Representativiteit vakbonden, een garantie?

(1)

Universiteit van Amsterdam

Naam: Roy Veenstra

Studentnummer: 6171699

Begeleider: dhr. mr. N. Jansen

Datum: 1 januari 2017

Master: Arbeidsrecht

REPRESENTATIVITEIT

(2)

2

Inhoudsopgave

Inleiding ... 3

Hoofdstuk 1 - Problematiek van weinig representatieve vakbonden ... 5

1.1- Juridische legitimiteit ... 9

1.2 - De zaak Bollemeijer/TPG Post ... 9

Deelconclusie ... 11

Hoofdstuk 2 - Is verbreding van draagvlak voor de cao vereist? ... 12

2.1 - Het belang van draagvlak ... 12

2.2 - Formeel draagvlak ... 13

2.2.1 - Dekkingsgraad ... 13

2.2.2 - Organisatiegraad ... 14

2.3 - Feitelijk draagvlak ... 15

2.4 - Verbreding van het draagvlak ... 16

2.4.1 - Maatwerk ... 17

2.4.2 - Betrokkenheid werknemers bij cao ... 17

Hoofdstuk 3 -De bijdrage van de ondernemingsraad aan het draagvlak van de cao ... 20

3.1 - De ondernemingsovereenkomst ... 20

3.1.1 - De zaak Mercedes Benz ... 21

3.2 - Doorwerking van afspraken met de OR over arbeidsvoorwaarden ... 23

3.2.1 - Eenzijdige wijzigingsbeding ... 24

3.2.2 - Incorporatie ... 24

3.2.3 - Derdenbeding ... 25

3.3 - Decentralisatie in de cao ... 25

3.3.1 - Gevolgen van decentralisatie ... 26

3.3.2 - Decentralisatie in de praktijk ... 27

3.4 - Primaat van de cao ... 28

Hoofdstuk 4 - Betrokkenheid werknemers bij het cao-proces ... 31

4.1 - Wettelijke onderzoeksplicht ... 33

4.1.1 - Een toezichthouder als waakhond ... 34

4.1.2 - De Autoriteit Consument en Markt, een voorbeeld ... 35

Conclusie ... 37

(3)

3

Inleiding

Uit onderzoek blijkt dat het aantal leden van vakbonden in Nederland de afgelopen jaren is afgenomen. Circa 20 procent van de werknemers in Nederland is lid van een vakbond.1 Daar staat tegenover dat vakbonden circa 80 procent van de werknemers in Nederland vertegenwoordigen in het arbeidsvoorwaardenoverleg, althans: op de arbeidsovereenkomst van ongeveer 80 procent van de werknemers is een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) van toepassing.2 Dat vakbonden viermaal zoveel werknemers vertegenwoordigen dan er lid zijn, is vooral het gevolg van de mogelijkheid dat de werking van een cao contractueel wordt uitgebreid. Veelal gebeurt dat in de praktijk door middel van een incorporatiebeding. In dit onderzoek zet ik uiteen wat de reikwijdte is van het incorporatiebeding. Hierbij zet ik de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Bollemeijer tegen TPG Post centraal. De Hoge Raad overwoog in deze uitspraak dat een geïncorporeerde cao een dwingende wetsbepaling opzij kan zetten omdat volgens de Hoge Raad moet worden aangenomen dat in de belangen van alle werknemers die onder de reikwijdte van een cao vallen is voorzien door de aanwezigheid van een vakbond. De representativiteit van vakbonden speelt hierbij geen rol, althans zo lijkt het. Overigens worden er weinig eisen aan incorporatie gesteld.3 De voorgenoemde overweging van de Hoge Raad benadrukt dat representativiteit van vakbonden noodzakelijk is in het Nederlandse systeem van arbeidsvoorwaardenvorming. De gevolgen van de onderhandelingen zijn immers niet alleen groot voor de leden van een vakbond, maar ook voor niet-leden.

Door gebruik te maken van het incorporatiebeding kunnen werkgevers voldoen aan de verplichting om alle werknemers hetzelfde te behandelen, althans aan de verplichting die artikel 14 Wet Cao meebrengt om een cao ook na te komen ten opzichte van ongebonden werknemers.4 Werknemers die geen lid zijn bij de vakbond die de cao sluit, hebben over het algemeen geen invloed op de uitkomst van de onderhandelingen. De vraag is daarom of vakbonden wel voldoende representatief zijn om ook niet-leden te vertegenwoordigen. Om deze vraag te kunnen beantwoorden doe ik onder meer onderzoek naar het draagvlak voor de

1

CBS, Statline

2

SER Advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013 nr. 3, p. 11

3_{HR 29 december 2002, JAR 2003, 19} 4

(4)

4

cao. Voldoende draagvlak is een aanwijzing dat vakbonden erin slagen ook met de belangen van niet-leden rekening te houden in de cao-onderhandelingen.

Draagvlak is geen vastomlijnd begrip. Om deze reden belicht ik in dit onderzoek de verschillende invalshoeken van draagvlak: formeel draagvlak; feitelijk draagvlak; maatschappelijk en politiek draagvlak. Hierbij maak ik een analyse van het advies dat de Sociaal Economische Raad over het draagvlak voor de cao heeft uitgebracht.5 Door vast te stellen wat het draagvlak voor de cao is, probeer ik vervolgens vast te stellen of een verbreding van draagvlak vereist is. Draagvlak is - zoals gezegd - een belangrijke graadmeter om te kunnen beoordelen in hoeverre vakbonden representatief zijn.

Naast de vraag of vakbonden nog voldoende representatief zijn, doe ik onderzoek naar alternatieven om arbeidsvoorwaarden collectief te regelen. Ik focus hierbij onder meer op de wettelijke bevoegdheden die ondernemingsraden daartoe hebben. Ik doe dit op basis van een literatuurstudie. Ik bespreek welke mogelijkheden de wet aan de ondernemingsraad toekent om op het terrein van arbeidsvoorwaarden als medeontwerper op te treden.

Na het bespreken van de problematiek omtrent de representativiteit van vakbonden en de rol van de ondernemingsraad, draag ik zelf een oplossing aan om de representativiteit van vakbonden te waarborgen. De wet stelt geen representativiteiteisen voor vakbonden. Naar mijn idee is de wetgever aan zet om een zekere mate van representativiteit van vakbonden vereist te stellen. Belangrijk is dat vakbonden een goed beeld hebben van de belangen van alle werknemers die zij beogen te vertegenwoordigen. Vakbonden kunnen dit onder andere doen door bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming onderzoek te doen naar de gezichtspunten onder de eigen leden en werknemers die geen lidmaatschap hebben. Mijn idee is om dergelijk onderzoek verplicht te stellen voor vakbonden. Om deze plicht te kunnen handhaven beveel ik het instellen van een toezichthouder aan.

Dit onderzoek sluit af met een conclusie waarin ik de bevindingen van dit onderzoek met u zal delen. Hierbij geef ik antwoord op de centrale vraag van dit onderzoek, die luidt:

''Zijn vakbonden in Nederland nog voldoende representatief en verdient het aanbeveling de representativiteit van vakbonden wettelijk te waarborgen?''

5

(5)

5

Hoofdstuk 1 - Problematiek van weinig representatieve vakbonden

Uit cijfers van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat circa 80 procent van de werknemers in Nederland onder een cao valt. Dit zijn 6,1 miljoen werknemers. Hiervan is 20 procent lid van een vakbond. 12 Procent valt onder een cao die algemeen verbindend is verklaard. Circa 48 procent van de werknemers valt onder de werking van een cao door incorporatie in de arbeidsovereenkomst.6 Dat toepasselijkheid van de cao door incorporatie het grootste aandeel heeft in de ruime draag- of reikwijdte van de cao is opmerkelijk te noemen. Toch zijn hier goede verklaringen voor te vinden. De belangrijkste verklaring is te vinden in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet Cao). In artikel 14 van deze wet staat dat wanneer een werkgever gebonden is aan een cao, hij alle werknemers moet behandelen in lijn van de cao-afspraken die van toepassing op hem zijn. Met andere woorden: gelijke behandeling voor gebonden en ongebonden werknemers. Incorporatie van de cao in de arbeidsovereenkomst door middel van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding is de manier bij uitstek om aan deze verplichting te voldoen.

Uit cijfers van het Centraal Bureau voor Statistiek (hierna: het CBS) blijkt dat het aantal vakbondsleden de afgelopen vijf jaar jaarlijks is gedaald (zie tabel 1). In 2015 waren er ruim 1,7 miljoen vakbondsleden terwijl het aantal in 2010 bijna 1,9 miljoen bedroeg.7 Dit betekent een afname van een krappe 136 duizend leden in vijf jaar tijd. Het valt op dat het aandeel dat jongeren hebben in het ledenbestand van vakbonden zeer klein is ten opzichte van het aandeel dat ouderen hierbij hebben. De verhouding tussen jong en oud in het ledenbestand van vakbonden is om deze reden scheef te noemen. Wel is de verhouding tussen het aantal mannelijke en vrouwelijke leden sterk verbeterd.

