1
Apologie is juridisch grijs
Een onderzoek naar de grens tussen het toelaatbare en het strafwaardige van
een uiting die terrorisme verheerlijkt
2 Masterscriptie Nederlands materieel strafrecht
Door: Sandro König Studentnummer: 5991730
Begeleidster: mw. dr. A. van Verseveld
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
3
Inhoudsopgave
Lijst met afkortingen 5
Vooraf 6 Inleiding 7 Probleemstellingen 9 Methodologische verantwoording 10 Hoofdstuk 1 Het debat 12 1.1 Inleiding 12
1.2 De achtergrond van het debat: jihadistisch terrorisme 12
1.3 Het debat: wel of geen apologieverbod 14
1.4 Tussenconclusie 16
Hoofdstuk 2
De betekenis van een apologieverbod 18
2.1 Inleiding 18
2.2 Apologie 18
2.3 Een apologieverbod: het wetsvoorstel van Donner 19
2.4 Commentaar op het wetsvoorstel 21
2.5 Wijzigingen in het wetvoorstel door Buma 23
2.6 Vergelijkbare uitingsdelicten 24
2.6.1 Opruien 24
2.6.2 Aanzetten tot haat, discriminatie of geweld 25
2.7 Tussenconclusie 26
Hoofdstuk 3
De betekenis van de vrijheid van meningsuiting 28
3.1 Inleiding 28
3.2 De vrijheid van meningsuiting volgens het EVRM en het EHRM 28
3.2.1 De reikwijdte van artikel 10 lid 1 EVRM 29
4 3.3 Factoren die een rol spelen in de belangenafweging van het EHRM 32
3.3.1 Persvrijheid: ‘public watchdog’ 32
3.3.2 Context: verheerlijking als waardeoordeel 33
3.3.3 Hoogte en aard van de sanctie: ‘chilling effect’ 35
3.4 EHRM en terrorisme 35
3.5 Tussenconclusie 36
Hoofdstuk 4
De verhouding tussen een apologieverbod en de vrijheid van meningsuiting 38
4.1 Inleiding 38
4.2 Toetsing van het wetsvoorstel aan de jurisprudentie 38
4.2.1 ‘Kan’ en ‘openbare orde’ op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel 39
4.2.2 Het ruime bereik van de strafbaarstelling 39
4.2.3 Verheerlijkingen die als een waardeoordeel te beschouwen zijn 40
4.2.4 De vage afgrenzing met opruien en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld 40
4.2.5 Proportionaliteit van de sanctie 41
Conclusie 42
Advies aan Buma 43
Literatuurlijst 45
Jurisprudentielijst 47
Bijlagen 49
Bijlage 1: Wetsvoorstel Donner 49
5
Lijst met afkortingen
art. artikel artt. artikelen
EHRM/Hof Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden
e.v. en volgende
GW Grondwet
Hfd. Hoofdstuk
HR Hoge Raad
IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten m.nt. met noot
MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad
p. pagina
par. paragraaf
Raad Raad voor de rechtspraak Sr Wetboek van Strafrecht
6
Vooraf
Het actuele debat dat gaat over het wel of niet strafbaar stellen van het verheerlijken van terroristische misdaden (een apologieverbod) vind ik bijzonder interessant vanwege de mogelijke strijd met de vrijheid van meningsuiting. Waar de grens precies ligt tussen wat je wel en niet mag zeggen over terrorisme is voor mij niet helder en heeft mij altijd al geboeid. Of een apologieverbod strijd oplevert met de uitingsvrijheid is mijns inziens het onderzoeken meer dan waard. Sybrand Buma van het CDA is degene die het debat heeft opgezet en die heeft aangegeven bezig te zijn met het maken van een dergelijke strafbaarstelling; het wachten is nu op een wetsvoorstel. Nu Buma’s voorstel nog geen wetsvoorstel is, is het moeilijk om zijn voorstel juridisch te toetsen aan de vrijheid van meningsuiting. De vraag die ik mijzelf heb gesteld is of ik mijn scriptie over dit thema kan schrijven en toch een bijdrage kan leveren aan het huidige debat van vandaag de dag. Dit was voor mij de grootste uitdaging. In de hierna volgende hoofdstukken zal blijken of ik hierin ben geslaagd.
7
Inleiding
“De aanslag op Charlie Hebdo vind ik geweldig! Hadden ze de profeet maar niet moeten beledigen. I love Al-Qaida!”
Is deze uitlating strafwaardig?
Er zijn mensen die zo’n uitlating niet smaakvol of verwerpelijk vinden, maar tegelijkertijd vinden dat je zoiets moet kunnen zeggen vanwege de vrijheid van meningsuiting. Anderen daarentegen stellen dat met een dergelijke uitlating de grens van het toelaatbare wordt overschreden en dat dit soort uitspraken een halt moet worden toegeroepen door het strafrecht. De vraag waar nu precies de grens ligt tussen het toelaatbare en het strafwaardige van een uiting ligt ten grondslag aan een discussie1 die niet alleen in Nederland woedt, maar ook elders in de wereld en die de kern van mijn scriptie vormt.
Na de terreuraanslag van Al-Qaida op de redactie van het Franse satirische weekblad Charlie Hebdo op 7 januari j.l. in Parijs laait de discussie over de aard en de begrenzingen van het vrije woord ongekend hoog op en lijkt zich een herhaling op wereldschaal voor te doen van de discussie die in Nederland werd gevoerd na de moord op Theo van Gogh in 2004.2 Het ‘Westen’ spreekt van een aanslag op het vrije woord en de democratie en dat is precies waar terroristische jihadisten, zoals Al-Qaida op uit zijn. Door middel van het plegen van aanslagen proberen de terroristische jihadisten de Westerse democratische samenleving te ontwrichten en de uitingsvrijheid aan te tasten.3
De afgelopen jaren heeft het jihadistisch terrorisme over heel de wereld enorm aan invloed en terrein gewonnen. In veel landen staat terrorismebestrijding dan ook bovenaan de politieke agenda. Zo ook in Nederland waar reeds tal van maatregelen gecreëerd zijn om dit terrorisme de kop in te drukken. Politici zijn het er allen over eens dat het jihadistisch geweld een ernstige bedreiging vormt voor de veiligheid van het land evenals voor de democratische rechtsstaat en de vrijheid van meningsuiting.4 Bovendien bestaat er binnen het politieke debat eensgezindheid over de keiharde aanpak die dit terroristisch geweld verdient. Echter, de wijze waarop dit terroristisch geweld bestreden dient te worden vormt de discussie van de dag.
Ofschoon er al een Actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme bestaat, is CDA-fractievoorzitter Sybrand Buma stellig van mening dat deze aanpak niet afdoende is in de strijd tegen
1 De discussie vindt zijn oorsprong in een botsing van twee fundamentele waarden: de vrijheid van
meningsuiting met de vrijheid van godsdienst. Moet de vrijheid van meningsuiting gevrijwaard blijven van ieder vorm van censuur of moet de vrijheid van godsdienst beschermd worden tegen kritiek? Zie Kwakman,
‘Terrorismebestrijding’, 2013, p. 8-9.
2 Cliteur, ‘Vrijheid van expressie na Charlie’, 2015, p. 306-307. 3
Kwakman, ‘Terrorismebestrijding’, 2013, p. 8-9.
8 terrorisme en radicalisering.5 Niet alleen de aanslagen vormen een groot gevaar voor de Westerse samenleving, daarnaast is de extremistische ideologie van deze jihadisten -die erop gericht is de gewelddadige jihad te verheerlijken- minstens zo gevaarlijk voor de democratie.6 Volgens Buma schieten de huidige methoden tekort om nieuwe aanwas van de jihadistische beweging te voorkomen en de voedingsbodem van het terroristisch jihadisme te ontmantelen. Om die reden pleit Buma voor een nieuwe wet die radicalisering in een vroeg stadium moet beteugelen en die voorziet in het strafbaar stellen van het verheerlijken van terroristisch geweld.7 Een strafbaarstelling waarin het verheerlijken van terroristische misdaden verboden is wordt een apologieverbod genoemd. Het zou een nieuw soort uitingsdelict kunnen worden naast bestaande uitingsdelicten als opruien (art. 131 Sr) en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (art. 137d Sr) die erg op een apologieverbod lijken.8 Uitingsdelicten zijn delicten die uitingen vanwege de inhoud strafbaar stellen.9
In 2005 heeft toenmalig minister van Justitie, Piet Hein Donner, ook al eens geprobeerd een apologieverbod in te voeren, maar dat wetsvoorstel verkreeg destijds niet de vereiste meerderheid in het parlement. Bovendien ontving het veel kritiek vanwege met name de strijdigheid met de vrijheid van meningsuiting.10 Nu Buma weer probeert een dergelijke strafbaarstelling in te voeren herhaalt zich de kritiek. Tegenstanders van een apologieverbod stellen dat de vrijheid van meningsuiting niet mag worden beperkt. Buma en Donner stellen juist dat de vrijheid van meningsuiting niet moet worden misbruikt nu verheerlijken aanzet tot geweld en hier de grens van het toelaatbare wordt overschreden en het strafrecht moet ingrijpen.
