Schending van de zorgplicht bij arbeidsongevallen : De verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbeidsomstandighedenwet

(1)

Schending van de zorgplicht bij arbeidsongevallen van zzp’ers

-

De verhouding tussen de artikelen

7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbeidsomstandighedenwet

M.A. Evers (Susanne) Juni 2015

(2)

Schending van de zorgplicht bij arbeidsongevallen van zzp’ers

-

De verhouding tussen de artikelen

7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbeidsomstandighedenwet

Naam : M.A. Evers (Susanne)

Opleiding : Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Instelling : Universiteit van Amsterdam

Studentnummer : 10056904

Scriptiebegeleider : mr. A.V.T. de Bie Inleverdatum : juni 2015

(3)

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding 1

Hoofdstuk 2 De uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan 3

2.1 Inleiding 3

2.2 De discussie in het arrest Allspan 3

2.3 De uitspraak van de Hoge Raad 4

Hoofdstuk 3 Het begrip ‘de zzp’er’ 5

3.1 Inleiding 5

3.2 De regeling omtrent de zzp’er 5

3.3 Juridische bescherming van de zzp’er 6

3.3.1 Civielrechtelijke bescherming van de zzp’er 6 3.3.2 Socialezekerheidsrechtelijke bescherming van de zzp’er 7

3.4 Arbeidsrisico’s voor zzp’ers 7

Hoofdstuk 4 De zzp’er en arbowetgeving 9

4.1 Inleiding 9

4.2 De Inspectie SZW over zzp’ers en de arbeidsomstandighedenwetgeving 9

4.3 Het advies van de SER over zelfstandigen 10

4.4 Conclusie 12

Hoofdstuk 5 Schending van de zorgplicht van de Arbeidsomstandighedenwet 13

5.1 Inleiding 13

5.2 De Arbeidsomstandighedenwet 13

5.3 De zorgplicht 13

5.4 De beleidsverplichting 14

5.5 De samenwerkingsverplichting 15

5.6 Verplichtingen van de werknemer 15

(4)

Hoofdstuk 6 Reikwijdte en grondslagen van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet 16

6.1 Inleiding 16

6.2 Bespreking van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet 16 6.3 De zzp’er en arbeidsomstandighedenwetgeving 18

6.4 Conclusie 19

Hoofdstuk 7 Schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW 20

7.1 Inleiding 20

7.2 De zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW 20

7.3 De aansprakelijkheid en bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW 21

7.4 Conclusie 22

Hoofdstuk 8 Reikwijdte en grondslagen van artikel 7:658 lid 4 BW 24

8.1 Inleiding 24

8.2 De situatie vóór de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan 24 8.3 De situatie ná de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan 25

8.3.1 Het begrip ‘persoon’ 26

8.3.2 Het begrip ‘In de uitoefening van’ 27

8.4 Conclusie 28

Hoofdstuk 9 Verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbowet 30

9.1 Overeenkomsten en verschillen 30

9.2 Rechtspraak 30

Hoofdstuk 10 Conclusie 33

Literatuurlijst 36

(5)

1 Hoofdstuk 1 Inleiding

Het aantal zzp’ers is de laatste jaren erg toegenomen. De overkoepelende vraag is of het arbeidsrecht daar wat mee moet en zo ja, wat het arbeidsrecht er dan mee moet. Het onderwerp zzp’ers ten opzichte van het arbeidsrecht behelst veel vragen. In deze scriptie wordt dieper ingegaan op zzp’ers en arbeidsongevallen. Een werkgever heeft de plicht er voor te zorgen dat zijn werknemers op een veilige werkplek werken. Wanneer hij deze zorgplicht schendt, kan hij door zijn werknemers aansprakelijk worden gesteld. Deze regeling heeft een link met de arbeidsomstandighedenwetgeving, waarin voorwaarden voor een veilige werkplek zijn neergelegd. In het Burgerlijk Wetboek is een regeling neergelegd waardoor ook een opdrachtnemer zijn opdrachtgever aansprakelijk kan stellen bij een arbeidsongeval. In de Arbeidsomstandighedenwet is een regeling neergelegd waarmee regelingen uit deze wet van toepassing kunnen worden verklaard op zzp’ers. In deze scriptie wordt de verhouding tussen deze regelingen besproken.

Om de verhouding tussen deze artikelen vast te stellen, worden een aantal onderwerpen besproken. Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is artikel 7:658 lid 4 BW ingevoerd. Over de reikwijdte van dit artikel is jaren onduidelijkheid geweest. In artikel 7:658 BW is geregeld dat wanneer een werkgever zijn zorgplicht met betrekking tot een veilige werkplek niet in acht neemt, en de werknemer hierdoor schade oploopt, de werknemer zijn werkgever aansprakelijk kan stellen. Het vierde lid geeft aan dat ook anderen dan werknemers een beroep op dit artikel kunnen doen. Wie ‘anderen’ zijn, was niet altijd duidelijk.

In 2012 heeft de Hoge Raad in het arrest Allspan over dit artikel uitspraak gedaan. In dit arrest ging het om een kleine zelfstandige (Davelaar) en door de uitspraak van de Hoge Raad is het duidelijk wanneer deze zelfstandigen een beroep kunnen doen op het genoemde artikel. Dit arrest wordt in het eerste hoofdstuk besproken om zo de aanleiding te geven naar de bespreking van het onderwerp ‘de zzp’er’: wie of wat is de zzp’er en welke bescherming geniet deze zelfstandige? Verder wordt ook de rol van de Inspectie SZW besproken en het advies van de Sociaal-Economische Raad (SER) over zelfstandigen. De Inspectie SZW voert controle over arbeidsomstandigheden uit en de SER brengt advies uit aan het kabinet en parlement over de hoofdlijnen van het uit te voeren sociaaleconomische beleid, waaronder het advies ‘Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden’. Na de bespreking van het onderwerp ‘de zzp’er’ wordt de arbeidsomstandighedenwetgeving besproken. Een werkgever heeft namelijk de plicht te zorgen voor een veilige werkomgeving en de Inspectie SZW voert hier controle over uit, maar wat houdt deze zorgplicht in? Vanuit dit overzicht wordt dieper ingegaan op artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet. Dit artikel geeft aan dat er nadere regels kunnen worden gesteld om arbeidsomstandigheden op kleine zelfstandigen van toepassing te verklaren. Wanneer een werkgever zijn zorgplicht uit deze wet schendt en een werknemer (of de

(6)

2 opdrachtnemer) wil de werkgever (of opdrachtgever) aansprakelijk stellen, dan kan hij een beroep doen op artikel 7:658 BW. Dit laatste artikel wordt in de hoofdstukken 7 en 8 besproken. Ten slotte is in hoofdstuk 9 de verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet beschreven en daarmee wordt in hoofdstuk 10 de hoofdvraag van deze scriptie beantwoord: wat is de verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet?

