1
MASTERSCRIPTIE FISCAAL RECHT
Student: M.T.F. van Schaijk
Scriptiebegeleider: D.A. Koeprijanov
2
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... 4
Inleidend voorwoord ... 5
I. De gefaciliteerde juridische fusie ... 7
I.I. Juridische Fusie... 7
I.II. Verkrijging ... 10
I.III. Wetsgeschiedenis ... 10
I.IV. Huidige bepaling ... 11
I.V. Deelconclusie ... 16
II. (Hoofd)zakelijkheidstoets ... 17
II.I. Vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting: anti-ontgaanstoets ... 17
II.I.I. Actieve werkzaamheden ... 17
II.I.II. Herstructurering & Rationalisering ... 18
II.I.III. Intermezzo: voortzettingsbewijsvermoeden bij splitsingsfaciliteit VPB ... 19
II.II. Splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting ... 20
II.III. Is er sprake van andere begrippen? ... 20
II.IV. Overdrachtsbelasting ... 22
II.IV.I. Herstructurering of rationalisering... 22
II.IV.II. Substantiële schaalvoordelen en synergie effecten ... 23
II.IV.III. Zekere substance ... 24
II.IV.IV. Betrokkenheid aandeelhouders ... 24
II.IV.V. Eenvoudige juridische leveringsvereisten ... 26
II.IV.VI. Fiscaal gunstige route kiezen ... 27
II.IV.VII. Geen wezenlijk aandelenbelang gevolg van uitholling voor fusie ... 28
II.IV.VIII. 70% regeling ... 29
II.IV.IX. Bewijsvermoeden... 30
II.IV.X. Voor bezwaar vatbare beschikking ... 31
II.IV.XI. Jurisprudentie ... 32
3
III. Aanhoudingsvereiste ... 37
III.I. Vier gevallen ... 37
III.II. Proportionaliteit tussen het doel en de gevolgen van het aanhoudingsvereiste ... 41
III.III. Doorschuifmogelijkheid bij opvolgende vrijstelling ... 43
III.IV. Anti-ontgaansbepaling ... 44
III.V. Deelconclusie ... 45
IV. Voortzettingsvereiste ... 47
IV.I. Voortzettingsvereisten bij inbreng en bedrijfsfusie ... 47
IV.II. Is er sprake van andere begrippen? ... 49
IV.III. Juridische fusie ... 50
IV.III.I. Jurisprudentie ... 52 IV.V. Anti-ontgaansbepaling ... 54 IV.VI. Deelconclusie ... 54 V. Conclusie ... 55 Literatuurlijst ... 60 Jurisprudentieregister ... 67 Kamerstukken ... 69
4
Lijst van afkortingen
Burgerlijk Wetboek BW
Besluit van 19 december 2002, nr. CPP2002/2456M Besluit 19/12/2002 Besluit van 27 december 2005, nr. CPP2005/2573M Besluit 27/12/2005 Besluit van 1 januari 2006, Stb. 2005/688 Besluit 01/01/2006 Besluit van 27 september 2010, Stb. 2010/15350 Besluit 27/09/2010 Besluit van 22 december 2011, Stb. 2011/677 Besluit 22/12/2011 Besluit van 22 december 2011, Stb. 2011/677, NvT NvT Besluit 22/12/2011 Resolutie van 27 november 1985, nr. 285-13707 Resolutie 27/11/1985
Richtlijn 2009/133/EG Fusierichtlijn 2009
SER-besluit Fusiegedragsregels 2015 SER-Fusiegedragsregels
Successiewet 1956 SW 1956
Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer Uitv.bsl.WBR Wet op belastingen van rechtsverkeer WBR
Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet IB 2001 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet VPB 1969
5
Inleidend voorwoord
Bij besluit van 22 december 2011 is art. 5bis aan het uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 1971 toegevoegd dat op 1 januari 2012 in werking is getreden.1 Deze regeling dient ervoor te zorgen dat overdrachtsbelasting een juridische fusie in het kader van een herstructurering niet in de weg staat. Zoals veel fiscale regelingen kent ook de vrijgestelde juridische fusie een aantal anti-misbruikbepalingen. Er is echter mede door de bepalingen die misbruik tegen dienen te gaan een aantal onduidelijke termen opgenomen. Hierdoor kunnen er in de praktijk grote risico’s verbonden zijn aan het gebruik van de juridische fusiefaciliteit. Daarnaast loopt de notaris een aanzienlijk risico, aangezien deze aansprakelijk gesteld kan worden voor een onterecht beroep op een vrijstelling.2 Wellicht is het niet altijd de bedoeling van de wetgever om pareltjes van wetgeving op te leveren. Zo zou een medewerker van het Ministerie van Financiën, in het kader van de SW 1956, tegen Freudenthal hebben gezegd: “Wij weten wel dat het beter zou kunnen, maar we rekenen niet op applaus.”3 Hoewel de overdrachtsbelasting niet de belangrijkste inkomstenbron
voor de schatkist is, zou ik willen pleiten voor meer aandacht voor deze wet, aangezien het van groot belang is voor de praktijk dat er duidelijkheid gecreëerd wordt.4 Door de taalkundige vorming van de juridische fusiefaciliteit wordt afbreuk gedaan aan het beginsel nemo censetur ignorare legem, dat vrij vertaald kan worden als ‘eenieder wordt geacht de wet te kennen’.5 Het doel van deze scriptie is daarom het duiden van de vage termen en onduidelijkheden in art. 5bis Uitv.bsl.WBR, met als centrale vraag: ‘In hoeverre sluit de juridische fusiefaciliteit van de overdrachtsbelasting aan bij de wensen van de praktijk en de door de wetgever beoogde doelstellingen?’
Om antwoord te vinden op de centrale vraagstelling zal in het eerste deel een afbakening worden gemaakt waarbij de juridische fusie, verkrijgingen, wetgeschiedenis en de huidige faciliteit aan bod komen. In de daarop volgende onderdelen zal een diepgaande beschouwing worden gegeven van de juridische fusiefaciliteit. Hierbij komen de (hoofd)zakelijkheidstoets (Deel II), het aanhoudingsvereiste (deel III) en het voortzettingsvereiste (deel IV) aan bod. Tot slot zal in de 1 Besluit 22/12/2011. 2 Spoek 2011. 3 Freudenthal 2010. 4 Pieterse 2014. 5 Robben 2012.
6
conclusie antwoord worden gegeven op de probleemstelling, waarbij aanbevelingen worden gedaan en eventuele besluitwijzigingen worden voorgesteld.
7
I.
De gefaciliteerde juridische fusie
In dit onderdeel wordt de facilitatie van de juridische fusie naar civiel- en fiscaalrecht in het verleden en heden beschouwd.
I.I. Juridische fusie
Fusie is het zodanig samenvoegen van rechtspersonen dat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen.6 Er zijn drie soorten fusies te onderscheiden: juridische fusies, bedrijfsfusies en aandelenfusies, waarvan alleen de juridische fusie in Boek 2 BW is gecodificeerd.7 Aandelenfusies vinden plaats op het niveau van de aandeelhouders, door middel van de overdracht van aandelen. Bedrijfsfusies vinden plaats op het niveau van de onderneming, door middel van de overdracht van de activa en passiva. Sinds 1 januari 1984 is de juridische fusie gecodificeerd voor de BV en de NV. Drie jaar later volgden ook de andere (Boek 2) rechtspersonen. De doelstelling hiervan was een alternatief bieden voor reorganisaties, herstructureringen en het opzetten of ontvlechten van samenwerkingsverbanden waarvoor een samenstel van rechtshandelingen noodzakelijk was.8 Juridische fusies worden daarnaast gebruikt om ondernemingen economisch en organisatorisch met elkaar te verenigen, waarbij slechts één rechtshandeling nodig is. Dit heeft enkele grote voordelen: er is geen noodzakelijkheid tot losse leveringshandelingen en de medewerking van derden, zoals crediteuren, minderheidsaandeelhouders en contractpartijen, is niet vereist.9 Naast de
bepalingen van het Burgerlijk Wetboek kunnen ook de bepalingen van de SER-Fusiegedragsregels van toepassing zijn, indien een in Nederland gevestigde onderneming meer dan vijftig werknemers heeft.10
6 Asser/Maijer & Kroeze 2-I* 2015. 7 Dortmond 2013.
8 Schuurman & Rozendal 2012. 9 Zaman, Simonis & Donkers 2003. 10 Art. 2 SER-Fusiegedragsregels.
ART. 2:309 BW GEEFT EEN DEFINITIE VAN HET BEGRIP ‘JURIDISCHE FUSIE’
“Fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling
8
Bij een juridische fusie houdt de rechtspersoon wiens vermogen onder algemene titel overgaat op de verkrijgende rechtspersoon op te bestaan.11 De aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersonen worden van rechtswege aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, tenzij het gaat om concernfusies.12 Een juridische fusie is in beginsel alleen mogelijk tussen dezelfde rechtspersonen, maar hierop bestaan enkele uitzonderingen.13