In tijden van angst en onzekerheid is het herkenbaar dat grondrechten plaats maken voor andere belangen.11 De vrijheid van meningsuiting is zo’n grondrecht en heeft in het terrorismedebat een wankele basis. De uitingsvrijheid is internationaal gezien een onmiskenbaar en belangrijk grondrecht. In Nederland speelt het eveneens een grote rol. De vrijheid van meningsuiting neemt een centrale positie in binnen het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (artikel 10 EVRM) waaraan Nederland zich heeft verbonden. Hoewel op grond van art. 10 EVRM een ieder het recht heeft om te zijn mening te uiten zonder voorafgaande controle, is het geen absoluut recht. Krachtens lid 2 van art. 10 EVRM zijn er mogelijkheden om het grondrecht te beperken. Wanneer een beperking precies in aanmerking komt hangt van tal van criteria af die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de jurisprudentie heeft bepaald.
5
Radicalisering is het actief nastreven of ondersteunen van ingrijpende veranderingen in de samenleving, die een gevaar kunnen opleveren voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde. Zie Kwakman 2013, p. 8.
6 Kwakman 2013, p. 3-5. 7
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 29 754, nr. 254, p. 5.
8 De Roos 2005, p. 64. 9
Nieuwenhuis & Janssens, 2011, p. 3.
10 Aan het wetsvoorstel kleefden nog meer juridische problemen die in hoofdstuk 2 behandeld zullen worden. 11Peters & Vré, 2005, par. 7.
9 Deze scriptie richt zich op de strafrechtelijke grenzen van de vrijheid van meningsuiting waarbij onderzocht wordt wat de verhouding is van een apologieverbod tot de vrijheid van meningsuiting. Door een apologieverbod te toetsen aan de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art 10 EVRM kan juridisch bepaald worden of een apologieverbod in strijd is met de vrijheid van meningsuiting of dat het als beperking kan gelden volgens artikel 10 lid 2 EVRM en als nieuw uitingsdelict kan worden voorgesteld. Aan de hand van de resultaten van deze toetsing en de verhouding tot de reeds bestaande uitingsdelicten opruiing en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld zal duidelijk worden waar de grens ligt tussen het toelaatbare en het strafwaardige van een uiting die terrorisme verheerlijkt. De probleemstellingen in deze scriptie luiden als volgt:
Probleemstelling 1:
Hoe verhoudt een apologieverbod zich tot de vrijheid van meningsuiting en komt een dergelijke strafbaarstelling in aanmerking om als beperking te gelden zoals bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM?
Probleemstelling 2:
Waar ligt volgens het EHRM de grens tussen het toelaatbare en het strafwaardige van een uiting die terrorisme verheerlijkt?
10
Methodologische verantwoording
Nu het voorstel van Buma om een apologieverbod in te voeren nog geen wetsvoorstel is kun je je afvragen wat het voor zin heeft om het voorstel nu al te bekritiseren. Weliswaar is niet exact duidelijk hoe de strafbaarstelling zal komen te luiden, wel is duidelijk dat Buma het verheerlijken van terrorisme strafbaar wil stellen. Bovendien is er in 2005 al door Donner een gelijksoortig wetsvoorstel ingediend en is duidelijk hoe een dergelijke strafbaarstelling eruit ziet. Dit wetsvoorstel is destijds geen wet geworden en heeft zoals gezegd de nodige kritiek ontvangen. Dat Buma nu opnieuw met een zelfde soort voorstel komt is opmerkelijk. Buma heeft in het CDV aangegeven het apologieverbod uit het wetsvoorstel van Donner voor het grootste gedeelte te gaan gebruiken voor zijn wetsvoorstel.12 Het voorstel van Buma is nog geen wetsvoorstel en kan daardoor moeilijk juridisch getoetst worden. Omdat we toch de verhouding van een apologieverbod tot de vrijheid van meningsuiting willen aangeven, zal het apologieverbod uit het wetsvoorstel van Donner uit 200513 getoetst worden aan artikel 10 EVRM. Aan de hand van de resultaten die voortvloeien uit deze toetsing zal blijken hoe het apologieverbod van Donner zich verhoudt tot art. 10 EVRM. Bovendien kan op basis van deze resultaten –zo zal later in deze scriptie naar voren komen- een algemeen oordeel worden gegeven over hoe een apologieverbod zich verhoudt tot de vrijheid van meningsuiting, zonder dat precies bekend is hoe het apologieverbod van Buma er uit zal zien. Het is voor het rechtswetenschappelijke debat interessant om uit te zoeken of een apologieverbod in welke vorm dan ook samen kan gaan met de vrijheid van meningsuiting om zo de discussie op voorhand al te temperen of zelfs in de kiem te smoren. Door een algemeen oordeel te vellen over een apologieverbod lopen we als het ware vooruit op de consultatiefase van het wetsvoorstel van Buma en zijn we hiermee adviesorganen, zoals bijvoorbeeld de Raad voor de rechtspraak, voor in het commentaar dat geleverd zal worden op het wetsvoorstel van Buma zodra dit tot stand komt.
In grote lijnen zien de hoofdstukken er als volgt uit: in hoofdstuk 1 zullen de verschillende standpunten in het debat over de invoering van een apologieverbod uiteengezet worden. Hierna wordt in hoofdstuk 2 het apologieverbod uit wetsvoorstel van Donner toegelicht. Daarnaast worden de uitingsdelicten opruien (art. 131 Sr) en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (art. 137d Sr) besproken. In hoofdstuk 3 komt de betekenis van de vrijheid van meningsuiting volgens het EVRM en het EHRM aan bod. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 het apologieverbod van Donner getoetst worden aan art. 10 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. Aan de hand van de resultaten hiervan kan geconcludeerd worden of het apologieverbod van Donner in strijd is met art 10 EVRM. Tot slot zal ik met de resultaten voortvloeiend uit deze toetsing en de verhouding van het
12 Buma & Oskam 2014, p. 1-2. CDV staat voor Christen Democratisch Verkenningen. Het CDV is een
kwartaaltijdschrift van het CDA.
11 apologieverbod van Donner tot art. 131 Sr en 137d Sr Buma adviseren of hij gezien art. 10 EVRM en de huidige jurisprudentie van het EHRM er verstandig aan doet een apologieverbod in te dienen.
12
Hoofdstuk 1
Het debat
1.1 Inleiding
Het parlement beslist bij de vereiste meerderheid of een wetsvoorstel wordt aangenomen tot wet.14 Het debat dat gaat over het wel of niet strafbaar stellen van het verheerlijken van terroristisch geweld is dus een politieke aangelegenheid. Er zijn in dit debat verschillende meningen ten aanzien van een mogelijke strafbaarstelling. Aan de ene kant hebben we al gezien dat Buma pleit voor een strafbaarstelling en dat Donner dit al deed in 2005. Aan de andere kant hebben diverse critici zich uitgesproken tegen een strafbaarstelling. Deze critici leveren een interessante bijdrage aan dit debat. Door de verschillende standpunten van deze personen neer te zetten tegenover de standpunten van Buma en Donner zal inzichtelijk worden wat de gevaren alsook de baten zijn van een apologieverbod. Het voorliggende hoofdstuk brengt de kern van het debat in kaart.15
Voordat de verschillende standpunten toegelicht worden (par. 1.3) zal eerst worden aangegeven tegen welke achtergrond het debat over terrorismebestrijding plaatsvindt (par. 1.2).
1.2 De achtergrond van het debat: jihadistisch terrorisme
De terroristische aanslag op Charlie Hebdo zit bij menigeen nog vers in het geheugen. Ook al bestaat terrorisme al sinds mensenheugenis, de dreiging van terreur in de wereld neemt steeds meer toe.16 Sinds de aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten is de wereld op schokkende wijze geconfronteerd met het extreme gevaar van terrorisme. Na de moord op Theo van Gogh bleek dat ook Nederland te maken heeft met terroristisch geweld. Er zijn sindsdien tal van maatregelen en wetten gemaakt om terrorisme te bestrijden.17
Volgens Muller is terrorisme één van de meest prominente bedreigingen van de nationale en internationale veiligheid.18 Niet alleen de aanslagen van ‘9/11’ in de VS en de moord op van Gogh, maar ook andere aanslagen over de wereld hebben er voor gezorgd dat het gevoel van onveiligheid enorm is toegenomen. Dit gevoel van onveiligheid is in het bijzonder aanwezig gezien mens en maatschappij extra kwetsbaar blijken te zijn door het fenomeen zelfmoordterrorisme.19
14 Belinfante & de Reede, 2005, p. 111-114.
15 In het debat zijn er meer voor –en tegenstanders te vinden die een uitgesproken mening hebben. In dit
hoofdstuk is een selectie gemaakt op basis van relevantie voor deze scriptie.