6

SER Advies 2013/03, p. 11

(6)

6

Tabel 1: Organisatiegraad in vakbondslidmaatschap onder Nederlandse werknemers (2010-2015)

Organisatiegraad (x1000)

Totaal Jonger dan 25 jaar 25 tot 65 jaar 25 tot 45 jaar 45 tot 65 jaar

65 jaar en ouder 2010 Totaal 1870,3 71,1 1547,4 589,5 957,9 251,8 Mannen 1243,4 46,6 986,3 341,9 644,3 210,5 Vrouwen 626,9 24,5 561,1 247,6 313,5 41,3 2011 Totaal 1875,6 74,2 1532,9 571,3 961,5 268,6 Mannen 1229 47,3 962,6 325,1 637,5 219 Vrouwen 646,6 26,8 570,2 246,2 324 49,6 2012 Totaal 1848,8 69,2 1492,9 547,7 945,1 286,7 Mannen 1201,5 43,4 925,6 308,6 617,1 232,4 Vrouwen 647,3 25,8 567,2 239,2 328,1 54,3 2013 Totaal 1791,8 61 1440 514,7 925,3 290,8 Mannen 1161 38,1 883,7 286,8 596,9 239,2 Vrouwen 630,9 22,9 556,3 227,9 328,4 51,6 2014 Totaal 1762 67,1 1395,3 488,9 906,4 299,6 Mannen 1127 39,3 843,8 268,1 575,7 243,9 Vrouwen 635 27,8 551,4 220,7 330,7 55,7 2015 Totaal 1734,4 70,4 1360,3 469,4 890,9 303,6 Mannen 1094,3 40,1 811 256,2 554,8 243,3 Vrouwen 640,1 30,4 549,4 213,3 336,1 60,4 Bron: CBS

Vakbonden worden in de onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden geacht op te komen voor de belangen van alle werknemers. Dat vakbonden opkomen voor alle werknemersbelangen is een belangrijke aanname in het Nederlandse systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Deze aanname is tevens een belangrijk uitgangspunt van het Nederlandse poldermodel waarvan de SER en de Stichting van Arbeid de belangrijkste instituties zijn. Op het moment dat leden van vakbonden en niet-leden gelijke belangen hebben, is er geen probleem ten aanzien van representativiteit. In dit geval zijn de belangen van de vakbondsleden representatief voor de niet-leden. Hoewel dit jarenlang het geval is geweest, is dit tegenwoordig steeds minder vanzelfsprekend.8 De lage organisatiegraad is hierbij niet de enige factor die van invloed is op de representativiteit. De vergrijzing bij vakbonden is mede van invloed op de representativiteit. Jongeren worden tegenwoordig

8

R.M. Beltzer, Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert, NJB 2010, 1802

(7)

7

minder vaak lid van een vakbond. De SER gaat er vanuit dat het toenemende aantal flexibele arbeidsrelaties onder jongeren hiervan de oorzaak is.9 Uit cijfers van het CBS (zie tabel 2) blijkt dat de afgelopen vijf jaar ongeveer de helft van alle flexibele arbeidsrelaties in Nederland van toepassing waren op jongeren onder de 25 jaar.

Tabel 2: Beroepsbevolking, uitgesplitst naar type arbeidsrelatie (2010-2015)

Werkzame beroepsbevolking (x1000)

Totaal

beroepsbevolking Leeftijd: 15 tot 25 jaar

2010 Werknemer 7035 1162

Werknemer met vaste arbeidsrelatie 5585 498

Werknemer met flexibele arbeidsrelatie 1450 664

2011 Werknemer 7031 1179

2012 Werknemer 7057 1184

2013 Werknemer 6947 1158

2014 Werknemer 6860 1140

2015 Werknemer 6909 1174

Bron: CBS

Door een afname van de organisatiegraad en een eenzijdiger ledenbestand kan men zich afvragen of vakbonden nog gelegitimeerd zijn om collectief te onderhandelen namens werknemers. Deze vraag houdt sterk verband met de vraag of de vakbonden nog wel representatief genoeg zijn. Met andere woorden: hebben vakbonden nog voldoende vertegenwoordigingsbevoegdheid? Om een helder beeld te geven van wat het begrip representativiteit inhoudt, wil ik de vergelijking maken met het beginsel van volksvertegenwoordiging. In essentie houdt dit beginsel in dat wanneer de

9

(8)

8

volksvertegenwoordiging voldoende steun heeft van het volk, zij gelegitimeerd is om wetten en regelgeving voor het volk te maken. Door de steun van het volk is zij immers vertegenwoordigingsbevoegd en daarmee ook representatief. Dit is niet anders bij de vertegenwoordiging van werknemers, althans: niet in beginsel. Bij onderhandelingen over collectieve arbeidsomstandigheden is het - net als in het voorbeeld van volksvertegenwoordiging - nodig dat een vakbond - in haar vertegenwoordigingsrol - voldoende steun heeft van de werknemers die de vakbond vertegenwoordigt. Immers hebben vakbonden legitimiteit nodig om de onderhandeling representatief te kunnen doen. De vraag of een vakbond voldoende representatief is om werknemers te kunnen vertegenwoordigen bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming hangt dus samen met de vraag of een vakbond voldoende steun heeft uit haar achterban om dit te doen.

Het voorgaande leidt er in mijn optiek toe dat vakbonden ten aanzien van jongeren aan representativiteit hebben ingeleverd. Een voorbeeld hiervan is dat vakbonden niet hebben geprotesteerd tegen een wetsvoorstel dat jongeren langer in ontslagrechterlijke onzekerheid zou laten verkeren. Het ging hierbij om een wetsvoorstel om voor jongeren vier in plaats van drie contracten voor onbepaalde tijd te kunnen geven.10 In ruil hiervoor was de wetgever bereid de verhoging van de AOW-leeftijd uit te stellen. Uit deze casus is op te maken dat het wel degelijk uitmaakt of werknemers lid of niet-lid zijn voor de mate waarin er door de vakbonden voor hun belangen wordt opgekomen. Althans, dat de aanname van gelijke vertegenwoordiging schuurt wanneer de belangen van leden (veelal ouderen) conflicteren met de belangen van niet-leden (veelal jongeren).

Door onder meer een toename van flexibele arbeidscontracten en zelfstandigen enerzijds en buitenlandse werknemers en vrouwen (die voornamelijk in deeltijd werken) anderzijds, wijzigt het arbeidsaanbod en veranderen arbeidsverhoudingen. In een steeds gevarieerdere arbeidsmarkt met steeds gevarieerdere arbeidsverhoudingen is het steeds lastiger alle werknemers op klassieke wijze te vertegenwoordigen.11

10_{R.M. Beltzer, Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert, NJB}

2010, 1802

(9)

9

1.1- Juridische legitimiteit

Door een afname van het aantal vakbondsleden in combinatie met een vergrijzingsgolf onder de leden worden steeds vaker vraagtekens gezet bij de representativiteit van de vakbonden. De vraag is of met het afnemen van ledentallen de juridische legitimiteit - dat wil zeggen de geschiktheid om namens werknemers te onderhandelen - ook komt te vervallen. Duidelijk is dat het onmogelijk is om op te komen voor ieder individueel belang, dat is ook niet het doel van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. De vertegenwoordiging van leden in een vereniging wordt om die reden democratisch benaderd. Het principe van democratie is het principe van de meerderheid. De ruimere werking van de cao brengt echter met zich mee dat een kleine groep van werknemers die zich hebben aangesloten bij een vakbond de arbeidsvoorwaarden voor een veel grotere groep bepaald.12 De werknemers die aan een cao gebonden zijn door een incorporatiebeding hebben - formeel gezien - geen inspraak bij de totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden. Dat het in theorie mogelijk is om een incorporatiebeding te weigeren op grond van contractsvrijheid doet hier niet aan af. De machtspositie van de werkgever zorgt er in de praktijk namelijk voor dat de werknemer het incorporatiebeding niet kan weigeren.13

1.2 - De zaak Bollemeijer/TPG Post

Op 20 december 2002 deed de Hoge Raad een uitspraak omtrent de vraag of niet-vakbondsleden aan een cao-bepaling gebonden kunnen worden waarin is afgeweken van driekwartdwingend recht. Het betreft de zaak tussen Bollemeijer en TPG Post. In deze zaak deed de Hoge Raad de aanname dat vakbonden tijdens onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden ook de belangen van niet-leden voldoende behartigen.

