De waarborgen van het
European Account Preservation Order
Student: Stefanie van der Weide (5944872)
Master: Commerciële rechtspraktijk
Scriptiebegeleider: dhr. mr. R.F. Groos
Tweede lezer: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries
Woord van dank
Een woord van dank mag niet ontbreken aangezien er een aantal mensen zijn die mij hebben geholpen bij mijn afstuderen. Allereerst mijn begeleider, de heer Reinier Groos. Hij heeft mij uitstekend begeleid, kritisch en enthousiast gekeken naar alles wat ik schreef en altijd bruikbare tips gegeven. Tevens bedank ik tweede lezer Gerard de Vries. Als laatste wil ik mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en vertrouwen de afgelopen jaren.
Inhoudsopgave
Woord van dank 2
Inhoudsopgave 3
1. Inleiding 4
2. De Nederlandse procedure tot het leggen van conservatoir derdenbeslag 7
2.1. Verlofprocedure 7
2.1.a. Ex parte en full disclosure 8
2.1.b. Eis in de hoofdzaak 10
2.1.c. Beoordeling van het gerecht 11
2.2. Derdebeslagene 11 2.2.a. Bewaring 12 2.2.b. Verklaring 12 2.3. Opheffingsprocedure 14 2.4. Schadevergoeding 16 3. Beslag en territorialiteit 18 3.1. Territorialiteitsbeginsel 18 3.2. Brussel I verordening 18
4. European Account Preservation Order 20
4.1. Verzoek tot verlof 20
4.1.a. Voorwaarden voor een EAPO 20
4.1.b. Imperatief karakter en belangenafweging 21
4.2. Verzoek tot rekeninginformatie 23
4.3 Derdebeslagene 26
4.4. Rechtsmiddelen 27
4.5 Uitwinning en paritas creditorum 28
4.6. Schadevergoeding 29
5. Conclusie 31
1. Inleiding
Conservatoir derdenbeslag onder een financiële instelling is in Nederland de meest voorkomende vorm van beslag.1 Een schuldeiser probeert, nadat zijn vordering door de debiteur onbetaald is gebleven, betaling af te dwingen via een gerechtelijk vonnis. Om er zeker van te zijn dat bij een gunstige uitslag hij daadwerkelijk zijn vordering kan verhalen op de wederpartij, kan de crediteur al voordat een procedure is gestart beslag laten leggen op de bankrekening van de wederpartij door middel van conservatoir derdenbeslag.
Maar wat nu indien de crediteur niet in Nederland woont of is gevestigd en hij tevens zijn bankrekening in het buitenland aanhoudt? Door globalisatie en toenemende mobiliteit komt het dagelijks voor dat partijen uit verschillende landen overeenkomsten met elkaar aangaan. Binnen het Europese rechtsverkeer is het derhalve geen uitzondering meer dat een crediteur in een ander land is gevestigd dan zijn debiteur en dat die debiteur, op zijn beurt, bankrekeningen aanhoudt in andere lidstaten. Grensoverschrijdend conservatoir derdenbeslag is echter op dit moment niet mogelijk. Indien tussen partijen, beiden gevestigd in een andere lidstaat, een geschil ontstaat en een van deze partijen een procedure wil starten, kan het voorkomen dat hij slechts kan procederen in het land van de wederpartij. Taalbarrières en onbekendheid met het recht maken het voor de eiser alleen maar moeilijker om zijn gelijk te behalen. Vooral MKB's (99% van alle ondernemingen binnen de EU) kiezen er daarom veelvuldig voor om niet te gaan procederen. Het gevolg hiervan is dat ongeveer 1 miljoen kleine ondernemingen problemen ondervinden met grensoverschrijdende schuldvorderingen en zo'n 600 miljoen euro per jaar aan schulden wordt afgeschreven omdat ondernemingen het niet aandurven om in andere landen dure en verwarrende juridische procedures te volgen.2
Het bevorderen van de interne markt is een van de doelstellingen van de Europese Unie. Gezien de schade die Europese bedrijven ondervinden door het gebrek aan regelgeving op dit gebied, is het een logische stap dat de Europese Commissie werkt aan de introductie van een Europese procedure tot het leggen van conservatoir beslag op bankrekeningen: het European Account Preservation Order (EAPO).
De verordening streeft naar een geharmoniseerde, zelfstandige procedure van beslagrecht. Een beslagbevel zal rechtstreeks uitvoerbaar zijn in een andere lidstaat, wat voor een snelle en goedkope inning van internationale vorderingen moet zorgen.3 De vraag is echter of dit een bruikbare procedure
1 M. Meijsen en T. Jongbloed 2012, p. 104 2 Persbericht Europese Commissie, 25 juli 2011 3 Verslag Commissie juridische zaken
is voor schuldeisers. Het moet immers een middel worden waar zij veelvuldig gebruik van gaan maken. En houdt de verordening voldoende rekening met de belangen van de beslagene en de derdebeslagene?
In dit onderzoek staat de onderzoeksvraag centraal: Zal het European Account Preservation Order
in Nederland voldoende waarborgen bieden voor de drie bij het derdenbeslag betrokken partijen?
Voor de beantwoording van deze onderzoeksvraag is het belangrijk te begrijpen hoe de huidige situatie in elkaar zit. Ik zet allereerst uiteen hoe het binnenlandse systeem van conservatoir bankbeslag in elkaar zit. Welke beschermingsconstructies voor partijen kent het Nederlandse recht (Hoofdstuk 2) en is er sprake van een goede balans? Om een overzichtelijk beeld van het conservatoir derdenbeslag te creëren, onderscheid ik drie fases in dit onderzoek: de fase van verlofverlening, van opheffing van het beslag en van schadevergoeding na afwijzing van de vordering.
Vervolgens komt in hoofdstuk 3 het territorialiteitsbeginsel aan de orde. Hoe zorgt dit beginsel, in combinatie met Europese jurisprudentie en de EEX verordening (EG Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke of handelszaken) ervoor dat het wel mogelijk is om extraterritoriaal beslag te leggen, maar dat een verlof tot het leggen van conservatoir (derden)beslag niet ten uitvoer kan worden gelegd in het buitenland?
In hoofdstuk 4 zet ik de procedure tot het verkrijgen van een EAPO uiteen. De EAPO-Vo deel ik tevens op in verschillende fases. Ik onderzoek gelijkenissen en verschillen in waarborgen zoals die in het Nederlandse recht en in de EAPO-Vo worden geregeld. Ook kent de verordening een aantal onderdelen die het Nederlandse conservatoir (derden)beslagrecht niet kent. Deze behandel ik apart. Eventuele tekortkomingen worden kritisch beoordeeld. Wat is de reden van totstandkoming van deze regeling en zijn er minder vergaande, andere oplossingen? In hoofdstuk 5 eindig ik met een conclusie waarin de onderzoeksvraag zal worden beantwoord.
In deze scriptie hanteer ik in een praktijkgericht literatuuronderzoek. Ik ga onderzoeken in hoeverre het huidige recht rekening houdt met de machtsposities van de drie belanghebbende partijen en wat dit voor gevolgen dit heeft gehad. Daarnaast onderzoek ik welke waarborgen de EAPO-Vo biedt en
voorspel ik hoe dit tot uiting zal komen in de rechtspraktijk. Wellicht heeft de verordening invloed op de Nederlandse rechtspraak in de toekomst.
In dit onderzoek staat de volgende casus centraal:
Clear Vision B.V. is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het op maat maken van hardhouten raamkozijnen. Het bedrijf sluit een overeenkomst met Hotelketen Carlson GmbH om in een nieuw hotel in Düsseldorf 200 raamkozijnen á € 500,- per stuk op maat te maken en te leveren. Carlson zal betalen, nadat de ramen zijn geplaatst. Betaling blijft echter uit, ondanks vele betalingsherinneringen. Clear Vision wil betaling afdwingen bij de rechter. Ook wilt de rechtspersoon conservatoir derdenbeslag leggen op de bankrekeningen van Carlson, om de zekerheid te hebben dat er na positief vonnis van de rechter, de vordering ook werkelijk betaald kan worden. Carlson GmbH heeft rekeningen lopen in Engeland. Partijen hebben geen rechtskeuze in hun overeenkomst bedongen.
2. De Nederlandse procedure tot het leggen van conservatoir derdenbeslag
Conservatoir beslag dient als maatregel tot verzekering van een door de beslaglegger geclaimd recht terwijl de rechtmatigheid van dit recht nog moet worden onderzocht.4 De beslaglegging voorkomt dat de beslagene, het in beslag genomen goed bijvoorbeeld vervreemdt, bezwaart of verhuurt tijdens de procedure waarin de claims van de beslaglegger op hun juistheid worden onderzocht.5
Het gecompliceerde van het conservatoir derdenbeslagrecht is echter dat er (minimaal) drie partijen betrokken zijn, met alle drie een eigen belang. Daarbij komt dat de belangen van de schuldenaar en schuldeiser lijnrecht tegenover elkaar staan. De schuldeiser wilt niets liever dan het veiligstellen van zijn vordering door middel van een beslag, terwijl de schuldenaar vrij over zijn vermogen wenst te beschikken. De bank verlangt niet (of zo min mogelijk) te worden belast door het derdenbeslag.6 Door deze tegenstrijdige belangen kan er in de wet onmogelijk te allen tijde rekening worden gehouden met ieders belang. Er moeten compromissen worden gemaakt. Belangrijk is dat deze compromissen samen een goede balans vormen. Het theoretische uitgangspunt is dat er sprake is van een gezonde verhouding tussen de drie fases van het conservatoir beslagrecht en dat deze samen een systeem vormen waarbij onderlinge compensatie mogelijk is.7 In dit hoofdstuk onderzoek ik of dit uitgangspunt ook realiteit is in de Nederlandse rechtspraktijk.