16 Kwakman, 2013, p. 3. 17 Kwakman, 2013, p. 27-77. 18
Kwakman, 2013, p. 3.
13 “Terrorisme is het plegen van of dreigen met op mensenlevens gericht geweld, met als doel maatschappelijke veranderingen te bewerkstelligen of politieke besluitvorming te beïnvloeden.” Zo definieert de AIVD terrorisme. Volgens art. 83a Sr is het oogmerk van terrorisme om onder andere de fundamentele constitutionele waarden van ons land te ontwrichten.20 Het dreigen met of plegen van aanslagen gebeurt vanuit ideologische motieven. Hoewel er meerdere ideologieën zijn waarop terrorisme gebaseerd kan zijn wordt in deze scriptie alleen aandacht besteed aan de jihadistische ideologie.
Het jihadistsich terrorisme is gebaseerd op een extreme politiek-religieuze ideologie die als doel heeft een gewelddadige strijd te voeren tegen de ‘vijanden’ van de Islam, waaronder ook Nederland.21 Deze strijd heet ook wel de ‘heilige oorlog’. Het jihadisme is een zeer radicale interpretatie van de Islam en is niet hetzelfde als de Islam als wereldreligie. Deze radicale interpretatie van de Islam wordt ‘zuivere leer’ genoemd. Volgens de jihadistische ideologie moet alles wat afwijkt van deze leer via het voeren van de ‘heilige oorlog’ worden bestreden. Zo vormt de vrijheid van meningsuiting een groot gevaar voor de zuivere leer en moet de Westerse invloed22 in de Islam worden beëindigd. Door middel van het plegen van aanslagen proberen de terroristische jihadisten de Westerse democratische samenleving te ontwrichten en de uitingsvrijheid aan te tasten.23 De jihadistische ideologie en de vrijheid van meningsuiting zijn op die manier elkaars vijanden.
De jihadistische ideologie –die erop gericht is de gewelddadige jihad te verheerlijken- kan een aanzuigende werking hebben op mensen die deze ideologie aanvankelijk niet aanhangen. Mensen worden niet als terrorist geboren, maar groeien of ontwikkelen zich daartoe. Dit proces heet radicaliseren. Hierbij streeft of ondersteunt een persoon actief een bepaalde terroristische ideologie na. Wanneer mensen besluiten hun ideeën met geweld aan anderen op te leggen kan worden gesproken van een terrorist.
Met name jongeren raken geïnspireerd door de jihadistische ideologie en radicaliseren, waarbij het gevaar ontstaat dat ze aanslagen zullen plegen.
Niet alleen de aanslagen vormen een gevaar, ook het radicaliseren en verspreiden van de gewelddadige ideologie zijn erg gevaarlijk. Door de verspreiding van de gewelddadige ideologie neemt de kans op aanslagen toe. Daarnaast zorgt de ideologie er ook voor dat mensen gerekruteerd worden voor de ‘heilige oorlog’. Met name de strijd die terreurbeweging IS momenteel voert in het Midden-Oosten24 heeft zijn weerslag op Nederland. Nederlandse jihadstrijders reizen af naar het
20 Artikel 83a Wetboek van Strafrecht (WvSr).
21 Nederland is een van die vijanden omdat ze onder andere de strijd tegen IS steunt. 22
Bijvoorbeeld satirische prenten over de profeet Mohammed of de invallen van de VS in het Midden-Oosten.
23 Kwakman, 2013, p. 3-10.
24 IS staat voor ‘Islamitische Staat in Irak en Syrie’ en is een jihadistische-salafistische militieen zelfbenoemde
staat die streeft naar een kalifaat in het Midden-Oosten, maar ook daarbuiten. Ten tijde van dit debat heette IS nog ISIS.
14 kalifaat en sluiten zich aan bij een terroristische organisatie. Ook terugkerende reizigers die door de strijd geradicaliseerd zijn en hier in Nederland een aanslag beramen vormen een reëel gevaar.
1.3 Het debat: wel of geen apologieverbod
Op 4 september 2014 voert de Tweede Kamer een debat over de aanpak van Nederlandse jihadstrijders. Ivo Opstelten, voormalig minister van Veiligheid en Justitie, stelt dat de dreiging van het jihadisme een reëel gevaar vormt voor de veiligheid van Nederland en Europa, als voor de rechtsstaat en de internationale rechtsorde. Het kabinet dient dit gevaar zeer serieus te nemen en het jihadistisch terrorisme moet keihard aangepakt worden. Het Actieplan Integrale Aanpak Jihadisme25 is één van de vele maatregelen die in het leven is geroepen om terrorisme te bestrijden en is afgelopen augustus gepresenteerd. Dit actieplan is slechts een begin waarbij steeds wordt gezocht naar aanvullingen en aanscherpingen op de bestaande maatregelen.26
Buma stelt dat de huidige maatregelen uit het Actieplan om terrorisme te bestrijden tekort schieten en wil dat er na dit debat maatregelen komen die wel hout snijden. Zo is hij een voorstander van het strafbaar stellen van het verheerlijken van terroristisch geweld. Volgens Buma neemt de verheerlijking van terroristisch geweld toe in Nederland, zoals op het internet, bij demonstraties, maar ook in het publieke debat. Volgens Buma is het wrang dat er niet tegen opgetreden kan worden. Hij maakt zich hier ernstige zorgen over.27
Opstelten zegt niet voor dergelijke wetgeving te zijn, omdat we dan afglijden naar een intentie strafrecht en er met een dergelijke wet een zogenaamde ‘gedachtenpolitie’ ontstaat. Ook D66, SP en GroenLinks delen dit standpunt.Opstelten zegt tegen het plan van Buma te zijn om een aantal redenen. Ten eerste omdat de strafbaarstelling van verheerlijking de vrijheid van meningsuiting raakt. Het merendeel van de uitlatingen valt al snel onder de strafbaarstelling en hiervan is zeer onaannemelijk dat ze enig verband houden met terrorisme. Denk hierbij bijvoorbeeld aan smakeloos puberaal gedrag op het internet, waarbij jongeren misplaatste reacties zetten onder onthoofdingsfilmpjes. De strafbaarstelling biedt het Openbaar Ministerie en de rechter onvoldoende handvatten om te bepalen wat wel en wat niet gevaarlijk genoeg is om als inbreuk op de vrijheid van meningsuiting te rechtvaardigen. Ten tweede zijn er al tal van andere strafbaarstellingen waarmee kan worden opgetreden tegen kwaadaardige uitingen die aanzetten en kunnen leiden tot terroristisch daden, zoals haatzaaiing, opruiing, poging tot rekrutering of voorbereidingshandelingen van terrorisme. Om deze twee redenen is het nog maar de vraag of zo’n brede strafbaarstelling wenselijk is. 28
25 Actieplan Integrale Aanpak Jihadisme is geen wet, maar een pakket van maatregelen om terrorisme te
bestrijden.
26 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 29 754, nr. 254, p. 1-3. 27
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 29 754, nr. 254, p. 2 en 28.
15 Buma daarentegen stelt dat jongeren die gruweldaden tegen onschuldige mensen verheerlijken de uitingsvrijheid niet moeten misbruiken om aan de poten van onze democratische rechtsstaat te zagen. Door bijvoorbeeld het goedpraten van misdaden of het verspreiden van onthoofdingsfilmpjes wordt er een sfeer gecreëerd waartoe met name veel jongeren zich aangetrokken voelen. Het verheerlijken van terroristisch geweld en daarmee het werven van jongeren voor de strijd van IS gebeurt vooral via sociale media. Volgens Buma is voor deze jongeren de vrijheid van meningsuiting juist een opmaat tot geweld.29
Op de vraag van Buma of het daarmee dan meteen gedachtenpolitie is zegt Opstelten dat verheerlijken vaak neerkomt op het uiten van je mening. Je zegt dan eigenlijk dat je een mening van dat niveau niet meer mag hebben en dat is in strijd met de vrijheid van meningsuiting.30
Buma zegt dat het juist inherent is aan uitingsdelicten dat vastgesteld moet worden door het Openbaar Ministerie of er wel of geen sprake is van een overtreding. Bedreiging en belediging kennen als uitingsdelicten hetzelfde probleem. Bij verheerlijking wordt er niet direct aangezet tot geweld, maar wel indirect. In ieder geval wordt de sfeer gecreëerd om geweld te plegen. Als dit goed gevonden wordt dan zijn we volgens Buma een trede dichter bij geweld.31 Het verheerlijken van terrorisme levert een bijdrage aan de radicalisering en om deze reden vindt Buma dat het verheerlijken van terrorisme verboden dient te worden.