Bollemeijer werd op 1 september 1994 werknemer bij TPG Post (voorheen PTT Post). In zijn arbeidsovereenkomst werd de geldende cao van toepassing verklaard. Dit betrof destijds de 'KPN CAO'. Deze cao is destijds ook uitgereikt aan Bollemeijer. Hij kreeg een contract voor bepaalde tijd, dat vijfmaal is verlengd. Bij de verlenging ondertekende Bollemeijer elke keer een brief waarin stond dat de afspraken, die stonden in de 'CAO Briefpost 2000', van

12_{R.M. Beltzer, Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert, NJB}

2010, 1802

13

E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2007

(10)

10

toepassing waren. Deze afspraken werden gemaakt door verschillende vakorganisaties en PTT Post. De afspraken vormden een uitbreiding op de 'KPN CAO'. Een van deze afspraken was dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigde. TPG Post heeft bij afloop van de contractsperiode niet opgezegd. TPG stelde zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde na de contractsduur. Bollemeijer stelde zich op het standpunt dat hij recht had op doorbetaling, omdat TPG Post de arbeidsovereenkomst niet had opgezegd terwijl TPG Post dit wettelijk wel verplicht was te doen. Dit standpunt was gebaseerd op artikel 7:668 lid 3 BW (oud). In lid 5 (oud) werd de mogelijkheid gegeven om van deze verplichting bij cao af te wijken. De vraag die in deze zaak centraal stond was dan ook of de 'CAO Briefpost 2000' van toepassing was op Bollemeijer. Hij was immers geen lid van een betrokken vereniging. Ook was de cao niet algemeen verbindend verklaard. Tenslotte was de cao niet rechtreeks van toepassing verklaard in de arbeidsovereenkomst.14 De Hoge Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord:

''Nu bij de verlengingen van de arbeidsovereenkomst telkens door partijen uitdrukkelijk is overeengekomen dat de voor bepaalde tijd verlengde overeenkomst van rechtswege zou eindigen, en daarbij is verwezen naar "de afspraken die zijn gemaakt met de vakorganisaties over het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het kader van Briefpost 2000", de afwijking van art. 7:668 lid 3 (oud) als geldig moet worden aangemerkt. Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling van dwingend recht (slechts) bij CAO mogelijk is, terwijl een CAO die niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige afwijking inhoudt. Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn geweest. Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks van toepassing is.'' 15

Het gaat er volgens de Hoge Raad kennelijk niet om welke verenigingen aan onderhandelingen deelnemen, maar dat er verenigingen deelnemen. De Hoge Raad geeft met deze uitspraak aan dat zij voldoende vertrouwen heeft in de representativiteit van de vertegenwoordigende verenigingen. Om deze reden is het van groot belang dat de vakbonden

14

HR 29 december 2002, JAR 2003, 19

(11)

11

ook daadwerkelijk representatief zijn en cao's afsluiten waarin voldoende rekening is gehouden met de belangen van alle werknemers die onder het bereik van de cao vallen en waarin tot een evenwichtige verdeling van die belangen is gekomen.

Deelconclusie

In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de problematiek rond de representativiteit van vakbonden. Vakbonden maken afspraken over arbeidsvoorwaarden voor het merendeel van werknemers. Circa 20 procent van alle werknemers is lid van een vakbond. Deze relatief kleine groep werknemers laat zich rechtstreeks vertegenwoordigen door een vakbond. Gebonden werkgevers zijn vervolgens verplicht de gemaakte afspraken ook na te leven voor de ongebonden werknemers. Veelal wordt hiervoor gebruik gemaakt van een incorporatiebeding. Door zowel de afnemende organisatiegraad en de toenemende vergrijzing onder de vakbondsleden kan men zich afvragen of vakbonden nog voldoende in staat zijn tot een representatieve vertegenwoordiging van gebonden en ongebonden werknemers.

Vakbonden lijken tegenwoordig minder representatief dan ze voorheen waren. Toch kunnen de onderhandelingen die zij voeren een grote impact hebben op werknemers die geen vakbondslid zijn. Dit blijkt onder meer uit de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak tussen Bollemeijer en TPG Post. De Hoge Raad stelt dat vakbonden werknemers beschermen en de belangen van werknemers waarborgen. De wet noch de Hoge Raad stelt evenwel eisen omtrent de representativiteit van vakbonden. Op het moment dat werknemers - bijvoorbeeld jonge werknemers - zich niet meer vertegenwoordigd voelen door de vakbonden omdat hun belangen onvoldoende worden behartigd in het arbeidsvoorwaardenoverleg, rijst de vraag of de toekomstige representativiteit van vakbonden in het licht van mogelijk doorzettende trends van afnemende ledenaantallen en toenemende vergrijzing onder leden gewaarborgd dient te worden.

(12)

12

Hoofdstuk 2 - Is verbreding van draagvlak voor de cao vereist?

Door de afname van het aantal vakbondsleden worden steeds minder werknemers direct vertegenwoordigd door een vakbond. Toch behartigt de vakbond bij het sluiten van cao's het merendeel van alle werknemers, althans wordt van de vakbond verwacht dat zij dat doen met het oog op de ruime reikwijdte van de cao in de praktijk. De vraag is - zoals ik ook eerder al heb gesteld - of vakbonden wel echt opkomen voor alle werknemers en of die belangbehartiging op een redelijke manier plaatsvindt. Gelet op de afname van de organisatiegraad aan werknemerszijde is de vraag dus in hoeverre de vakbond in staat en geschikt is om voor grote groepen werknemers arbeidsvoorwaarden uit te onderhandelen. In het Nederlandse overlegmodel dient voor de mate waarin vakbonden representatief te achten zijn niet zozeer gekeken te worden naar ledentallen, maar meer naar de mate waarin niet-leden tevreden zijn over cao's. In dat verband is het voor de houdbaarheid van het systeem nodig dat cao's breed gedragen worden en dat roept de vraag op of er wel genoeg draagvlak is of dat verbreding van het draagvlak nodig is. In dit hoofdstuk zet ik uiteen wat het huidige draagvlak is voor cao-afspraken. Hierbij ga ik ten eerste in op het belang van draagvlak (2.1). Hierna ga ik in op het formele draagvlak (2.2). Vervolgens komt het feitelijk draagvlak aan bod (2.3). Na de bespreking van het huidige draagvlak bespreek ik de vraag naar verbreding van het draagvlak voor cao-afspraken in de toekomst (2.4).

2.1 - Het belang van draagvlak

Naar aanleiding van een debat tussen de Tweede Kamer en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Minister van SZW) - over de werking van het cao-stelsel en de algemeenverbindendverklaring - heeft de Minister van SZW in 2012 advies gevraagd aan de Sociaal Economische Raad (hierna: SER). Het betrof de vraag of het draagvlak voor cao-afspraken voldoende is en indien dit niet het geval is of het cao-stelsel dient te worden aangepast naar een systeem waarin de cao-afspraken wel kunnen rekenen op voldoende steun. Deze vraag ziet met name toe op de organisatiegraad van werknemers en representativiteit van vakbonden.16

(13)

13

Draagvlak is geen vastomlijnd begrip. In deze bijdrage hanteer ik de uitleg die de SER van dit begrip geeft. Volgens de SER betekent draagvlak steun voor de cao-partijen. Hierbij gaat het om vertrouwen in de inzet tot versterking van de posities bij onderhandelingen. Daarnaast betekent draagvlak ook acceptatie van de uitkomsten van de onderhandelingen, ook als deze niet overeenkomen met de eerdere inzet.17 Het is - zoals hiervoor aangestipt - van belang dat zowel de werkgevers als de werknemers voor wie de cao-afspraken gelden, zich beide in de afspraken kunnen vinden.

Hoewel draagvlak amper een rol heeft binnen de literatuur over het arbeidsrecht houdt de politiek zich de laatste jaren veel bezig met het draagvlak voor arbeidsvoorwaarden. Reden hiervoor is dat het voor de representativiteit van vakbonden van belang is of niet-leden het onderhandelingsresultaat positief waarderen. Anders gezegd: als een cao op draagvlak kan rekenen, kan gezegd worden dat de vakbond een representatieve woordvoerder is geweest van de werknemers in het cao-overleg. Daarmee is de aanname in het systeem dat vakbonden opkomen voor de belangen van alle werknemers verdedigbaar. Dit is reden geweest voor de Minister van SZW om advies te vragen aan de SER.18 In de volgende paragrafen bespreek ik - aan de hand van het advies van de SER - de verschillende aspecten van draagvlak.

2.2 - Formeel draagvlak

Om erachter te komen wat het formele draagvlak is, dient men na te gaan wat de dekkingsgraad en de organisatiegraad is. Hierna zal ik deze twee meetvormen uiteenzetten in twee subparagrafen.

