederland bij de
implementatie zou kiezen voor een EBITD. Een motivering waarom op dit punt werd afgeweken van de richtlijn werd niet gegeven. Echter, de staatssecretaris van Financiën heeft zich in zijn brief van 9 mei 2018 op het standpunt gesteld dat Nederland toch de EBITDA zal gaan implementeren. Dit is gunstig voor bedrijven die veel te maken hebben met afschrijvingen en/of afwaarderingen, zoals bijvoorbeeld vastgoedbedrijven en industriële bedrijven.
3.3 Uitzondering: franchise
Artikel 4, derde lid, sub a, ATAD geeft de lidstaten de mogelijkheid gebruik te maken van een franchise. De franchise heeft tot doel om belastingplichtigen met een klein risico op grondslaguitholling en winstverschuiving uit te sluiten van earningstrippingregeling. De franchise bedraagt in de richtlijn maximaal drie miljoen euro.
De lidstaten hebben de mogelijkheid om de richtlijn strikter te implementeren en aldus een lagere franchise te kiezen. De staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven dat Nederland kiest voor een drempelverlaging van drie miljoen euro naar één miljoen euro.44
De franchise werkt niet als een bedrag dat in mindering wordt gebracht, maar als een vergelijking. De renteaftrekcapaciteit op basis van de EBITDA en de gekozen franchise door de lidstaat moeten met elkaar vergeleken worden. Vervolgens mag de belastingplichtige
43 Consultatiedocument implementatie ATAD1, pag. 22, geraadpleegd op:
www.internetconsultatie.nl/consultatiedocumentatad1.
44 Kamerstukken II 2017/18, Bijlage – Aanbiedingsbrief Tweede Kamer Aanpak belastingontwijking en
28 uitgaan van het gunstigste bedrag van deze twee. Artikel 4, derde lid, tweede alinea, ATAD merkt op dat de drempel bij concernmaatschappijen geldt voor het concern als geheel.
3.4 Optionele groepstoets
Ten aanzien van concernmaatschappijen biedt artikel 4, vijfde lid, ATAD, lidstaten de mogelijkheid om een ruimere renteaftrekcapaciteit toe te staan. Zodoende kan er rekening worden gehouden met de financiering van specifieke concerns. Overeenkomstig artikel 4, achtste lid, ATAD dient de belastingplichtige als voorwaarde te zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening conform de IFRS / GAAP of de nationale standaard voor financiële verslaglegging van de betreffende lidstaat. Overigens dient een lidstaat één van beide alternatieven te kiezen.
3.4.1 Equity escape-rule
De eerste keuzemogelijkheid -als uitzondering op de hoofdregel- betreft de equity escape-rule uit artikel 4, vijfde lid, onder a, ATAD. Dit alternatief staat volledige aftrek van het financieringskostensurplus toe, indien de belastingplichtige laat zien dat haar verhouding van het eigen vermogen afgezet tegen haar balanstotaal hetzelfde of beter is dan de ratio van het concern als geheel waartoe de belastingplichtige behoort.45 De ratio’s worden geacht hetzelfde te zijn, indien de ratio van het concern maximaal twee procent lager is dan de ratio van de belastingplichtige. Aldus ziet de equity escape-rule in formulevorm er als volgt uit:
Eigen vermogenbelastingplichtige
Activa totaalbelastingplichtige ≥*
Eigen vermogenconcern Activa totaalconcern * = maximaal twee procent.
Uit artikel 4, vijfde lid, sub a, tweede punt, ATAD volgt dat voor de berekening van de equity escape-rule moet worden uitgegaan van de commerciële jaarrekening, waarbij de waarderingsgrondslagen van de belastingplichtige hetzelfde moeten zijn als bij de geconsolideerde jaarrekening.