(7)

3 Hoofdstuk 2 De uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Allspan besproken. In deze zaak ging het om een kleine zelfstandige, Davelaar genaamd, en Davelaar maakte staalconstructies en machines. Hij verrichtte regelmatig werkzaamheden voor Allspan, een vezelverwerkingsbedrijf. Rond 2005 verrichtte Davelaar werkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine bij Royalspan in België. Tussen Allspan en Royalspan bestond een joint venture. Davelaar heeft op dat moment één werknemer in dienst. Bij de werkzaamheden aan de machine overkomt Davelaar een ernstig ongeval. Hij zakt met zijn been door een breekplaat van een explosieplaat en komt in een draaiende schroef terecht. De verwondingen aan zijn been zijn zo ernstig dat zijn been moet worden geamputeerd. Naar aanleiding hiervan komt er een rechtszaak waarbij Davelaar stelt dat Allspan aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval en dat Allspan daarom de schade moet vergoeden.

2.2 De discussie in het arrest Allspan

Wanneer Davelaar de rechtszaak aanhangig maakt, doet hij een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW. Rechtbank Arnhem oordeelt dat het (laten) uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden aan machines van derden niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoort en daarmee wordt de vordering van Davelaar afgewezen.1 Davelaar gaat in beroep bij het Hof Arnhem, welke het vonnis van de rechtbank bekrachtigt.2 Daarop gaat Davelaar in cassatie. De Hoge Raad neemt een duidelijk standpunt in over de vraag of een zelfstandig ondernemer de bescherming toekomt van artikel 7:658 lid 4 BW. De uitspraak heeft veel belangstelling genoten, omdat de Hoge Raad een uitvoerige motivering geeft met name ten aanzien van de eerste cassatieklacht, die hij formeel niet had hoeven te beantwoorden.3 Dit betreft de bespreking van de onderwerpen ‘persoon’ en ‘in de uitoefening van’, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW, waarover later meer.

In de literatuur en in de rechtspraak zijn er verschillende standpunten verdedigd ten aanzien van de vraag of een zelfstandig ondernemer een beroep op genoemd artikel toekomt.4 Zo was er de ‘enge’ opvatting waarbij artikel 7:658 lid 4 BW alleen ziet op de bescherming van werknemers die zijn tewerkgesteld bij derden. Hierbij moet worden gedacht aan de driehoeksverhoudingen, waarbij de werknemer de inlener niet op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk kan stellen.5 Daartegenover stond de ‘ruime’ opvatting die stelt dat het artikel ziet op bescherming van personen

1_{HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, RAR 2012/7/75, concl. A.G. Hammerstein, overweging 2.2.} 2

Hof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, LJN 2010/247.

3

Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 1.

4_{Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 2.} 5

(8)

4 in een positie vergelijkbaar met die van werknemers, ongeacht de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Dan is er dus een ruimer bereik dan de driehoeksverhouding van de ‘enge’ opvatting. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt is dan op gelijke voet aansprakelijk voor schade van werknemers als ook voor schade van anderen die bij hem werkzaam zijn.6

2.3 De uitspraak van de Hoge Raad

De Hoge Raad volgt de ruime opvatting. Artikel 7:658 lid 4 BW kent een beschermingsgedachte en daarnaast geeft de memorie van toelichting, behorende bij artikel 7:658 lid 4 BW, aan dat de wetgever personen, die zich in een vergelijkbare positie als werknemers bevinden, heeft willen beschermen. Volgens Houweling doelt de wetgever hier op personen die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verrichten en die voor de zorg van hun veiligheid afhankelijk zijn van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht, zoals vrijwilligers, stagiaires en uitzendkrachten.7 Om te bepalen of iemand onder deze categorie valt, moeten volgens de Hoge Raad steeds de omstandigheden van het geval worden bekeken, waarbij van belang is:

- de feitelijke verhouding tussen betrokkenen; - de aard van de verrichte werkzaamheden;

- de mate waarin de werkgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht;

- op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.8

De Hoge Raad heeft met deze overwegingen een zelfstandige onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW gebracht9 en daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming verruimd.10

8

HR 23 maart 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV0616, r.o. 3.6.2.

(9)

5 Hoofdstuk 3 Het begrip ‘de zzp’er’

In het Allspan arrest gaat het om een kleine zelfstandige, Davelaar, die ten tijde van het ongeval één werknemer in dienst heeft. Eén van de vragen die ontstaat bij het lezen van het arrest in combinatie met de hoofdvraag van deze scriptie is wanneer iemand nu precies als zzp’er wordt aangemerkt. De overwegingen van het arrest zijn namelijk ook door te trekken naar zzp’ers. In dit hoofdstuk worden de hoofdlijnen van het begrip zzp’er besproken. Eerst is er een algemene inleiding, daarna wordt de sociaalrechtelijke bescherming van de zzp’er besproken die in twee delen uiteenvalt: de civielrechtelijke bescherming en de socialezekerheidsrechtelijke bescherming. Ten slotte wordt kort aandacht besteedt aan arbeidsrisico’s.