2.2.1 - Dekkingsgraad

Dekkingsgraad houdt in het aantal werknemers dat onder een cao valt. Zoals aan het begin van dit hoofdstuk aangegeven betreft dit ongeveer 80 procent van alle werknemers, waarvan 12 procent aan een cao is gebonden door een algemeen verbindend verklaring en 48 procent door een incorporatiebeding. Gebondenheid door lidmaatschap betreft 20 procent.19 Dat de dekkingsgraad aanzienlijk hoog is terwijl het aantal lidmaatschappen bij vakbonden laag is,

17_{SER advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013 nr. 3 pag. 11} 18

Kamerstukken II 2011-2012 29 544 nr. 391

(14)

14

heeft als reden dat de organisatiegraad van werkgevers hoog is. Het betreft hier een krappe 90 procent van alle werkgevers.20 Naast de mogelijkheid dat een werkgever zich in de onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden kan laten vertegenwoordigen door een werkgeversorganisatie, kan een werkgever ook zelf een cao sluiten met vakbonden. Dit wordt een ondernemings-cao genoemd. Dat de hoogte van de organisatiegraad aan werkgeverszijde de dekkingsgraad sterk beïnvloedt komt door het incorporatiebeding. Zoals eerder aangegeven volgt uit artikel 14 Wet Cao immers dat werkgevers eraan zijn gehouden de cao-afspraken na te komen voor al hun werknemers en biedt het incorporatiebeding de mogelijkheid eenvoudig aan deze verplichting te voldoen.

2.2.2 - Organisatiegraad

De organisatiegraad van werknemers is het percentage werknemers dat lid is van een vakbond. Het gaat hierbij om werknemers die de leeftijd van 65 jaar nog niet hebben bereikt en ten minste 12 uur per week werken tegen betaling.21 De organisatiegraad van werknemers geeft inzicht in het draagvlak van vakbonden. Hoe hoger het aantal leden bij een vakbond, hoe groter het draagvlak van de vakbond.22

De SER bespreekt in het advies de oorzaken van de lage organisatiegraad en geeft een drietal verklaringen. De eerste verklaring die wordt genoemd is het free rider-gedrag. Een free rider is een werknemer die geen lid is van een vakbond, maar wel profiteert van een cao.23

De tweede verklaring die de SER geeft voor de lage organisatiegraad is de toegenomen individualisering. Door individualisatie is er heden ten dage steeds minder binding tussen werknemers en werknemersorganisaties. Dit vindt volgens de 'sociale gewoonte'- theorie mogelijk zijn grondslag in de sociale norm omtrent het minder vanzelfsprekend zijn om lid te worden van een vakbond.24 Het aantal lidmaatschappen van werknemers onder 25 jaar lijkt deze theorie te bevestigen. Uit de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden blijkt ook dat de

20

Koot van der Putten 2007, p. 94

21_{Van Cruchten e.a. 2012, p. 15}

22_{SER advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013 nr. 3 pag. 11-12} 23

SER advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013 nr. 3 pag. 13-14

(15)

15

jongeren die niet lid zijn van een vakbond nooit serieus over een lidmaatschap hebben nagedacht.25

De derde verklaring voor de lage organisatiegraad is de flexibilisering van arbeidscontracten. Flexibele arbeidsovereenkomsten zijn vaak tijdelijke overeenkomsten. Werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst zijn minder snel geneigd zich aan te sluiten bij een vakbond. Dat de organisatiegraad van jongeren laag is, kan worden verklaard door het hoge aantal flexibele arbeidsovereenkomsten binnen deze groep. Daarnaast is het aantal overeengekomen arbeidsuren van invloed. Werknemers die veel arbeidsuren zijn overeengekomen met de werkgever, zullen zich over het algemeen sneller aansluiten bij een vakbond. Daartegenover staat dat werknemers die weinig arbeidsuren zijn overeengekomen zich minder snel zullen aansluiten bij een vakbond.26 Werknemers die fulltime werken onder een vast contract voelen meer binding met hun werkgever dan werknemers die op basis van een flexibel contract werken. Meer binding met de werkgever brengt met zich mee dat werknemers eerder geneigd zijn zich te verenigen.

2.3 - Feitelijk draagvlak

Feitelijk draagvlak wordt gemeten aan de hand van de waardering van cao-afspraken door zowel vakbondsleden als de werknemers die geen lid zijn bij een vakbond maar wel onder de werking ervan vallen. De Minister van SZW geeft bij zijn adviesaanvraag aan dat het feitelijk draagvlak naast het formele draagvlak een belangrijk onderdeel uitmaakt van de representativiteit van vakbonden.27 De Minister van SZW stelt zich op het standpunt dat het feitelijk draagvlak groot is. Dit standpunt is gebaseerd op onderzoeken als 'Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden', 'Ervaringen van werkgevers met cao en avv, Regioplan' en 'Werkgevers Enquête arbeid'.28 Uit deze onderzoeken blijkt dat werknemers de cao een goed instrument vinden. Zij waarderen de cao als instrument met het cijfer 8. Minder tevreden zijn werknemers met de cao waar zij zelf aan zijn gebonden. Zij geven hiervoor het cijfer 6,7. Werkgevers zijn over het algemeen positief over de cao, zij geven de cao een 7. Ook de algemeen verbindend verklaring voor cao's wordt door de werkgever positief gewaardeerd.

25_{TNO/CBS (2014), Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2013, p.81} 26_{SER advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013 nr. 3 pag. 15} 27

Kamerstukken II 2011-2012 29 544 nr. 391

(16)

16

Ruim 80 procent geeft aan het algemeen verbindend verklaren van een cao een goed principe te vinden.29

Op basis van bovengenoemde cijfers lijkt er vandaag de dag nog weinig aan de hand te zijn met het feitelijk draagvlak voor de cao. Zowel werknemers als werkgevers zijn immers positief over het cao-stelsel als zodanig. De SER concludeert dit ook in het advies met de volgende bewoording: ''uit onderzoek blijkt dat de cao kan rekenen op een positief oordeel

van degenen op wie de cao van toepassing is; dit geldt zowel voor werkgevers als voor werknemers en zonder grote verschillen tussen leden en niet-leden.''30

2.4 - Verbreding van het draagvlak

Voor een breed draagvlak is van belang dat een cao passend is voor werknemers en werkgevers. Duidelijk is geworden dat zowel werknemers als werkgevers over het algemeen positief zijn over de cao. Kanttekening hierbij is dat het systeem als zodanig beter wordt gewaardeerd door werknemers dan de cao waar zij aan zijn gebonden. Het huidige draagvlak lijkt geen probleem te vormen, maar - zo stel ik in dit onderzoek - dit biedt geen garantie voor de toekomst. Naar mijn mening is het problematisch dat met name jonge werknemers amper betrokken zijn bij de totstandkoming van cao's. Op het moment dat jonge werknemers geen betrokkenheid tonen bij de totstandkoming van de collectieve arbeidsvoorwaarden en zij niet betrokken worden door vakbonden, is het niet ondenkbaar dat deze groep in de toekomst niet meer vertegenwoordigd wordt door vakbonden en dat het draagvlak onder deze groep sterk daalt.

Om ook in de toekomst te zorgen voor acceptatie en tevredenheid van werknemers en werkgevers met betrekking tot de cao, benadrukt de SER het belang van maatwerk in de cao's. Daarnaast is het betrekken van werknemers bij de cao-onderhandelingen van groot belang voor het (toekomstig) draagvlak.31 Beide elementen voor verbreding van het draagvlak zal ik daarom in het hiernavolgende nader bespreken.

29

Kamerstukken II 2011-2012 29 544 nr. 391 in verwijzing naar Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2007 en 2009; Ervaringen van werkgevers met cao en avv, Regioplan 2007; Werkgevers Enquête Arbeid 2008 en 2010

30

SER advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013 nr. 3 pag. 17

(17)

17

2.4.1 - Maatwerk

Maatwerk in de cao is volgens de SER een belangrijk middel voor realisatie van een breder maatschappelijk draagvlak. Hoewel het er in eerste instantie wellicht op lijkt dat maatwerk indruist tegen het principe van collectieve afspraken, hoeft dit niet altijd het geval te zijn. Hierbij valt met name te denken aan de cao met een minimumkarakter. Het minimumkarakter biedt de gelegenheid om afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden die ten gunste van de werknemer afwijken. Een werkgever kan daarnaast - zonder tussenkomst van een werkgeversvereniging - een ondernemings-cao sluiten. Doordat deze cao een sterke mate van flexibiliteit geeft, kan het hiermee tegemoetkomen aan de wensen van maatwerk van werkgevers en werknemers omdat de ondernemings-cao beter is afgestemd op bedrijfsspecifieke behoeftes.32

Een cao kan grote groepen werknemers binden, bijvoorbeeld een volledige arbeidssector. Omdat de cao collectieve werking heeft kan er dispensatie van een cao worden verleend. Dit betekent dat de verkrijger kan worden uitgezonderd van de werking van de cao. Hiermee is een mogelijkheid gecreëerd om de arbeidsvoorwaardenonderhandelingen op kleine schaal te kunnen voeren, hetgeen de mogelijkheid tot maatwerk vergroot. Dispensatie kan door cao-partijen worden gegeven. Naast de route waarbij cao-cao-partijen de dispensatie overeenkomen, hebben werkgevers de mogelijkheid een verzoek voor dispensatie in te dienen.33

In de behoefte aan maatwerk kan dus worden voorzien door de minimum-cao, de ondernemings-cao en de mogelijkheid van dispensatie.