45 Van Strien, WFR 2018/19, par. 3.5.
29 3.4.2 Groepsratio-regel
De tweede keuzemogelijkheid -als uitzondering op de hoofdregel- betreft de groepsratio-regel uit artikel 4, vijfde lid, onder b, ATAD. Deze keuzemogelijkheid vloeit voort uit het reeds eerder besproken OESO-eindrapport.46 Deze regel houdt er rekening mee dat concernmaatschappijen vaker met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Bij dit alternatief is het financieringskostensurplus gedeeltelijk aftrekbaar voor zover het gaat om de netto rentelasten (oftewel: het financieringskostensurplus) van de groep aan niet-gelieerde partijen, gedeeld door de EBITDA van de groep, vermenigvuldigd met de EBITDA van de belastingplichtige.47 Aldus ziet de groepsratio-regel in formulevorm er als volgt uit:
Financieringskostensurplusgroep
EBITDAgroep × EBITDAbelastingplichtige
Opmerkelijk in dit verband is dat het artikellid van de groepsratio-regel spreekt over financieringskostensurplus van de groep ten opzichte van derden. Het begrip ‘derden’ duikt hier plotseling op en is nog niet eerder uitgelegd. De Engelse tekst spreekt in dit kader over: the exceeding borrowing costs of the group vis-à-vis third parties. Gelet op de tekst wordt duidelijk een beperking beoogd, maar de reikwijdte van die beperking blijft vooralsnog onduidelijk.48
De staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven om bij de implementatie van de earningstrippingregeling niet alleen te willen optreden tegen grondslaguitholling en winstverschuiving, maar ook te streven naar een meer gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen bij alle belastingplichtige vennootschappen. Het kabinet wil het ondernemen met eigen vermogen stimuleren en belastingvoordelen voor vreemd vermogen beperken. Dit komt de economische stabiliteit en gezondheid van bedrijven ten goede. Daarom kiest Nederland -voor zover bekend op dit moment van schrijven- om geen groepsuitzondering op te nemen in de nationale wetgeving. Aldus zal Nederland de ATAD op dit punt strenger gaan implementeren.49
46 Zie hoofdstuk 2.3 van deze thesis. 47 Van Strien, WFR 2018/19, par. 3.5.
48 Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3, p. 10.
49 Kamerstukken II 2017/18, Bijlage – Aanbiedingsbrief Tweede Kamer Aanpak belastingontwijking en
30 3.5 Overgangsrecht bestaande financieringen
Artikel 4, vierde lid, sub a, ATAD bevat een overgangsregeling voor bestaande financieringen. Financieringen die zijn afgesloten vóór 17 juni 2016 kunnen voor de toepassing van het financieringskostensurplus worden uitgesloten. Deze overgangsregeling geldt niet voor financieringen die vóór voornoemde datum zijn afgesloten, maar daarna weer zijn aangepast. Ten aanzien van de overgangsregeling staat in de preambule en de wettekst ATAD een tegenstrijdigheid. In de preambule staat namelijk de mogelijkheid beschreven om de financiering te wijzigen met instandhouding van de overgangsregeling. Voorwaarde is wel dat het bedrag en de looptijd van de financiering dan ongewijzigd moeten blijven. In de tekst ATAD wordt deze mogelijkheid echter niet beschreven. Tot op heden zorgt deze tegenstrijdigheid voor onduidelijkheid.
De Staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven dat geen eerbiedigende werking zal gelden voor bestaande financieringen. Aldus zal de earningstrippingregeling naar verwachting directe werking hebben in Nederland.50
3.6 Publieke infrastructurelewerken
Artikel 5, vierde lid, onderdeel b, ATAD maakt voor de toepassing van earningstrippingregeling een uitzondering voor publieke infrastructurelewerken. De makers van de richtlijn hebben gemeend dat het risico op grondslaguitholling en winstverschuiving bij dergelijke publieke projecten niet aanwezig wordt verondersteld.51 Deze veronderstelling
is naar mijn mening discutabel. Zo is bijvoorbeeld bekend dat de Nederlandse Spoorwegen activiteiten vanwege fiscale redenen heeft overgeheveld naar Ierland.52
3.7 Verrekening financieringskostensurplus
De renteaftrekcapaciteit op basis van de EBITDA en groepsratio-regel zal in de praktijk vooral afhankelijk zijn van de conjunctuur. Bij een hoogconjunctuur zal de renteaftrekcapaciteit veelal hoger zijn dan bij een laagconjunctuur. In de praktijk kan het dus
50 Kamerstukken II 2017/18, Bijlage – Aanbiedingsbrief Tweede Kamer Aanpak belastingontwijking en
belastingontduiking, p. 5.