11 Art. 2:311 BW.
12 Art. 2:311, tweede lid BW. 13 Art. 2:310 BW.
FIGUUR 1 JURIDISCHE FUSIE
B.V. A Aandeelhouder A B.V. B Aandeelhouder B B.V. A Aandeelhouder A Aandeelhouder B Na de fusie
FIGUUR 2 OPRICHTING NIEUWE RECHTSPERSOON BIJ JURIDISCHE FUSIE
B.V. A Aandeelhouder A B.V. B Aandeelhouder B B.V. X Aandeelhouder A Aandeelhouder B Na de fusie
9 FIGUUR 3 MOEDER-DOCHTERFUSIE B.V. A Aandeelhouder A B.V. B B.V. A Aandeelhouder A Na de fusie
FIGUUR 4 ZUSTERFUSIE OF CONCERNFUSIE
B.V. A Aandeelhouder A B.V. B B.V. A Aandeelhouder A Na de fusie B.V. C B.V. C
10
I.II. Verkrijging
In beginsel is overdrachtsbelasting alleen verschuldigd indien er onroerende zaken worden verkregen. Daarnaast worden beperkte rechten, niet zijnde zekerheidsrechten, gevestigd op onroerende zaken belast (hierna: ‘onroerende zaken’).14 De overdrachtsbelasting kent een fictiebepaling waardoor ‘vastgoedaandelen’ en beperkte rechten daarop worden belast. Dit is het geval als er aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon worden verkregen.15 Aandelen kwalificeren als zodanig als voldaan is aan de belang-, exploitatie-, en bezitseis. Niet alleen de overgang onder algemene titel van vastgoedaandelen kan belast zijn; ook indien de verkrijgende rechtspersoon een onroerendezaakrechtspersoon is, ontstaat er heffingsgrondslag als er aandelen worden uitgegeven. Zowel de juridische als de economische eigendomsverkrijging van (fictieve) onroerende zaken zijn belast met overdrachtsbelasting.16
Verkrijgingen van het voorstaande worden in het geval van een juridische fusie onder voorwaarden vrijgesteld. In art. 5bis Uitv.bls.WBR is de juridische fusiefaciliteit, die een delegatiebevoegdheid is gegeven door art. 15, eerste lid onderdeel h WBR.17
I.III. Wetsgeschiedenis
In tegenstelling tot de juridische splitsing, die wel een wettelijke regeling kende, was er voor de juridische fusie geen wettelijke vrijstelling gecodificeerd. De juridische fusie kwalificeerde niet als een ‘art. 5a-geval’ (bedrijfsfusievrijstelling), aangezien er geen sprake was van inbreng van een onderneming.18 Bij een juridische fusie gaat het vermogen immers van rechtswege onder algemene
titel over op de verkrijger, waardoor er geen sprake is van inbreng.
Het eerste beleid rondom de juridische fusie in de overdrachtsbelasting is te vinden in een resolutie die later is vervangen door een besluit.19 Dit besluit is vervangen door het besluit dat gold ten tijde
van de invoering van de juridische fusiefaciliteit.20 Het besluit maakte onderscheid tussen
juridische fusies binnen en buiten concern. De staatssecretaris keurde voor juridische fusies buiten 14 Spoek 2011. 15 Art. 4 WBR. 16 Robben 2015. 17 Marres e.a. 2012. 18 Gassler 2016. 19 Resolutie 27/11/1985 en Besluit 19/12/2002. 20 Besluit 27/12/2005.
11
concern goed dat er met toepassing van de hardheidsclausule van art. 63 AWR heffing achterwege bleef.21 Om hiervoor in aanmerking te komen moest voldaan zijn aan de voorwaarden van de bedrijfsfusievrijstelling in de zin van art. 5a Uitv.bsl.WBR. Een juridische fusie binnen concern kon met een beroep op de interne reorganisatie - in de zin van art. 5b Uitv.bsl.WBR - vrijgesteld worden, waardoor een beroep op de hardheidsclausule niet nodig was.22
Een zelfstandige regeling voor de juridische fusie werd al jarenlang bepleit, aangezien het hinderlijk was dat partijen moesten wachten op ambtelijke goedkeuring.23 Mijns inziens is het een vooruitgang dat er inmiddels een wettelijke grondslag is, maar het blijft de vraag of het vanuit praktisch oogpunt een voortuitgang is geweest. Om deze vraag te beantwoorden, zal eerst een aantal begrippen toegelicht worden. Daarna wordt de huidige regeling kort uiteengezet, waarna in de volgende delen een nadere beschouwing volgt.
I.IV. Huidige bepaling
In het eerste lid is de hoofdregel te vinden die bepaalt dat een juridische fusie is vrijgesteld van overdrachtsbelasting, mits deze hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Het merendeel van het artikel is gewijd aan situaties waarin de vrijstelling niet toepasbaar is.24
VIERTAL VEREISTEN AAN JURIDISCHE FUSIEFACILITEIT
1. Buitenconcernvereiste 2. (Hoofd)zakelijkheidsvereiste 3. Aanhoudingsvereiste 4. Voortzettingsvereiste 21 Koster 2012. 22 Rozendal 2012 (I). 23 Gassler 2006. 24 Simonis 2012.
12
SCHEMA 1 DE JURIDISCHE FUSIEFACILITEIT (ZAKELIJKHEID- & CONCERNVEREISTE)
Juridische fusie vrijgesteld? (15 lid 1 onderdeel h) Interne juridische fusie (eerste lid) Externe juridische fusie (eerste lid)
o.b.v. art. 5bis Niet vrijgesteld
o.b.v. art. 5b Wel vrijgesteld Voldaan aan
“(hoofd)zakelijkheidsvereiste” (eerste lid) zie schema 2 Niet voldaan aan
“(hoofd)zakelijkheidsvereiste” Niet vrijgesteld
SCHEMA 2 DE JURIDISCHE FUSIEFACILITEIT (AANHOUDINGSVEREISTE)
dsd
Niet voldaan aan “aanhoudingsvereiste” Geval 2a (tweede lid sub a);
- de aandeelhouder van de verdwijnende rechtspersoon is een
onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in art. 4 WBR; - met een 1/3+ belang in de
verdwijnende rechtspersoon; en - als gevolg van de fusie is er geen
soortgelijk belang verkregen; of - er is wel een soortgelijk belang
verkregen maar deze wordt, geheel of ten dele, binnen de referentieperiode van 3 jaar vervreemd.
Niet voldaan aan “aanhoudingsvereiste” Geval 2b (tweede lid sub b);
- de aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon is een onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in art. 4 WBR; - met een 1/3+ belang in de
verkrijgende rechtspersoon; en - dit belang wordt, geheel of ten
dele, binnen de referentieperiode van 3 jaar vervreemd.
Niet voldaan aan “aanhoudingsvereiste” Geval 2c (tweede lid sub c);
- de aandeelhouder van de verdwijnende rechtspersoon verkrijgt 1/3+ belang als gevolg van de fusie in;
- de verkrijgende rechtspersoon; of
- een groepsmaatschappij van de verkrijgende rechtspersoon - welke kwalificeert als een onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in art 4 WBR; en - dit belang wordt, geheel of ten
dele, binnen de
referentieperiode van 3 jaar vervreemd.
Niet voldaan aan “aanhoudingsvereiste” Geval 2d (tweede lid sub d);
- de aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon, of een groepsmaatschappij daarvan bezit 1/3+ belang als gevolg van de fusie in; - de verkrijgende rechtspersoon; of - een groepsmaatschappij van de verkrijgende rechtspersoon - welke kwalificeert als een
onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in art 4 WBR; en - dit belang wordt, geheel of ten
dele, binnen de
referentieperiode van 3 jaar vervreemd.
Voldaan aan “aanhoudingsvereiste” (lid 2) of “aanhoudingsvereiste” is niet van toepassing zie schema 3
Niet voldaan aan “aanhoudingsvereiste” echter geval 2a t/m 2d is niet van toepassing indien (vierde lid); Het belang binnen de referentieperiode wordt vervreemd;
- in het kader van een;
- geruisloze terugkeer als bedoeld in art. 4a, juridische fusie als bedoeld in art. 5bis, bedrijfsfusie als bedoeld in art. 5a, interne reorganisatie als bedoeld in art. 5b, splitsing als bedoeld in art. 5c
- of indien minimaal 75% van de aandelen van de verkrijgende rechtspersoon worden verkregen door een andere vennootschap, tegen toekenning van aandelen van die andere vennootschap mits het toegekende belang in de plaats treedt van het belang als bedoeld in geval 2a, 2b, 2c of 2d. Het is ook mogelijk om, naast aandelen uit te reiken, ook een bedrag in geld uit te keren mits dat bedrag niet hoger is dan 10% van hetgeen op de aandelen is volgestort.
Geval 2a t/m 2d blijven alleen buiten toepassing als de referentieperiode wordt afgemaakt.