2.1. Verlofprocedure
Voor het leggen van conservatoir derdenbeslag is verlof van de bevoegde voorzieningenrechter nodig, via een verzoekschrift. In Nederland is het verplicht om verlof te verzoeken via een advocaat. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot beslaglegging toe, tenzij deze in strijd komt met de formele vereisten of de aangevoerde gronden het gevorderde niet kunnen dragen.8 De rechter zal zich een beeld moeten vormen van de concrete omstandigheden, zonder dat hij over informatie beschikt die door de debiteur is aangevoerd. Hij beslist na summier onderzoek na afweging van wederzijdse belangen.9 Met deze zinsnede geeft de wetgever aan dat de rechter uit moet gaan van de stellingen van de schuldeiser.10 Omdat dit kan resulteren in een onevenwichtige balans in de positie van beide procespartijen, zijn er naast bovenstaande vereisten, een aantal voorwaarden gesteld aan de inhoud
4 F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo 2009, p. 8
5 art. 453a jo. 505 Rv en 475 jo. 720 Rv; zie ook F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo 2009 p. 3 6 L.P. Broekveldt 2003, p. 507
7 M. Meijsen en T. Jongbloed 2012, p. 86 8 M. Meijsen 2013, p. 114
9 art. 700 lid 2 Rv
van het beslagrekest en aan de informatie die moet worden overlegd.
In het verzoekschrift dient de crediteur de aard van het te leggen beslag en het (geschatte) bedrag van de geldvordering op te nemen.11 De Beslagsyllabus (een niet-bindende richtlijn voor rechters) noemt daarnaast nog een aantal voorwaarden, afhankelijk van de grondslag van de vordering.12 Verder moet volgens de syllabus worden gemotiveerd waarom het beslag nodig is en waarom niet een minder bezwarend beslagobject mogelijk is. Dit is ook terug te vinden in art. 705 Rv, waarin wordt bepaald dat het beslag niet onnodig mag zijn.
2.1.a. Ex Parte en Full Disclosure
De voorzieningenrechter kan volgens art. 279 lid 1 Rv partijen oproepen, maar hoeft dit niet. Dit betekent dat over het algemeen er geen sprake zal zijn van hoor en wederhoor en er met andere woorden ex parte wordt beslist. Behoudens uitzondering ex. art. 279 Rv, speelt de schuldenaar geen enkele rol tijdens deze procedure. Dat is logischerwijs door de wetgever ingevoerd om een verrassingseffect te kunnen effectueren. Maar dit kan de debiteur wel degelijk benadelen. Daarom is de laatste jaren in de Beslagsyllabus opgenomen dat de schuldenaar ook de aangevoerde verweren en gronden van de schuldenaar in zijn verzoekschrift vermeld. Tevens is van belang of er procedures in Nederland of het buitenland lopend of beëindigd zijn, die wellicht van invloed zijn voor de uitkomst van het vonnis.Hieronder vallen eveneens eerder ingediende beslagrekesten.13
Uit onderzoek van Meijsen kwam naar voren dat de informatie die door verzoekers in het beslagrekest werd aangeleverd vaak zeer gering was. "[...] Omdat de algemene indruk bestond dat
toch 'gestempeld' werd en het verstrekken van informatie alleen tot vragen kon leiden, werd er zo min mogelijk informatie in het beslagrekest vermeld, waarna, omdat het beslagrekest maar beperkte informatie bevatte, op onderdelen onvoldoende of zelfs helemaal niet werd getoetst."14
Meijsen interviewde voor haar onderzoek diverse voorzieningenrechters.15 Zij zagen het niet als een beletsel, dat de informatie uit het beslagrekest vaak beperkte en eenzijdig was. Beslagen die onvolledig of onredelijk waren, werden immers gecorrigeerd door het opheffingskortgeding. Dat er maar weinig van deze procedures werden ingesteld, was voor hen een teken dat het systeem werkte. Het werd beschouwd als een indicatie dat een gelegd beslag maar sporadisch onrechtmatig of vexatoir beslag was. Na onderzoek van Meijsen, bleek dat dit niet de reden was waarom er zelden
11 art. 700 lid 2 Rv
12 Beslagsyllabus augustus 2014, p. 7-8
13 Zie ook: Rb. Amsterdam, 11 april 2011, NJF 2011, 246 14 M. Meijsen 2013, p. 233
een opheffingskortgeding werd ingesteld.16 Ik vraag mij af waarom rechters hier destijds zo over dachten. Wellicht omdat de conservatoire fase een efficiënte en snelle procedure dient te zijn en er niet van de schuldeiser mag worden verwacht dat hij uitgebreide gronden en verweren van beide partijen hoeft te vermelden in zijn verzoekschrift. Echter, wanneer de aangeleverde informatie door de schuldeiser onvolledig en eenzijdig is en de rechter vervolgens ex parte het verlof toewijst, dan is de kans zeer aanwezig dat het verlof niet zou zijn toegewezen wanneer de rechter wel alle benodigde informatie zou hebben. De kans op misbruik is groot en dat betekent dat het systeem verre van foutloos is. Het is in mijn optiek onjuist om te denken dat een opheffingskortgeding de ‘rotte appels’ er tussenuit haalt. Het probleem wordt daar niet mee opgelost: de mazen in de wet moeten worden hersteld.
Op grond van hun conclusies in het onderzoek naar de praktijk van het conservatoir beslag, streefden Meijsen en Jongbloed naar 'full disclosure' in het beslagrekest.17 Het beginsel is in 2011 in de Beslagsyllabus opgenomen. Gedoeld wordt op meer evenwicht tussen de procedurele machtsverhoudingen van partijen. Enerzijds bestaat er de summiere beoordeling van de rechter, anderzijds de plicht van de crediteur om volledige informatie van de desbetreffende casus te verschaffen. Rechters zullen op die manier een completer overzicht krijgen van de casus, wat weer zorgt voor een meer afgewogen en diepgaande beoordeling. Het beginsel is echter geen bindend recht en de rechter is vrij om anders te oordelen. Codificatie van dit beginsel kan dit verhelpen. In onder andere Engeland en Duitsland is de eiser ook verplicht alle aangevoerde verweren van de schuldenaar op te nemen in zijn verzoek. Ook het Nederlandse recht kent voor dagvaardingsprocedures een dergelijke substantiëringsverplichting, te vinden in art. 111 lid 3 Rv. Dit artikel is door de wetgever niet van toepassing verklaard op verzoekschriftprocedures.18 Aansluiting in de wet kan thans worden gezocht in art. 21 Rv.19 Dit artikel verplicht partijen feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en geldt voor alle procedures geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.20 Art. 21 Rv schrijft echter niet expliciet voor dat ook verweren van de wederpartij genoemd moeten worden, louter de feiten, die de omvang en aard van het geschil bepalen, moeten volledig en naar waarheid worden vermeld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het artikel slechts dient om ‘bewuste leugens uit te bannen’.21 Volgt men deze beredenering, dan volstaat de vermelding in het verzoekschrift dat de schuldenaar heeft gereageerd op diverse aanmaningen, zonder dat de schuldeiser hier inhoudelijk op
16 Zie §2.3.
17 M. Meijsen 2013, p. 233
18 Kamerstukken I, MvA, 2001/02, 26 855, nr. 16, p. 35
19 Zie ook minister A.H. Korthals in Kamerstukken I, MvA, 2001/02, 26 855, nr. 16, p. 35 20 HR 25 maart 2011 LJN BO9675, r.o. 3.3.
in hoeft te gaan. Het staat derhalve niet vast dat (impliciet) uit art. 21 Rv blijkt dat verweren van de wederpartij genoemd moeten worden in het verzoekschrift.
Het van toepassing verklaren van art. 111 lid 3 Rv op het conservatoir beslagrecht of een gelijksoortig artikel voor conservatoir beslag opnemen in de wet, kan in de toekomst een oplossing zijn om meer rechtszekerheid te bieden aan de schuldenaar.22 De minister vond deze plicht destijds niet noodzakelijk voor verzoekschriftprocedures, aangezien het tijdens een verzoekschriftprocedure vaak niet zou gaan om een geschil tussen partijen, waardoor de verweren van de gedaagde niet van belang zouden zijn. Tevens kan de rechter altijd in een tussenbeschikking wensen dat meer informatie of (aanvullende) stukken worden verstrekt.23 Beide argumenten gaan niet op. In het conservatoir beslagrecht, draait het immers altijd om een geschil tussen partijen en vanwege het ex parte karakter, is het juist van belang om de verweren van de schuldenaar te noemen. Daarnaast is het conservatoir beslagrecht dusdanig ingericht dat de schuldeiser op eenvoudige en efficiënte wijze zijn verhaal kan veiligstellen. Een tussenbeschikking zou de procedure louter vertragen en is inefficiënt. Bovendien gaf de minister zelf ook toe dat in de toekomst het niet ondenkbaar zou zijn voor procedures met een contentieus karakter, om een substantiëringseis in de wet op te nemen. De mogelijkheid bestaat dus om een dergelijk artikel in de wet vast te leggen. Als dit gerealiseerd zou worden, ben ik van mening dat hoewel het verlof eenzijdig wordt verkregen, de wet niettemin een redelijke waarborg biedt voor de belangen van de schuldenaar.