2.4.2 - Betrokkenheid werknemers bij cao

Naast maatwerk kan het draagvlak ook worden versterkt door werknemers meer te betrekken bij de cao. Er is een aantal middelen dat kan worden ingezet om werknemers meer te betrekken in het cao-proces. Een mogelijkheid is om werknemers te informeren over de start, de inzet, de voortgang en het resultaat van het cao-overleg. Het gaat hier mede om werknemers die niet lid zijn van een vakbond. Naast het informeren van werknemers kan men juist ook onder werknemers peilen naar binnen deze groep vigerende zienswijzen en

32

Jaspers 2008, p. 6

(18)

18

behoeftes. Dit kan bijvoorbeeld door het houden van enquêtes en groepsdiscussies of door gebruik te maken van panels. Het peilen van de wensen van werknemers kan in principe gedurende het volledige proces van onderhandeling plaatsvinden. Aan het begin van het proces kunnen de wensen van werknemers worden vastgesteld. Aan het eind van het proces kunnen werknemers aangeven hoe zij denken over het resultaat en de implementatie van de afspraken in de praktijk.34

Een grote winst is te behalen door het begrijpelijk maken van de cao. Juridisch en moeilijk taalgebruik schrikt werknemers af om zich te verdiepen in de cao. Het ook in een versimpelde versie publiceren van de cao's kan voor werknemers interessevergrotend werken. Wanneer er meer bekendheid komt met de cao door een verhoogde interesse, zorgt dit voor meer betrokkenheid in het cao-proces. Dit kan er vervolgens toe leiden dat verbreding van het draagvlak plaatsvindt.35

Deelconclusie

Afgelopen jaren is het aantal vakbondsleden gedaald. Door de vergrijzing van achterbannen lijkt dit een structureel probleem te worden. Jonge werknemers lijken weinig interesse te tonen in lidmaatschap. Dit betekent dat er in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid een zeer lage en eenzijdige organisatiegraad zal zijn. Ondanks de lage organisatiegraad is 80 procent van de werknemers gebonden aan een cao. Dit komt grotendeels doordat de cao wordt geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. Dit heeft ertoe geleid dat de Minister van SZW heeft willen onderzoeken of vakbonden nog voldoende representatief zijn, of cao's voldoende draagvlak hebben en er eventueel maatregelen nodig zijn om het draagvlak te vergroten. De Minister heeft om deze reden advies gevraagd aan de SER. Uit onderzoek van de SER blijkt dat werknemers en werkgevers tevreden zijn met de cao. Opvallend is wel dat werknemers het idee van de cao beter waarderen dan de cao waar zij aan gebonden zijn. Vandaag de dag is er nog geen direct probleem met het draagvlak voor de cao. Toch is het maar de vraag of dit ook zo blijft wanneer de organisatiegraad aan werknemerszijde blijft dalen. Door maatwerk te leveren in de cao en door het betrekken van werknemers in het cao-proces kan mogelijk het draagvlak stabiel blijven. Mocht het draagvlak inderdaad worden verbreed, verhoogt dit ook

34

SER advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013 nr. 3 pag. 31

(19)

19

de representativiteit van de vakbonden. Nu de SER heeft geadviseerd om meer maatwerk in de cao te creëren en de werknemers meer in het cao-proces te betrekken, bespreek ik verder in dit onderzoek twee manieren om deze doelen te bereiken.

(20)

20

Hoofdstuk 3 -De bijdrage van de ondernemingsraad aan het draagvlak

van de cao

In voorgaande hoofdstukken heb ik besproken dat de cao in de toekomst mogelijk onder druk zal komen te staan door de afname van de organisatiegraad aan werknemerszijde. De SER heeft om deze reden geadviseerd maatregelen te nemen om het draagvlak voor de cao te verbreden door de cao te voorzien van meer maatwerk. In dit hoofdstuk ga ik nader in op de rol die de ondernemersraad (hierna: OR) hierbij kan spelen.

De rol van de OR bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden is sinds jaar en dag een punt van discussie. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) het primaat van het onderhandelen met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden bij de vakbond gelegd.36 Op grond van de WOR heeft de OR drie belangrijke bevoegdheden. Artikel 25 van deze wet geeft de OR een adviesrecht ten aanzien van besluiten met betrekking tot belangrijke organisatorische wijzigingen binnen de onderneming en artikel 27 geeft de OR een instemmingsrecht ten aanzien van een vaststelling, wijziging of intrekking van de onder lid 1 genoemde arbeidsvoorwaarden. Het instemmingsrecht ziet overigens niet op primaire arbeidsvoorwaarden. Artikel 32 WOR voorziet in de mogelijkheid om de bevoegdheden van de OR uit te breiden. Cao-partijen kunnen dit regelen in de cao en de OR heeft daarnaast de mogelijkheid om zelf met de ondernemer een ondernemingsovereenkomst te sluiten waarin de bevoegdheden van de OR worden uitgebreid en afspraken worden gemaakt over arbeidsvoorwaarden. In dit hoofdstuk zal ik mij beperken tot bespreking van artikel 32 WOR. Dit doe ik omdat het advies- en instemmingsrecht weinig tot geen invloed heeft op de vorming van primaire arbeidsvoorwaarden. Na het uiteenzetten van de bevoegdheden van de OR zal ik ingaan op de vraag of en hoe de OR kan bijdragen aan het draagvlak van cao's.

3.1 - De ondernemingsovereenkomst

De ondernemingsovereenkomst vindt zijn rechtsbasis in het tweede lid van artikel 32 WOR. In een ondernemingsovereenkomst kunnen aanvullende voorschriften over gebruik van de WOR worden overeengekomen. Daarnaast kunnen de bevoegdheden van de OR via de

(21)

21

ondernemingsovereenkomst worden uitgebreid. Deze uitbreiding van bevoegdheden kan - net als bij decentralisatie - betrekking hebben op primaire arbeidsvoorwaarden. Dit heeft de rechter uitgemaakt in de Grabowsky-zaak.37 Tevens is dit terug te vinden in de parlementaire geschiedenis.38 De WOR stelt wel een beperking ten aanzien van de extra bevoegdheden. Uit het derde lid van artikel 32 van de WOR volgt namelijk dat enkel een extra bevoegdheid ten aanzien van een bepaald onderwerp kan worden gegeven wanneer dit onderwerp nog niet is geregeld bij cao.

Het lijkt mij dat het maken van afspraken over primaire arbeidsvoorwaarden niet onverenigbaar is met taken van de OR. De OR dient immers het belang voor zowel de onderneming als de werknemers te behartigen.39

3.1.1 - De zaak Mercedes Benz

Het Hof heeft zich in de Mercedes Benz zaak uitgesproken over de reikwijdte van artikel 32 van de WOR en de rechtsgeldigheid van ondernemingsovereenkomsten over (primaire) arbeidsvoorwaarden.40

In het kort kwam het er in deze zaak op neer dat de OR veronderstelde dat zij met MBCAC een ondernemingsovereenkomst was aangegaan ten aanzien van een compensatieregeling. Deze compensatieregeling zou zijn overeengekomen in het kader van een door MBCAC voorgenomen wijziging van de arbeidstijdenregeling. MBCAC was van mening dat er geen sprake was van een ondernemingsovereenkomst. De OR wendde zich om deze reden tot de kantonrechter. In de procedure bij de kantonrechter voerde MBCAC aan dat de compensatieregeling zodanig verband hield met de arbeidstijdenregeling, dat de arbeidstijdenregeling - welke instemming kreeg van de OR - niet als ondernemingsovereenkomst gekwalificeerd kon worden. MBCAC kreeg op dit punt gelijk en voerde daarnaast succesvol aan dat de kantonrechter niet bevoegd was een oordeel te geven, omdat de geschillenregeling niet van toepassing zou zijn. In de hoger beroepprocedure oordeelde het Hof echter anders dan de kantonrechter. Het Hof oordeelde namelijk dat de aard van de compensatieregeling redelijkerwijs niet anders kon worden bestempeld dan die van een overeenkomst.41

37

Rb. 's-Gravenhage 19 mei 1992, JAR 1992/22

38_{Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 3, p. 26}

39_{I. Zaal, De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, AR 2014/4} 40_{Hof ‘s-Hertogenbosch 18 juli 2012, JAR 2012, 226}

(22)

22

In deze zaak heeft het Hof bepaald dat op grond van artikel 32 WOR niet alleen meer bevoegdheden aan de OR kunnen worden gegeven, maar ook dat de OR op grond van dit artikel rechtsgeldige afspraken kan maken met betrekking tot (primaire) arbeidsvoorwaarden.42 Daarnaast heeft het Hof zich uitgelaten over de toepasselijkheid van de algemene geschillenregeling uit artikel 36 WOR. Het Hof heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis het volgende overwogen:

''Volgens dit onderdeel wordt de regeling in artikel 32, tweede lid, WOR, op grond waarvan de ondernemer kan besluiten aan de ondernemingsraad verdere bevoegdheden dan de in de wet genoemde toe te kennen, vervangen door de mogelijkheid voor ondernemingsraad en ondernemer om af te spreken dat aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden toekomen en om afspraken te maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde. (...)