Niet voldaan aan “aanhoudingsvereiste” Niet vrijgesteld
13
Uit bovenstaande schema’s blijkt dat de faciliteit niet eenvoudig te lezen valt. I.IV.I. Toepassingsgebied
De vrijstelling is niet alleen toepasbaar voor NV’s en BV’s, maar ook voor rechtspersonen die geen in aandelen verdeeld kapitaal kennen, zoals de vereniging en stichting. Hiermee is de huidige regeling ruimer dan de oude. Tevens kunnen vreemde lichamen gebruikmaken van de faciliteit, mits ze naar het recht van een andere Staat zijn opgericht en naar hun aard en inrichting vergelijkbaar zijn met (Boek 2) rechtspersonen.25
I.IV.II. De juridische fusie in andere bepalingen van de overdrachtsbelasting Een vrijgestelde juridische fusie binnen het concern is alleen mogelijk op grond van een interne reorganisatie in de zin van art. 5b Uitv.bsl.WBR. Tot een concern behoren alle rechtspersonen
25 Art. 5bis lid 8 Uitv.bsl.WBR.
SCHEMA 3 JURIDISCHE FUSIEFACILITEIT (VOORTZETTINGSVEREISTE)
Voldaan aan “voorzettingsvereiste” (derde lid)
De activiteiten zijn in hun geheel gedurende drie jaar voortgezet
De juridische fusie is vrijgesteld
Niet voldaan aan “voortzettingsvereiste” echter blijft dit vereisten buiten toepassing indien (vijfde lid);
De activiteiten worden vervreemd in het kader van een; - geruisloze terugkeer als bedoeld in art. 4a;
- juridische fusie als bedoeld in art. 5bis; - bedrijfsfusie als bedoeld in art. 5a; - interne reorganisatie als bedoeld in art. 5b; - splitsing als bedoeld in art. 5c.
Mits de activiteiten in de resterende periode door de opvolgende verkrijger worden voortgezet.
Lid 6: de uitgezonderde uitzondering “ontgaanstoets”
De uitzonderingen op het aanhoudingsvereiste (lid 4) en het vereiste van het voorzetten van de activiteiten in hun geheel (lid 5) blijven buiten toepassing indien de genoemde gebeurtenissen, in samenhang met de juridische fusie, in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan van belastingheffing.
Niet voldaan aan ontgaanstoets Niet vrijgesteld
14
waarin de toprechtspersoon – middellijk of onmiddellijk - minimaal 90 procent belang houdt.26 In de topvennootschap worden geen belangen van meer dan 90 procent door één vennootschap gehouden. De gehouden belangen worden vertegenwoordigd door aandelen waarbij de omvang materieel getoetst dient te worden, waardoor verenigingen en stichtingen alleen als topvennootschap kunnen functioneren.27
Aangezien de interne reorganisatiefaciliteit geen (hoofd)zakelijkheidstoets kent, kan geconcludeerd worden dat een interne juridische fusie niet hoofdzakelijk op grond van zakelijke overwegingen mag plaatsvinden. Wanneer echter niet voldaan wordt aan de voorwaarden van art. 5b Uitv.bsl.WBR, staat er geen beroep op 5bis Uitv.bsl.WBR open. Dit is ook niet het geval als de interne juridische fusie aan alle voorwaarden van 5bis Uitv.bsl.WBR voldoet en dus op grond van zakelijke overwegingen plaatsvindt. De uitsluiting is des te opvallender aangezien een dergelijke samenloop voor ANBI’s in art. 5d Uitv.bsl.WBR niet uitgesloten wordt.28
In de nota van toelichting (hierna: ‘Toelichting’) is in dit kader opgenomen dat deze uitsluiting ook geldt indien de interne reorganisatie weliswaar van rechtswege van toepassing is, maar waarbij als gevolg van de juridische fusie niet meer is voldaan aan de gestelde voorwaarden van art. 5b Uitv.bsl.WBR.29 Daarbij wijst de redactie van Vakstudie Nieuws erop dat deze uitsluiting innerlijk tegenstrijdig lijkt.30 Ik sluit me hierbij aan, aangezien het onmogelijk is dat een belastingplichtige van rechtswege in aanmerking komt voor een faciliteit waarbij deze niet aan de voorwaarden voldoet. Dezelfde redactie beredeneert dat de staatssecretaris waarschijnlijk een situatie voor ogen had waarin als gevolg van de fusie niet langer aan het voortzettingsvereiste wordt voldaan. Hierbij dient te worden opgemerkt dat door een juridische fusie binnen concern de verhoudingen binnen het concern altijd wijzigen; het is immers inherent aan een juridische fusie dat ten minste één rechtspersoon ophoudt te bestaan.
26 Spoek 2011. 27 Rozendal 2012 (I). 28 Simonis 2012. 29 NvT Besluit 22/12/2011 30 Heithuis e.a. 2012.
15
Het blijft de vraag waarom de staatssecretaris het bezwaarlijk vindt om een keuzemogelijkheid op te nemen tussen de interne reorganisatiefaciliteit en de juridische fusiefaciliteit, temeer omdat een adequate motivering in de Toelichting ontbreekt.31
Er bestaat nog een derde regeling die mede voor juridische fusies geldt. Dit is de vrijstelling van art. 5d Uitv.bsl.WBR waarmee juridische fusies tussen rechtspersonen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal gefaciliteerd worden. Rechtspersonen als verenigingen en stichtingen kunnen alleen voor de vrijstelling in aanmerking komen indien ze kwalificeren als ‘algemeen nut beogende instellingen’ (ANBI’s).32 Het is echter de vraag of er voor rechtspersonen een keuze is, aangezien
art. 5bis Uitv.bsl.WBR in de ‘wettelijke’ volgorde vóór art. 5d Uitv.bsl.WBR komt.33 Deze vraag
dient naar alle waarschijnlijkheid ontkennend beantwoord te worden: de expliciete ‘voorrangsregel’ met betrekking tot de interne reorganisatiefaciliteit impliceert dat er geen voorrangsregel geldt met betrekking tot art. 5d, anders was deze immers ook opgenomen.34
Daarnaast zijn er via de delegatiebevoegdheid van art. 15 lid 1 onderdeel h andere regelingen ontstaan waarbij ook geen ‘voorrangsregel’ geldt, zoals bij de keuze tussen de bedrijfsfusie- en interne reorganisatievrijstelling.
I.IV.III. Het zevende lid
Het zevende lid spreekt nog van ‘onroerendezaaklichamen’ terwijl de rest van de wetgeving rept over ‘onroerendezaakrechtspersonen’, waarbij ik ervan uitga dat deze termen dezelfde betekenis hebben.35 Opmerkelijk is het zevende lid van art. 5bis Uitv.bsl.WBR, dat inhoudt dat de vrijstelling ook van toepassing is op de verkrijging van vastgoedaandelen die in het kader van de fusie worden uitgereikt.36 Dat in het kader van de fusie ook uitgereikte aandelen onder de vrijstelling vallen is op zichzelf niet opmerkelijk, maar het ontbreken van een dergelijke bepaling bij de bedrijfsfusievrijstelling en splitsingsvrijstelling is dat des te meer.37 Het is mij, uit de parlementaire geschiedenis, niet duidelijk geworden waarom dit onderscheid wordt gemaakt. Ik zou willen pleiten
31 Heithuis e.a. 2012.
32 Ourouti, Saidova & Kluft 2011. 33 Marres e.a. 2012.
34 Heithuis e.a. 2012.
35 Overgaauw, de Bleek e.a. 2016. 36 Koster 2012.
16
om de uitbreiding van het zevende lid ook voor de bedrijfsfusie- en splitsingsvrijstelling van toepassing te verklaren.
I.V. Deelconclusie
De juridische fusiefaciliteit is betrekkelijk nieuw in de overdrachtsbelasting. Voor 1 januari 2012 werd onder voorwaarden en met een beroep op de hardheidsclausule goedgekeurd dat de vrijstelling van art. 5a Uitv.bsl.WBR werd gebruikt. Er is sprake van een onroerendezaakrechtspersoon als voldaan is aan de bezits- en exploitatie-eis. Wanneer er aan de belangeis wordt voldaan zijn de verkregen vastgoedaandelen belast.
De juridische fusiefaciliteit is complex en onduidelijk geschreven. Er kan een beroep op de vrijstelling worden gedaan indien er aan het buitenconcernvereiste, de (hoofd)zakelijkheidstoets en het voortzettingsvereiste is voldaan. Tevens kan een aanhoudingseis van toepassing zijn. De regeling heeft een breed toepassingsgebied. Daarnaast kunnen ook uitgereikte vastgoedaandelen in het kader van de juridische fusie worden vrijgesteld. Het verdient aanbeveling om deze bepaling ook op te nemen voor de juridische splitsingsfaciliteit.
Hierbij pleit ik tevens voor het opheffen van de beperkende werking van het buitenconcernvereiste. Ik zie geen reden waarom een interne juridische fusie op grond van zakelijke overwegingen niet mogelijk zou zijn. Het was immers de bedoeling van de wetgever om belastingheffing niet in de weg te laten staan bij zakelijke juridische fusies. De ratio achter deze beperkende voorwaarde ontgaat ook Gassler38, Simonis39, Koster40 en Schuurman en Rozendal.41
38 Gassler 2016.
39 Simonis 2012. 40 Koster 2012.
17
II.
(Hoofd)zakelijkheidstoets
Een juridische fusie is van overdrachtsbelasting vrijgesteld mits aan de (hoofd)zakelijkheidstoets is voldaan. In de Toelichting is aangegeven dat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ niet eenduidig te definiëren valt.42 Mijns inziens had het voor de hand gelegen om aan te sluiten bij het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in andere fiscale wetgeving. In de Toelichting kan echter geen verwijzing naar andere wetsbepalingen gevonden worden. Daarom zal eerst de toets uit de vennootschaps- en inkomstenbelasting uiteengezet worden.