51 Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3, p. 12. 52 Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2012/45.5.
31 gebeuren dat in een economisch slechte tijd een verlies wordt geleden, maar fiscaal -ten gevolge van de renteaftrekbeperking- een winst wordt gerealiseerd.
Om te voorkomen dat het financieringskostensurplus ten gevolge van een niet toereikende aftrekcapaciteit niet (volledig) kan worden afgetrokken, voorziet artikel 4, zesde lid, ATAD in een drietal mogelijkheden ten aanzien van voorwaartse en achterwaartse verrekening:
- onbeperkte carry forward van het niet-aftrekbare financieringskostensurplus;
- onbeperkte carry forward van het niet-aftrekbare financieringskostensurplus en carry back van maximaal drie jaar; of
- onbeperkte carry forward van het niet-aftrekbare financieringskostensurplus en carry forward van onbenutte renteaftrekcapaciteit van vijf jaar.
De lidstaten dienen uit één van deze drie mogelijkheden te kiezen. Het betreft minimumnormen, dus een lidstaat kan beperkingen op de gekozen maatregel aanbrengen. In het OESO-eindrapport wordt aanbevolen om de omvang van de carry back en carry forward te beperken.53 Uit de tekst van de ATAD volgt een dergelijke beperking niet. Nederland heeft vooralsnog kenbaar gemaakt te kiezen voor de eerste optie.54
3.8 Financiële ondernemingen
Artikel 4, zevende lid, ATAD geeft aan lidstaten de mogelijkheid om de EBITDA-regeling buiten toepassing te laten voor financiële ondernemingen. De uitzondering kan ook worden toegepast op financiële ondernemingen die een onderdeel vormen van een geconsolideerde groep.55
Het kabinet wil het voorkomen van grondslaguitholling en winstverschuiving én het stimuleren van dezelfde fiscale behandeling van eigen vermogen respectievelijk vreemd vermogen doen laten gelden voor alle sectoren. Daarom zal ook voor banken en verzekeraars een minimumkapitaalregel worden ingevoerd.
53 OECD/BEPS – Action 4 (Final Report), 2015, par. 165.
54 Consultatiedocument implementatie ATAD1, pag. 14, geraadpleegd op:
www.internetconsultatie.nl/consultatiedocumentatad1.
32 Deze maatregel betreft een targeted rule56 waarmee door Nederland zelf een specifieke aftrekbeperking voor financiële ondernemingen wordt vastgesteld. De earningstrippingregeling en de minimumkapitaalregel moeten de verschillende fiscale behandelingen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen voor alle belastingplichtigen doen verkleinen.57 Van Strien werpt de vraag op in hoeverre deze renteaftrekbeperking een probleem zal opleveren in de praktijk, nu financiële ondernemingen in beginsel een netto renteontvanger zijn.58
3.9 Op zichzelf staande entiteiten
Zoals reeds eerder is besproken dient de earningstrippingregeling grondslaguitholling en winstverschuiving door middel van renteaftrek binnen groepen tegen te gaan. Daarom sluit artikel 4, derde lid, onder b, ATAD de werking van de earningstrippingregeling uit bij op zichzelf staande entiteiten uit. Een definitie van een opzichzelfstaande entiteit wordt gegeven in artikel 4, derde lid, onder b, tweede alinea, ATAD, namelijk dat (i) de belastingplichtige geen deel uitmaakt van een geconsolideerde groep59 en (ii) dat geen sprake is van een gelieerde onderneming of (iii) vaste inrichting. Voornoemde entiteiten mogen het volledige financieringskostensurplus aftrekken. Het risico op grondslaguitholling en winstverschuiving wordt namelijk klein geacht bij afwezigheid van een groepsrelatie.