Het actief toejuichen van dit geweld en daarmee impliciet hopen op navolging is nog niet strafbaar, maar als het aan Buma ligt, binnenkort wel. Namens het CDA en samen met de Kees van der Staaij van de SGP wordt tijdens ditzelfde debat een motie ingediend die de regering verzoekt dit verheerlijken strafbaar te stellen.32
Naar aanleiding van de poging van terroristen om een aanslag te plegen in Verviers33, neemt Buma plaats in de talkshow van Eva Jinek. Door de scherpe vragen van Jinek geeft Buma precies weer wat hij onder verheerlijking van terroristische misdaden verstaat en waarom hij het strafbaar wil stellen. Allereerst stelt Buma dat het strafbaar stellen van verheerlijken twee doelen heeft. Ten eerste voorkom je dat er aanslagen gepleegd zullen worden. Daarnaast voorkom je dat er een voedingsbodem is die verheerlijken mogelijk maakt. Met verheerlijken pak je veel sneller degene aan die dit geweld wil navolgen.
Jinek vraagt waarom Buma denkt dat als je mensen de mond snoert dit op termijn aanslagen gaat voorkomen. Hierop reageert Buma dat het niet dé maatregel is die aanslagen gaat voorkomen, maar dat het één van de maatregelen is die noodzakelijk zijn in de strijd tegen terrorisme. Buma 29 Buma 2014. 30 Kamerdebat 14 sep p 5 31 Kamerdebat 14 sep p 5 32 Kamerdebat 14 september 2014, p. 28. 33Hoslet 2015.
16 onderkent dat de vrijheid van meningsuiting ontzettend belangrijk is en dat die uitingsvrijheid onder omstandigheden zelfs kwetsend moet kunnen zijn. Bovendien erkent hij ook dat het goed is dat radicale standpunten kenbaar zijn en onderdeel uitmaken van het publieke debat, zolang ze maar een bijdrage leveren aan het debat. Maar verheerlijkingen zijn geen bijdrage aan dit debat, nu die het vermogen hebben om aan te zetten tot geweld. De vrijheid van meningsuiting is niet bedoeld om aan te zetten tot geweld.
Op de vraag van Jinek of Dieudonnee op basis van zijn opmerking op Facebook waarin hij zegt “ik ben Charlie Coulibaly” de gevangenis in moet zegt Buma dat dit in beginsel zeker moet kunnen. Jinek stelt Buma voor dat het ook een vorm van interpretatie wordt als iemand naderhand zegt dat hij een alleen een geintje maakt. Daarop reageert Buma dat dit hetzelfde geval is bij uitingsdelicten als bedreiging en belediging. Buma zegt: “Dan zeggen mensen ook altijd ja het was een grap en ik bedoelde het niet zo. Dat is nou juist de aard van dit soort zaken. Wij hebben op dit moment een verschil van mening over waar die grens precies ligt. En bij mij ligt die grens daar waar de stap wordt gemaakt naar geweld. Want waarom hebben we nou juist de vrijheid van meningsuiting? Omdat we geweld willen voorkomen.”34
In 2005 toen minister Donner ook al een apologieverbod wilde invoeren kwamen dezelfde soorten kritiek voorbij. Destijds waren Boris Dittrich van D66 en Femke Halsema van GroenLinks erg kritisch. Samen met de SP dienden deze partijen een motie in waarin de regering werd opgeroepen af te zien van het opstellen van een wetsvoorstel om apologie strafbaar te stellen. Christen Unie en SGP stonden toen aan de zijde van Donner.35
1.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn meerdere problemen aan de orde gekomen die vanuit verschillende perspectieven bezien dienen te worden. Het overkoepelende probleem is een maatschappelijk probleem, namelijk het jihadistisch terrorisme. Hieruit vloeit een politiek probleem voort dat gaat over de vraag hoe dit terrorisme aangepakt dient te worden. We hebben steeds verder ingezoomd totdat we bij het juridische probleem en tevens de kernvraag van deze scriptie zijn aangekomen: is een apologieverbod in strijd met de vrijheid van meningsuiting en waar ligt nu de strafrechtelijke grens van een uiting die terrorisme verheerlijkt.
In het debat dat gaat over het wel of niet invoeren van een apologieverbod is duidelijk geworden dat er twee kampen lijnrecht tegenover elkaar staan. Aan de ene kant staat Buma die verheerlijkingen van terrorisme afkeurenswaardig en strafwaardig vindt. Met de invoering van een apologieverbod pleit hij voor een veilige maatschappij. Hiermee wil hij de strijd aangaan tegen het
34
Jinek 2015.
17 jihadistisch terrorisme en zo de voedingsbodem ervan uit de weg ruimen. In par. 2.3 zal bij de bespreking van het wetsvoorstel van Donner uit 2005 blijken dat hij precies dezelfde motieven had als Buma om een apologieverbod in te voeren. Wat dat betreft staan zij aan dezelfde zijde. Aan de andere kant staan de voorstanders van het niet beperken van de vrijheid van meningsuiting. Zij pleiten voor een grote rechtsbescherming van de vrijheid van meningsuiting. Het open publieke debat mag niet zomaar worden beperkt door een apologieverbod, omdat de veiligheid in het geding is.
De meningen waren en zijn nog steeds verdeeld vanwege de (mogelijke strijd) met de vrijheid van meningsuiting. Het is opvallend dat het wetsvoorstel van Donner destijds van tafel is verdwenen met de nodige kritiek en momenteel weer op de agenda in het debat over het wel of niet invoeren van een apologieverbod is teruggekeerd. Gezien deze merkwaardigheid laat zich een aantal vragen dan ook gemakkelijk stellen. Op welke punten is het wetsvoorstel van Donner nu precies in strijd met de vrijheid van meningsuiting? Is het wetsvoorstel per definitie in strijd met de vrijheid van meningsuiting of zijn er ook argumenten te vinden om het wetsvoorstel toch in te voeren? En wat moet Buma dan precies veranderen aan het wetsvoorstel om het te hergebruiken? Al deze vragen zullen een antwoord vinden in het verloop van deze scriptie.
18
Hoofdstuk 2
De betekenis van een apologieverbod
2.1 Inleiding
Zoals inmiddels duidelijk is geworden is een apologieverbod een strafbaarstelling die meningen verbiedt die daden van terreur verheerlijken. Donner heeft dit apologieverbod in 2005 voorgesteld als art. 137h Sr in het Wetboek van Strafrecht onder Titel V Misdrijven tegen de openbare orde.36 Hij wilde met zijn wetsvoorstel radicalisering voorkomen alsook de voedingsbodem tegengaan die een sfeer creëert om (opnieuw) terroristische misdrijven te begaan. Hoe dit wetsvoorstel er precies uitziet zal in dit hoofdstuk inzichtelijk worden gemaakt. Eerst zal de inhoud van het wetsvoorstel en de bijbehorende Memorie van Toelichting37 uiteengezet worden (par. 2.3). Hierbij zal lid 2 van art. 137h Sr buiten beschouwing worden gelaten, gezien dit lid irrelevant is voor de beantwoording van de probleemstellingen. Daarna zal het commentaar van de Raad voor de rechtspraak op het wetsvoorstel besproken worden (par. 2.4). Vervolgens zal kort worden stil gestaan bij de speerpunten die Buma wil wijzigen aan het wetsvoorstel van Donner (par. 2.5). Tot slot zal aandacht worden besteed aan de uitingsdelicten opruiing en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (par. 2.6).38 Voordat helderheid geschapen zal worden omtrent het apologieverbod van Donner zal nu eerst verteld worden waar een apologieverbod zijn naam aan te danken heeft (par. 2.2).
2.2 Apologie
De eerste vraag die in deze paragraaf beantwoord zal worden is waarom het verheerlijken van terrorisme apologie wordt genoemd. De term apologie is immers geen juridisch vaststaande term. De Raad van Europa gebruikte de term voor het eerst in een ontwerpverdrag waarin in een strafbaarstelling het oproepen of goedkeuren van terrorisme werd aangeduid als ‘apologie du terrorisme’.39
In het kader van terrorismebestrijding is men in Nederland en andere Europese landen de strafbaarstelling van het verheerlijken van terroristische misdaden apologieverbod gaan noemen. Echter, de term die hier in de volksmond is ontstaan wordt in deze context oneigenlijk gebezigd.40 Van oorsprong is apologie namelijk de verdediging van een christelijk leerstuk. Het woord apologie stamt af van het Griekse woord ‘apologia’ wat ‘pleidooi ter verdediging’ betekent. In ons Nederlands woordenboek wordt apologie aangeduid als ‘een mondelinge of schriftelijke verdediging van een
36 Wetsvoorstel Donner 2005. 37
MvT Donner 2005.