II.I. Vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting: anti-ontgaanstoets
Art. 14b lid 5 Wet VpB 1969 bepaalt dat een juridische fusie niet gefaciliteerd wordt indien deze ziet op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In het lid is tevens een bewijsvermoeden opgenomen waarbij een fusie geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien er geen zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationaliseren van de actieve werkzaamheden hebben plaatsgevonden. In gelijke zin art. 3.57 lid 4 Wet IB 2001.
Hiermee heeft de wetgever beoogd de positie van de fiscus te versterken, aangezien deze slechts aannemelijk hoeft te maken dat er geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan een juridische fusie.43 Het is dan aan de fuserende partijen om te bewijzen dat de fusie niet in
overwegende mate gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De zakelijkheidstoets functioneert zodoende als een bewijsvermoeden voor de anti-ontgaanstoets.44
II.I.I. Actieve werkzaamheden
De staatssecretaris heeft toegelicht dat de term ‘actieve werkzaamheden’ wordt gebezigd om een onderscheid te kunnen maken tussen actieve en passieve vennootschappen.45 Vennootschappen die een materiële onderneming drijven kwalificeren als actieve vennootschappen die gebruik kunnen maken van de juridische fusiefaciliteit. Het valt echter te betwijfelen of dit onderscheid tussen vennootschappen in overeenstemming is met de fusierichtlijn 2009. Door het Leur-Bloem-arrest heeft de wetgever gepoogd de ontgaanstoets zoveel mogelijk te laten aansluiten op de fusierichtlijn
42 NvT Besluit 22/12/2011. 43 Van der Burgt & Koster 2016. 44 Schuurman & Rozendal 2012.
18
2009.46 Er wordt echter getwijfeld of er door het vereiste van ‘actieve werkzaamheden’ via een achterdeur toch wordt gehandeld in strijd met het Leur-Bloem arrest.47
OVERWEGINGEN VAN HOF AMSTERDAM48
“(…) ziet het hof niet in waarom (wel) geëist zou mogen worden dat de betrokken vennootschappen een onderneming in materiële zin drijven. (…)”
Hieruit zou ik willen concluderen dat de eis van ‘actieve werkzaamheden’ een behoorlijke nuance zou moeten kennen. In het kader van de inkomstenbelasting moet geconcludeerd worden dat de voorwaarde niet inhoudt dat beide fusiepartners een materiele onderneming drijven, zo menen ook Hoogeveen,49 van Scheijndel en de Vries.50 In het kader van de vennootschapsbelasting achten A-G Wattel51 en Smits het ook aannemelijk dat nuances gemaakt moeten worden, mede op basis van de uitspraak van het Hof Amsterdam.52 Mijn nuancering gaat tamelijk ver, aangezien ik concludeer – tezamen met Van der Burgt en Koster – dat ‘actieve werkzaamheden’ geen materiële betekenis toekomt.53
II.I.II. Herstructurering & rationalisering
Wat onder herstructurering en rationalisering wordt verstaan is in de loop van de jaren in de jurisprudentie uitgekristalliseerd. Zo heeft het Hof Amsterdam overwogen of kostenbesparingen in verband met beleggingsportefeuilles kwalificeren als herstructurering dan wel rationalisering.54
Met een verwijzing naar het eerder genoemde Leur-Bloem-arrest55 oordeelt het Hof Amsterdam dat voor de zakelijkheidstoets gekeken moet worden naar alle samenhangende rechtshandelingen. Eerder oordeelde de Hoge Raad al dat niet elke rechtshandeling afzonderlijk aan de
46 HvJ EG 17 juli 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD2762.
47 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202c, p. 26 (NV). 48 Hof Amsterdam 31 maart 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AV3543. 49 Hoogeveen 2016.
50 Scheijndel & de Vries 1999. 51 Wattel 2007.
52 Smits 2007.
53 Van der Burgt & Koster 2016.
54 Hof Amsterdam 31 maart 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AV3543. 55 HvJ EG 17 juli 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD2762.
19
zakelijkheidstoets hoeft te voldoen.56 In het Zwijnenburg-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat gekeken moet worden naar het geheel van omstandigheden om te kunnen stellen of in het geheel sprake is van belastingfraude of -ontwijking.57
Met Van der Burgt trek ik uit het voorgaande de conclusie dat, nu er meerdere hoofddoelen ten grondslag kunnen liggen aan een geheel van rechtshandelingen – die in samenhang geïnterpreteerd dienen te worden – waarbij een van de hoofddoelen het ontgaan of ontwijken van belastingheffing is, de faciliteit niet van toepassing kan zijn.58
Voorts wordt in de jurisprudentie het verminderen van administratieve lasten als zakelijke overweging aangenomen, mits dit niet van marginaal belang is ten opzichte van de andere gevolgen van de fusie.59
II.I.III. Intermezzo: voortzettingsbewijsvermoeden bij splitsingsfaciliteit VPB De juridische fusie en splitsingsfiguren lijken spiegelbeelden van elkaar, waardoor ook de faciliteiten behoorlijk op elkaar lijken. Tot zover is al het bovenstaande onverminderd van toepassing op de splitsingsfaciliteit, alleen kent deze een tweede bewijsvermoeden: een voortzettingsbewijsvermoeden.
Dit voortzettingsbewijsvermoeden houdt in dat wanneer er binnen een termijn van drie jaar (geheel of ten delen, direct of indirect) aandelen worden vervreemd aan een ander dan een verbonden lichaam in de gesplitste of verkrijgende rechtspersoon, er geacht wordt dat er aan de splitsing geen zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen.60 Aangezien het gaat om een bewijsvermoeden hoeft de inspecteur niet te bewijzen dat de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijk overwegingen; er wordt geacht dat deze niet aanwezig zijn. Het staat de belastingplichtige echter wel vrij om aannemelijk te maken dat de splitsing niet is gericht op het ontgaan of de uitstelling van belastingheffing.
56 HR 1 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3829. 57 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524. 58 Van der Burght 2010.
59 HvJ 10 november 2011, ECLI:EU:C:2011:718. 60 Brandsma & de Vries 1997.
20
II.II. Splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting
In de overdrachtsbelasting is de anti-ontgaanstoets zoals bedoeld in voorgaande geen onbekend fenomeen.61 De splitsingsfaciliteit van art. 5c Uitv.bsl.WBR is op 1 januari 2006 aangepast,
waarmee de anti-ontgaanstoets werd ingevoerd.Met deze wijziging is de anti-ontgaanstoets in overeenstemming gebracht met art. 14a Wet VPB 1969. De staatssecretaris heeft immers expliciet aangegeven “dat er geen misverstand over kan bestaan dat de reikwijdte van de bepalingen identiek is”.62 Hierdoor is een verdere uitwerking van de anti-ontgaanstoets bij de splitsingsvrijstelling in
de overdrachtsbelasting niet noodzakelijk, aangezien deze hetzelfde is als in de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting.
II.III. Is er sprake van andere begrippen?
In de Toelichting van de juridische fusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting worden als voorbeelden van zakelijke grondslagen een herstructurering of rationalisering van de activiteiten gegeven. Dit moet als doel hebben het vergroten van de productiviteit en het verbeteren van de economische of maatschappelijke performance van de bij de fusie betrokken rechtspersonen.63 Hieruit concludeer ik, tezamen met Schuurman en Rozendal, dat de faciliteit niet beperkt is tot rechtspersonen met actieve werkzaamheden of materiële ondernemingen. Dit verschil zou verklaard kunnen worden doordat de faciliteit in de overdrachtsbelasting ook toepasbaar moet zijn voor verenigingen en stichtingen, die veelal activiteiten exploiteren die niet als ‘actieve werkzaamheden’ kwalificeren.64
Voorts lijkt het erop dat de overdrachtsbelasting een zwaardere invulling geeft aan het begrip ‘zakelijke overwegingen’. Waar in de andere fiscale wetgeving ‘zakelijke overwegingen’ aanwezig worden geacht wanneer er sprake is van ‘herstructureren of rationaliseren van de actieve werkzaamheden’, worden er voor de overdrachtsbelasting pas zakelijke overwegingen aangenomen als de herstructuring of rationalisering resulteert in bijvoorbeeld substantiële schaalvoordelen of synergie-effecten.Tot slot stel ik vast dat de zakelijkheidstoets in de andere fiscale wetgeving functioneert als een bewijsvermoeden dat onderdeel uitmaakt van de
61 Schuurman & Rozendal 2012. 62 Besluit 01/01/2006.
63 Gassler 2016.
21
ontgaanstoets. De (hoofd)zakelijkheidstoets van de juridische faciliteit in de overdrachtsbelasting functioneert als zelfstandige toets.