In het conceptwetsvoorstel van het vorige kabinet-Rutte II is aangegeven dat deze mogelijkheid zal worden opgenomen in de nationale wetgeving. 60
3.9.1 Fiscale eenheid
Een fiscale eenheid kan ook als een op zichzelf staande entiteit kwalificeren waardoor de earningstrippingregeling toepassing mist. Door met een ‘fiscale bril’ naar de fiscale eenheid te kijken wordt er immers geen groep gezien, maar slechts één moedervennootschap als belastingplichtige. Dit was voorheen ook het geval bij de thin capitalisation-regeling in
56 Zie hoofdstuk 2.3 van deze thesis.
57 Kamerstukken II 2017/18, Bijlage – Aanbiedingsbrief Tweede Kamer Aanpak belastingontwijking en
belastingontduiking, p. 5.
58 Van Strien, WFR 2018/19, par. 4.6. 59 Definitie in artikel 4, achtste lid, ATAD.
60 Consultatiedocument implementatie ATAD1, p. 22, geraadpleegd op:
33 artikel 10d (oud) Wet Vpb 1969.61 Nu werpt Van Strien de vraag op of artikel 15b (nieuw) Wet Vpb 1969 strijd met EU-recht zal opleveren.62
Op 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie EU een historisch arrest gewezen63. Het Hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse wetgeving met betrekking tot de fiscale eenheid op een aantal punten in strijd is met het Europese recht van vrijheid van vestiging. Door het aangaan van een fiscale eenheid kunnen bepaalde nadelen -waaronder de toepassing van renteaftrekbeperkingen- worden voorkomen. Nu een fiscale eenheid slechts in binnenlandse situaties kan worden aangegaan levert dit strijd op met EU-recht. Immers, er wordt een (ongeoorloofd) onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse rentebetalingen. Doordat het Hof deze ‘per-elementen’-benadering volgt, bestaat in Nederland een risico op grondslaguitholling en winstverschuiving. Om de budgettaire gevolgen van dit arrest te beperken heeft de staatssecretaris van Financiën -met terugwerkende kracht- reparatiewetgeving aangekondigd.64 Als gevolg van deze spoedmaatregelen moeten diverse bepalingen worden toegepast alsof er geen sprake is van een fiscale eenheid. De verwachting is dat dit ook zal gelden voor artikel 15b (nieuw) Wet Vpb 1969. De staatssecretaris van Financiën heeft naar aanleiding van kamervragen aangegeven hierbij een uitzondering te willen maken voor het mkb-bedrijfsleven. Tot 100.000 euro aan interne rentebetalingen zal de staatssecretaris de regels van de fiscale eenheid hanteren.65 De facto betekent dit dat de earningstrippingregeling voor dit bedrag toepassing mist.
Aldus zal de earningstrippingregeling toepassing vinden als de fiscale eenheid samenvalt met de groep. Indien de belastingplichtige geen onderdeel is van de groep (oftewel: een op zichzelf staande entiteit) dan vindt de earningstrippingregeling geen toepassing.
3.10 Samenvatting
De best practice approach van de OESO is in hoofdlijnen overgenomen in de tekst van artikel 4 ATAD. De hoofdregel dat het overschot aan rente aftrekbaar is tot maximaal 30 procent is in beide regelingen hetzelfde gebleven. Voor beide regelingen geldt een minimumniveau aan
61 Vakstudie Vennootschapsbelasting, Artikel 12 [oud], aant. 1.2. 62 Van Strien, WFR 2018/19, par. 4.4.
63 HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16.
64 Kamerstukken II 2017/18, Aanbiedingsbrief Tweede Kamer - Invoering enkele spoedmaatregelen inzake de
fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting.