2.1.b. Eis in de hoofdzaak
De beslaglegger moet een procedure starten waarin wordt vastgesteld of zijn vordering ook daadwerkelijk bestaat. Wanneer deze nog niet is ingesteld, moet dit in ieder geval binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn van ten minste acht dagen na het beslag worden ingesteld.24 Volgens Veldhuis stelt de voorzieningenrechter het termijn meestal op 14 dagen.25 Eventuele verlenging is mogelijk (art. 700 lid 3 Rv). Gebeurt dit niet, dan wordt het beslag niet meer door een rechterlijk verlof gerechtvaardigd, waardoor het vervalt.26 Deze sanctie dient te voorkomen dat een schuldeiser een beslaglegging louter gebruikt om de schuldenaar onder druk te zetten.
22 Of een gelijksoortig artikel voor conservatoir beslag opnemen in de wet 23 Kamerstukken I, MvA, 2001/02, 26 855, nr. 16, p. 35
24 art. 700 lid 3 Rv 25 J. Veldhuis 2013, p. 38
2.1.c. Beoordeling van de voorzieningenrechter en zekerheid
De voorzieningenrechter beoordeelt vervolgens of het standpunt van de verzoeker kan leiden tot een daadwerkelijke vordering en of het beslag gegrond is. Hij doet dit door middel van een afweging van wederzijdse belangen. Hij zal een beeld moeten vormen van de omstandigheden die eveneens betrekking hebben op de situatie waarin de beslagene zich bevindt.
Als blijkt dat er een kans bestaat op aanzienlijke schade voor de schuldenaar bij toewijzing van het verlof, kan de voorzieningenrechter ambtshalve en zonder nadere motivering overgaan de beslaglegger veroordelen tot het stellen van zekerheid, voor de beslagschade (art. 701 Rv). Er wordt getracht de schuldenaar door middel van deze constructie te beschermen. Mocht de schuldenaar schade hebben geleden door het beslag en later blijkt dat deze onrechtmatig was, dan is er de mogelijkheid voor de schuldenaar dat hij zijn schade kan verhalen op de gestelde zekerheid. De Beslagsyllabus geeft echter aan dat de rechter niet vaak zekerheid eist. Een reden hiervoor kan zijn dat de rechter slechts beperkte informatie, om eventuele schade vooraf te begroten, tot zijn beschikking heeft.27 De wet biedt naar mijn weten, geen oplossing voor dit probleem. De zekerheidstelling fixeren aan de hoogte van de vordering waarop beslag wordt gelegd, kan een uitkomst zijn. Een andere verklaring is dat er een angst bestaat dat, indien schuldeisers veelvuldig veroordeeld zullen worden tot het stellen van zekerheid, het minder aantrekkelijk wordt om conservatoir beslag te leggen en dit afschrikkend zal werken. Maar naar mijn mening heeft dit tevens een preventieve werking. Het conservatoir beslagrecht wordt onaantrekkelijk gemaakt voor malafide beslagleggers die het derdenbeslag slechts als pressiemiddel gebruiken.
Het heeft als resultaat dat art. 701 Rv voor de schuldenaar niet meer is dan een papieren tijger. Het ziet er scherp uit in theorie. In werkelijkheid biedt het amper waarborgen, omdat rechters nauwelijks tot veroordeling tot zekerheidstelling overgaan.
2.2. De derdebeslagene
Op de derdebeslagene rust tijdens de conservatoire fase de verplichtingen tot bewaring en verklaring.28 Deze verplichtingen zijn noodzakelijk om verhaal mogelijk te maken voor de beslaglegger. De bank is geen partij in het conflict tussen beslaglegger en beslagene en heeft enkel een rechtsverhouding met de beslagene. Het belang van de bank is logischerwijs dat deze zo min mogelijk belast wordt door de beslaglegging. In De Jong/Carnifour is door de Hoge Raad de regel
27 M. Meijsen-Tierates 2008, p. 168 28 A. Steneker 2009, p. 569
geformuleerd dat de derde-beslagene als gevolg van het beslag niet in een slechtere positie komen mag dan waarin hij stond tegenover de beslagdebiteur.29 Dit wordt ook wel het non peius beginsel genoemd. In deze paragraaf bespreek ik in hoeverre deze uitgangspositie bescherming biedt aan de derdebeslagene.
2.2.a. Bewaring
De derde wordt bevolen om het verschuldigde onder zich te houden (art. 475 lid 1 sub a jo 720 Rv) tot er een executoriale titel verkregen is. De bank wordt hier geboden zijn schuld jegens zijn schuldeiser (beslagdebiteur i.c.) niet na te komen. Dit kan resulteren in schade voor de beslagdebiteur, omdat deze zijn schuldeisers niet meer kan betalen. De bank is echter niet toerekenbaar, wanneer het beslag later onrechtmatig blijkt te zijn gelegd. Art. 6:119a BW is niet van toepassing.30
Indien de derdebeslagene nadat conservatoir beslag is gelegd, niettemin overgaat tot betaling aan de beslagene, kan deze betaling niet worden ingeroepen tegen de beslaglegger.31 De beslaglegger kan de bank dan gebieden nogmaals te betalen.32
2.2.b. Verklaring
Artikel 476a jo. 720 Rv verplicht de derdebeslagene een te verklaring verstrekken met daarin de vorderingen die door het beslag zijn getroffen. Zodra vier weken zijn verstreken moet de verklaring worden verstrekt. De wetgever geeft de bank de tijd om zorgvuldig uit te zoeken wat er onder het beslag valt en eventueel deskundig advies hierover in te winnen. De kans dat er fouten worden gemaakt met betrekking tot de omvang van het beslag, is hierdoor een stuk kleiner dan wanneer deze verklaring binnen een paar dagen verstrekt moet worden.33 Dit is dus uiteindelijk ook van belang voor de beslaglegger.
Maar wat indien de schuldeiser niet weet waar de beslagene bankiert en onder wie er derdenbeslag moet worden gelegd? Hoe kan de schuldeiser hier dan achter komen? Dit is een groot probleem voor de beslaglegger. Art. 2 Algemene Banvoorwaarden (ABV) staat eraan in de weg dat de bank deze informatie verstrekt. Bestaat er eventueel een wetsartikel die een bank verplicht de vraag of iemand
29 HR 30 november 2001, NJ 2022 , 419, m. nt.. HJS (De Jong / Carnifour) r.o. 3.3.2. 30 HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261, r.o.. 3.2.
31 art. 475h lid 1 jo. 720 Rv
32 Op grond van 6:33 BW heeft de bank een verhaalsrecht op de beslagene 33 Parl. Gesch. Wijziging Rv p. 169
een bankrekening bij hem aanhoudt, te beantwoorden? Art. 475g lid 3 Rv biedt de deurwaarder de mogelijkheid informatie in te winnen van derden. De derdebeslagene wordt verplicht te melden of hij periodieke betalingen, zoals omschreven in art. 475c Rv, verricht aan de schuldenaar. Nu de bank geen periodieke betalingen als in 475c doet (tenzij de bank werkgever van schuldenaar is), heeft deze geen informatieplicht op grond van art. 475g lid 3.
Ook art. 843a Rv lid 1 biedt geen soelaas. Het eisen van inzage in bescheiden aangaande een rechtsbetrekking, kan slechts gevorderd worden door de schuldeiser wanneer hij zelf partij is bij die rechtsbetrekking. De schuldeiser staat echter buiten de bancaire relatie tussen schuldenaar en de bank. De bank kan derhalve niet gedwongen worden de deurwaarder te informeren of iemand al dan niet bij hem bankiert.
In de praktijk is vervolgens het multibankbeslag ontstaan, waarbij deurwaarders zonder voorafgaand onderzoek onder een groot aantal banken beslag lieten leggen, voor alle niet-betalende schuldenaren van hun opdrachtgevers (fishing expeditions).34 Dit betekende dat banken hierdoor veel extra krachten moesten inhuren om alle beslagen te behandelen en verklaringen af te geven. Bovendien kon een bank de gemaakte kosten niet doorberekenen aan de beslagene, wanneer deze geen rekening bij hem aanhield.35 Deze kosten konden tevens niet worden afgetrokken van de latere executieopbrengst (art. 477 lid 2 Rv), aangezien er geen rechtsverhouding tussen de bank en de beslagene bestond. Uiteindelijk heeft de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders in 2006 geoordeeld dat een multibankbeslag zorgt voor onnodig veel kosten. De deurwaarder handelt hiermee in strijd met art. 10 Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders.36 Deze uitspraak is in lijn met het non peius beginsel, nu het niet meer voor zal komen dat de bank vanwege een multibankbeslag, de door hem gemaakte kosten op niemand kan verhalen. Het non peius beginsel brengt immers met zich mee dat kosten die buiten zijn toedoen door de bank zijn gemaakt, vergoed moeten worden.