3.2 De regeling omtrent de zzp’er

De afkorting zzp’er staat voor ‘zelfstandige zonder personeel’. Deze term geeft geen ondernemingsvorm aan, maar wordt in de praktijk gebruikt en ook door de Belastingdienst en socialezekerheidsinstellingen. De zzp’er heeft geen arbeidsovereenkomst en valt dan ook niet onder de wettelijke bepalingen voor werknemers. Werknemers hebben met hun arbeidsovereenkomst recht op socialezekerheidsuitkeringen, er is sprake van een gezagsverhouding en een verplichting tot het persoonlijk uitvoeren van werkzaamheden. Een opdrachtnemer heeft hier echter niet mee te maken. Hij schrijft zich in bij de Kamer van Koophandel en sluit een overeenkomst van opdracht of overeenkomst van aanneming van werk af met de opdrachtgever.11

Vanaf ongeveer 2001 is de zzp’er meer en meer in opkomst gekomen, omdat er vanaf die tijd een grote vraag naar personeel is geweest en bedrijven steeds meer activiteiten uitbesteden. Daarnaast hebben ontwikkelingen ervoor gezorgd dat werken 24 uur per dag, zeven dagen per week mogelijk is en ook nog eens overal kan plaatsvinden en nemen computers en robots bepaalde werkzaamheden over. Noodzakelijke bedrijfsmiddelen vragen niet altijd meer om grote investeringen en dat maakt het starten van een eigen bedrijfje gemakkelijker. 12

Het zijn van zzp’er en het inhuren van een zzp’er brengt voordelen met zich mee. Zo wordt er voor de vorm zzp’er gekozen omdat het zelfstandigheid met zich meebrengt, maar ook zelfontplooiing en vrijheid zijn belangrijke elementen. Daarnaast kan er een hogere beloning worden gevraagd. Werkgevers kiezen voor het inhuren van een zelfstandige omdat er geen reserveringen nodig zijn voor onder meer ziekte en afwezigheid van de werknemer en er is geen premieplicht voor de Ziektewet, Werkeloosheidswet en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Daarnaast is

11_{Maada, PIV-Bulletin 2007, p. 10.} 12

(10)

6 er doorgaans ook geen verplichte pensioenafdracht. Voor zowel werkgever als de zzp’er kunnen fiscale regelingen een voordeel brengen. Voor de zzp’er zijn er ook nadelen. Te denken valt aan de onzekerheid die de zelfstandigheid met zich meebrengt, daarnaast heeft een zzp’er minder sociale bescherming dan werknemers en aangezien de wettelijke regeling met betrekking tot de arbeidsovereenkomst niet van toepassing is, moeten zij zelf voorzieningen treffen voor wat betreft arbeidsongeschiktheid en werkeloosheid. Denk verder ook aan de ontslagen in de laatste jaren, waardoor sommigen gedwongen zijn om voor zichzelf te beginnen.

3.3 Juridische bescherming van de zzp’er

Hoe is het nu geregeld met betrekking tot de juridische bescherming van de zzp’er, nu er geen arbeidsovereenkomst is? Deze bescherming valt uiteen in twee delen, te weten de civielrechtelijke bescherming en de socialezekerheidsrechtelijke bescherming.

3.3.1 Civielrechtelijke bescherming van de zzp’er

De civielrechtelijke bescherming van de zzp’er kan worden vormgegeven in een overeenkomst van opdracht zoals vastgelegd in artikel 7:400 e.v. BW of in een overeenkomst tot aanneming van werk, artikel 7:750 e.v. BW. Het belangrijkste aspect dat een zzp’er doet verschillen van een werknemer is dat de gezagsverhouding ontbreekt. Is die gezagsverhouding wél aanwezig, dan wordt de rechtsrelatie van de zelfstandige aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Op dat moment wordt er gekeken naar wat de partijbedoeling is bij het aangaan van de overeenkomst, maar dat is niet allesbepalend.13 Een zzp’er zal zichzelf moeten beschermen tegen inkomensgevolgen van sociale risico’s en daarom zal hij niet zo snel een tarief accepteren dat onder het wettelijk minimumloon ligt. Bij arbeidskrachten met een slechte onderhandelingspositie of die economisch afhankelijk zijn van één opdrachtgever kan dit anders zijn en zal een zzp-constructie vaak kunnen worden doorgeprikt, omdat er juridisch gezien sprake is van gezagsuitoefening door de opdrachtgever en daarmee is dan sprake van een dienstbetrekking.14 Deze regeling is te vinden in het ‘Besluit beleidsregels beoordeling dienstbetrekking’ waarin de Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) aangeven hoe zij omgaan met beoordelingen op het aanwezig zijn van een dienstbetrekking. Dit in het kader van de inhoudingsplicht voor de loonheffing en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

3.3.2 Socialezekerheidsrechtelijke bescherming van de zzp’er

13_{Pennings & De Wolff 2009, p. 365.} 14

(11)

7 De socialezekerheidsrechtelijke bescherming van de zelfstandige heeft betrekking op de werknemersverzekeringen. Werknemersverzekeringen zijn de Werkeloosheidswet (WW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsinkomen (WIA), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Ziektewet (ZW). Een zzp’er wordt niet als werknemer beschouwd en is dan ook niet verzekerd voor werknemersverzekeringen. Dat maakt hen ook aantrekkelijk voor opdrachtgevers, want opdrachtgevers betalen immers veel premies voor werknemersverzekeringen. Het is echter niet zo dat een zzp’er helemaal vrij is om te bepalen of hij wel of niet tot de kring van verzekerden behoort.15

Wie behoort er tot de kring van verzekerden met betrekking tot de werknemersverzekeringen? Dit is te vinden in de werknemersverzekeringen en aan de hand daarvan bepaalt het UWV of iemand als werknemer wordt aangemerkt. De Belastingdienst int de heffingen voor deze wetten, het UWV is de uitkeringsinstantie op het moment dat iemand gebruik maakt van één van deze regelingen. Zoals hierboven is beschreven, zijn er verschillen tussen een werknemer en een zzp’er, namelijk het al dan niet hebben van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst kent drie elementen: loon, gezagsverhouding en de verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Het kan zijn dat de opdrachtnemer als werknemer wordt aangemerkt, als er sprake is van deze elementen. De bescherming van de werknemersverzekeringen is dan ook niet beperkt tot personen die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. De artikelen 4 en 5 van de WW, WAO en ZW en artikel 9 van de WIA geven aan dat ook personen in een vergelijkbare positie als werknemers verplicht verzekerd kunnen zijn. Om problemen omtrent deze positie te voorkomen, kan een zzp’er een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aanvragen bij de Belastingdienst. Met een VAR verkrijgen de zzp’er en zijn opdrachtgevers bij voorbaat duidelijkheid over de rechtspositie en de gevolgen daarvan; de VAR geeft de opdrachtgever de zekerheid dat de relatie met de opdrachtnemer niet achteraf als dienstbetrekking wordt aangemerkt en de opdrachtgever dus geen loonheffingen hoeft in te houden en af te dragen. Ook hoeft er achteraf geen premie te worden betaald, als toch blijkt dat er sprake is van een dienstbetrekking. Dit betekent dat in eerste instantie de opdrachtgever wordt beschermd door de VAR.16

3.4 Arbeidsrisico’s voor zzp’ers

Het is van belang dat een zzp’er veilig en gezond werkt. Zelfstandigen kunnen zich, evenals werknemers, in gevaarlijke situaties bevinden en er kunnen hen eveneens ernstige ongevallen overkomen. Cijfers over 2011 zijn beschikbaar via TNO: naar schatting hadden in dit jaar 207.000 werknemers te maken met een arbeidsongeval met lichamelijk en/of geestelijk letsel en verzuim.