38De artt. 131 en 137d Sr zijn het meest interessant voor deze scriptie nu hiermee aansporing tot geweld
voorkomen moet worden.
39
Ribbelink 2004, p. 32.
19 persoon, zaak of leer tegen onrechtvaardige aanvallen’.41
De bekendste apologieën uit de geschiedenis zijn die van Socrates in 399 voor Christus en Willem van Oranje in 1581, waarin zij in het openbaar een afwijkende mening hadden ten opzichte van de bestuurders van het land en daarmee een gevaar voor de samenleving waren. Daar waar apologie ooit de betekenis had van het verdedigen van een afwijkende mening, is de strekking ervan onder juristen verworden tot “het goedpraten van misdaden” waarbij het verdedigen van die mening niet meer als noodzakelijk wordt gezien.
2.3 Apologieverbod: het wetsvoorstel van Donner
De delictsomschrijving die het verheerlijken van terroristische misdaden strafbaar stelt heeft Donner in het wetsvoorstel geïnitieerd als art. 137h Sr in het Wetboek van Strafrecht in Titel V Misdrijven en luidt als volgt:
Art. 137h Sr
1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, een misdrijf, omschreven in de Wet internationale misdrijven, een misdrijf, omschreven in artikel 6 van het Handvest van het Internationale Militaire Tribunaal bij het Verdrag van Londen van 8 april 1945, of een terroristisch misdrijf als bedoeld in artikel 83 waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, verheerlijkt, vergoelijkt, bagatelliseert of ontkent, welke verheerlijking, vergoelijking, bagatellisering of ontkenning, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, de openbare orde ernstig verstoort of kan verstoren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar of geldboete van de vierde categorie opgelegd.
Het wetsvoorstel beoogt verschillende doelen te bereiken. De noodzaak van het wetsvoorstel is het bestrijden van terrorisme. Blijkens de strafbaarstelling gaat het om verheerlijken etc. van zeer ernstige misdaden, namelijk terroristische misdrijven zoals strafbaar gesteld in art. 83 Sr en internationale misdrijven zoals strafbaar gesteld in art. 6 van het Handvest van het Internationale Militaire Tribunaal bij het Verdrag van Londen van 8 april 1945.42
Het verheerlijken etc. moet mondeling of bij geschrift of afbeelding in het openbaar plaatsvinden. Hoewel de delictsomschrijving breder is dan enkel het strafbaar stellen van
41
Sterkenburg 1996.
20 verheerlijkingen van terroristische misdrijven, staat het wetsvoorstel primair in de sleutel van terrorismebestrijding.43
Ook noemt de Memorie van Toelichting de mogelijke gevolgen die kunnen ontstaan bij het verheerlijken, vergoelijken, bagatelliseren en ontkennen van de misdrijven omschreven in art. 137h lid 1 Sr. Zo kunnen verheerlijkingen etc. burgers diep kwetsen, groepen van burgers tegen elkaar opzetten, haat zaaien, tot grote onrust in het maatschappelijke verkeer leiden, ontwrichting in de samenleving teweeg brengen, radicalisering bevorderen en dus een voedingsbodem scheppen voor het opnieuw begaan van deze misdrijven.44
Daarnaast komt het wetsvoorstel voort uit de grote zorg over de vergaande vergroving van het publieke debat en is het noodzaak de samenleving (beter) te beschermen tegen uitlatingen die de grens van het toelaatbare verre hebben overschreden.45 Zo moet het publieke debat in Nederland op peil gehouden worden waarbij de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst voorop staan. Het strafrecht is het sluitstuk om misbruik van grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting tegen te gaan.46 De wetgever moet een expliciet signaal afgeven dat bepaalde uitlatingen strafbaar zijn.
Donner stelt dat art. 137h Sr lijkt op bestaande uitingsdelicten als opruiing (art. 131 Sr) en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (art. 137d Sr). Bovendien stelt hij dat uitlatingen die verheerlijkingen etc. van zeer ernstige misdrijven inhouden zelfs kunnen vallen onder de artt. 131 en 137d Sr. Toch is de voorgestelde strafbepaling volgens Donner een toegevoegde waarde naast opruien en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld, omdat verheerlijkingen etc. van zeer ernstige misdrijven die de openbare orde ernstig verstoren of kunnen verstoren al strafwaardig zijn zonder dat sprake is van opruien of aanzetten tot haat, discriminatie of geweld.47
Donner erkent dat het open publieke debat van belang is en dat radicale standpunten kenbaar moeten zijn. Echter, deze standpunten dienen wel een bijdrage te leveren aan het publieke debat.48 Verheerlijkingen etc. als zodanig komen niet in aanmerking om beperkt te worden. Het moet gaan om uitlatingen die de openbare orde verstoren of kunnen verstoren. Deze uitlatingen zijn onder omstandigheden toelaatbaar om ingeperkt te worden volgens het EVRM. Donner zegt dat vanwege de mogelijkheid om inperkingen toe te staan volgens het EVRM strafbaarstelling van bepaalde uitlatingen in overeenstemming is met grond- en mensenrechtelijke bepalingen.49
Volgens het wetsvoorstel moet de dader weten of redelijkerwijs vermoeden dat zijn uitlating de openbare orde ernstig verstoort of kan verstoren. Volgens de Memorie van Toelichting is een uitlating strafwaardig als deze het vermogen heeft maatschappelijke onrust teweeg te brengen of kan 43 MvT Donner 2005, p. 2. 44 MvT Donner 2005, p. 1. 45 MvT Donner 2005, p. 1. 46 MvT Donner 2005, p. 2. 47 MvT Donner 2005, p. 3-5. 48
Donner en Buma denken hierover hetzelfde, zie paragraaf 1.3 van de scriptie.
21 aanwakkeren. De inhoud van de uitlating moet het vermogen hebben de openbare orde te verstoren. Voor de vervulling van de delictsomschrijving is niet nodig dat de openbare orde daadwerkelijk ernstig is verstoord. De woorden ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ zijn ontleend aan art. 137e lid 1 Sr.50
2.4 Commentaar op het wetsvoorstel
Donner heeft in 2005 zijn voornemen tot wetswijziging ter consultatie voorgelegd aan verscheidene adviesorganen. Het commentaar, of beter gezegd de kritiek die de Raad voor de rechtspraak destijds heeft gegeven op het wetsvoorstel is niet gering. De Raad laat zich niet uit over de algemene wenselijkheid van een apologieverbod gezien dit een politieke aangelegenheid betreft. Wel laat de Raad zich uit over de juridische haalbaarheid van het wetsvoorstel. Zo stelt de Raad dat er risico’s zijn verbonden aan het wetsvoorstel zoals het is opgesteld. Die risico’s zijn te onderscheiden in enerzijds de strijd die het wetsvoorstel heeft met het grondwettelijke en verdragsrechtelijke beschermde grondrecht van de vrijheid van meningsuiting en anderzijds andere praktische gevolgen voor de rechtspraktijk. Op beide type risico’s zal nu worden ingegaan, waarbij het accent ligt op die risico’s voor de vrijheid van meningsuiting.51
Om te beginnen constateert de Raad dat er niet alleen in Nederland, maar ook in andere staten de behoefte lijkt te bestaan om bepaalde openbaarmakingen die mede een klimaat creëren voor strafbare gedragingen of die maatschappelijke tegenstellingen teweegbrengen, strafbaar te stellen. Bovendien erkent de Raad dat het verband tussen deze ontwikkeling en terroristische aanslagen evident is. De eerste tekortkoming waar de Raad op stuit is het kwalificatieprobleem. Strafrechtelijke vervolging wegens verheerlijking etc. van internationale en terroristische misdrijven is problematisch nu het voor een rechter moeilijk is om vast te stellen of en wanneer er sprake is van een internationaal dan wel terroristisch misdrijf. Bij gebeurtenissen zoals de Holocaust of de aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten is dit geen probleem, maar bij veel andere gebeurtenissen is er wel verschil van mening of zij als internationaal dan wel als terroristisch misdrijf kunnen worden gezien. Zo kijken bijvoorbeeld de Turkse regering en de Armeense gemeenschap wezenlijk anders aan tegen de Armeense genocide in 1915. De rechter zal niet zozeer problemen ondervinden bij het vast stellen van de feiten, maar juist bij het kwalificeren van het type delict. Wanneer het gaat om toekomstige misdrijven is het zelfs onmogelijk om ze te kwalificeren.52
Naast het kwalificatieprobleem is het bereik en de afgrenzing van de strafbaarstelling eveneens problematisch. Zo brengen de termen verheerlijken, vergoelijken, bagatelliseren en
50 MvT Donner 2005, p. 7. 51
Rvdr 2005, p. 1.