Duidelijk wordt, dat de derdenbeslagene op veel punten wordt beschermd door de wet, mits hij oplettend en juist handelt. De non peius-beginsel prevaleert zowel boven het belang van de beslagene (aansprakelijkheid voor vasthouden van tegoeden bij onrechtmatig beslag), als boven die van de schuldeiser (uitvinden waar zijn schuldenaar bankiert). Door dit beginsel wordt aan de derdebeslagene in de verloffase een sterkere positie toegekend tegenover de beslaglegger, dan aan de
34 Volgens Beekhoven van der Boezem en Verhoeven legden onder andere telecombedrijven veelvuldig multibankbeslagen,
vaak duizenden tegelijk. F.E.J. Beekhoven en van der Boezem en R.H.W.A. Verhoeven 2009, p. 356
35 In art. 28 Algemene Bankvoorwaarden bedingt de bank dat kosten voor derdenbeslag door beslagene vergoed moeten worden. 36 Kamer voor Gerechtsdeurwaarders Amsterdam, 6 juni 2006, nr. 475.2005, r.o. 4.4.
beslagene.
2.3. Opheffingsprocedure
Eerder schreef ik in §2.1.a. al even over de functie van het opheffingskortgeding. Deze procedure wordt beschouwd als vangnet voor een mogelijk (deels) ongegrond beslag. Het beoogt (samen met de verlofprocedure) een evenwichtige bescherming van de belangen van zowel de beslaglegger en de beslagene. Enerzijds wordt in de verlofprocedure eenzijdig verlof verkregen door de beslaglegger en anderzijds kan de beslagene dit verkregen verlof laten toetsen.37
Tijdens de opheffingsprocedure wordt door de rechter geoordeeld of de beslaglegging ten onrechte is gelegd. Art. 705 lid 2 Rv noemt vier redenen op grond waarvan het beslag door de voorzieningenrechter kan worden opgeheven. Deze lijst is niet limitatief.38
De Hoge Raad heeft in MBO/De Ruiterij bepaald dat: “...het in de eerste plaats op de weg ligt van
degene die de opheffing vordert […] aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.”39 Daarbij dient de rechter rekening te houden met de
wederzijdse belangen van partijen.40 Hoewel er niet expliciet gesproken wordt over een bewijslastverdeling, ben ik het met thoe Schwartzenberg eens dat het niet-aannemelijk maken van de ondeugdelijkheid van de vordering, voor risico van de beslagene ligt.41 De Hoge Raad heeft in MBO/De Ruiterij bepaald dat bij conservatoir derdenbeslag het veiligstellen van verhaal vooropgesteld moet worden.42 Hoeveel dit van belang wordt geacht, blijkt uit Bijl/Van Baalen. Zelfs wanneer de vordering is afgewezen in eerste aanleg leidt dit nog niet noodzakelijkerwijs tot opheffing van het beslag, wanneer de beslaglegger hoger beroep heeft ingesteld.43 Indien zowel de beslaglegger als de beslagene er niet in slaagt summierlijk aan te tonen dat er al dan niet een vordering bestaat, wordt het beslag niet opgeheven. Dit is mijns inziens niet rechtvaardig. De beslaglegger heeft (relatief gemakkelijk) ex parte verlof verkregen. Vervolgens gaat de rechter uit van de juistheid van hetgeen in het verlofverzoek staat, tenzij de beslagene het tegendeel
37 A.I.M. van Mierlo 2006, aant. 2
38 MvA I, Parl. Gesch. Wijziging Rv., p. 314; zie ook HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 (Bijl/Van Baalen) r.o. 3.5. 39 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (MBO/De Ruiterij) r.o. 3.3
40 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (MBO/De Ruiterij) r.o. 3.3.-3.4.; later herhaald in o.a. HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 (Bijl/Van
Baalen) r.o. 3.5.
41 H.W.B. thoe Schwartzenberg 2007, p. 131; Zie bijvoorbeeld ook HR 20 maart 1959, NJ 1959, 246: “Indien de beslaglegger zijn
vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing.” Parl. Gesch. Wijz. Rv, p. 314
42 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (MBO/De Ruiterij) r.o. 3.3 43 HR 30 juni 2006, RvdW 2006, 670 (Bijl/Van Baalen), r.o. 3.5.
aannemelijk maakt. Van een analoge toepassing van de bewijslastverdeling in art. 150 Rv is naar mijn mening geen sprake, in tegenstelling tot Rugters in zijn noot onder het arrest Rohde Nielsen/De Dongen.44 De beslagene vordert weliswaar opheffing. Maar het staat niet vast dat de beslaglegger een vordering heeft: hij doet een beroep op een rechtsgevolg. Het verleende verlof is in feite niet meer dan een verklaring van de rechter, dat er op grond van de (eenzijdig) verkregen informatie geen wettelijke bezwaren zijn om beslag te leggen. De beslagene is nog niet in bezit van een executoriale titel. Vergelijk deze procedure met een verzetprocedure (art. 142 Rv).45 In geval van voldoende gemotiveerde betwisting van de feiten waarop de eiser zijn vordering heeft gebaseerd, zal de eiser zijn vordering moeten aantonen. Ik ben van mening dat deze regel tevens in het conservatoir beslagrecht moet worden toegepast, om de onevenwichtige machtsverhouding in de verloffase tussen partijen te herstellen.
Uit praktijkonderzoek van Meijsen en Jongbloed komt naar voren dat in minder dan 5% van de gevallen waarin verlof tot conservatoir beslaglegging is verleend, een opheffingskortgeding wordt gestart.46 Zoals al eerder uiteen is gezet, dacht men aanvankelijk dat het een bevestiging was van de goede werking van de verlofprocedure. Er bleek echter dat van de 267 aanhangig gemaakte opheffingskortgedingen, het derdenbeslag slechts in 30% werd opgeheven.47 Deze cijfers verklaren waarom er zo sporadisch een beroep op de procedure wordt gedaan. Advocaten van schuldenaren gaven in verder onderzoek aan zeer terughoudend te zijn met het instellen van een opheffingskortgeding.48
Ik concludeer dat het opheffingskortgeding niet fungeert als een evenwichtige tegenhanger van de eenzijdige, crediteurvriendelijke verloffase. De aannemelijkheidslast die op de beslagene drukt zorgt meteen al voor een grote achterstand ten opzichte van de beslaglegger en maakt dat de procedure door de beslagene nauwelijks als bruikbaar kan worden gezien. Dat is terug te zien in de praktijk. Als advocaten slechts een opheffingskortgeding instellen wanneer zij de slagingskans groot achten en vervolgens 70% van deze procedures alsnog de door rechter wordt afgewezen, kan hieruit worden afgeleid dat de beslagene tijdens deze procedure meestal aan het kortste eind trekt.
44 Noot G.R. Rutgers in HR 25 november 2005, NJ 2006, 148 (Rohde Nielsen/De Donge), nr. 6 ev. 45 H.W.B. thoe Schwartzenberg 2007, p. 132
46 Gemeten in de periode 2002 t/m 2011 47 M. Meijsen 2013, tabel 21, p. 189 48 M. Meijsen 2013, p. 195
2.4. Schadevergoeding
Indien blijkt dat er ten onrechte beslag is gelegd, kan dit consequenties hebben. Op grond van 6:162 BW kan de beslaglegger aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de beslagene hierdoor heeft geleden. De beslaglegger is aansprakelijk wanneer het beslag ongegrond is. Dat wil zeggen dat de vordering die door de beslaglegger aan het beslag ten grondslag is gelegd in zijn geheel niet in rechte wordt erkend. Het is hierbij niet van belang of er sprake is van schuld bij de beslaglegger; er geldt een risicoaansprakelijkheid.49
Als de vordering gedeeltelijk is afgewezen, is er niet onrechtmatig gehandeld.50 Slechts als vast komt te staan dat de beslaglegger zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht (art. 3:13 lid 2 BW), kan er sprake zijn van een vexatoir beslag.51 Het is niet eenvoudig om misbruik van recht aan te tonen. Volgens Huydecoper komt dit doordat het aan de beslagene is om te bewijzen dat er sprake is van misbruik van recht en dat hieraan zeer hoge (motiverings-)eisen worden gesteld. Alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden meegewogen, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de onevenredigheid waarmee de schuldenaar eventueel door het beslag in zijn belangen wordt getroffen.52 Mocht misbruik bovendien worden vastgesteld, dan geldt alsnog dat er sprake moet zijn van schuldaansprakelijkheid. Huydecoper bepleit dat ook in het geval van een gedeeltelijk onterechte vordering, risicoaansprakelijkheid aangenomen moet worden voor het afgewezen deel van de vordering waarvoor onterecht beslag is gelegd. Naar mijn mening gaat een risicoaansprakelijkheid hier te ver. Wanneer de rechter slechts een vordering van € 50.000,- toewijst in plaat van € 100.000,-, dan mag dat niet betekenen dat de beslaglegger aansprakelijk is voor eventueel geleden schade van de beslagene zonder dat schuld vastgesteld hoeft te worden. Vaak is het verstandig een hoger bedrag te vorderen. Denk aan de situatie waar de vordering toeneemt naar mate de tijd vordert (rente, verval van nieuwe huurtermijnen etc.). Er is wel degelijk een rechtvaardiging voor het beslag omdat de beslaglegger een bepaalde marge heeft.53 Dat resulteert in terughoudendheid met aansprakelijkheid. Het leerstuk creëert weliswaar nóg een obstakel voor de beslagene ten opzichte van de beslaglegger, maar dat maakt het nog niet onrechtvaardig.
Wanneer de rechter heeft vastgesteld dat de beslaglegging vexatoir of ongegrond is, moet de
49 HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m. nt.. Veegens (Snel/Ter Steege), later herhaald in o.a. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, m. nt.
C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos), HR 15 juni 1996, LJN ZC2149 (De Ruiterij/MBO-Ruiters) r.o. 3.3.