15_{Pennings & De Wolff 2009, p. 377.} 16

(12)

8 Volgens het rapport van TNO verzuimde gemiddeld bijna 3% van de werknemers minimaal een dag als gevolg van een arbeidsongeval.17 Onder werknemers verstaat TNO hier zowel werknemers als zelfstandigen. Over cijfers die alleen zelfstandigen betreffen, zijn vrijwel geen gegevens aanwezig. De Inspectie SZW noteert alle arbeidsongevallen, maar geeft daarbij niet aan of het hier gaat om een werknemer dan wel een zelfstandige.18

Een zelfstandige moet dan ook op de hoogte zijn van veel bepalingen uit de Arbowet met betrekking tot arbeidsomstandigheden die voor hem gelden.19 Een werknemer heeft bescherming op grond van de wet tegen het risico van beroepsziekten en arbeidsongevallen, zie hiervoor artikel 7:658 BW. Hoe is dit dan geregeld met betrekking tot de zzp’er? De regeling van de werkgeversaansprakelijkheid op grond van 7:658 BW is niet alleen van toepassing op werknemers. Op basis van het vierde lid geldt dit artikel onder bepaalde voorwaarden ook voor bepaalde zzp’ers, zoals in het arrest Allspan besproken. Het gaat in hoofdlijnen dan om zzp’ers die voor hun veiligheid (mede) afhankelijk zijn van hun opdrachtgever.

Overkomt het ziek worden de opdrachtnemer kort na de start van zijn onderneming, dan kan hij nog terugvallen op de Ziektewet als hij voor die tijd ook onder de kring van verzekerden viel. Verder heeft een zzp’er niet een verplichte verzekering tegen het risico van arbeidsongeschiktheid en is er de vrijwillige mogelijkheid om een ZW- en WIA-verzekering af te sluiten bij het UWV.20

In het volgende hoofdstuk wordt verder ingegaan op de arbeidsrisico’s voor zzp’ers en dan met name de mening van de Inspectie SZW en de SER daarover.

17 TNO 2013, p. 2. 18 TNO 2013, p. 2. 19_{Inspectie SZW 2012, p. 3.} 20

(13)

9 Hoofdstuk 4 De zzp’er en arbowetgeving

In hoofdstuk drie is te lezen dat zelfstandigen zich, evenals werknemers, in gevaarlijke situaties kunnen bevinden en dat er eveneens ernstige ongevallen kunnen plaatsvinden. De arbeidsomstandighedenwetgeving is ook gedeeltelijk op bepaalde zzp’ers van toepassing en dat zorgt ervoor dat er ook voor hen een veilige werkplek moet zijn, dit is te vinden in artikel 9.5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. In dit hoofdstuk wordt besproken hoe de Inspectie SZW vaststelt of sprake is van een werknemer of zzp’er en daarna wordt besproken hoe de SER adviseert op welke manier kan worden gerealiseerd dat zzp’ers onder gelijke arbeidsomstandigheden werken als werknemers. In de navolgende hoofdstukken wordt er dieper ingegaan op de Arbowetgeving.

4.2 De Inspectie SZW over zzp’ers en de arbeidsomstandighedenwetgeving

De Arbeidsinspectie is in 2012 opgegaan in de Inspectie SZW. Deze Inspectie is een onderdeel van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Inspectie werkt aan een eerlijk, gezond en veilig werken bestaanszekerheid voor iedereen. Zij doen dit op basis van risico- en omgevingsanalyses. De Inspectie heeft een groot aantal kerntaken, waaronder het toezicht houden op de naleving van de arbeidsomstandighedenwetgeving. Wanneer zzp’ers de arbeidsomstandighedenwetgeving overtreden, treedt de Inspectie ook op en daarom is het van belang te weten wanneer iemand zzp’er is in de zin van de Arbowet.21 Het doel van de Arbowet is het beschermen van werknemers tegen risico’s op de werkvloer. Werknemers staan in een gezagsverhouding met werkgevers; hij moet immers opdrachten van de werkgever opvolgen. De werkgever is op die manier in de gelegenheid de omstandigheden te bepalen waarin de werknemer zijn werkzaamheden uitvoert. De arbeidsomstandighedenwetgeving biedt de werknemers bescherming daartegen. Een zelfstandige is echter geen werknemer, want er is geen gezagsverhouding aanwezig. Een zelfstandige is daarmee verantwoordelijk voor zijn eigen veiligheid en gezondheid, maar hij dient wel te worden beschermd tegen ernstige risico’s. Daarnaast dient ook gevaar voor derden te worden voorkomen.22 De Inspectie SZW geeft in hun brochure ‘Zelfstandigen en de Arbowet’ aan dat het verschil in regelgeving voor problemen kan zorgen wanneer werknemers en zelfstandigen op één arbeidsplaats werken. Het zou dan zo kunnen zijn dat er een negatieve uitstraling plaatsvindt van de beperktere arbeidsbescherming van de zzp’er op de nalevingsbereidheid van de werknemer. Daarnaast is er bij de handhaving een probleem, omdat

21_{Inspectie SZW 2012, p. 3.} 22

(14)

10 steeds weer moet worden vastgesteld of iemand wel of niet een ‘echte’ zzp’er is en wanneer hij dit is, welke regelgeving er dan van toepassing is. Dit is praktisch gezien niet werkbaar.23

De Arbeidsomstandighedenwet onderscheidt in artikel 1 een aantal groepen werkenden, waaronder:

- werkgevers, lid 1 onder a jo. lid 2 onder a; - werknemers, lid 1 onder b jo. lid 2 onder b; - zelfstandigen, lid 3 onder k.