Concluderend stel ik vast dat er sprake is van twee verschillende zakelijkheidstoetsen. Dit is onwenselijk, aangezien er bij eenzelfde juridische fusie verschillende toetsen toegepast dienen te worden. Hierdoor zou een juridische fusie wat betreft de heffing van vennootschaps- en inkomstenbelasting geruisloos kunnen plaatsvinden en ruisend wat betreft de overdrachtsbelasting. Ik zou het niet beeldender kunnen verwoorden dan Robben, die spreekt over ‘schizofrene zakelijkheid’.65
Het is de vraag waarom dit onderscheid is gemaakt. In de Toelichting wordt niet ingegaan op dit verschil. Aangezien de staatssecretaris in het kader van de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting expliciet heeft aangegeven dat de reikwijdte identiek is, is het op zijn minst opmerkelijk te noemen dat deze lijn niet is doorgezet wat betreft de juridische fusiefaciliteit.66
Temeer omdat niet alleen bij de wijziging van de splitsingsfaciliteit door de wetgever is aangegeven dat eenheid wordt beoogd in de fusie- en splitsingsfaciliteiten; in de vorige eeuw, bij de invoering van de juridische splitsing in het Burgerlijk Wetboek, heeft de wetgever aangegeven te streven naar eenheid en afstemming.67 De staatssecretaris is bij de invoering van de juridische fusie- en splitsingsfaciliteiten in de fiscale wetgeving bij brief van 3 april 1998 nog eens op die afstemming ingegaan.
BRIEF VAN 3 APRIL 199868
“Hierover kan ik opmerken dat in het onderhavige wetsvoorstel ervoor is gekozen zo min mogelijk verschil te laten bestaan tussen de criteria die voor fiscale begeleiding in de verschillende belastingmiddelen gelden ten aanzien van een bepaald type reorganisatie (…) dit uitgangspunt geldt ook voor de juridische fusie.”
65 Robben 2015.
66 Schuurman & Rozendal 2012. 67 Simonis 2012.
22
Hierbij betoog ik dat het enkele feit dat de overdrachtsbelasting niet onder de werkingssfeer van de Fusierichtlijn 2009 valt geen grond is om een afwijkend criterium te handhaven.69 Er is immers wat betreft de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting wel aangesloten bij het criterium dat voortvloeit uit de Fusierichtlijn 2009. Een sterker argument voor de afwijking is wellicht het verschil van karakter van de overdrachtsbelasting – een verkeersbelasting – ten opzichte van de inkomstenbelasten of vennootschapsbelasting.70 Een juridische fusiefaciliteit in het kader van de inkomsten- of vennootschapsbelasting leidt immers tot uitstel van belasting en dus behoud van de belastingclaim. In het kader van de overdrachtsbelasting heeft de gefaciliteerde juridische fusie echter een vrijstelling tot gevolg waarbij de belastingclaim vervalt. Aangezien de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting wel aansluit bij de ontgaanstoets, kan ook dit argument – mijns inziens – geen steek houden.
II.IV. Overdrachtsbelasting
Uit bovenstaande moet geconcludeerd worden dat er sprake is van een andere (hoofd)zakelijkheidstoets wat betreft de juridische fusiefaciliteit. In dit onderdeel wordt beschouwd wat naar de huidige regelgeving de inhoud is van de (hoofd)zakelijkheidstoets. Hierbij wordt voornamelijk de Toelichting geïnterpreteerd met behulp van de juridische literatuur.71 Ook de schaarse jurisprudentie (de bepaling is immers betrekkelijk nieuw) wordt beschouwd om antwoord te vinden op de vraag wanneer voldaan is aan de (hoofd)zakelijkheidstoets.
II.IV.I. Herstructurering of rationalisering
De Toelichting stelt voorop dat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ niet op voorhand eenduidig te definiëren valt, waaruit ik opmaak dat de besluitgever de wens heeft gehad dat het begrip in de literatuur en jurisprudentie zal worden uitgekristalliseerd. Bij de (hoofd)zakelijkheidstoets moet voornamelijk worden gekeken naar de organisatiegraad van de fuserende rechtspersonen.72 De
Toelichting geeft als voorbeeld van ‘zakelijke overwegingen’ een herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. Dit zou het vergroten van de productiviteit en het verbeteren van de economische of maatschappelijke
69 Schuurman & Rozendal 2012. 70 Simonis 2012.
71 NvT Besluit 22/12/2011. 72 Rozendal 2012 (II).
23
performance van deze rechtspersonen als doel moeten hebben. Daarnaast moet het evident zijn dat de organisatie die als gevolg van de juridische fusie ontstaat duidelijk meer omvat dan de optelsom van de vóór de juridische fusie bestaande onderdelen.73
II.IV.II. Substantiële schaalvoordelen en synergie-effecten DE TOELICHTING
“de juridische fusie moet leiden tot substantiële schaalvoordelen, tot synergie-effecten en moet het evident zijn dat de organisatie die als gevolg van een fusie ontstaat duidelijk meer omvattend is dan de optelsom van de voor de fusie bestaande onderdelen”
Uit de begrippen ‘substantiële schaalvoordelen’ en ‘synergie-effecten’ kan worden afgeleid dat er hoge eisen worden gesteld aan de te behalen bedrijfsvoordelen door de fusie. Daarnaast dienen de fuserende rechtspersonen in zekere mate actief te zijn. De begrippen hebben een sterk subjectief karakter, waardoor het lastig is om vooraf in te schatten of er voldaan wordt aan de zakelijkheidstoets.74 Tevens zal de inspecteur bij de beoordeling al snel plaatsnemen op de stoel van de ondernemer.75
Aangezien de fusie ‘moet leiden tot’ substantiële schaalvoordelen en synergie-effecten kan geconcludeerd worden dat de faciliteit bij een mislukte fusie wordt teruggedraaid. Het ‘moet leiden tot’ heeft naar de letter geïnterpreteerd immers tot gevolg dat gekeken moet worden naar de resultaten, ongeacht de doelen die partijen voor ogen hadden. Ik neem echter niet aan dat wanneer de verwachtingen die de fuserende partijen ten tijde van de fusie hadden niet zijn uitgekomen (waardoor schaalvoordelen en synergetische effecten zijn uitgebleven), dit afdoet aan de overwegingen die tot de fusie hebben geleid.76 Maar zelfs wanneer de inspecteur van mening is dat er met de fusie substantiële schaalvoordelen en synergetische effecten te realiseren zijn, dient de faciliteit niet toegewezen te worden als de fuserende rechtspersonen fiscale voordelen kunnen behalen en (hoofdzakelijk) daarom de fusie uitvoeren.77
73 Koster 2012.
74 Schuurman & Rozendal 2012. 75 Simonis 2012.
76 Simonis 2012. 77 Simonis 2012.
24 II.IV.III. Zekere substance
DE TOELICHTING
“Bij de beoordeling van de zakelijkheid dient met name de organisatieraad van de fuserende rechtspersonen te worden betrokken. Een zekere substance van alle bij de fusie betrokken rechtspersonen is vereist.”
Het begrip ‘substance’ wordt in de fiscale wetgeving meestal gebezigd om te toetsen of een vennootschap zijn daadwerkelijke vestigingsplaats in Nederland heeft.78 Hierbij noemt Rozendal
het Besluit DGB 2014.3102 “Dienstverleningslichamen” als voorbeeld, waarbij een vennootschap die louter aandelen houdt in andere vennootschappen voldoende substance heeft, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Voorbeelden daarvan zijn in het bezit zijn van een Nederlandse hoofdbankrekening, voorwaarden die worden gesteld aan bestuurders, het voeren van een Nederlandse administratie en het hebben van voldoende eigen vermogen. In de praktijk blijkt echter dat de term ‘substance’ in het kader van de juridische fusiefaciliteit een veel bredere uitleg kent, aangezien de voorwaarden strenger zijn.79 De fiscus schijnt het begrip ‘substance’ uit te leggen aan de hand van de aard van de activiteiten van de vennootschap. Hierbij komen rechtspersonen die werkzaamheden hebben met een passief karakter, zoals het louter houden van aandelen in andere rechtspersonen, per definitie niet in aanmerking voor de juridische fusiefaciliteit. Het is mij onduidelijk waarom de fiscus een dergelijk strenge uitleg van het begrip aanhangt, aangezien uit de Toelichting niet blijkt dat de term een andere invulling dient te hebben.
II.IV.IV. Betrokkenheid aandeelhouders
In de Toelichting trapt de staatssecretaris met betrekking tot de betrokkenheid van aandeelhouders eerst wat (civielrechtelijke) open deuren in. Dat aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon aandeelhouder moeten worden van de verkrijgende rechtspersoon (of de moeder daarvan) volgt immers uit het figuur ‘juridische fusie’. De Toelichting geeft daarbij een voorbeeld van een driehoeksfusie waarbij in de uitwerking wordt geëist dat de aandeelhouder van de verdwijnende rechtspersoon niet direct zijn belang in de verkrijgende rechtspersoon mag
78 Rozendal 2016.
25
vervreemden. In de uitwerking concludeert de staatssecretaris:“bij de (hoofd)zakelijkheidstoets dient (…) de betrokkenheid van de aandeelhouders te worden meegenomen.”