50 HR 5 december 2003, NJ 2004, 150 (Kranenburg/Kranenburg c.s.) r.o. 3.4.2. 51 HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 (Hoda/Mondi Foods) r.o. 4.5.2.
52 HR 24 november 1995, NJ 1996, 161 (Tromp- Franca/Regency);. Rb Amsterdam 26 juli 2008, LJN BG2379 r.o. 4.1. 53 T. Hartlief 2009, p. 410
beslagene de schade aantonen. Dit wordt bepaald door het leerstuk onrechtmatige daad en de algemene regels van schadevergoeding. Er moet causaal verband tussen de beslaglegging en de schade bestaan en er dient tevens te worden aangetoond dat deze schadeposten toegerekend moeten worden aan de beslaglegger (6:98 BW).54 Bij de schadebegroting wordt de situatie vergeleken met die waarin geen sprake van het beslag zou zijn geweest. In STAK Forward/Huber c.s. pleit A-G Huydecoper voor versoepeling van dit systeem door 6:119 BW van toepassing te verklaren en schadevergoeding te fixeren op de wettelijke rente wegens vertraging in de voldoening van een geldsom.55 Er hoeft dan niet meer door de beslagene te worden aangetoond wat de schade is. De Hoge Raad oordeelde echter dat het i.c. niet gaat om schade als gevolg van vertraging door voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een onrechtmatig beslag.56
Ik meen dat door toepassing van 6:119 BW het voor de beslagene veel eenvoudiger wordt om schadevergoeding toegewezen te krijgen en dat dit tevens afschrikkend zal werken tegenover malafide beslagleggers. Desalniettemin heeft dit als gevolg dat wanneer de daadwerkelijke schade van de beslagene veel hoger ligt dan het gefixeerde, er geen aanspraak kan worden gemaakt op het bedrag dat de fixatie overschrijdt. Dit lijkt mij niet wenselijk. Daarom sluit ik mij aan bij de mening van de Hoge Raad dat voor schadevergoedingsprocedures met betrekking tot onrechtmatige beslaglegging art. 6:98 BW van toepassing moet zijn.57
54 6:98 BW
55 Conclusie A-G Huydecoper, HR 8 juli 2011, LJN BQ1823 (STAK forward/ Huber c.s.), nr. 15-16 56 HR 8 juli 2011, LJN BQ1823, m. nt. A.J. van der Meer (STAK forward/ Huber c.s.) r.o. 3.3.
57 Ook Meijsen is het hiermee eens, hoewel zij pleit voor een specifieke regeling voor schadevergoeding bij onrechtmatig beslag zoals
3. Beslag en territorialiteit
3.1 Territorialiteitsbeginsel
Het territorialiteitsbeginsel beperkt de mogelijkheid voor Clear Vision B.V. om grensoverschrijdend beslag te leggen op de bankrekening van zijn Duitse schuldenaar, die in Engeland wordt aangehouden. Volgens deze benadering, zijn handhavingsmaatregelen soevereine handelingen van de staat. Een tenuitvoerlegging met een grensoverschrijdend effect wordt beschouwd als een schending van de territoriale soevereiniteit van de betrokken staat en wordt daarom niet erkend.58
Desalniettemin kan conservatoir derdenbeslag worden gelegd op vermogensbestanddelen welke zich in Nederland bevinden, indien de schuldenaar geen woonplaats heeft in Nederland. Art. 700 lid 1 Rv stelt als eis dat degene onder wie het beslag gelegd wordt (krachtens 1:10 lid 2 jo. 1:14 BW) in Nederland is gevestigd. Heeft de Britse bank een bijkantoor of een filiaal in Nederland, dan zou het voor Clear Vision mogelijk kunnen zijn om hier conservatoir beslag onder te leggen. De vordering moet echter wel betaalbaar (opeisbaar) zijn in Nederland.59 Dan is er sprake van een zuiver nationaal beslag op een binnenlands beslagobject.60
Is de vordering slechts in het buitenland betaalbaar, dan is de vordering een buitenlands vermogensbestanddeel. In dat geval kan het beslagverlof slechts extraterritoriale werking hebben indien vaststaat dat het in Nederland gelegde beslag in die (lid)staat wordt erkend. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in de Lindeteves uitspraak.61 In onderstaande paragraaf wordt duidelijk of een in Nederland uitgegeven verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag, erkend wordt in een andere lidstaat.
3.2 Brussel I Verordening
Op grond van EEX-Verordening (Brussel I) nr. 44/2001 worden in lidstaten uitgegeven rechterlijke beslissingen in burgerlijke- en handelszaken onderling erkend.62 Art. 31 Brussel I regelt de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige en bewarende maatregelen. De rechter die om dergelijke maatregelen gevraagd wordt, is bevoegd. Hij is tevens bevoegd, indien het gerecht van een andere lidstaat krachtens de verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.63 Dat lijkt te betekenen dat de verordening het mogelijk maakt om via een vereenvoudigde weg, een verlof tot
58 B. Hess, 2004 p. 10-11
59 HR 26 november 1954, NJ 1955, 698 (Lindeteves/Meilink), Conclusie A-G Langemeijer, zie bijv. ook Rb. 's-Gravenhage 21 februari
2007, 228039 HAZA 04-3020 m.nt. M. Freudenthal
60 Zie Hof Amsterdam 10 april 2012, JOR 2012, 190 (Llanos Oil/ ABN Amro) r.o. 4.10., en de noot van Van het Kaar ond. 5 61 HR 26 november 1954, NJ 1955, 698 (Lindeteves/Meilink), Conclusie A-G Langemeijer
62 Verordening (EG) nr. 44/2001, art. 33 lid 1 jo. 38 lid 1 63 Verordening (EG) nr. 44/2001, art. 31
conservatoir derdenbeslag ten uitvoer te leggen in een andere lidstaat. Echter, het Europese Hof van Justitie oordeelde in het Denilauler arrest dat de Brussel I niet van toepassing is op voorlopige of bewarende maatregelen, welke op grond van hun doel eenzijdig worden genomen.64 Met andere woorden, dankzij het ex parte karakter komt het conservatoir beslagrecht op grond van deze verordening geen grensoverschrijdende werking toe. Een verlofbeslissing van de Nederlandse rechter ten behoeve van Clear Vision kan niet ten uitvoer worden gelegd in Engeland. Er zal een verzoek bij de lidstaat van tenuitvoerlegging moeten worden ingediend.65 Een andere mogelijkheid is dat Clear Vision een executoriale titel verkrijgt in Nederland, die op grond van art. 41 Brussel-I Vo uitvoerbaar verklaard is en tevens een verlof inhoudt om bewarende maatregelen te treffen (art. 47 Brussel-I Vo).
Vanaf 10 januari 2015 geldt Brussel I-bis (herschikking) voor beslissingen op rechtsvorderingen die na die datum zijn ingesteld.66 Het Commissievoorstel beoogde aanvankelijk ex parte gegeven voorlopige maatregelen ook onder ‘beslissing’ te laten vallen.67 Dit zou de Denilauler uitspraak hebben achterhaald. Dit heeft de herschikking niet gehaald. De commissie bepaalt dat er sprake moet zijn van continuïteit tussen het Verdrag van Brussel van 1968, Verordening nr. 44/2001 en Brussel I-bis. Dit geldt ook voor in het verleden gegeven beslissingen van het Hof van Justitie met betrekking tot deze verordening. Onder andere de Denilauler uitspraak blijft hierdoor in stand.68 Onder Brussel I-bis is daarom het regime, wat betreft eenzijdig verkregen voorlopige maatregelen, ongewijzigd gebleven en kunnen deze maatregelen niet onder de verordening vallen.69 De Europese Commissie heeft een aparte verordening voor dergelijk procedures ontwikkeld: European Account Preservatoin
Order (EAPO). De EAPO-Vo biedt een mogelijk om in grensoverschrijdende gevallen, via een
alternatieve procedure conservatoir beslag te kunnen leggen op bankrekeningen. Dit in tegenstelling tot Brussel I en Brussel I-bis, waar slechts bepaald wordt wanneer een rechterlijke beslissing ten uitvoer kan worden gelegd in een andere lidstaat. De daadwerkelijke tenuitvoerlegging wordt onder deze verordening nog steeds bepaald door het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging.70 In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de EAPO-Vo.
64 HvJ EU 21 mei 1980, zaak 125/79, Jur. 1980 1553, NJ 1981 (Denilauler/Couchet), r.o. 18 65 Verordening (EG) nr. 44/2001, art. 31
66 Verordening (EU) nr. 1215/2012 (herschikking), art. 66 lid 1 67 COM(2010) 748 definitief par. 3.1.5., preambule 25 jo. art. 31 68 Verordening (EU) nr. 1215/2012 (herschikking), preamule ond. 34 69 M. Freudenthal en M. Meijsen, 2014 p. 22
4. European Account Preservation Order
De nieuwe verordening van de Europese Commissie, maakt het voor Clear Vision B.V. mogelijk om in grensoverschrijdende gevallen, via een alternatieve procedure conservatoir beslag te leggen op de bankrekening van Carlson GmbH.