De Inspectie SZW moet vaststellen onder welke categorie iemand valt. Om dat te bepalen is de feitelijke situatie doorslaggevend.24 De arbeidsomstandighedenwetgeving geeft aan wanneer iemand onder deze categorie valt. De werkgever is degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling is gehouden tot het verrichten van arbeid, behalve wanneer die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten. Tevens wordt onder werknemer verstaan degene die zonder werkgever of werknemer in de zin zoals hiervoor beschreven een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur (amvb) aan te wijzen gevallen. Dat betekent dat een werknemer volgens de Arbeidsomstandighedenwet is degene die werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling, dan wel door een werkgever is ingeleend of werkt onder gezag van de werkgever.25 Onder zelfstandige wordt verstaan degene die zonder werkgever of werknemer te zijn, zoals hierboven omschreven, arbeid verricht. Bepaalde verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet zijn dus ook van toepassing op zelfstandigen.

4.3 Het advies van de SER over zelfstandigen

De Sociaal-Economische Raad (SER) adviseert de regering en het parlement over de hoofdlijnen van het uit te voeren sociaaleconomisch beleid. Daarnaast voert de SER bestuurlijke en toezichthoudende taken uit. In de SER werken onafhankelijke kroonleden en leden uit de kring van werkgevers en werknemers samen. Zo heeft de SER in 2011 een advies gegeven over zelfstandigen, waarmee de SER ingaat op de vraag hoe kan worden gerealiseerd dat zzp’ers onder gelijke arbeidsomstandigheden werken als werknemers om de praktische problemen tegen te gaan. Wanneer er gelijke arbeidsomstandigheden zijn, ontstaat er een gelijk beschermingsniveau tussen werknemers en de zelfstandige, met als gevolg dat concurrentie op de arbeidsmarkt wordt

23

Inspectie SZW 2012, p. 5.

24_{Inspectie SZW 2012, p. 17.} 25

(15)

11 voorkomen.26 Concurrentie is wat dit betreft ongewenst, omdat zzp’ers op die manier werknemers uit de markt verdringen, omdat zelfstandigen in dit geval goedkoper uit zijn. Dit gevolg is niet gewenst, want niet iedereen kan en wil voor zichzelf werken.

De SER vindt dat de artikelen 3 en 5 van de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing moeten zijn op zzp’ers. Deze artikelen gaan over de algemene zorgverplichting en over het voeren van een arbobeleid en risico-inventarisatie en -evaluatie. De opdrachtnemer voldoet aan artikel 5 als hij zich rekenschap geeft van de risico’s die de werkzaamheden met zich brengen en in de praktijk ook rekening houdt met de arboverplichtingen, is de opvatting van de SER.27 Naast deze wettelijke dwang zijn er ook andere manieren om te zorgen voor een preventiecultuur. Op die manier moet er een gedragsverandering plaatsvinden, zodanig dat zzp’ers zich nog bewuster worden en blijven van veilig werkgedrag.28 Een combinatie van verschillende middelen is ook mogelijk, maar dat vereist wel een grote organisatiegraad van zzp’ers per sector en per aard van de werkzaamheden.29 De basis voor verdere ontwikkeling van kennis, vaardigheden, motivatie en veiligheidsbewustzijn is in ieder geval regelgeving. Op die manier kan een uitbreiding van de toepasselijkheid van arbeidsomstandighedenregelgeving voor zelfstandigen bijdragen aan een beter veiligheids- en gezondheidsbewustzijn van zelfstandigen/werkenden.30 Regelgeving kan op twee manieren plaatsvinden. Ten eerste kan er wetgeving worden opgesteld, maar er is ook de mogelijkheid van zelfregulering. Het Ministerie van SZW heeft deze mogelijkheden bekeken in de bouwsector, waarbij de vraag aan de orde is gekomen welke privaatrechtelijke mogelijkheden de partijen hebben om op zelfstandigen dezelfde regels van toepassing te verklaren als die voor werkgevers en werknemer gelden. De privaatrechtelijke mogelijkheden waar aan kan worden gedacht zijn bijvoorbeeld cao-afspraken en contracten. De opvatting van de partijen in de bouwsector was dat zij onvoldoende resultaat verwachten van de privaatrechtelijke mogelijkheden. Hun argumenten hiervoor waren dat het onmogelijk is om privaatrechtelijke regelingen dwingend op te leggen en dat dergelijke regels geen mogelijkheden bieden voor handhaving door de Inspectie SZW en op die manier blijft de concurrentie op arbeidsomstandigheden zich voordoen.31

De SER neemt dan ook een standpunt in over de vraag naar de wenselijkheid van een uitbreiding van de werkingssfeer van de arbeidsomstandighedenbepalingen naar zzp’ers en wel dat arbeidsomstandigheden, het beschermingsniveau en de veiligheid op de werkplek gelijk moeten zijn voor iedereen die arbeid verricht. Dat impliceert dat voor iedereen die werkt in beginsel dezelfde 26 SER 2011, p. 7. 27_{SER 2011, p. 7.} 28 SER 2011, p. 19. 29 SER 2011, p. 20. 30_{SER 2011, p. 7.} 31 SER 2011, p. 20.

(16)

12 doelbepalingen en systeembepalingen zouden moeten gelden.32 De Raad werkt in zijn advies uit welke doelbepalingen en systeembepalingen van toepassing moeten worden verklaard op zzp’ers en waarom zij vindt dat deze bepalingen moeten gelden voor hen. Naast deze bepalingen is maatwerk vereist. Ten slotte is het van belang dat de voorlichting aan zzp’ers over zijn wettelijke verplichtingen helder en duidelijk is en ook dient aandacht te worden besteed aan voorlichting, opleiding en handhaving.33

4.4 Conclusie

Uit het Allspan-arrest zijn een aantal elementen naar voren gekomen, waaronder het feit dat Davelaar als kleine zelfstandige werkzaam was. Davelaar had ten tijde van het ongeval één werknemer in dienst, maar dit arrest is ook door te trekken naar zzp’ers. In dit hoofdstuk is de positie van de zzp’er ten opzichte van de arbeidsomstandighedenwetgeving besproken vanuit het oogpunt van de Inspectie SZW en de SER. Beide organisaties houden zich bezig met dit onderwerp. De Inspectie SZW is er voor de praktijk, zij controleert de naleving van de arbeidsomstandighedenwetgeving. De SER is er voor de regelgeving, hij adviseert de overheid over het onderwerp ‘zzp’ers en arbowetgeving’.