22 ontkennen onduidelijkheden met zich mee. De vraag of een vergelijking als “het optreden van de Amerikanen in Irak heeft meer doden tot gevolg gehad en is dus erger dan de aanslagen van 11 september” als bagatellisering of vergoelijking moet worden gezien is ingewikkeld. Het wetsvoorstel reikt de rechter onvoldoende handvatten aan voor de beoordeling hiervan.53
Afgezien van de onduidelijkheid van de termen verheerlijking etc. zal het –behalve bij ontkenning- bij verheerlijking, vergoelijking en bagatellisering vooral om waardeoordelen gaan over gebeurtenissen. Indien bepaalde opvattingen een waardeoordeel zijn over feiten dan zal het EHRM deze opvattingen zien als meningsuitingen en beschermen op grond van artikel 10 EVRM. Wanneer deze waardeoordelen zijn gedaan als bijdrage aan het maatschappelijk debat of in de context van een artistiek werk of religieuze verhandeling gedaan zijn, zullen die uitlatingen extra beschermd worden. Voorts moet niet onvermeld blijven dat de vrijheid van meningsuiting ver reikt. Niet alleen uitlatingen die positief of onverschillig zijn, maar ook uitlatingen die kwetsen, schokken of verontrusten worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting.54 Waar volgens het wetsvoorstel de grens tussen het toelaatbare en het strafwaardige van een als waardeoordeel te beschouwen uiting ligt, is voor de Raad niet duidelijk.55
Ook staat in de delictsomschrijving dat een openbaarmaking ‘de openbare orde ernstig verstoort of kan verstoren’, terwijl in de Memorie van Toelichting wordt gesproken van ‘de maatschappelijke onrust’ die de openbaarmaking in de samenleving teweeg kan brengen of aanwakkeren. Tussen ‘verstoring van de openbare orde’ en ‘maatschappelijke onrust’ zit een groot verschil, waardoor niet duidelijk is wat het beoogde bereik is van de strafbaarstelling. Het beoogde bereik van de strafbaarstelling is de Raad dan ook onvoldoende duidelijk geworden.
Daarnaast is de strafbaarstelling weinig helder nu het ook strafbaar is als een openbaarmaking de openbare orde ‘kan’ verstoren. De rechter heeft geen criteria om te beoordelen of een gebeurtenis ‘kan’ plaatsvinden. Ook de burger is niet in staat te voorzien wanneer hij strafbaar handelt. De strafbaarstelling staat hiermee op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel, dat met zich brengt dat strafbaarstellingen dusdanig nauwkeurig zijn geformuleerd dat de burger weet wat strafbaar is en wat niet.
Eveneens is de afgrenzing met bestaande uitingsdelicten als opruiing, belediging en andere strafbare vormen van voorbereiding vaag en vraagt de Raad zich daarom af wat de juridische meerwaarde is van het wetsvoorstel.56
Voorts leidt de Raad uit de Memorie van Toelichting af dat de kern van het strafrechtelijk verwijt is gelegen in het veroorzaken van maatschappelijke onrust door met opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) een uitlating te doen die provoceert of de bedoeling heeft om te verheerlijken. Echter, een dergelijk opzetvereiste ontbreekt in de delictsomschrijving en daardoor is de beoogde 53 Rvdr 2005, p. 3. 54 Rvdr 2005, p. 4. 55 Rvdr 2005, p. 3. 56 Rvdr 2005, p. 4.
23 reikwijdte van de strafbaarstelling beduidend ruimer. Het gevolg hiervan is dat openbare uitlatingen ook strafbaar kunnen zijn wanneer het mogelijke effect van deze uitlatingen is dat maatschappelijke onrust ontstaat, terwijl dit niet de bedoeling geweest hoeft te zijn. Met name journalisten en wetenschappers zouden vanwege hun werk kunnen worden vervolgd op grond van de strafbaarstelling nu het onontkoombaar is dat zij uitlatingen parafraseren in bijvoorbeeld kranten of publicaties die maatschappelijke onrust (kunnen) veroorzaken. De vervolging van journalisten en wetenschappers zou bovendien niet in lijn zijn met de vrijheid van meningsuiting gezien het arrest van het EHRM in de zaak Jersild vs. Denemarken.57 Bovendien loopt het maatschappelijk debat
juist het gevaar in de kiem gesmoord te worden in plaats van dat het wordt ontdaan van onrust veroorzakende excessen.58
De Raad noemt ook het grensoverschrijdende probleem van een uitlating die in het buitenland geïnitieerd is en Nederland bereikt via internet of tv. De uitlating moet ook in het geïnitieerde land strafbaar zijn wil het voor vervolging in aanmerking komen in Nederland. Daarnaast zal gezien de complexiteit van dit soort zaken het gevolg zijn dat lange procedures ontstaan die de werklast voor de rechtspraak vergroot.
Tot slot noemt de Raad de risico’s voor het gezag van de rechtspraak. Er zal commentaar komen bij een veroordeling vanwege de censuur die wordt opgelegd. Bij een vrijspraak zal het commentaar zijn dat de rechtspraak buiten de realiteit staat.
De Raad concludeert dat de strafbaarstelling te ruim en onvoldoende precies geformuleerd is en adviseert Donner om de zojuist opgesomde bezwaren weg te nemen.
2.5 Wijzigingen in het wetsvoorstel door Buma
Buma heeft in het CDV aangegeven het wetsvoorstel van Donner te gaan gebruiken om het verheerlijken van terroristische misdaden strafbaar te stellen.59 Hij heeft drie speerpunten die hij wil veranderen aan het wetsvoorstel van Donner.
Als eerste wil hij alleen terroristische misdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid onder de strafbaarstelling brengen die onlangs gepleegd zijn en op dit moment de rechtsorde schokken. Zo moet voorkomen worden dat misdaden in een ver verleden nog voor de rechter worden gebracht. Daarnaast moeten de begrippen ‘vergoelijken’, ‘bagatelliseren’ en ‘ontkennen’ wegblijven in de nieuwe strafbaarstelling en moet alleen ‘’verheerlijken’ worden opgenomen, omdat het verheerlijken ervoor zorgt dat er een sfeer wordt gecreëerd van navolging van strafbare feiten.
57 Rvdr 2005, p. 5. 58 MvT Donner 2005, p. 7. 59 Buma & Oskam 2014, p. 1-2.
24 De derde verandering moet ervoor zorgen dat alleen het verheerlijken van misdaden van organisaties die als terroristische organisatie worden aangemerkt strafbaar gesteld zullen worden. In de oude strafbaarstelling was ook het verheerlijken van geweld van staten strafbaar. Het is niet duidelijk welk statelijk geweld wanneer is toegestaan en maakt de discussie nodeloos ingewikkeld. Voor het overige is het oude wetsvoorstel van Donner prima om te gebruiken, aldus Buma.60
2.6 Vergelijkbare uitingsdelicten
Een apologieverbod zou een nieuw soort uitingsdelict kunnen worden naast bestaande uitingsdelicten zoals opruien (art. 131 Sr) en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (art. 137d Sr). Hoewel er nog meer uitingsdelicten bestaan, besteedt Donner aandacht aan art. 131 en 137d Sr in de Memorie van Toelichting gezien de gelijkenissen van deze artikelen met een apologieverbod.61 Om enig inzicht te krijgen in de verschillen zal ik in deze paragraaf kort beide artikelen uiteenzetten, waarbij aandacht wordt besteed aan het doel, het beschermde belang en het strafwaardige van de strafbaarstellingen.
2.6.1 Opruiing
Opruiing is strafbaar gesteld in artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht in Titel V Misdrijven tegen de openbare orde en luidt als volgt:
Art. 131 Sr
1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. Indien het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.
Het begrip opruien moet worden uitgelegd als het aanzetten tot iets ongeoorloofds, waarbij het aanzetten moet zijn gericht op een strafbaar feit. Opruiing is een misdrijf tegen de openbare orde. Aanzetten tot gebeurtenissen die tot grote maatschappelijke onrust hebben geleid vallen ook onder de strafbepaling. Het doel van de strafbepaling is om te voorkomen dat tot het begaan van strafbare feiten of tot agressie tegen het openbaar gezag wordt aangezet. Het belang van de wet is erin gelegen de openbare orde te beschermen. Niet vereist is dat het aanzetten tot enig resultaat leidt, het gaat om
60
Buma & Oskam 2014, p. 1-2.