34 maatregelen die desgewenst strikter kunnen worden geïmplementeerd door de lidstaten. Op de EBITDA-hoofdregel zijn een aantal escapes geformuleerd. Echter, in de richtlijn zijn de uitzonderingen aanzienlijk aangepast ten opzichte van de best practice approach. Zo is de franchise in de ATAD vastgesteld op maximaal 3 miljoen euro. Verder is de optionele groepstoets in de richtlijn uitgebreider uitgewerkt ten opzichte van de aanbevelingen van de OESO. Ook is er in de richtlijn een nieuwe uitzonderingen opgenomen voor langdurige openbare infrastructurele projecten. Bovendien is in de richtlijn een nieuwe uitzondering opgenomen voor op zichzelf staande entiteiten en is er een overgangsregeling opgenomen voor bestaande financieringen.
Voor Nederland betreft de earningstrippingregeling een nieuwe renteaftrekbeperking in de wetgeving. Hoe deze maatregel precies door Nederland geïmplementeerd zal worden is vooralsnog niet bekend. Wel is de verwachting dat Nederland zal kiezen voor een striktere implementatie van de richtlijn. Nederland heeft onder meer aangegeven om geen groepsuitzondering te implementeren, geen overgangsregeling voor bestaande financieringen te implementeren en de franchise te verlagen van 3 miljoen euro naar 1 miljoen euro. Verder heeft Nederland aangegeven een minimumkapitaalregel te willen invoeren voor banken en verzekeraars. Het doel dat Nederland hierbij voor ogen heeft is een fiscaal gelijke behandeling van eigen vermogen respectievelijk vreemd vermogen in alle branches. Dit zou moeten bijdragen aan een gezondere en stabielere economie.
In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op hoe artikel 4 ATAD zich verhoudt tot de bestaande renteaftrekbeperkingen in Nederland.
35
4. Verhouding earningstrippingregeling tot de huidige renteaftrekbeperkingen
4.1 Inleiding
Met het invoeren van de earningstrippingregeling ontstaat de vraag of de bestaande renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 nog noodzakelijk zijn. In dit hoofdstuk zal daarom worden ingegaan op de verhouding van de earningstrippingregeling tot de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969. Allereerst wordt ingegaan op de huidige renteaftrekbeperkingen die zijn opgenomen in de Wet Vpb 1969. Vervolgens zullen deze renteaftrekbeperkingen worden vergeleken met de nieuwe earningstrippingregeling.
4.2 huidige renteaftrekbeperkingen
In de Wet Vpb 1969 zijn momenteel een viertal renteaftrekbeperkingen opgenomen. De eerste betreft artikel 10a Wet Vpb 1969, teneinde winstdrainage te voorkomen door op een gekunstelde manier eigen vermogen te transformeren in vreemd vermogen.
De tweede betreft artikel 10b Wet Vpb 1969, teneinde het gebruik van renteloze leningen tegen te gaan.
De derde betreft artikel 13l Wet Vpb 1969 en ziet toe op excessieve renteaftrek bij het financieren van deelnemingen.
De vierde betreft artikel 15ad Wet Vpb 1969 en ziet toe op excessieve financiering van overnames met vreemd vermogen.
Voornoemde bepalingen zullen in de navolgende paragraaf afzonderlijk worden behandeld.
4.2.1 Artikel 10a Wet Vpb 1969
Deze bepaling beperkt de renteaftrek ingeval van winstdrainage.
4.2.1.1 Achtergrond
Artikel 10a Wet Vpb 1969 betreft een codificatie van de fraus legis jurisprudentie. Voor fraus legis is vereist i) een motiefvereiste en ii) een normvereiste. Het moet gaan om een constructie die is opgezet met als doorslaggevend motief belastingbesparing (een renteaftrekpost). Voorts
36 dient de aftrekpost in strijd te zijn met doel en strekking van de wet om deze aan belanghebbende toe te kennen.