In 2006 werd door de Europese Commissie een Groenboek over beslag op bankrekeningen aangenomen waarin de mogelijkheden om een Europees conservatoir beslag op beslag te introduceren, werd onderzocht.71 Op 25 juli 2011 werd vervolgens een voorstel verordening gepubliceerd. Vanuit de literatuur is er hevig commentaar gegeven op de inhoud van dit concept. De verordening zou zich teveel richten naar de crediteur en te weinig bescherming bieden aan de positie van de debiteur. Dit is voor Engeland en Denemarken een reden geweest om de verordening af te wijzen.72 Het Europese Parlement heeft na adviezen van verschillende commissies het wetsvoorstel aangepast en op 15 april 2014 voorgelegd aan de Raad van Europa. Deze is op 13 mei 2014 goedgekeurd.73
Volgens art. 1 Vo kan een EAPO louter gebruikt worden voor grensoverschrijdende beslaglegging op banktegoeden, waarmee het toepassingsgebied veel beperkter is dan die van Brussel I en Brussel I-bis.74 Een geding met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht of een faillissement valt tevens buiten het toepassingsgebied van de verordening.75
4.1. Verzoek tot verlof
De verkrijging van een EAPO kan worden verzocht voordat de eis in de hoofdzaak is ingesteld bij de bodemrechter of nadat de verzoeker een executoriale titel heeft verkregen in een lidstaat.76 Ik beperk mij in dit onderzoek voornamelijk tot de aanvraag van een EAPO voordat de beslissing in de hoofdzaak is toegewezen.
4.1.a. Voorwaarden voor een EAPO
De verordening noemt een aantal voorwaarden waaraan het verzoek tot een EAPO moet voldoen. De verzoeker moet, ondersteund door voldoende bewijsmateriaal, aantonen dat er dringend behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een conservatoir derdenbeslag en er sprake is
71 COM(2006) 618 definitief
72 Ministry of Justice (Lord McNally) 73 Persbericht 13 mei 2014
74 M. Freudenthal en M. Meijsen 2014, p. 24 75 2011/0204 (COD) art. 2 lid 2 (b) en (c) 76 2011/0204 (COD), art. 5 (a) en (b)
van een reëel risico dat wanneer het bevel niet zal worden uitgevaardigd, de inning van de vordering wordt bemoeilijkt of onmogelijk wordt gemaakt.
Wat onder de open normen valt, is niet duidelijk. Meijsen en Jongbloed bekritiseren dit artikel, vanwege deze vage begrippen.77 Maar er wordt in veel (inter)nationale wettekst gebruik gemaakt van open normen die op ten duur door rechters worden uitgelegd. Dat zal in dit geval niet anders zijn. Het gevolg hiervan is dat lidstaten bij de invulling van deze begrippen gaan kijken naar het nationale recht. In Nederland zal men bijvoorbeeld bij de beoordeling van ‘reëel risico’ aansluiting zoeken bij het nationale rechtsbegrip ‘vrees voor verduistering’, in Duitsland ‘Arrestgrund’ en in Engeland ‘Real risk of dissipation’. Hierdoor ontstaan wellicht kleine afwijkingen per lidstaat bij de beoordeling van de aanvraag. Echter, als de ene lidstaat sneller is overtuigd van een gegronde vordering dan de ander, zal dat aan de goede werking van de verordening niet afdoen. Bovendien zorgt het wellicht voor rechtsonzekerheid op internationaal niveau, op nationaal niveau geeft dit juist meer rechtszekerheid. Het zorgt voor veel verwarring indien rechters een internationaal verzoek anders moeten beoordelen dan een nationaal verzoek tot het leggen van conservatoir derdenbeslag. Voorts dient de procedure als alternatief op- en niet ter vervanging van een binnenlandse procedure. Er is daardoor nauwelijks te ontkomen aan verschillen in rechtspraak.
4.1.b. Imperatief karakter en belangenafweging
Opvallend is dat de schuldeiser de verweren van de schuldenaar niet hoeft te noemen in zijn verzoek. Het formulier dat de schuldeiser moet invullen, vraagt slechts naar een beschrijving van alle relevante omstandigheden die als grondslag voor de vordering en de eventueel gevorderde rente worden aangevoerd. Over het verweer van de wederpartij wordt niets vermeld. Volgens art. 9 lid 1 en 2 Vo kan de rechter tevens aanvullend bewijsmateriaal trachten te verkrijgen met andere passende middelen die hem volgens het nationale recht ter beschikking staan. Als voorbeeld wordt genoemd, het horen van de schuldeiser of zijn getuigen. Overigens kan uit art. 11 Vo worden opgemaakt dat het de rechter niet is toegestaan, de schuldenaar te horen.78 Het is naar mijn mening logisch dat wanneer een schuldeiser het verweer van zijn wederpartij in zijn aanvraag niet hoeft te noemen, hij dit ook niet zal doen. Hetzelfde geldt voor getuigen: een schuldeiser roept geen getuigen op die zijn standpunt niet delen. Misbruik ligt op de loer en de positie van de schuldenaar wordt door art. 11 Vo ernstig benadeeld.
77 M. Meijsen en T. Jongbloed 2012, p. 3; M. Meijsen 2013, p. 273 78 2011/0204 (COD), preambule (15) jo. art. 11
Aangezien de rechter vervolgens ex parte op het verzoek beslist, kan er derhalve onmogelijk een billijke belangenafweging plaatsvinden. De verordening biedt hiertoe ook geen ruimte te bieden.79 Ingevolge onderdeel 14 en 15 van de preambule dient de rechter enkel, bij de beoordeling of er sprake is van een reëel risico, verscheidene factoren mee te laten wegen.80 Er is echter geen plaats voor de toetsing van het verzoek zelf aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Op deze wijze wordt de rechterlijke discretie voor een groot deel ingeperkt terwijl de verordening op dit punt te weinig waarborgen biedt voor de schuldenaar.
De verordening gebiedt rechters om zekerheid van de verzoeker te eisen.81 In een eerdere conceptversie was dit optioneel.82 De crediteur kan bij uitzondering vrijgesteld worden, wanneer dit in het licht van de omstandigheden passend wordt geacht.83 Er kan onder andere rekening worden gehouden met de financiële situatie van de schuldeiser.84 De informatie die de rechter tot zijn beschikking heeft is echter beperkter dan de rechter in Nederland, aangezien de schuldeiser de verweren van de schuldenaar waarschijnlijk niet zal te noemen in zijn verzoek. Hierdoor is het vaak niet goed mogelijk om een juiste begroting te kunnen maken van de schade die de beslagene zal leiden als gevolg van het beslag. Onderdeel 18 van de preambule impliceert dat wanneer de schade niet duidelijk vastgesteld kan worden, het bedrag waarvoor conservatoir beslag zal worden uitgevaardigd, als richtsnoer kan fungeren bij de bepaling van het bedrag aan zekerheid. Deze zin is vrij vaag geformuleerd en lijkt eerder een mogelijkheid te bevatten, dan een verplichting voor de rechter om dit bedrag als richtlijn te nemen. Desalniettemin denk ik dat art. 12 jo. ond. 18 preambule Vo in vergelijking met het Nederlandse recht, de positie van de schuldenaar versterkt. De uitgangspositie is dat de schuldeiser zekerheid moet stellen, niet dat de rechter dit kan toewijzen. Bij onduidelijkheid over de hoogte van eventuele schade biedt de verordening daarnaast een mogelijke oplossing.
Nederlandse rechters zullen derhalve, bij de beoordeling van een verzoek tot uitvaardigen van een EAPO, zekerheid moeten eisen aan schuldeisers. Hopelijk heeft dit invloed op het Nederlandse conservatoir beslagrecht en zal ook op nationaal niveau de beslaglegger vaker worden veroordeeld tot het stellen van zekerheid.
79 2011/0204 (COD), art. 46
80 2011/0204 (COD), preambule (14) en (15) 81 2011/0204 (COD), art. 13
82 COM (2011) 445, art. 12 lid 1 en 3 83 2011/0204 (COD), art. 12 lid 1 84 2011/0204 (COD), preambule (18)
4.2. Verzoek tot rekeninginformatie
De invoering van de verordening zal grote gevolgen hebben. Wanneer het voor de schuldeiser onbekend is bij welke bank de schuldenaar een rekening-courant heeft lopen, zal het op Europees niveau erg moeilijk zijn om dit te ontdekken. De verordening verplicht lidstaten een mogelijkheid voor de schuldeiser te creëren om achter deze informatie te komen. De beslaglegger kan zo naast de aanvraag van een EAPO, een verzoek doen tot verkrijging van rekeninginformatie.85
De mogelijkheid voor de schuldeiser in art. 14 Vo, waarbij een verzoek kan worden gedaan om toegang te krijgen tot de rekeninggegevens van de schuldenaar, heeft veel bezwaar gekregen vanuit Europese adviesorganen, overheidsorganen en de literatuur.86 Naar mijn mening maakt mogelijkheid tot verkrijging van rekeninginformatie weliswaar inbreuk op de privacy van de beslagene, doch een dergelijk systeem is noodzakelijk voor de goede werking van de verordening. Uiteraard moet worden gekozen voor een systeem dat zo min mogelijk bezwarend is voor de schuldenaar en de derdenbeslagene.
Ter bescherming van de schuldenaar is gekozen voor een extra drempel voor de schuldeiser: toegang mag slechts worden verleend indien de schuldeiser in bezit is van een uitvoerbare titel.87 Clear Vision moet dus eerst een executoriale titel verkrijgen alvorens een verzoek te kunnen doen tot verkrijging van een EAPO en rekeninggegevens.