Uit het nieuwe tweede lid blijkt dat de afspraken niet kunnen inhouden dat aan de

ondernemingsraad bepaalde in de wet geregelde bevoegdheden niet toekomen. Opgemerkt zij voorts dat het primaat van de cao c.q. een regeling van arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (zoals geregeld in het derde lid), gehandhaafd blijft.

(...)

Van hetgeen bij overeenkomst tussen ondernemingsraad en ondernemer is afgesproken en derhalve «krachtens deze wet is bepaald» kan de naleving worden verzocht krachtens artikel 36, tweede lid, WOR. Het ligt in de rede dat partijen die weg volgen, zonder dat daarmee overigens andere mogelijkheden van rechtsvordering zijn uitgesloten (zoals kort geding, de vordering uit onrechtmatige daad en vernietiging van besluiten van rechtspersonen op grond van boek 2BW).'' 43

(...)

''Gezien de wetsgeschiedenis als hiervoor verwoord kan er vanuit gegaan worden dat ook overeenkomsten tussen de onderneming en de ondernemingsraad, die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van artikel 32 lid 2 WOR. Voorts kan worden vastgesteld dat vragen die betrekking hebben op

42

Hof ‘s-Hertogenbosch 18 juli 2012, JAR 2012, 226

43_{Hof ‘s-Hertogenbosch 18 juli 2012, JAR 2012, 226 r.o. 3.6.1 (onder verwijzing naar de Memorie van}

(23)

23

de naleving van deze overeenkomsten in beginsel ter beoordeling kunnen worden voorgelegd aan de kantonrechter op de wijze als voorgeschreven in artikel 36 lid 2 WOR.'' 44

In deze zaak heeft het Hof duidelijk gemaakt dat de OR samen met ondernemer een ondernemingsovereenkomst over primaire arbeidsvoorwaarden kan sluiten en dat deze afdwingbaar is via de algemene geschillenregeling bij de kantonrechter.

3.2 - Doorwerking van afspraken met de OR over arbeidsvoorwaarden

De cao werkt – ten aanzien van aan de cao gebonden werknemers – automatisch door in individuele arbeidsovereenkomsten. Dit ligt anders bij de ondernemingsovereenkomst. Werknemers zijn niet van rechtswege gebonden aan een ondernemingsovereenkomst. Overigens is in de parlementaire totstandkoming van de WOR wel gesproken over het toekennen van rechtstreekse werking aan de ondernemingsovereenkomst. Het kwam hier niet van omdat het kabinet rechtstreekse werking van een ondernemingsovereenkomst een te grote stap vond.45 Door gebrek aan rechtstreekse werking komt het er op neer dat wanneer een werkgever de ondernemingsovereenkomst voor al zijn werknemers wil doen laten gelden, hij instemming nodig heeft van al zijn werknemers om de arbeidsovereenkomst conform de ondernemingsovereenkomst te wijzigen.46

De ondernemingsovereenkomst werkt dus niet rechtstreeks door in individuele arbeidsovereenkomsten. Toch zijn er instrumenten die ervoor kunnen zorgen dat een werkgever in sommige gevallen kan bewerkstelligen dat een ondernemingsovereenkomst met de OR wel doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomsten. Instrumenten die dit eventueel mogelijk kunnen maken zijn het eenzijdige wijzigingsbeding, incorporatie en het derdenbeding. Ik zal deze instrumenten hieronder uiteenzetten.

44

Hof ‘s-Hertogenbosch 18 juli 2012, JAR 2012, 226 r.o. 3.6.2

45

Kamerstukken II 1995/96,24 615, nr.3, p. 27

(24)

24

3.2.1 - Eenzijdige wijzigingsbeding

De grondslag voor het eenzijdig wijzigen van de inhoud van de arbeidsovereenkomst staat in artikel 7:613 BW. Hiervoor geldt een schriftelijkheidsvereiste. De Hoge Raad heeft hierover gezegd dat het niet nodig is dat het wijzigingsbeding is vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst om aan dit vereiste te voldoen.47 Het komt er op neer dat de bevoegdheid om de voorwaarden in de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen voort kan komen uit de arbeidsovereenkomst zelf, maar ook uit instemming hierover van de OR.

Vereist is ook dat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Een zodanig zwaarwichtig belang wordt veelal aangenomen wanneer er sprake is van een ondernemingsovereenkomst. De OR heeft hiermee immers ingestemd.48 In de Memorie van Antwoord bij de Eerste Kamer wordt de rol van de OR als volgt omschreven:

“Naar aanleiding van de behandeling in de Tweede Kamer is dat wettelijke vermoeden

geschrapt. Dit neemt niet weg dat bij het antwoord op de vraag of het belang van de werkgever voldoende zwaarwichtig is, een rol kan spelen of er overeenstemming is bereikt met de ondernemingsraad over de wijziging in de arbeidsvoorwaardenregeling die de werkgever nastreeft.” 49

3.2.2 - Incorporatie

Voor het incorporeren van een ondernemingsovereenkomst in de individuele arbeidscontracten is instemming van vakbonden niet vereist.50 Incorporatie van een ondernemingsovereenkomst kan geschieden door middel van overeenstemming tussen werkgever en werknemer. Incorporatie is tevens mogelijk wanneer hiervoor een beding in de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen. Om een ondernemingsovereenkomst te kunnen incorporeren in individuele arbeidsovereenkomsten is het dus nodig om een incorporatiebeding ten aanzien van een ondernemingsovereenkomst op te nemen in de individuele arbeidsovereenkomsten.51

47

HR 18 maart 2011, JAR 2011/108

48

A.B. Van Els, K Deelen, De invloed van de OR bij wijziging arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW, TRA 2013/78

49

Kamerstukken I 1996/97, 24 615, nr. 81a, p. 9.

50

I. Zaal, De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, AR 2014/4

(25)

25

3.2.3 - Derdenbeding

De mogelijkheid tot het opnemen van een derdenbeding vloeit voort uit artikel 6:253 BW. De OR en de werkgever kunnen een derdenbeding in de ondernemingsovereenkomst opnemen. Hiermee kunnen zij de werknemers een vordering geven ten aanzien van de afspraken uit de ondernemingsovereenkomst. Werknemers kunnen dan een beroep doen op hetgeen is afgesproken tussen de werkgever en de OR. Wanneer de werknemers het beding aanvaarden zijn zij partij bij de overeenkomst.52 Dit betekent dat de werknemers die partij bij de overeenkomst zijn geworden ook inspraak krijgen op het wijzigen van de ondernemingsovereenkomst. Nadat de werknemers partij bij de overeenkomst zijn geworden, zijn aanpassingen van de ondernemingsovereenkomst niet meer mogelijk zonder instemming van de werknemers. Dit kan praktisch gezien een probleem opleveren, waardoor niet per se voor de hand ligt dat een ondernemingsovereenkomst moet worden gezien als derdenbeding.