De Inspectie SZW moet bepalen wanneer iemand onder de arbeidsomstandighedenwetgeving valt en onder welke categorie, waarvoor de feitelijke situatie doorslaggevend is. De SER heeft geadviseerd om meer regelgeving op zzp’ers van toepassing te verklaren, om op die manier gelijke arbeidsomstandigheden te creëren, met alle gevolgen van dien. Naast regelgeving heeft de SER ook andere middelen bekeken om toe te passen, bijvoorbeeld zelfregulering. In de navolgende hoofdstukken wordt de zorgplicht besproken, die is ontstaan vanuit de arbeidsomstandighedenwetgeving.

32_{SER 2011, p. 21.} 33

(17)

13 Hoofdstuk 5 Schending van de zorgplicht van de Arbeidsomstandighedenwet

In het voorgaande hoofdstuk is de arbeidsomstandighedenwetgeving aan de orde gekomen. Deze wetgeving geeft aan waaraan een werkgever moet voldoen om zijn werknemers in een veilige werkomgeving te laten werken. De Inspectie SZW controleert of werkgevers voldoen aan deze zorgplicht. Voldoet een werkgever hier niet aan, dan kan er een bestuurlijke boete worden opgelegd. Naast deze publiekrechtelijke weg is er ook een civielrechtelijke weg en wel artikel 7:658 BW. Een werknemer kan een beroep doen op dit artikel wanneer een werkgever zijn zorgplicht niet in acht heeft genomen en waardoor de werknemer schade heeft opgelopen. De ratio achter beide wetten is hetzelfde: goed arbobeleid draagt bij aan het voorkomen van ziekten en ongevallen als gevolg van het werk.34 In de komende hoofdstukken worden beide regelingen besproken. Eerst wordt ingegaan op de schending van de zorgplicht van de Arbeidsomstandighedenwet.

5.2 De Arbeidsomstandighedenwet

De Arbeidsomstandighedenwet is gebaseerd op drie elementen: de zorgplicht, de beleidsverplichting en de samenwerking tussen werkgever en werknemer. Naast deze elementen bestaan er twee voorschriften. Het eerste voorschrift betreft de verplichting dat het arbeidsomstandighedenbeleid dient te zijn gebaseerd op een systematisch overzicht van de risico’s in het bedrijf (de risico-inventarisatie en –evaluatie). Het tweede voorschrift betreft de verplichting om zich bij het ontwikkelen en uitvoeren van het arbeidsomstandighedenbeleid te laten bijstaan door een zogeheten arbodienst.35 Daarmee is een stelsel van systeemverplichtingen ontstaan. Daarnaast vormt de Arbowet het kader voor ‘nadere regels met betrekking tot de arbeidsomstandigheden’, zoals artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet weergeeft. Deze nadere regels zijn te vinden in het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Arboregeling. In arbocatalogi worden afspraken vastgelegd die door sociale partners zijn opgesteld. Deze regelingen vormen het kader voor het handhavingsbeleid van de Inspectie SZW.36

5.3 De zorgplicht

In artikel 3 van de Arbowet is de zorgplicht in publiekrechtelijke vorm vastgelegd en wel als een beleidsverplichting. Uit dit artikel is op te maken dat de zorgplicht ‘alle met de arbeid verbonden aspecten’ behelst. Deze formulering is ruimer dan de bepaling van artikel 7:658 BW. Uit de

34

Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43.

35_{Stb. 2005, 202 en Stb 2005, 279.} 36

(18)

14 jurisprudentie blijkt echter dat ook de zorgplicht van artikel 7:658 BW zo ruim dient te worden uitgelegd.37 Verder is in artikel 3 van de Arbowet de formulering ‘zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden’ te lezen. Het betreft hier een inspanningsverplichting die verder gaat dan alleen het beschermen van de veiligheid en gezondheid.38

5.4 De beleidsverplichting

De Arbowet draait niet alleen om veiligheid in enge zin, maar verplicht de werkgever ook tot het voeren van een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid. Indien de werkgever hierin te kort schiet dan kan dat leiden tot een aansprakelijkheid voor de door de werknemer geleden schade op grond van artikel 7:658 BW.39 Dat de werkgever een beleidsverplichting heeft, is dan ook duidelijk, maar het is niet altijd duidelijk wie nu als werkgever is aan te merken.40 Artikel 1 lid 1 van de Arbowet geeft aan wie onder werkgever wordt verstaan. Het belangrijkste element uit deze definitie is ‘gezag’. Het is namelijk de werkgever die een opdracht kan geven, waaraan de werknemer gehoor dient te geven.41

In artikel 5 van de Arbowet is een eis gesteld om de kwaliteit van het arbobeleid te waarborgen en wel de eis dat de werkgever het beleid regelmatig moet toetsen aan de ervaringen die daarmee zijn opgedaan. Het arbeidsomstandighedenbeleid richt zich op het voorkomen van gevaren en risico’s voor de veiligheid of gezondheid van werknemers, wat betekent dat de werkgever een beeld moet hebben van de risico’s en daarom is hij verplicht om de risico’s te inventariseren.42

De verplichtingen van artikel 5 van de Arbowet worden bestuursrechtelijk gehandhaafd en kunnen dan met een bestuurlijke boete worden bestraft.43 Wanneer een werkgever daarna nog steeds in overtreding is, kan de naleving strafrechtelijk worden afgedwongen. Overtreding van de artikelen 10, 28 lid 7, 32 een 33 lid 3 van de Arbowet, artikel 8:2 van de Arbeidstijdenwet en overtreding van verbodsbepalingen met name in het Arbobesluit kunnen een overtreding in de zin van het strafrecht opleveren.44

37_{HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657, JAR 2005/85.} 38

Popma 2010, p. 62.

39

Van der Grinten 2011, p. 230.