Lidstaten kunnen volgens lid 5 uit een aantal systemen kiezen om de verkrijging van rekeninginformatie te realiseren. Zij kunnen a) banken op hun grondgebieden verplichten, op verzoek van de informatie-instantie, bekendmaken of de schuldenaar bij hen een rekening aanhoudt; b) een informatie-instantie de bevoegdheid geven toegang te krijgen tot de relevante informatie die de overheid in registers of op andere wijze bijhoudt; c) gerechten de mogelijkheid bieden de schuldenaar de verplichting opleggen om bekend te maken bij welke banken op het grondgebied van die lidstaat hij een of meer rekeningen aanhoudt, en hem voorts door een bevel in personam te verbieden tegoeden op die rekening(en) op te nemen of over te dragen tot het bedrag waarop beslag moet worden gelegd overeenkomstig het bevel tot conservatoir beslag; of d) elk ander middel dat
85 2011/0204 (COD), art. 14
86 Zie hiervoor: SEC (2011) 937, p. 67; Commentaar Nederlandse Vereniging van Banken 2012, p. 1; Advies Raad van Rechtsbijstand
2011, p. 7; Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders 2011, p. 6
doeltreffend en doelmatig is om de relevante informatie te verkrijgen, mits deze niet onevenredig kostbaar zijn of onevenredig veel tijd vergen.88
Alvorens er bepaald kan worden óf een van deze systemen goed aansluit op het nationale recht (en zo ja, welke?) moet worden gekeken of het Nederlandse recht een dergelijke regeling met betrekking tot het verstrekken van persoonlijke gegevens van een beslagene kent, wanneer er een uitvoerbare titel is verkregen. Ik ga hieronder in op bepaling a, b en c.
Ten eerste kan de lidstaat zijn banken verplichten op hun grondgebied bekend te maken of de verweerder bij hen een rekening aanhoudt.89 In §2.2 ben ik reeds tot de conclusie gekomen dat, op grond van het huidige recht, het voor de schuldeiser niet mogelijk is om in Nederland via de bank achter de rekeninggegevens te komen van de schuldenaar. Dat ligt anders indien de wetgever kiest voor de mogelijkheid gegeven in art. 14 lid 5 sub a Vo. Volgens art. 8 Wbp jo. art. 5.6 Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (GVPFI) is het een financiële instelling toegestaan persoonsgegevens te verwerken en te verstrekken in verband met een wettelijke plicht. De lijst met wettelijke voorschriften uit art. 5.6 van de GVPFI is niet limitatief. Het is dus mogelijk dat banken in de toekomst rekeningnummers verstrekken, omdat ze dan voldoen aan een wettelijke plicht.
Dit systeem echter is naar mijn mening zeer inefficiënt voor Nederland. Een bank moet telkens per aanvraag aangeven of de debiteur daar een rekening heeft lopen. Dit zal leiden tot heel veel extra werklast en kosten, zo bleek uit §2.2.b.90 De bank kan van zowel schuldenaar of schuldeiser betaling eisen voor de kosten ter uitvoering van het bevel tot conservatoir beslag.91 Kosten voor het verkrijgen van rekeninginformatie voordat de EAPO is uitgevaardigd, vallen hier tevens onder.92 Het nationale recht moet desalniettemin ruimte bieden voor een vergoeding. In het Nederlandse recht worden alle kosten, voortvloeiend uit het conservatoir derdenbeslag, doorberekend aan de beslagene.93 Maar net als bij multibankbeslagen, geldt ook nu het probleem dat banken hun gemaakte kosten niet kunnen verhalen op de beslagene, wanneer er geen bancaire relatie tussen beiden bestaat. Wie moet in dat geval de gemaakte kosten van de bank vergoeden als art. 43 lid 1 Vo geen soelaas biedt? De beslaglegger handelt niet onrechtmatig, dus de weg van schadevergoeding staat niet open. Wellicht
88 2011/0204 (COD), art. 14 lid 5 89 2011/0204 (COD), art. 17 lid 5
90 Zie hiervoor ook: Commentaar Nederlandse Vereniging van Banken 2012, p. 2 91 2011/0204 (COD), art. 43 lid 1
92 2011/0204 (COD), art. 43 lid 3 (kan indirect hieruit opgemaakt worden)
op grond van 6:2 BW, wegens strijd met het non peius beginsel (3:2 BW).94 Dit is echter zo’n omslachtig en inefficiënt systeem, dat het onevenredig kostbaar is en onevenredig veel tijd vergt om dit in het Nederlandse conservatoir beslagrecht te laten passen. Het is daarom niet te verwachten dat Nederland voor deze optie zal kiezen.
In een tweede optie, moet een bevoegde autoriteit toegang worden verschaft tot overheidsregisters. Dat zal er in Nederland toe leiden dat er een instituut in het leven moet worden geroepen met nieuwe taken en bevoegdheden. Dit zorgt voor veel extra kosten, voor zowel oprichting als instandhouding.95 De NVB noemt deze optie dan ook disproportioneel.96 Een centraal rekeningenregister ontbreekt bovendien in Nederland.97 Bij de Belastingdienst zijn wel rekeningnummers bekend. Het is dit overheidsorgaan echter niet toegestaan om deze gegevens voor andere doeleinden te gebruiken dan belastingheffing en invordering.98 Waarschijnlijk zal de Nederlandse wetgever ook deze optie niet prefereren.
Ten derde kan een lidstaat rechters bevoegdheden geven om de schuldenaar te verplichten rekeninginformatie bekend te maken. Nederland kent volgens art. 475g lid 1 Rv in de executoriale fase tevens een opgaveplicht van de schuldenaar jegens de deurwaarder, wanneer deze gerechtigd is jegens hem beslag te leggen. Deze plicht is echter beperkt tot het opvragen van gegevens die vereist zijn voor het vaststellen van de identiteit van degene die periodieke betalingen aan de schuldenaar verricht.
In het arrest Tripels/Masson werd wel uitgegaan van een algemene plicht van de schuldeiser tot verschaffing van informatie omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie indien de schuldeiser een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem heeft verkregen. Deze verplichting vloeit voort uit art. 6:2 jo. 6:248 BW.99 Naar het oordeel van de Hoge Raad gaat deze verplichting echter niet zo ver dat feitelijk rekening en verantwoording moet worden afgelegd of dat het gehele financiële verleden moet worden overlegd.100 Het gevaar van fishing expeditions ligt dan op de loer. Waar de grens van deze verplichting ligt, blijkt niet duidelijk uit de uitspraak. Een schuldeiser moet in ieder
94 F.E.J. Beekhoven van den Boezem en R.H.W.A. Verhoeven 2009, p. 367 95 Commentaar Nederlandse Vereniging van Banken 2012, p. 2
96 Commentaar Nederlandse Vereniging van Banken 2012, p. 2 97 J.M. Atema en E.C. Netten 2012, p. 15
98 Art. 67 lid 1 AWR en art. 67 lid 1 IW 1990
99 Noot J.B.M. Vranken, overweging 9; HR 20 september 1991, NJ 1992, 552 (Tripels/Masson) 100 HR 20 september 1991, NJ 1992, 552 (Tripels/Masson) m. nt.. J.B.M. Vranken, r.o. 4.1.
geval voldoende specificeren in welke stukken hij inzage wenst te hebben. Wanneer een schuldeiser zijn informatiebehoefte concretiseert, zal de rechter de omstandigheden van het geval beoordelen met behulp van het subsidiariteitsbeginsel.101 Het is dus mogelijk voor een schuldeiser om op deze wijze bankgegevens van de schuldenaar te verkrijgen. Dit sluit goed aan bij de tekst van de verordening en derhalve zou dit systeem in mijn ogen de beste keuze zijn voor Nederland.
Het is reeds niet toegestaan dat de gegevens aan de schuldeiser worden verstrekt.102
Het gewijzigde art. 14 Vo levert weliswaar in op efficiëntie, aangezien de schuldeiser eerst in bezit moet zijn van een executoriale titel.103 Maar door deze drie ingrijpende wijzigingen in het artikel in combinatie met art. 47 Vo, ben ik van mening dat art. 14 lid 5 sub c wel degelijk de toetsing aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel zal doorstaan. Belangen van zowel de beslagene als de derdebeslagene worden zo min mogelijk aangetast: Er is geen mogelijkheid meer om via een eenzijdige verklaring, waarbij de gegrondheid van de vordering niet vaststaat, diepgaande inbreuk te maken op de privacy van de schuldenaar. Het openbaar maken van de bankgegevens blijft beperkt tot het verzoekende gerecht. De regeling is bovendien in lijn met het non peius beginsel. De bank wordt waar mogelijk buiten het conflict gehouden. Art. 14 lid 5 sub c Vo is te beschouwen als een toelaatbare verwerking van persoonsgegevens.
4.3. Derdebeslagene
De verplichtingen die de derdebeslagene heeft, zijn ook volgens deze verordening bewaren en verklaren. De verordening houdt zich niet bezig met materieel recht, wat betreft de derdebeslage. Dit moet dus aan de hand van het nationale recht worden ingekleurd.
Art. 24 lid 1 en 2 Vo beveelt de bank het in het bevel bepaalde beslag onder zich te houden. Ik ga er van uit dat ook hier de bank op een later tijdstip niet aansprakelijk kan worden gehouden, wanneer blijkt dat het beslag onrechtmatig was.104
Daarnaast moet de bank krachtens art. 25 Vo met een verklaring komen. Opvallend is dat dit binnen 3 werkdagen na uitvoering van het bevel moet zijn gebeurd.105 De bank krijgt nauwelijks tijd om
101 Rb. Groningen 6 september 1994, KG 1994, 369 (Eldorado/J.P.W.). In deze uitspraak wordt gedaagde veroordeeld tot opgave van
alle Nederlandse en Duitse bank- en giroinstellingen waarmee hij privé dan wel zakelijk relaties onderhoudt dan wel binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis gaat onderhouden.