Uit de Toelichting kan zodoende geconcludeerd worden dat de betrokkenheid van aandeelhouders meegewogen moet worden in de beoordeling van de (hoofd)zakelijkheidstoets, waarbij het uitgangspunt is dat aandeelhoudersoverwegingen niet bijdragen aan zakelijke overwegingen. Het blijft echter de vraag in hoeverre er rekening gehouden dient te worden met de betrokkenheid van aandeelhouders.
Volgens de Toelichting moet de betrokkenheid van de aandeelhouders meegewogen worden in het al dan niet aanwezig zijn van (hoofd)zakelijke overwegingen, waarbij het uitgangspunt is dat aandeelhoudersoverwegingen niet bijdragen aan de zakelijke overwegingen. Betrokkenheid is dus vereist, overwegingen doen er niet toe. Wanneer leden of aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon geen belang verkrijgen in het vermogen van de verkrijgende rechtspersoon, is de fusie niet gefaciliteerd. Ditzelfde gaat op indien er wel aandelen worden uitgereikt maar deze binnen korte tijd worden vervreemd.
Net als Simonis valt het mij op dat met dit beknopte voorbeeld in de uitwerking een vergaande conclusie wordt weergegeven; er wordt immers alleen een driehoeksfusie uiteengezet, zonder verdere feiten en omstandigheden te noemen.80 Zo noemt de Toelichting niet de beweegredenen van het concern of de verkrijgende vennootschap om te fuseren met de verdwijnende vennootschap. Tevens is de reden waarom de aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap zijn belang in het concern binnen korte termijn vervreemdt niet weergegeven. Toch wordt geconcludeerd dat er op grond van aandeelhoudersmotieven een fusie heeft plaatsgevonden. Mijns inziens zou voorgenoemd voorbeeld niet hoeven leiden tot de conclusie dat er niet hoofdzakelijk zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan deze fusie. Het is immers eenvoudig voorstelbaar dat de verkrijgende en verdwijnende vennootschappen een zelfstandig belang hebben bij de fusie, ongeacht de belangen van het concern of de aandeelhouder(s) van de verdwijnende vennootschap. Wanneer er zich na de fusie (of na de point of no return) nieuwe omstandigheden voordoen, kan de behoefte aan vervreemding zich voordoen op basis van zakelijke overwegingen, zonder dat dit
26
afbreuk doet aan de zakelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de fusie.81 Sterker nog, het is evenwel denkbaar dat de aandeelhouders alvorens de fusie rond is voornemens zijn om de aandelen (deels) te verkopen, waarbij in bepaalde gevallen sprake zal blijven van (hoofd)zakelijke overwegingen. Hierbij concludeer ik dat de beleidsmaker te snel heeft geconcludeerd dat er geen sprake kan zijn van zakelijke overwegingen. Temeer omdat het heffen van overdrachtsbelasting op de onroerende zaken van verdwijnende rechtspersoon – mijns inziens – niet past binnen de bescherming van het ontwijken of het ontgaan van belastingheffing. Wanneer de aandeelhouder van de verdwijnende rechtspersoon immers al vanaf het begin het voornemen had om zijn aandelen te verkopen aan het concern, had dit kunnen geschieden zonder dat er sprake zou zijn geweest van heffing van overdrachtsbelasting.82 Dit uiteraard tenzij de verdwijnende rechtspersoon kwalificeert als onroerendezaakrechtspersoon.
Daarnaast merkt de redactie van Vakstudie Nieuws in het kader van aandeelhoudersmotieven op dat het aanmerken van aandeelhoudersmotieven als onzakelijke overwegingen op zichzelf wringt.83
Bij iedere juridische fusie zullen immers aandeelhoudersmotieven een rol spelen, aangezien de fusie gevolgen heeft op juridisch, economisch of maatschappelijk vlak, waarbij de aandeelhouder als kapitaalverschaffer geraakt wordt. Het volgt dus uit het figuur ‘juridische fusie’ dat iedere aandeelhouder een motief zal hebben om een juridische fusie al dan niet te steunen.
II.IV.V. Eenvoudige juridische leveringsvereisten
De keuze voor een juridische fusie is vanwege de eenvoudige juridische leveringsvereisten ingevolge de Toelichting onvoldoende om te kwalificeren als (hoofd)zakelijke overweging.84 Dit ziet kennelijk ook op transacties die plaatsvinden op zakelijke gronden (anders zou de transactie achterwege zijn gebleven), waarbij gekozen is voor de juridische fusie vanwege de eenvoudige leveringsvereisten.85 Wat met ‘eenvoudigere juridische leveringsvereisten’ bedoeld wordt blijkt niet uit de Toelichting. Er kan gedoeld worden op de voordelen die een overgang van rechtswege heeft ten opzichte van levering onder bijzondere titel (met bijbehorende rechercheverplichtingen),
81 Simonis 2012. 82 Simonis 2012. 83 Heithuis e.a. 2012. 84 Gassler 2016. 85 Simonis 2012.
27
de beschrijving in de notariële akte en de zekerheid dat de onroerende zaak ook met alle rechten en verplichtingen is overgegaan.86 Mijns inziens kunnen voorstaande voordelen echter als (ondersteunende) zakelijke grondslagen dienen. Als de Toelichting deze voordelen wel heeft bedoeld, is mij de strekking van deze beperking niet duidelijk. Dit aangezien ten tijde van de civielrechtelijke invoering van de juridische fusie juist beoogd werd om de complexe bedrijfsoverdrachten te faciliteren. Een fiscale consequentie verbinden aan het gebruik van een dergelijk figuur heeft mijns inziens een onrechtmatige inbreuk op de doelstelling tot gevolg. Temeer na de invoering van de juridische fusie een overdracht onder bijzondere titel in de praktijk niet meer als een realistisch alternatief wordt gezien.87 Daarnaast kan gedacht worden aan de
gewenste overgang van vergunningen, licenties en overeenkomsten waarbij juist de juridische fusie de oplossing biedt.88
Voorts behoeft het geen betoog dat de mogelijkheid om meerdere rechtshandelingen in één rechtshandeling te combineren voordelen oplevert. Zo zijn er geen losse leveringsformaliteiten en ook de medewerking van derden, zoals crediteuren, minderheidsaandeelhouders en contractspartijen, is niet vereist. 89
II.IV.VI. Fiscaal gunstige route kiezen
Heffing van overdrachtsbelasting komt alleen voor in het kader van een transactie. De uitvoering van een transactie zal dan ook niet opkomen vanwege overdrachtsbelasting. Indien er immers buiten de overdrachtsbelasting geen reden bestaat voor de transactie, zal deze niet plaatsvinden. Het is echter de vraag of voor een zakelijke transactie de route gekozen mag worden die fiscaal het gunstigst is. In plaats van een juridische fusie (die gefaciliteerd wordt) kan er immers ook gekozen worden om de activa los over te dragen (die belast zijn indien er onroerende zaken worden overgedragen). Ten aanzien van de inkomsten- en vennootschapsbelasting heeft deze vraag gespeeld, waarbij het erop lijkt dat de belastingplichtige de meest gunstige weg mag kiezen, zolang
86 Simonis 2012.
87 Simonis 2012. 88 Koster 2012.
28
er geen sprake is van aanzienlijk geknutsel.90 De Hoge Raad overwoog hieromtrent dat “onderzocht (moest worden) of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan”.91 Wanneer een aandelenruil is ingegeven door de wens om een
aansprakelijkheidstelling te voorkomen, is gebruikmaking van een gefaciliteerde aandelenruil mogelijk, wat belastinguitstel mogelijkheden biedt.92 Uit het oordeel van de Hoge Raad op 2 juni 2006 blijkt ook dat bij gebruik van de splitsingsfaciliteit de voordeligste weg gekozen mag worden, mits er niet te veel geknutseld wordt.93
Het is maar de vraag of eenzelfde regel voor de juridische fusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting geldt. Het zou vanuit de aard van de overdrachtsbelasting (transactiebelasting) voor de hand liggen en mijns inziens aansluiten bij het wettelijke fiscale systeem; de wetgever ziet dit echter hoogstwaarschijnlijk anders. Zoals gezegd is het niet voldoende om vanwege eenvoudigere (civiele) leveringsvereisten te kiezen voor een juridische fusie, aangezien dit niet zelfstandig kwalificeert als zakelijke overweging. In deze lijn is het – mijns inziens – verstandig om terughoudendheid te betrachten in de aanname dat de voordeligste route gekozen mag worden. Dat staat los van mijn aanbeveling om wel aan te sluiten bij deze regel.
II.IV.VII. Geen wezenlijk aandelenbelang als gevolg van uitholling voor de fusie De Toelichting gaat voorts in op de specifieke situatie waarin geen wezenlijk aandelenbelang wordt verkregen als gevolg van een geringe ruilwaarde die veroorzaakt is door uitholling vóór de fusie.
90 Simonis 2012.
91 HR 1 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3829. 92 HR 1 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3829, r.o. 3.4. 93 HR 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8201.
DE TOELICHTING
“(…) in situaties waarbij vóór het fusietijdstip het eigen vermogen van één van de fusiepartners zodanig wordt uitgehold of wordt uitgebreid dat er na de fusie, vanwege de geringe ruilwaarde van de aandelen, praktisch geen sprake meer is van een wezenlijk aandelenbelang in de verkrijgende fusiepartner, wordt er niet voldaan aan de (hoofd)zakelijkheidstoets en is de juridische fusievrijstelling niet van toepassing.”