40_{Popma 2010, p. 62.} 41 Popma 2010, p. 63. 42 Popma 2010, p. 69. 43_{Stscrt. 28 december 2006, nr. 252, p. 29.} 44 Popma 2010, p. 206 e.v.

(19)

15 5.5 De samenwerkingsverplichting

De kern van de samenwerkingsverplichting is opgenomen in artikel 12 lid 1 en 2 van de Arbowet, waarin staat dat de werkgever en werknemer samen dienen te werken en de werkgever overleg dient te voeren met de ondernemingsraad over het arbeidsomstandighedenbeleid.45

5.6 Verplichtingen van de werknemer

Naast de werkgever hebben ook werknemers een aantal verplichtingen welke staan genoemd in artikel 11 van de Arbowet. Werknemers dienen in hun doen en laten op de arbeidsplaats zorg te dragen voor hun eigen veiligheid en gezondheid en ook voor die van anderen. De zorg die zij in acht moeten nemen hangt onder andere af van hun opleiding en de door de werkgever gegeven instructies.46 Nu kan er een spanning ontstaan omdat de werkgever instructies kan geven die anders zijn dan wat een werknemer bijvoorbeeld tijdens zijn opleiding heeft geleerd. Over het algemeen zal het instructierecht van de werkgever zwaarder wegen. Op grond van artikel 24 lid 7 van de Arbowet kan de werknemer altijd de Inspectie SZW inschakelen om een oordeel te geven over de situatie. De werknemer mag in het uiterste geval zelfs zijn werk onderbreken als hij vindt dat door het naleven van de instructies die de werkgever heeft gegeven gevaar ontstaat voor hem of voor zijn collega’s, dit recht is te vinden in artikel 29 van de Arbowet. Een werknemer kan echter ook een boete krijgen als hij zijn verplichtingen niet naleeft.47

De Arbeidsomstandighedenwet is gebaseerd op drie elementen: de zorgplicht, de beleidsverplichting en de samenwerking tussen werkgever en werknemer. De zorgplicht is als beleidsverplichting te vinden in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet, met als hoofdregel dat de werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. Daartoe voert de werkgever een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. De beleidsverplichting is verder uitgewerkt in artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het beleid dat de werkgever opstelt richt zich op het voorkomen van gevaren en risico’s voor de veiligheid of gezondheid van werknemers en de werkgever dient dit beleid regelmatig te toetsen. Ten slotte is in artikel 12 van de Arbeidsomstandighedenwet de samenwerkingsplicht vastgelegd. 45 Popma 2010, p. 76. 46_{Popma 2010, p. 89.} 47 Popma 2010, p. 90.

(20)

16 Hoofdstuk 6 Reikwijdte en grondslagen van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet

In de voorgaande hoofdstukken is het systeem van de Arbowet kort uiteengezet. Daarin is vermeld welke zorgverplichtingen een werkgever heeft ten opzichte van zijn werknemers voor wat betreft arbeidsomstandigheden, maar ook welke verplichtingen werknemers hebben op grond van deze wet. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet, omdat op grond van dit artikel nadere regels kunnen worden gesteld om arbeidsomstandigheden op zzp’ers van toepassing te kunnen verklaren.

6.2 Artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet

In artikel 16 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet staat dat bij of krachtens amvb regels kunnen worden gesteld in verband met de arbeidsomstandigheden van de werknemers. Dit is ook gebeurd en wel in het Arbeidsomstandighedenbesluit, daarnaast is er ook de Arbeidsomstandighedenregeling en zijn er beleidsregels. De Arbeidsomstandighedenregeling is een ministeriële regeling waarbij sommige eisen uit het Arbeidsomstandighedenbesluit zijn uitgewerkt. Artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet biedt dus de grondslag voor het Arbeidsomstandighedenbesluit. Het tweede lid geeft weer waar de nadere regels over gaan:

- de arbozorg en de organisatie van de arbeid; - de inrichting van de arbeidsplaatsen;

- het werken met gevaarlijke stoffen en biologische agentia; - de fysieke belasting van werknemers;

- de fysische factoren die zich op de arbeidsplaats voordoen; - de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen;

- persoonlijke beschermingsmiddelen en veiligheids- en gezondheidssignalering.48

Deze regels gelden ten aanzien van alle soorten werkzaamheden, hoewel het vierde en zesde lid aangeven dat er voor enkele categorieën werkzaamheden een uitzondering kan worden gemaakt bij amvb. De nadere regels die worden gesteld, kunnen verschillende vormen aannemen, zoals het derde lid aangeeft:

- het kan een verbod inhouden; - het kan doelvoorschriften geven;

- er kunnen grenswaarden worden gesteld; - er kunnen procesnormen zijn opgenomen.49

48

(21)

17 Het tiende lid geeft aan dat een werkgever verplicht is tot naleving van artikel 16 en het achtste lid geeft aan dat er ook iemand anders dan de werkgever verantwoordelijk kan zijn tot de naleving van dit artikel. Het elfde lid geeft de sanctie op niet-naleving van dit artikel: het kan een strafbaar feit opleveren. Artikel 33 van de Arbeidsomstandighedenwet geeft aan dat overtreding van het artikel in eerste instantie beboetbaar kan zijn. Over artikel 7:658 BW is veel jurisprudentie te vinden, maar voor wat betreft de bestuurlijke boete in het kader van de arbeidsomstandigheden is dat niet het geval.50 Wanneer er een boete wordt opgelegd, zijn er in artikel 33 lid 4 onder a jo. lid 8 onder c drie matigingsgronden te vinden:

- Kan de werkgever aantonen dat hij de risico’s heeft geïnventariseerd en heeft hij op grond daarvan de nodige maatregelen getroffen en heeft hij deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld? Dan kan de boete met een derde worden gematigd.