102 2011/0204 (COD) preambule (21)
103 En krachtens 2011/0204 (COD), preambule (5) is efficiëntie een doelstelling van de verordening. 104 2011/0204 (COD) art. 30 en HR van 31 mei 1991, NJ 1992, 261, r.o.. 3.2.
bijvoorbeeld deskundig advies in te winnen met betrekking tot zijn verklaring.106 De commissie gaat er schijnbaar van uit dat een verklaring eenvoudig kan worden opgesteld en worden verstrekt. Volgens de NVB is dit termijn echter onwerkbaar kort, wat impliceert dat het opstellen van een verklaring redelijk wat tijd en werk kost.107 Daarnaast is er een grote kans dat het aantal beslagen door de invoering van de EAPO-Vo aanzienlijk toeneemt. Het risico dat er door deze strenge deadline fouten gemaakt zullen worden is groot, waarvoor de bank vervolgens op grond van art. 26 Vo wellicht aansprakelijk kan worden gehouden. De verordening hecht m.i. teveel waarde aan het belang van de schuldeiser, om zo snel mogelijk zijn verhaal veilig te stellen. Dit is echter niet proportioneel, aangezien de bank onnodig onder druk wordt gezet. Dit druist in tegen het non peius beginsel.
Er kan derhalve niet gezegd worden dat de verordening voldoende waarborgen biedt aan de derdenbeslagene.
4.4. Rechtsmiddelen
Een EAPO wordt, nadat deze is uitgevaardigd, in een andere lidstaat erkend zonder dat een uitvoerbaarheidsverklaring is vereist.108 Uiterlijk binnen twee weken na uitvaardiging dient de beslaglegger een hoofdprocedure in te leiden.109 Gebeurt dit niet, dan leidt dit tot intrekking of automatische beëindiging van het beslag.110
Automatisch verval treedt niet in, wanneer de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen.111 Dit is op het eerste gezicht niet vreemd, aangezien dit in Nederland krachtens art. 704 lid 2 Rv pas gebeurt wanneer de eis onherroepelijk wordt afwezen. Echter, zelfs nadat een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, vervalt het beslag niet. Conform art. 20 Vo blijft het geldig. De schuldenaar zal een verzoek tot heroverweging moeten indienen bij het gerecht van lidstaat van herkomst.112 De schuldenaar moet met andere woorden handelen om het beslag te laten vervallen. Het kost tijd en geld om een nieuwe procedure te starten. Deze regeling zorgt voor onnodige lasten voor procespartijen en bovendien voor rechters. Dit had voorkomen kunnen worden. Het overgrote deel van de lidstaten prefereerde overigens een regeling voor automatisch verval na overschrijding van het termijn waarbinnen de hoofdprocedure moet zijn gestart, zo bleek uit een impact assessment van de
106 Parl. Gesch. Wijziging Rv. p. 169
107 Commentaar Nederlandse Vereniging van Banken 2012, p. 3 108 2011/0204 (COD), art. 22
109 2011/0204 (COD), art. 10 lid 1
110 2011/0204 (COD), preambule (16) art. 10 lid 2 111 2011/0204 (COD), art. 33 aanhef en lid 1 (f) 112 2011/0204 (COD), art. 33 aanhef
Commissie.113 Maar waarom er vervolgens niet wordt gekozen voor automatisch verval als de vordering onherroepelijk wordt afgewezen, is niet helder.
Voorts kan de beslagene een verzoek indienen tot heroverweging als aan een van de vereisten is voldaan, uiteengezet in art. 33, 34 en 35 Vo.114 Deze criteria zullen in grote lijnen overeen komen met de opheffingsgronden in art. 705 lid 2 Rv: vormverzuim, ondeugdelijkheid van het beslag of een onnodig beslag op grond van art. 7 Vo en het bieden van alternatieve zekerheid.115 Hoewel art. 33 lid 1 sub a Vo ruim geformuleerd is lijken de gronden van heroverweging limitatief, in tegenstelling tot in Nederland.116 Aangezien de verordening expliciet heeft voorzien in rechtsmiddelen, wordt de weg van het opheffingskortgeding afgesloten. Dagvaarden tegen een onnodig ver verwijderde datum of vormfouten die niet tot intrekking of beëindiging leiden, kunnen derhalve geen grond zijn voor heroverweging. Dit limiteert de kansen van de schuldenaar.
Overigens blijkt niet duidelijk uit art. 33 of 36 Vo, op wie er een bewijslast rust. De term ‘heroverweging’ lijkt te suggereren dat de rechter opnieuw kijkt naar alle feiten en omstandigheden (nadat beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun zaak voor te dragen) 117en vervolgens op grond daarvan beslist of een EAPO uitgevaardigd mocht worden. Zo ja, dan blijft de EAPO in stand. Als deze beredenering klopt, dan biedt de EAPO-Vo tijdens deze fase meer waarborgen voor de schuldenaar dan dat het Nederlandse recht doet. Indien beide partijen er niet in slagen om summierlijk aan te tonen dat er wel of niet een vordering bestaat, ligt het risico hier bij de beslaglegger. Ik vraag me echter af of de Nederlandse rechter deze gedachtelijn volgt of dat de bewijslastregels, zoals uiteengezet in MBO/De Ruiter, ook in de heroverwegingsfase van de EAPO-Vo worden toegepast.
4.5. Uitwinning en paritas creditorum
De verordening spreekt niet over de wijze waarop uitwinning moet plaatsvinden. Uiteraard vindt uitwinning pas plaats nadat een executoriale titel is verschaft, doch doordat is gekozen voor
113 SEC (2011) 937 fin, p. 64, 65
114 2011/0204 (COD), art. 33 aanhef en lid 1 (a)
115 M. Meijsen en T. Jongbloed 2012, p. 106; 2011/0204 (COD), preambule (30) - (35), art 33 lid 1 (a) 38 lid 1 en 2 116 Zo blijkt ook uit de preambule (32) in samenhang met art. 33 lid 1 (a) Vo 2011/0204 (COD)
maximering van het beslag zorgt dit voor problemen in het Nederlandse recht bij cumulatieve beslaglegging, waardoor een EAPO minder aantrekkelijk voor schuldeisers kan zijn.118
Een voorbeeld ter illustratie: Carlson heeft een bankrekening met een saldo van € 200.000,-. De vordering van Clear Vision bedraagt € 100.000,-. Er wordt derdenbeslag gelegd. Bier en co., bierleverancier, heeft een vordering van € 150.000,- en legt vervolgens ook beslag.119 In het Nederlands recht zou dit betekenen dat het gehele saldo door het beslag van Clear Vision is geblokkeerd. Beide partijen krijgen, conform het paritas creditorum beginsel (art. 3:277 BW), na uitwinning 80%120 van hun vordering: Clear Vision € 80.000,- en Bier en co. € 120.000,-. De achterliggende gedachte van dit beginsel is dat vanwege de kans dat er andere schuldeisers beslag zullen leggen, het beslag het gehele banksaldo moet raken zodat de opbrengst vervolgens eerlijk verdeeld kan worden. De structuur van art. 17 lid 4 alinea 2 suggereert echter dat in grensoverschrijdende situaties, cumulatieve beslagen niet mogelijk zijn. Doch, in de gehele verordening wordt daar niets over bepaald. Het gevolg bij de toepassing van dit artikel in de Nederlandse rechtspraktijk is dat de maximering van het beslag frontaal botst met het paritas
creditorum beginsel. In de bovengenoemde casus betekent dit namelijk dat de vordering van Clear
Vision, nadat Bier en co. ook beslag heeft gelegd, bij de uitwinning over beide beslagleggers moet worden verdeeld. Partijen krijgen dan maar 40% van hun oorspronkelijke vordering.121 Hierdoor wordt een onbruikbaar systeem gecreëerd voor de beslaglegger wanneer er een risico bestaat dat de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft die ook beslag willen leggen. Zo ontstaat ongelijkheid ten aanzien van eenzelfde vordering. Onder het nationale recht omvat het beslag een grotere som, dan onder een EAPO mogelijk kan zijn. Het gevolg kan zijn dat een schuldeiser een nationale procedure tot het leggen van conservatoir beslag prefereert boven een EAPO. Dit is een zeer onwenselijke situatie en doet af aan de zekerheidsfunctie van het conservatoir beslag.122
4.6. Schadevergoeding
Artikel 13 Vo, stelt de beslaglegger aansprakelijk voor de ontstane schade die de beslagene door het bevel tot een EAPO lijdt en die te wijten is aan de schuldeiser. Zoals eerder vermeld berust op de beslagene de bewijslast. In specifieke gevallen wordt de schuldeiser, behoudens tegenbewijs, verondersteld aansprakelijk te zijn: a) indien de schuldeiser heeft verzuimd een bodemprocedure in te
118 17 lid 4 alinea 2 Vo 119 457 lid 1 jo. 702 Rv
120 200.000 / (100.000 + 150.000) * 100 = 80% 121 100.000 / (100.000 + 150.000) * 100 = 40% 122 Advies Raad van Rechtsbijstand 2011, p. 8