3.3 - Decentralisatie in de cao

Cao-partijen hebben de mogelijkheid om in de cao een bepaling op te nemen teneinde ondernemer en OR ruimte te geven bepaalde arbeidsvoorwaarden nader uit te werken in een ondernemingsovereenkomst. Zo’n bepaling wordt een decentralisatiebepaling genoemd. Een decentralisatiebepaling breidt de bevoegdheid van de OR uit en kan - aldus de Mercedes-Benz zaak - ook betrekking hebben op de onderhandelingen over (primaire) arbeidsvoorwaarden. Dit is mogelijk op grond van artikel 32 eerste lid van de WOR. De decentralisatiebepaling bindt cao-partijen gedurende de looptijd van de cao. Overigens kan de decentralisatiebepaling niet algemeen verbindend worden verklaard door de minister. De enige uitzondering hierop is wanneer de decentralisatiebepaling geen beleidsvrijheid toekent.53

Een groot voordeel van decentralisatie is dat dit een mogelijkheid biedt tot maatwerk en flexibiliteit met betrekking tot het regelen van de arbeidsvoorwaarden op het niveau van de onderneming. Decentralisatie biedt de mogelijkheid dat de OR een regelbevoegdheid kan verkrijgen. Hiermee krijgt de OR de mogelijkheid om in samenspraak met de ondernemer aanvullende regelingen te maken op het gebied van (primaire) arbeidsvoorwaarden. Bij het

52_{Artikel 6:254 lid 1 BW}

53_{F.G. Laagland, Decentralisatiebepalingen in cao's. De gedelegeerde rol van de ondernemingsraad bij primaire}

arbeidsvoorwaarden, TAp 2014, afl. 5 - zie ook artikel 4.3 lid 7 Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)

(26)

26

verkrijgen van een regelgevende bevoegdheid heeft de OR het recht over arbeidsvoorwaarden te onderhandelen over hetgeen aan hen is gedelegeerd. Dit kan uiteindelijk leiden tot overeenstemming en afspraken tussen de ondernemer en de OR die kunnen worden neergelegd in een ondernemingsovereenkomst.54

3.3.1 - Gevolgen van decentralisatie

Decentralisatiebepalingen roepen de vraag op in hoeverre individuele werknemers gebonden zijn aan de afspraken die een OR met de ondernemer maakt op basis van deze bepalingen. Zijn de algemene regels die gelden voor ondernemingsovereenkomsten van toepassing zoals hiervoor beschreven, of zijn aan de cao gebonden werknemers ook gebonden aan de door de OR gemaakte afspraken?

Het Hof Den Bosch heeft in een uitspraak over de Grafimedia-cao antwoord gegeven op de vraag of de uitwerking van een decentralisatiebepaling in een ondernemingsovereenkomst doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst.55 Het antwoord luidde bevestigend. De gelaagde structuur van de cao maakte het mogelijk de cao-afspraken nader in te vullen. Dit betekent ook dat de nadere invulling van de cao-afspraken bindend was voor zowel de werkgever als werknemer. In de Grafimedia-cao was afgesproken dat de decentrale afspraken dienden te worden gemaakt met een representatieve OR. Dit was een waarborg die in een cao mocht worden opgenomen. Het Hof heeft overigens ook bepaald dat voor doorwerking van een decentrale afspraak in de individuele arbeidsovereenkomst geen afweging in de zin van artikel 7:613 BW hoeft plaats te vinden. Het argument hiervoor was dat de decentrale afspraak - ofwel de nadere invulling van de cao door de OR - onderdeel was van de cao. In de cao was namelijk expliciet opgenomen dat individuele werknemers aan de afspraken met de OR werden gebonden. In de cao stond de volgende bepaling:

''Afspraken op ondernemingsniveau zijn bindend voor zowel werkgever als werknemer als de afspraken tot stand zijn gekomen op de hiervoor beschreven wijze. (...)'' 56

54_{F.G. Laagland, Decentralisatiebepalingen in cao's. De gedelegeerde rol van de ondernemingsraad bij primaire}

arbeidsvoorwaarden, TAp 2014, afl. 5

55

Hof ’s-Hertogenbosch 5 november 2013, JAR 2014/13

56

(27)

27

Het Hof Amsterdam heeft zich in de TMG-zaak ook uitgesproken over de binding aan ondernemingsovereenkomsten over arbeidsvoorwaarden via de weg van decentralisatie. Ook hierbij ging het om de Grafimedia-cao. De vakbonden stelden zich op het standpunt dat de gemaakte decentrale afspraken tussen de onderneming en de OR werknemers niet konden binden vanwege een gebrek aan statutaire basis. Het Hof Amsterdam was van mening dat er van een statutaire basis geen sprake hoefde te zijn, omdat de decentrale afspraken geen cao vormden. Volgens het Hof Amsterdam waren de leden van de cao-partijen gebonden aan de decentrale afspraken omdat de cao-partijen de bevoegdheden tot het maken van de decentrale afspraken hadden gedelegeerd. Het Hof heeft hierbij de nadruk gelegd op de contractsvrijheid van cao-partijen.

Deze uitspraak maakt duidelijk dat decentrale afspraken normatieve werking kunnen hebben voor de leden van de cao-partijen, ook wanneer dit niet expliciet is opgenomen. Cao-partijen kunnen immers afspraken maken over de invulling van de cao en hieraan de werking toekennen die zij zelf willen.57

3.3.2 - Decentralisatie in de praktijk

FNV Bontgenoten heeft onderzoek gedaan naar het gebruik van decentralisatiebepalingen met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden. De onderzoeksresultaten geven aan dat decentralisatiebepalingen regelmatig in de cao worden opgenomen, maar de decentralisatiebepalingen geven slechts in beperkte mate de ondernemingsraad extra bevoegdheden. De bevoegdheid tot het regelen van primaire arbeidsvoorwaarden wordt namelijk zelden gedecentraliseerd via ongeclausuleerde decentralisatiebepalingen.58 Dit kan worden verklaart omdat deze volgens het Toetsingskader AVV niet voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking komen.59 Ook is gebleken dat de vorming van primaire arbeidsvoorwaarden zoals de arbeidsduur per week, de hoogte van het loon en het aantal vakantiedagen, niet worden gedecentraliseerd.60 De bevoegdheid hiertoe houden de vakbonden aan zichzelf. Vakbonden laten hiermee de mogelijkheid liggen om te kunnen voorzien in de behoefte aan meer maatwerk. Wanneer vakbonden meer gebruik maken van

57_{Hof Amsterdam 4 maart 2014, JAR 2014/119}

58_{B.E. de Jong, P. Moosdorff, Ondernemingsraden, cao en maatwerk (onderzoek van FNV Bondgenoten), 2009} 59_{Rayer/Van Leeuwen-Scheltema 2011, p. 25. Deze verwijzen naar diverse onderzoeken van het FNV}

Bondgenoten en Abvakabo. Zie ook artikel 4.3 lid 7 Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)

60_{B.E. de Jong, P. Moosdorff, Ondernemingsraden, cao en maatwerk (onderzoek van FNV Bondgenoten), 2009,}

(28)

28

decentralisatie is het denkbaar dat de achterban de afspraken breder steunt, omdat cao-afspraken beter passen bij de noden en behoeften van het bedrijf en de daarin werkzame personen. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting onderstreept dat alle vertegenwoordigers op eigen wijze de belangen van de werknemers dienen te behartigen, zodat een goede taakverdeling mogelijk moet zijn.61 Het gebruik van decentralisatie in de cao is een manier om een dergelijke taakverdeling (beter) mogelijk te maken.

3.4 - Primaat van de cao

De ILO-conventies 134 en 154 geven aan dat de positie van gekozen werknemersvertegenwoordigers niet gebruikt kan worden om de positie van vakbonden te ondermijnen. In het Nederlandse recht is dit gewaarborgd door het primaat van de cao dat wettelijk geregeld is in onder andere het derde lid van artikel 32 van de WOR. Het verlenen van voorrang aan cao’s bij de arbeidsvoorwaardenvorming heeft niet enkel tot doel vakbonden te beschermen, maar ook om een heldere afbakening te creëren tussen werknemersvertegenwoordigers. Deze afbakeningsgedachte volgt ook uit de ILO-conventies.62

Hoewel de cao het primaat heeft, kan de OR – zoals hiervoor besproken – afspraken maken over primaire arbeidsvoorwaarden. In beginsel gaat een cao voor als een cao en een ondernemingsovereenkomst strijden, maar uit een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam volgt dat de afspraken over primaire arbeidsvoorwaarden die zijn neergelegd in een ondernemingsovereenkomst soms voorrang hebben op de cao wanneer de redelijkheid en billijkheid dat vereist.

De vraag die bij de Rechtbank voorlag was of de OR samen met APMTR afspraken over (betere) arbeidsvoorwaarden kon maken terwijl er een ondernemings-cao met standaard karakter van toepassing was. De ondernemingsovereenkomst was op punten in strijd met de ondernemings-cao. Het antwoord luidde bevestigend. Hierbij was van belang dat 80 procent van de werknemers de in de ondernemingsovereenkomst neergelegde afspraken omarde en deze afspraken ook had geaccepteerd. Ook was van belang dat de vakbonden weigerden om inhoudelijk te praten over de CAO zolang op sectorniveau geen afspraken werden gemaakt.