29
De geringe ruilwaarde dient het gevolg te zijn van uitholling van het eigen vermogen van één van de fusiepartners vóór het fusietijdstip of uitbreiding van het eigen vermogen na de fusie.94 Het is opmerkelijk te noemen dat de Toelichting in dit voorbeeld niet noemt dat het gaat om onroerendezaakrechtspersonen, waardoor het vermoeden ontstaat dat de verkrijging van een wezenlijk aandelenbelang bij iedere juridische fusie is belast.95 Dat zou merkwaardig zijn, aangezien de fusiepartners voor de fusie aandelen zonder heffing van overdrachtsbelasting aan elkaar kunnen overdragen, waardoor de ruilverhouding ook zonder uitholling of uitbreiding van eigen vermogen wordt beïnvloed.
Uit dit voorbeeld ontstaat een onduidelijke oneliner waarbij de vraag naar voren komt wat ‘wezenlijk aandelenbelang’ inhoudt.96 Dit zou een percentage van het kapitaal van de verkrijgende
rechtspersoon kunnen zijn, maar er zou ook gekeken kunnen worden naar welke rechten aan de aandelen zijn verbonden. Tevens is het denkbaar dat het gaat om de vermogenswaarden die een belang vertegenwoordigen. Ook zou met ‘wezenlijk aandelenbelang’ gedoeld kunnen worden op het verschil tussen met en zonder uitholling of uitbreiding te verkrijgen belang in de verkrijgende rechtspersoon. Hierbij zou bepleit kunnen worden dat het van belang is met welk oogmerk de uitholling of uitbreiding van het vermogen heeft plaatsgevonden. Hoewel Simonis erkent dat dit voorbeeld vragen oproept, stelt hij dat het voorbeeld louter ziet op extreme gevallen door de passage ‘praktisch geen sprake meer van een wezenlijk aandelenbelang’.97 Ik sluit me aan bij zijn
aanbeveling om de specifieke casus die voor ogen lag uit te werken en daarbij het standpunt kenbaar te maken. Dit zou de duidelijkheid en rechtszekerheid ten goede komen.
II.IV.VIII. 70%-regeling
De (hoofd)zakelijkheidstoets roept ook vragen op indien er zowel zakelijke als onzakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan een juridische fusie.98 Uit de bewoording ‘hoofdzakelijk’ leid ik af dat de zakelijke overwegingen in overwegende mate zwaarder zouden moeten wegen dan
94 Gassler 2016. 95 Simonis 2012. 96 Simonis 2012. 97 Simonis 2012. 98 Heithuis e.a. 2012.
30
het belang dat is toe te rekenen aan een vrijstelling. In fiscale zin houdt de term ‘hoofdzakelijkheid’ minimaal 70 procent in.99 Hierbij gaat de redactie van het NTRF ervan uit dat de ‘70% of meer-eis’ van toepassing is op de (hoofd)zakelijkheidstoets.100 Ook de exploitatie-eis van art. 4 eerste lid onderdeel a WBR hanteert een ‘70% of meer-regeling’. Wanneer ervan uitgegaan wordt dat ‘hoofdzakelijk’ 70 procent of meer betekent, dienen de motieven die ten grondslag liggen aan de juridische fusie voor meer dan 70 procent zakelijk te zijn. Wanneer er ook fiscale motieven ten grondslag liggen aan de juridische fusie is de vrijstelling alleen van toepassing als daarnaast voor minimaal 70 procent aan zakelijke motieven aanwezig zijn. Simonis merkt daar terecht bij op dat een procentuele benadering bruikbaar kan zijn bij kwantitatieve toets, maar dat het bij een kwalitatieve toets al snel tot onduidelijkheden leidt.101 Een kwalitatieve toets, zoals de (hoofd)zakelijkheidstoets, ziet op overwegingen, waar een kwantitatieve toets ziet op objectieve meetbare grootheden. Wanneer een 70%-regel op een kwalitatieve toets wordt toegepast impliceert dit dat de grootheden van verschillende overwegingen tegen elkaar afgewogen kunnen worden.102
Aangezien het niet (geheel) duidelijk is wat met ‘hoofdzakelijk’ bedoeld wordt en hoe dit gemeten moet worden, zou de staatssecretaris er goed aan doen om op dit onderdeel verduidelijking te geven.
II.IV.IX. Bewijsvermoeden
De inspecteur draagt de bewijslast om aan te tonen dat de juridische fusie niet hoofzakelijk heeft plaatsgevonden op basis van zakelijke overwegingen. Als de inspecteur erin slaagt om bewijs te leveren wordt de faciliteit geweigerd. Hierbij is er in tegenstelling tot de fusiefaciliteiten in andere belastingwetgeving geen sprake van een weerlegbaar bewijsvermoeden en zodoende is er ook geen mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs om alsnog toegang te krijgen tot de faciliteit.103 Hierdoor functioneert de (hoofd)zakelijkheidstoets als een onweerlegbaar vermoeden van misbruik. Ik ben het met Schuurman en Rozendal eens dat de opname van een onweerlegbaar bewijsvermoeden een disproportionele uitwerking is van de zakelijkheidstoets.104 Ook in het kader
99 Rozendal 2016. 100 Marres e.a. 2012. 101 Simonis 2012. 102 Heithuis e.a. 2012.
103 Schuurman & Rozendal 2012. 104 Schuurman & Rozendal 2012.
31
van het bewijsvermoeden zou het de eenvoud en rechtszekerheid voor de praktijk ten goede komen om aan te sluiten bij de anti-ontgaanseis uit de andere fiscale wetgeving, waardoor een consistent en evenwichtig systeem kan ontstaan.105
II.IV.X. Voor bezwaar vatbare beschikking
Waar de andere fiscale wetgeving de mogelijkheid heeft gecreëerd om de inspecteur te verzoeken een voor bezwaar vatbare beschikking af te geven, is dit bij art. 5bis Uitv.bsl.WBR uitgebleven. Met een voor bezwaar vatbare beschikking wordt vooraf zekerheid geboden over de toepassing van de faciliteit. In een poging vooraf zekerheid te verkrijgen kan de inspecteur verzocht worden om in vooroverleg zekerheid te geven of de faciliteit toegelaten zal worden. Wanneer de inspecteur echter niet bereid is tot het geven van die zekerheid, is de enige manier van rechtelijke toetsing het op eigen risico uitvoeren van de fusie en tegen de aangifte en afdracht van de WBR in bezwaar en beroep gaan.106
Hierbij is het niet mogelijk om ‘mee te liften’ op de (voor bezwaar vatbare) beschikking afgegeven in het kader van de vennootschapsbelasting. Daarin wordt immers het anti-ontgaansvereiste getoetst, in tegenstelling tot het (hoofd)zakelijkheidsvereiste dat getoetst dient te worden voor de overdrachtsbelasting. Voorts is het de vennootschapsbelastinginspecteur niet toegestaan om inhoudelijk te toetsen op eventuele anti-fiscale motieven in het kader van de overdrachtsbelasting.107
Het behoeft geen betoog dat dit voor de praktijk naargeestig kan uitpakken.108 Niet alleen vanuit het oogpunt van eenheid maar vooral vanuit rechtszekerheid is het – mijns inziens – noodzakelijk dat de beleidsgever een voor bezwaar vatbare beschikking mogelijk maakt in het kader van de overdrachtsbelasting.
Daarnaast eist de Toelichting terugname van de faciliteit indien aan de hand van later bekend geworden feiten of omstandigheden blijkt dat de fusie niet voldoet aan de
105 Schuurman & Rozendal 2012. 106 Schuurman & Rozendal 2012. 107 Schuurman & Rozendal. 108 Robben 2015.
32
(hoofd)zakelijkheidstoets. Aangezien gehele terugname dreigt is een voor bezwaar vatbare beschikking noodzakelijk om rechtszekerheid in de praktijk te garanderen.
II.IV.XI. Jurisprudentie
De verwachting bestond dat er veel discussie zou ontstaan met de belastingdienst omtrent de juridische fusiefaciliteit waarbij vooral de zakelijkheidstoets onderwerp zou vormen.109 Hieronder zal een beschouwing volgen van de onlangs voorgekomen zaak ‘Studentenhuisvesting’ bij het gerechtshof, waarbij het nog onbekend is of er in cassatie gegaan zal worden. Mijns inziens zal er zolang de huidige regeling van toepassing blijft nog een groot aantal procedures volgen.