De Hoge Raad heeft het leerstuk van fraus legis ontwikkeld toen Nederlandse multinationals en de fiscus in strijd verwikkeld waren over hoeveel er aan vennootschapsbelasting betaald moest worden. De eerste casus die aan de rechter is voorgelegd was als volgt.66 Een Nederlandse dochter maakte winst en de winstreserves begonnen te cumuleren. Vervolgens werden de winstreserves middels een dividenduitkering uitgekeerd aan een vennootschap gevestigd in een tax haven (in casu Curaçao). De dividenduitkering werd daarna direct weer teruggeleend aan de Nederlandse dochter. Op de leenverhouding werd rente gerekend. Aldus ontstond enerzijds een renteaftrek en anderzijds een rentebate. De rentebate werd in Curaçao belast tegen een fiscaal vriendelijk tarief (lees: nauwelijks belast) en de rente was in Nederland aftrekbaar tegen -destijds- 35%. De Hoge Raad heeft in deze casus bevestigd dat sprake is van fraus legis. Immers, de dividenduitkering en het teruglenen daarvan werd alleen maar gedaan vanwege een renteaftrekpost. Deze renteaftrekpost was in strijd met het systeem van de Wet Vpb 1969. Als de aftrekpost in casu zou zijn toegekend, dan zou belastingheffing discretionair worden. Een belastingverplichting dient voort te vloeien uit de wet en niet uit wat een multinational ervan vindt. Aangezien het ‘kasrondje’ in casu herhaaldelijk kon worden uitgevoerd was de belastingheffing discretionair en dit is in strijd met elke belastingheffingsnorm.
4.2.1.2 Werking renteaftrekbeperking
Ten eerste dient voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 een groepslening te worden vastgesteld. Onder een groepslening wordt verstaan een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam.
Ten tweede moet een besmette rechtshandeling worden geïdentificeerd. Er wordt onderscheid gemaakt tussen drie besmette rechtshandeling, te weten een winstuitdeling, een kapitaalstorting en een verwerving dan wel uitbreiding van een belang in een groepsonderdeel (aandelentransactie). De besmette rechtshandeling moet worden verricht door ofwel de
37 schuldenaar ofwel door een met de schuldenaar verbonden lichaam die aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen.
Ten derde dient er sprake te zijn van een verband tussen de groepslening en de rechtshandeling.
Als aan deze drie toetsen (groepslening, besmette rechtshandeling en verband) wordt voldaan, dan is in beginsel de rente op de groepslening niet aftrekbaar. Overigens kan het omzeilen van artikel 10a Wet Vpb 1969 -bijvoorbeeld door te kiezen voor een lijfrenteverplichting in plaats van een groepslening- eveneens worden tegengaan door een beroep te doen op fraus legis.67
4.2.1.3 Tegenbewijsregeling
Uitzondering op de toepassing van fraus legis vormt de tegenbewijsregeling.68 Uit de wettekst volgt dat belanghebbende aannemelijk zal moeten maken dat:
- aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of
- dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.
Een redelijke heffing betreft minimaal 10% winstbelasting.
Ten aanzien van de tegenbewijsregeling heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een externe acquisitie altijd voldoet aan de zakelijkheidstoets.69 Zoals hierboven reeds is opgemerkt dient bij de dubbele zakelijkheidstoets zowel de besmette rechtshandeling als de geldlening zakelijk te zijn. Ten aanzien van de geldlening heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vanwege financieringsvrijheid een geldlening verstrekken in beginsel zakelijk is. Het financieren binnen een concern middels eigen vermogen respectievelijk vreemd vermogen betreft een vrije keuze. Aldus is het kiezen van een groepslening vanwege renteaftrek toegestaan, tenzij het een onzakelijke omleiding is van de geldeling. Dan is de geldlening wel onzakelijk, omdat de geldlening dan is ingegeven door een renteaftrekmotief.
67 HR 11-07-2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5195, BNB 2008/266. 68 Artikel 10a, derde lid, Wet Vpb 1969.