61

Kamerstukken II 1975/76, 13 954, nrs. 1-3

(29)

29

Dit leverde onzekerheid op ten aanzien van de toekomstige werkgelegenheid. Hierdoor stelden de vakbonden het belang van alle werknemers van de sector voorop ten koste van de werknemers van APMTR. De vakbonden gebruikten hun bevoegdheid in feite voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven. Daarom was hun handelwijze aan te merken als misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. De Rechtbank voegde daar het volgende aan toe:

''Daarbij komt dat de vakbonden met APMTR een ondernemings-cao hebben gesloten, op grond waarvan zij contractspartners zijn die jegens elkaar redelijkheid en billijkheid in acht dienen te nemen. Daar waar APMTR vrijwillig aan het sectoraal overleg deelneemt en niet verplicht is tot enige resultaats- of inspanningsverbintenis, hebben de vakbonden op basis van de CAO jegens APMTR een inspanningsverbintenis om met haar in overleg te treden over wijzigingen of aanvullingen die APMTR wenst door te voeren. Dit klemt des te meer, nu APMTR het Akkoord en de Aanvulling heeft opgesteld met het oog om rust te creëren onder haar werknemers in de situatie waarin op sectorniveau onduidelijk is of en wanneer afspraken worden gemaakt. (...)'' 63

Volgens de Rechtbank zou bovengenoemde in strijd zijn met de redelijk- en billijkheid wanneer betere arbeidsvoorwaarden via de ondernemingsovereenkomst zouden worden verboden.64

Wanneer een OR een ondernemingsovereenkomst sluit om de arbeidsvoorwaarden uit een geldende cao te verbeteren en de verbeterde arbeidsvoorwaarden op veel steun kunnen rekenen uit de achterban, kan verwerping van de verbeterde arbeidsvoorwaarden strijdig zijn met de redelijk- en billijkheid op het moment dat de vakbonden nalaten zich in te spannen voor mogelijke verbeteringen.

63_{Rb. Rotterdam, 6 april 2016, JIN 2016/146 r.o. 6.17} 64

(30)

30

Deelconclusie

In dit hoofdstuk heb ik vastgesteld wat de bevoegdheden van de OR zijn ten aanzien van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Als het gaat om arbeidsvoorwaardenvorming hebben vakbonden een dominante positie. Dit komt door het primaat van de cao. Ondanks dit primaat hebben vakbonden de afgelopen jaren meer plaats moeten maken voor de OR. Jurisprudentie heeft namelijk uitgemaakt dat naast de vakbonden ook de OR in staat is om afspraken te maken over (primaire) arbeidsvoorwaarden en deze ook in rechte te kunnen afdwingen. Ook kan een decentralisatiebepaling in de cao de OR een regelende bevoegdheid geven. Uit jurisprudentie volgt dat gedecentraliseerde afspraken normatieve werking kunnen hebben. Een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam laat ons tevens zien dat de redelijk- en billijkheid ervoor kan zorgen dat afspraken die met de OR zijn gemaakt over verbetering van de arbeidsvoorwaarden het primaat van de cao op de achtergrond kunnen plaatsten.

De OR staat betrekkelijk dicht bij de werknemers van een onderneming en is mede hierom een medezeggenschapsorgaan dat gebruikt kan worden om meer maatwerk in de arbeidsvoorwaarden te creëren. Meer maatwerk resulteert - althans naar verwachting van de SER - in een groter draagvlak voor de cao.

(31)

31

Hoofdstuk 4 - Betrokkenheid werknemers bij het cao-proces

Het cao-systeem is een stelsel van overleg en wordt beschouwd als een robuust systeem. Wanneer de cao echter aan draagvlak inlevert, kan dit gevolgen hebben voor de werking van dit systeem. Steeds meer werknemers kunnen zich gaan proberen te verzetten tegen de toepasselijkheid van een cao wanneer zij zich daarmee niet kunnen verenigen. Het dalen van de organisatiegraad aan werknemerszijde wordt in de literatuur gezien als het belangrijkste aspect dat het systeem zelf in zijn essentie raakt of in elk geval kan raken.65 Wanneer moet worden vastgesteld dat vakbonden onvoldoende representatief zijn om voor werknemers arbeidsvoorwaarden bij cao vast te leggen, kan dit gevolgen hebben voor het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Het is echter nog te vroeg om te concluderen dat dit ook daadwerkelijk zal gaan gebeuren, er is namelijk (nog) amper jurisprudentie met betrekking tot de representativiteit van vakbonden waaruit zou volgen dat de hiervoor gesignaleerde problemen zich daadwerkelijk voordoen.

Ook in Frankrijk is de representativiteit van vakbonden een punt van discussie geweest. Het land heeft daarom in 2008 een wettelijk systeem gecreëerd dat de representativiteit van vakbonden moest gaan versterken. Het Franse stelsel heeft in het verleden de representativiteit van de vijf grote vakcentrales verondersteld. Andere bonden dienden hun vertegenwoordigingsbevoegdheid van geval tot geval te verdienen. De wetswijziging vergrootte het speelveld voor andere bonden buiten de vijf grote vakcentrales met betrekking tot het verwerven van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarnaast zijn de vijf grote vakcentrales sindsdien verplicht zich in te spannen om hun draagvlak inzichtelijk te maken. In het vernieuwde systeem worden voor het gehele bedrijfsleven periodieke verkiezingen gehouden om vertegenwoordigingsbevoegdheid te verkrijgen. Hierbij is een kiesdrempel van 10 procent ingevoerd. Als deze kiesdrempel niet wordt gehaald, is deelname aan cao-onderhandelingen uitgesloten. De Vereniging voor Arbeidsrecht heeft dit systeem door middel van een werkgroep onderzocht om te bepalen of het Franse systeem een voorbeeld kan zijn voor het Nederlandse systeem. Volgens de werkgroep geeft het Franse systeem teveel onzekerheid en kleven er teveel risico’s op mislukking aan. De werkgroep gaf de voorkeur aan een systeem waarbij werknemers meer worden betrokken in het cao-proces als middel ter versterking van representativiteit.66

65_{Jaspers & Baltussen, De toekomst van het cao-recht, Reeks VvA nr. 39: Kluwer Deventer 2011} 66

(32)

32

Vandaag de dag bestaat er in Nederland geen instantie die toezicht houdt op het werk van cao-partijen. Toch is de arbeidsmarkt en zijn de arbeidsverhoudingen gebaat bij cao's die op een breed draagvlak kunnen rekenen. Een vakbond dient derhalve representatief te zijn. Een en ander geldt te meer nu cao’s vergaande gevolgen kunnen hebben voor veel werknemers, zowel leden als niet-leden. Zoals eerder in deze bijdrage is aangeven, kan de cao door de mogelijkheid van incorporatie ook voor ongebonden werknemers gaan gelden en bevestigde de Hoge Raad in het arrest Bollemeijer/TPG dat dit ook geldt voor een cao waarin is afgeweken van driekwart dwingend recht.67

Bij een geschil over cao's - dat wil zeggen over de uitleg, maar ook de toepasselijkheid of de reikwijdte van bijvoorbeeld een incorporatiebeding - kan een werknemer gaan procederen en een oordeel vragen aan de rechter. De vraag is echter of een werknemer hiertoe bereid is. Procederen kost immers geld. Wanneer een werknemer toch gaat procederen wordt hiermee de relatie tussen de werknemer en werkgever mogelijk geschaad. Dit is echter niet het enige probleem. Ook wordt er op individueel niveau recht gesproken door de rechter. De cao blijft nog altijd geldig voor alle andere werknemers, althans: wat in een individueel geval geldt, geldt niet zonder meer voor andere werknemers. Dit betekent dat alle werknemers die het niet eens zijn met de toepasselijkheid van de cao hierover zouden moeten gaan procederen. De SER heeft geadviseerd om werknemers meer te betrekken bij het cao-proces om zo meer draagvlak te krijgen voor de cao en te voorkomen dat werknemers proberen onder de werking van de cao uit te komen. Er is een aantal middelen dat kan worden ingezet om werknemers meer te betrekken in het cao-proces. Een mogelijkheid is - zoals ik eerder al heb besproken - om werknemers te informeren over de start, de inzet, de voortgang en het resultaat van het cao-overleg. Het gaat hier mede om werknemers die niet lid zijn van een vakbond. Naast het informeren van werknemers kan men ook werknemers peilen naar hun zienswijze. Dit kan bijvoorbeeld door het houden van enquêtes of groepsdiscussies, of door gebruik van panels. Het peilen van werknemers kan gedurende het hele proces geschieden. Aan het begin van het proces kunnen de wensen van werknemers worden vastgesteld. Aan het eind van het proces kunnen werknemers aangeven hoe zij denken over het resultaat en hoe zij de afspraken in de praktijk implementeren.68 Echter is het uitvoeren van dergelijk onderzoek geen wettelijke verplichting voor vakbonden. Om te kunnen garanderen dat werknemers meer worden

67

HR 29 december 2002, JAR 2003, 19