Rechtbank Gelderland 110
De inspecteur heeft de juridische fusiefaciliteit afgewezen omdat er geen overwegend zakelijke overwegingen aan de fusie ten grondslag liggen. De rechtbank overweegt dat ‘zakelijke overwegingen’ niet zodanig duidelijk zijn dat deze geen uitleg behoeven. Er wordt overwogen of de besluitgever buiten zijn delegatiebevoegdheden is getreden. Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is, aangezien het begrip ‘zakelijke overwegingen’ aansluit bij het beoogde doel van de wetgever, zijnde het voorkomen dat transacties vrijgesteld worden die als enig resultaat hebben dat de onroerende zaken vrijgesteld van overdrachtsbelasting zijn overgedragen. De huidige zakelijkheidstoets kan een vrijstelling verhinderen, ook al is er feitelijk geen sprake van oneigenlijk gebruik of misbruik. De rechtbank overweegt dat het mogelijk is dat, hoewel overdracht van vastgoed zakelijk kan zijn, hiermee niet is voldaan aan de zakelijkheidstoets, aangezien de keuze voor de vorm van een fusie zakelijk moet zijn. Hierbij dient de juridische fusie een toegevoegde waarde te hebben buiten de overdracht van onroerende zaken. De belastingplichtige stelt aan de zakelijkheidstoets te hebben voldaan, aangezien er door de fusie geen restschuld meer zou bestaan. De rechtbank overweegt dat, hoewel dit een zakelijke reden is, het niet voldoende is om aan de zakelijkheidstoets te voldoen.
Hierbij benoemt de rechtbank dat er een zekere substance van alle betrokken fuserende partijen is vereist en er sprake dient te zijn van synergievoordelen. In dit kader wordt overwogen dat hiervan
109 Overgaauw, de Bleek e.a. 2016.
33
nauwelijks sprake is bij de belastingplichtige en de fusie geen toevoegde waarde heeft gehad; er is louter ballast verdwenen. Voorts wordt het argument van de belastingplichtige dat er een vermogenstekort zou ontstaan onvoldoende zwaarwegend geacht om aan de (hoofd)zakelijkheidstoets te voldoen. Het is mijns inziens opmerkelijk te noemen dat de rechtbank de gehele onderbouwing van de belastingplichtige, die stelt dat er sprake is van zakelijke overwegingen, wegwuift door te overwegen dat, hoewel de overwegingen zakelijk van aard zijn, deze niet meetellen als deze ook bereikt hadden kunnen worden door de overdracht van een pand.111 In dit geval zou de overdracht niet dezelfde uitwerking hebben gekend, aangezien de waarde van het pand minder bedroeg dan de hypotheekschuld, waardoor verkoop geen optie was omdat er dan een restschuld zou zijn overgebleven. De rechtbank ziet dit niet als een zakelijk argument, waardoor niet toegekomen wordt aan de toetsing van het (hoofd)zakelijkheidsvereiste. De rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk, waarbij eveneens het beroep op het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel niet gehonoreerd wordt.
Hof Arnhem-Leeuwarden112
Hierop gaat belastingplichtige in hoger beroep en stelt primair dat de Toelichting niet leidend kan zijn, aangezien de invulling van de term ‘zakelijke overwegingen’ in strijd is met de doelstelling van de wetgever. Belanghebbende licht toe dat de wetgever slechts de bevoegdheid heeft verleend om in een AMvB voorwaarden te stellen ter voorkoming van misbruik.113 Het Hof wijst dit af, aangezien de wetgever een ruim geformuleerde opdracht heeft gegeven waarbij de wettekst de voorwaarden op geen enkele wijze inperkt.114
111 Rb. Gelderland 17 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5800, NTFR 2015/2914. 112 Hof Arhem-Leeuwarden, 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4545.
113 Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3, p. 11.
114 Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8881.
HOF ARNHEM-LEEUWARDEN OVERWEEGT
“te waarborgen dat het feitelijke resultaat van de bedoelde transacties, al dan niet in onderlinge
samenhang, niet slechts is de overdracht van onroerende zaken zonder dat overdrachtsbelasting is betaald”
34
Het Hof leidt hieruit af dat de gedelegeerde bevoegdheid meer omvat dan louter het voorkomen van misbruik. Nu de beleidsmaker een fusie uitsluitend faciliteert indien deze op basis van (hoofd)zakelijke overwegingen plaatsvindt, is gekozen voor een regeling die past binnen de door de wetgever geformuleerde doelstelling. Aangezien het Hof tot de conclusie komt dat de besluitgever niet buiten de hem toegemeten bevoegdheid is getreden, ziet het hof geen enkele reden om de Toelichting buiten beschouwing te laten.115
Subsidiair stelt belanghebbende te hebben voldaan aan zakelijke overwegingen als bedoeld in de Toelichting. Het Hof begint zijn overweging door te stellen dat de vraag of er sprake is van schaalvoordelen en synergie-effecten moet worden bezien vanuit de context van de activiteiten van de belanghebbende, in dit geval een stichting zonder winstoogmerk die hoger onderwijs verzorgt.116 Zodoende moet, aldus het Hof, getoetst worden of belanghebbende als gevolg van de
fusie voordelen kon behalen die de invulling van haar wettelijke taken op het gebied van hoger onderwijs ten goede zouden komen.
Dit overwegende concludeert het Hof in r.o. 4.11 dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de fusie hoofdzakelijk op zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden. Het Hof merkt het hebben van meer middelen om een wettelijke onderwijstaak te vervullen aan als (hoofd)zakelijke overweging. Aangezien er ook sprake is van lagere financieringslasten is er sprake van meer dan het enkel verkrijgen van een onroerende zaak. Voorts gaat het Hof in r.o. 4.12 in op het door de inspecteur gestelde argument dat de verdwijnende rechtspersoon geen voordelen aan de fusie ontleent. Het Hof stelt bondig vast dat nu de rechtspersoon ophoudt te bestaan deze in het geheel geen voordelen meer kan genieten. Daarom moet gekeken worden naar de verkrijgende rechtspersoon die als gevolg van de fusie meer verkregen moet hebben dan enkel een onroerende zaak.
115 R.o. 4.6.
35
II.V. Deelconclusie
Mijns inziens staat voorop dat het (hoofd)zakelijkheidsvereiste een zware en strenge toets met zich meebrengt, waarbij zowel eisen worden gesteld aan de resultaten van de fusie als aan de bij de fusie betrokken partijen.117 Schuurman en Rozendal betwisten dat de regeling in lijn is met de intenties
van de wetgever, temeer omdat de afwijking onvoldoende of niet is gemotiveerd.118
Het zou voor de harmonisatie van wetgeving wenselijk zijn om de faciliteit van art. 5bis Uitv.besl.WBR aan te laten sluiten op de andere fiscale wetgeving.119 Dit vanuit het oogpunt van flexibiliteit en rechtszekerheid voor het bedrijfsleven. Het verdient daarom aanbeveling dat de wetgever art. 5bis Uitv.bsl.WBR wijzigt om deze te laten harmoniseren.
Zolang er geen wijziging wordt doorgevoerd zal men moeten werken met de huidige regeling, aangezien deze niet in strijd is met de intenties van de wetgever.120 Daarbij dient de aanbeveling vooropgesteld te worden dat er een mogelijkheid komt voor een verzoek om de afgifte van een voor bezwaar vatbare beschikking door de inspecteur. Daarnaast is het onbegrijpelijk dat er geen mogelijkheid is tot het leveren van tegenbewijs als de inspecteur stelt dat er niet voldaan is aan de (hoofd)zakelijkheidstoets. Ook hier zou ik willen pleiten voor de mogelijkheid voor de belastingplichtige om aannemelijk te kunnen maken dat er wel aan de (hoofd)zakelijkheidstoets is voldaan.
De inhoud van de (hoofd)zakelijkheidstoets laat zich niet eenduidig omschrijven, maar hieronder valt in ieder geval de herstructurering en het rationaliseren van activiteiten waarbij substantiële schaalvoordelen en synergie-effecten dienen op te treden. Meer toelichting is echter gewenst in verband met hetgeen in de vorige alinea naar voren is gebracht.121 Door de uitspraak van het Hof in de Studentenhuisvestingbeschikking blijkt dat de (hoofd)zakelijkheidstoets vanuit de context van de activiteiten van de belastingplichtige moet worden bezien.122 Voorts is er geen sprake van
117 Rozental 2016.
118 Schuurman & Rozental 2012. 119 Gassler 2016.
120 Hof Arhem-Leeuwarden 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4545. 121 Jansen 2012.
36
(hoofd)zakelijke overwegingen als de juridische fusie vanuit het motief van eenvoudige leveringswijze wordt gekozen. Daarnaast staat onbetrokkenheid van de aandeelhouders de vrijstelling in de weg. De fiscus schijnt het begrip ‘substance’ uit te leggen aan de hand van de aard van de activiteiten van de vennootschap, waarbij werkzaamheden met een passief karakter (zoals het louter houden van aandelen in andere rechtspersonen) per definitie niet in aanmerking komen voor de juridische fusiefaciliteit. Aangezien hierover geen procedures zijn gevoerd zal het bedrijfsleven hier terughoudend mee om moeten gaan. Ik pleit echter tegen dit standpunt van de fiscus; mijns inziens zullen ook vennootschappen met een passief karakter gebruik moeten kunnen maken van de faciliteit, mits ze een zekere substance hebben in de zin van de andere fiscale wetgeving.
In het kader van het kiezen voor de fiscaal gunstigste route verdient het aanbeveling voor de praktijk om hier terughoudend mee om te gaan. Dit staat los van mijn mening dat het toelaatbaar zou moeten zijn om de fiscaal voordeligste route te kiezen, gezien de aard van de overdrachtsbelasting (transactiebelasting) en aansluiting bij het wettelijke fiscale systeem.