25 de opruiingsgedraging. Het opzetvereiste is gelegen in het delictsbestanddeel ‘opruit’. Het ingeblikte opzet omvat mede voorwaardelijk opzet. Degene die opruit hoeft niet te weten dat strafbaar is waartoe hij opruit. Sinds het bestaan de wet terroristische misdrijven vallen terroristische misdrijven ook onder de strafbepaling van opruiing, waardoor ook kan worden opgetreden tegen uitlatingen die aanzetten tot het plegen van terroristische misdrijven.62
2.6.2 Aanzetten tot haat, discriminatie of geweld
Aanzetten tot haat, discriminatie of geweld is strafbaar gesteld in artikel 137d van het Wetboek van Strafrecht in Titel V Misdrijven tegen de openbare orde en luidt als volgt:
Art 137d Sr
1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd.
Het doel van het artikel is om te voorkomen dat wordt aangezet tot haat, discriminatie of geweld tegen personen of goed van mensen wegens de gronden genoemd in lid1. Het beschermde belang van de wet is dat van non-discriminatie zoals neergelegd in het Internationaal Verdrag inzake uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie.63 De uitlating moet in het openbaar zijn gedaan, waarbij het niet uitmaakt of het aanzetten tot enig resultaat heeft geleid. Het opzetvereiste is gelegen in het delictsbestanddeel ‘aanzetten tot’, waarbij het opzet ook gericht moet zijn op ‘in het openbaar’.64
Nieuwenhuis stelt dat haat in samenhang moet worden gelezen met discriminatie en geweld. De wetgever heef beoogd een uiting strafbaar te stellen die in direct verband gebracht wordt met uitsluiting van mensen wegens de gronden genoemd in art. 137d Sr. Uitingen kunnen geschikt worden geacht die uitsluiting te bewerkstelligen nu ze discriminerend en gewelddadig gedrag propageren. Immers het is de bedoeling van de wetgever niet zozeer de haat tegen te gaan als wel de mogelijke gevolgen van de haat: discriminatie en geweld.65
62 Ten Voorde 2015, art. 131 Sr, aant. 1-2, 5-7.
63 Ten Voorde 2014, art. 137d Sr, aant. 1; art. 137c Sr, aant. 1-2, 6-8. 64
Ten Voorde 2014, art. 137d Sr, aant. 8.
26 2.7 Tussenconclusie
Het apologieverbod van minister Donner, zoals verwoord in art. 137h Sr, heeft verscheidene doelen. Hoewel het primaire doel terrorismebestrijding is, is in ieder geval duidelijk dat het overkoepelende doel is om een veilige maatschappij te waarborgen. Dit blijkt uit het feit dat art. 137h Sr een openbare orde delict is.66
Blijkens het commentaar van de Raad is de juridische vertaling van een apologieverbod naar een strafbaarstelling –die ook in lijn is met de vrijheid van meningsuiting volgens het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM- geen gemakkelijke opgave. De commentaren die zien op de elementen van art.137h Sr, die volgens de Raad (mogelijk) in strijd zijn met art. 10 EVRM, zijn relevant voor het vervolg van deze scriptie. Per slot van rekening zullen deze elementen in hoofdstuk 4 getoetst worden aan art. 10 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. Voor de beantwoording van de probleemstellingen is het noodzakelijk precies aan te geven op welke gronden deze elementen in strijd zijn met art. 10 EVRM. De volgende vier elementen zullen getoetst worden: (1) de termen ‘kan’ en ‘openbare orde’ uit de delictsomschrijving staan op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel, (2) het ruime bereik van de strafbaarstelling, (3) verheerlijkingen die als een waardeoordeel te beschouwen zijn genieten een grote bescherming van het EHRM, (4) de vage afgrenzing met opruiing en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld. Het kwalificatieprobleem en de onduidelijkheid van de termen zullen beide niet getoetst worden aan art. 10 EVRM, maar komen aan bod in het advies aan Buma. De overige problemen die de Raad heeft geconstateerd worden gelaten voor wat ze zijn, gezien de irrelevantie voor het onderzoek.
De drie speerpunten die Buma in zijn toelichting in het CDV heeft genoemd, komen geen juridische waarde toe zoals de toelichting van Donner op zijn wetsvoorstel. Een toetsing van deze speerpunten zal dan moeilijk kunnen plaatsvinden. Wel zal in het vervolg van deze scriptie alleen nog aandacht worden besteed aan de term ‘verheerlijken’ en zullen de termen ‘vergoelijken’, ‘bagatelliseren’ en ‘ontkennen’ uit de strafbaarstelling buiten beschouwing worden gelaten. Daarnaast richt het onderzoek zich verder alleen op terroristische misdrijven en niet meer op internationale misdrijven zoals in art. 137h Sr omschreven, gezien de beantwoording van de probleemstellingen hiertoe niet noopt.
Hoewel de Raad bij het probleem van de vage afgrenzing opruiing, belediging en andere strafbare vormen van voorbereiding aanhaalt, geldt dit probleem evenzo voor meer uitingsdelicten, zoals het aanzetten tot haat, discriminatie of geweld. Dit geldt eens te meer nu Donner heeft aangegeven dat uitlatingen die verheerlijkingen van zeer ernstige misdrijven inhouden kunnen vallen onder het bereik van de artt. 131 en 137c Sr e.v.67
66
MvT Donner 2005, p. 3.
27 Opruiing (art. 131 Sr) en aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (art. 137d Sr) lijken op het apologieverbod van Donner (art. 137h Sr). Alle drie de strafbaarstellingen beogen de openbare orde te beschermen door een uitlating dan wel gedraging op zich strafbaar te stellen. Het gevolg –de schending van de openbare orde- hoeft voor strafbaarheid niet ingetreden te zijn. Het verschil tussen de artt. 131 en 137d Sr enerzijds en art. 137h Sr anderzijds zit in het schuldverband. ‘Opruien’ en ‘aanzetten tot’ impliceren opzet, dan wel voorwaardelijk opzet. ‘Verheerlijken’ heeft niet een dergelijk opzetvereiste, maar is veel ruimer dan dat. De term ‘weet’ impliceert opzet. Voor het aantonen van weten wordt voorwaardelijk opzet voldoende geacht. De termen ‘redelijkerwijs moet vermoeden’ impliceren schuld.68
Bij ‘verheerlijken’ van terroristische misdaden heeft de dader opzet op het verheerlijken als de dader weet dat door zijn uitlating de openbare orde wordt verstoord of verstoord kan raken. De dader heeft schuld aan het verheerlijken als de dader redelijkerwijs vermoedt dat door zijn uitlating de openbare orde wordt verstoord of verstoord kan raken.
28
Hoofdstuk 3
De betekenis van de vrijheid van meningsuiting
3.1 Inleiding
Uit de inleiding is al naar voren gekomen dat de vrijheid van meningsuiting van fundamenteel belang is. Maar hoe belangrijk is de vrijheid van meningsuiting werkelijk? En wat is de betekenis van dit grondrecht voor de Nederlandse staat en haar burgers? In dit hoofdstuk zal de betekenis van de vrijheid van meningsuiting uiteengezet worden. Om te beginnen zal de betekenis van de vrijheid van meningsuiting volgens art. 10 van het EVRM ruimschoots aan de orde komen. Hierbij komen de reikwijdte van het artikel als ook de mogelijkheden om het grondrecht te beperken aan bod. Ook zal de vrijheid van meningsuiting uit art. 10 EVRM nader worden geëxpliceerd aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM (par. 3.4). Daarnaast zal de aandacht uitgaan naar de belangenafweging die het EHRM maakt bij het beoordelen of een beperking op de vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd is (par. 3.3).
Hoewel de vrijheid van meningsuiting ook is opgenomen in de Nederlandse Grondwet69 en een centrale positie inneemt in het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten70, waaraan Nederland zich heeft verbonden, zal in deze scriptie alleen aandacht besteed worden aan het EVRM gezien dit verdrag krachtens de artt. 93 en 94 GW directe werking heeft in de Nederlandse rechtsorde. Bovendien heeft het IVBPR geen dwingend karakter en wordt de Grondwet door het EVRM overruled.71
3.2 De vrijheid van meningsuiting volgens het EVRM en het EHRM
De vrijheid van meningsuiting is een grondrecht dat opgenomen is in het EVRM en geeft een ieder het recht in vrijheid zijn mening te uiten zonder voorafgaande controle door de staat of wie dan ook en ongeacht grenzen. Echter, het is geen absoluut recht. De vrijheid van meningsuiting brengt verantwoordelijkheden met zich. Onder omstandigheden zijn er beperkingen toegestaan.72 De vrijheid van meningsuiting wordt in het EVRM beschermd in art. 10 lid 1. In dit lid wordt de reikwijdte ervan aangegeven. In lid 2 van art. 10 EVRM liggen de mogelijkheden om het grondrecht te beperken. Nu zal worden ingegaan op de reikwijdte van de verdragsbepaling.
69 Art. 7 GW. 70 Art. 19 IVBPR. 71 Art. 93-94 GW. 72
De vrijheid van meningsuiting is in die zin zonder grenzen, dat een beperking –indien gerechtvaardigd door het Hof- altijd achteraf plaats vindt.
29
3.2.1 De reikwijdte van artikel 10 lid 1 EVRM
Artikel 10 EVRM luidt als volgt:
Art. 10 EVRM
1.Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
Artikel 10 lid 1 EVRM beschermt de vrijheid van meningsuiting. Ingevolge lid 1 omvat dit recht ook de vrijheid om een mening te koesteren, alsmede de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen en door te geven. Hiermee is de reikwijdte van artikel 10 bijzonder ruim. Echter, het EHRM (hierna: Hof) kent ingevolge lid 2 ook ruimte voor beperkingen op die vrijheid, bijvoorbeeld wanneer het gaat om ‘hate speech’ (‘haat zaaien’). Zoals uit de vorige paragraaf is gebleken, is de vrijheid van meningsuiting belangrijk voor het goed functioneren van een democratische samenleving. Het hof beoordeelt dan ook of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenleving. Wanneer uitlatingen gedaan zijn in een discussie over een onderwerp van algemeen of publiek belang dan acht het Hof deze uitingen van grote waarde. Echter, als deze uitingen zijn gedaan in de privésfeer of enkel bedoeld zijn om te kwetsen dan laat het Hof meer ruimte over voor beperkingen daar deze uitingen in mindere mate een toegevoegde waarde zijn voor het functioneren van de democratie.73
De vraag wanneer een uiting van publiek belang is, is van belang nu uitingen, gedaan in dit kader, grote bescherming genieten. In sommige gevallen is het publieke karakter evident, zoals een politieke discussie74, maar dat is niet altijd het geval. Het Hof kent een ruime betekenis toe aan de notie van publiek belang en neemt al heel snel aan dat een uiting betrekking heeft op onderwerpen
73 Gerards 2015, hfd. A, p. 1. 74
EHRM 8 juli 1999, Gerger t. Turkije; EHRM 1 maart 2007, Tonsbergs Blad AS & Haukom t. Noorwegen, par. 87.
30 die het leven van de gemeenschap behelzen. Uitlatingen gedaan in privésituaties kennen geen grote bescherming door het Hof, gezien hier het publieke belang ontbreekt en minder relevant zijn voor het goed functioneren van een democratische samenleving.75
Indien het Hof zich moet ontfermen over de vraag of een beperking op een uitlating gerechtvaardigd is in het licht van art. 10 EVRM, dan zal het die beperking toetsen aan de vereisten, gesteld in lid 2. Voordat het Hof gaat toetsen kijkt het eerst of de verdragsstaat zelf een redelijke afweging heeft gemaakt bij de beoordeling. Deze nationale afweging wordt door het Hof nauwlettend in de gaten gehouden. Het Hof kent de verdragsstaten een zekere ‘margin of appreciation’ (beoordelingsruimte) toe bij de beoordeling of een beperking gerechtvaardigd is ingevolge lid 2. Hoe groter de waarde is die het Hof hecht aan een uitlating, des te beperkter is de ‘margin of appreciation’ voor de verdragsstaten.76
Wanneer volgens het Hof sprake is van een meningsuiting of een beperking daarvan stelt het voorop dat het art. 10 EVRM ruim uitlegt en dat art. 10 EVRM zich niet beperkt tot bepaalde soorten van informatie of ideeën of bepaalde soorten van expressie.77
De kernwaarden van art. 10 EVRM zijn de democratie en het algemeen belang en deze zijn bepalend voor de visie die het Hof heeft op de vrijheid van meningsuiting. In een van zijn eerste arresten heeft het Hof in de zaak Handyside t. VK78, die voor de artikel 10 EVRM-rechtspraak nog steeds model staat, uiteengezet hoe die visie eruit ziet. Hier heeft het Hof nader verklaard wat de waarde en betekenis is van de vrijheid van meningsuiting alsook de beoordelingscriteria voor beperkingen van die uitingsvrijheid. “De vrijheid van meningsuiting vormt een van de wezenlijke grondslagen van een democratische samenleving, een van de basisvoorwaarden voor haar vooruitgang en voor de ontwikkeling van ieder mens. Zij is niet alleen van toepassing op 'informatie' of 'ideeën' die gunstig worden ontvangen of als niet aanstootgevend worden beschouwd dan wel met onverschilligheid worden bezien, maar ook op die uitingen die de staat of enig deel van de bevolking beledigen, shockeren of verontrusten. Dat zijn de eisen van pluralisme, tolerantie en ruimheid van geest zonder welke er geen democratische samenleving kan bestaan.” Hier formuleert het Hof een minimale grens die niet door de verdragsluitende staten mag worden overschreden wanneer het beperkingen oplegt.
De grote waarde die het Hof toekent aan de vrijheid van meningsuiting voor de democratie, blijkt vooral uit het feit dat het Hof groot belang hecht aan uitingen die gedaan zijn in het kader van het politieke debat. In de zaak van de Franse extreemrechtse politicus Jean-Marie le Pen79 benadrukte het maar weer eens dat het politieke discours grote bescherming kent. In het arrest
75
Gerards 2015, Hfd. C.4.1.1, p. 21.
76 Gerards 2015, Hfd. A; Hfd. C.4.1.
77 EHRM 20 november 1989, Klaus Beerman t. Duitsland, par. 26. 78
EHRM 7 december 1976, Handyside t. VK, par. 41.
31 Sunday Times onderstreepte het dat deze vrijheid ook geldt voor de pers.80 Alleen in bijzondere gevallen is een uitzondering mogelijk. Ook uitlatingen die een artistieke uiting zijn, een vorm van satire inhouden of haar grond vinden in een geloofsovertuiging of wetenschap zijn geeft verdragsstaten een beperkte ‘margin of appreciation’.81
3.2.2 De beperkingen van artikel 10 lid 2 EVRM
Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting zijn alleen toegestaan als is voldaan aan de vereisten uit lid 2 van artikel 10 EVRM. Lid 2 vereist dat een beperking (1) moet zijn voorzien bij wet, (2) een legitieme doelstelling moet hebben en (3) dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving. Het hof heeft in de jurisprudentie nadere invulling gegeven aan deze vereisten.
In het Sunday Times arrest82 geeft het Hof aan wat moet worden verstaan onder het eerste vereiste van ‘voorzien bij wet’. Zo is het noodzakelijk dat de beperking een wettelijke grondslag dient te hebben. Daarnaast moet de beperking voldoen aan de vereisten van ‘forseeability’ en ‘accessibility’ (‘voorzienbaar’ en ‘toegankelijk’), waarbij het uitgangspunt is dat de burgers op basis van het geldende recht redelijkerwijs kunnen voorzien wat de juridische consequenties van hun handelen zijn, en wanneer zij kunnen verwachten dat de overheid beperkingen zal stellen.
Het tweede vereiste van ‘de legitieme doelstelling’ vormt zelden een obstakel bij de beoordeling of sprake is van een beperking. In lid 2 staan de legitieme doelen limitatief opgesomd en het Hof gaat makkelijk mee met de vraag of sprake is van een legitieme doelstelling. Het Hof legt de doelcriteria uit lid 2 ruim uit waardoor de toetsing bij dit vereiste hier weinig betekenis toe komt.83 Aan het derde vereiste van de ‘noodzakelijkheid in een democratische samenleving’ kent het Hof de meeste betekenis toe. Dit vereiste is uitgebreider dan de eerste twee vereisten. In de arresten Handyside en Sunday Times84 legt het Hof uit dat het vereiste van de ‘noodzakelijkheid in een democratische samenleving’ inhoudt dat er een ‘pressing social need’ (‘dringende maatschappelijke behoefte’) moet bestaan voor een beperking en dat er een proportionele verhouding moet bestaan tussen doel en beperking. De noodzakelijkheidstoets bevat daarnaast enkele specifieke factoren die in de belangenafweging door het Hof veelvuldig worden gehanteerd bij de beoordeling of een uitlating beperkt mag worden. De belangenafweging die het Hof steeds maakt tussen het recht op vrijheid van meningsuiting en het met de beperking nagestreefde doel is in beginsel een casus gerichte toets waarbij alleen op basis van alle omstandigheden van het geval een oordeel over de redelijkheid van de afweging kan worden gegeven. De specifieke factoren die het Hof bij de
80
EHRM 26 april 1979, Sunday Times t. VK, par. 65.
81 Zie alle relevante arresten op p 22 en 23 van Gerards 82 EHRM 26 april 1979, Sunday Times t. VK, par. 49. 83
Gerards 2015, Hfd. C.5.3, p. 48.