- Kan de werkgever aantonen dat hij voldoende instructies heeft gegeven? Dan kan de boete met een derde worden gematigd of met nóg een derde worden gematigd. In de jurisprudentie is bepaald dat de instructies van de werkgever regelmatig moeten worden gegeven en voldoende duidelijk moeten zijn.51

- Kan de werkgever aantonen dat hij adequaat toezicht heeft gehouden? Dan wordt er geen boete opgelegd. In de jurisprudentie is over dit ‘feitelijke toezicht’ bepaald dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de vraag of sprake was van voldoende toezicht. Het houden van dat toezicht kan op verschillende manieren gebeuren. Van belang is de:

o ervaring van de werknemer; o rol van de leidinggevende; o aard van de werkzaamheden; o omvang van de onderneming.52

Dan blijft het zevende lid nog over, welke stelt dat bij amvb kan worden bepaald dat de verplichting tot naleving van de daarbij aangewezen voorschriften van deze wet, of de daarop berustende bepalingen, zich mede richt tot een zelfstandige, een werkgever die deze arbeid zelf verricht, degene bij wie vrijwilligers werkzaam zijn en tot vrijwilligers. Het moet dan gaan om regels die betrekking hebben op arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden. Deze regels zijn in het Arbeidsomstandighedenbesluit vastgelegd en zijn krachtens artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet ook van toepassing op zzp’ers.

49

Popma 2010, p. 92.

50

Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43.

51_{Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43.} 52

(22)

18 6.3 De zzp’er en arbeidsomstandighedenwetgeving

In principe zijn zzp’ers zelf verantwoordelijk voor hun veiligheid. Zij zijn immers onafhankelijk van de werkgever, in tegenstelling tot de werknemer die afhankelijk is van de werkgever voor wat betreft de plaats waar de arbeid moet worden verricht en de zeggenschap die de werkgever heeft over de werkzaamheden. Wat gebeurt er nu in de praktijk als dit het geval zou zijn? Dan zijn zzp’ers goedkoper dan werknemers en zullen zzp’ers de werknemers uit de markt concurreren. Dat is een reden dat artikel 16 lid 7 in de Arbeidsomstandighedenwet is opgenomen en op die manier wordt deze wet in toenemende mate van toepassing op zzp’ers. In 2012 is er nog een uitbreiding geweest op de beschermende normen die voor zelfstandigen gelden. Tot aan 2012 golden voor werknemers strengere arbo-eisen dan voor opdrachtnemers binnen hetzelfde bedrijf. Nu gelden voor alle werkenden op dezelfde plaats dezelfde voorschriften. Publiekrechtelijke veiligheidsvoorschriften gelden nu dus voor de opdrachtnemers die op dezelfde plaats samenwerken met werknemers en zo wordt de concurrentie steeds meer voorkomen.53

Niet álle regels van en die voortvloeien uit de Arbeidsomstandighedenwet zijn van toepassing op zzp’ers. Denk bijvoorbeeld aan de risico-inventarisatie en –evaluatie die hij niet hoeft uit te voeren of denk aan het feit dat zzp’ers die alleen werken, waarvoor alleen regels ter bescherming van ernstige risico’s gelden. Voor hen zijn de nieuwe arboregels niet gaan gelden. Wil een werkgever voorkomen dat een opdrachtnemer een schadeclaim tegen hem indient, dan is het verstandig een veilige werkplek te creëren voor zowel werknemers als zzp’ers.54

Naast artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet zijn er nog enkele andere voorschriften op zzp’ers van toepassing. Zie artikel 10 welke het voorschrift stelt dat gevaar voor derden moet worden voorkomen. Artikel 11 geeft aan dat de werknemer zich veilig en verantwoord moet gedragen. Dit moet zodanig gebeuren dat hij zorgdraagt voor de veiligheid van zichzelf en andere betrokken personen. Ten slotte geeft de SER in zijn advies aan dat ook artikel 32 geldt voor zelfstandigen. Dit artikel geeft aan dat wanneer de eis van het vermijden van levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid niet wordt nageleefd er een misdrijf wordt gepleegd. In het Arbeidsomstandighedenbesluit worden de verplichtingen voor zelfstandigen in verband met de arbeid nog verder uitgewerkt, zie hiervoor artikel 9 lid 5 van het besluit, waarbij het gaat om bepalingen ter voorkoming en/of beheersing van ernstige (levensbedreigende) risico’s voor zichzelf en voor derden.55 53 Kooij 2013. 54 Kooij 2013. 55 SER 2011, p. 17.

(23)

19 6.4 Conclusie

Te concluderen is dat door middel van artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet nadere regels kunnen worden gesteld die van toepassing zijn op zelfstandigen. Op die manier geldt de arbeidsomstandighedenwetgeving in toenemende mate voor zzp’ers zoals deze ook geldt voor werknemers. Zelfstandigen wordt op die manier een veiligere werkomgeving ter beschikking gesteld en zij kunnen op die manier werknemers niet de markt uit concurreren. Voor een werkgever heeft het van toepassing verklaren van deze regelingen op zzp’ers als voordeel dat als hij een veilige werkplek creëert voor zowel zijn werknemers als voor zzp’ers hij kan voorkomen dat hij aansprakelijk wordt gesteld indien de zelfstandige een ongeval overkomt.

(24)

20 Hoofdstuk 7 Schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW

Een werknemer kan een beroep doen op artikel 7:658 BW wanneer een werkgever zijn zorgplicht niet in acht heeft genomen en waardoor de werknemer schade heeft opgelopen. In dit hoofdstuk worden de eerste drie leden van dit artikel besproken, waarbij de onderwerpen ‘zorgplicht’, ‘aansprakelijkheid’ en ‘bijzondere bewijslastverdeling’ van belang zijn.

Het betreffende artikel is tot stand gekomen, omdat een werknemer in economische zin afhankelijk is van zijn baan en de werkgever zeggenschap heeft over de uitvoering van de werkzaamheden en ook over de inrichting van de werkplek. De werknemer staat dus in een afhankelijke positie van de werkgever en dit is met deze aansprakelijkheidsregeling gecompenseerd. De werkgever moet daarom zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving van de werknemer. Daarnaast heeft de werkgever beter inzicht in de veiligheidsmaatregelen die hij heeft getroffen of kan treffen en dat is de reden dat de bewijslast ten aanzien van de naleving van de zorgplicht op de werkgever rust.56

7.2 De zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW

In het eerste lid van artikel 7:658 BW is geregeld dat de werkgever zorg moet dragen voor een veilige werkomgeving, zodat de werknemer geen schade lijdt. Dit wordt ‘de zorgplicht van de werkgever’ genoemd. De ondergrens van de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door wat op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving van de werkgever wordt gevraagd.57 Hier zien we dus de samenhang van privaat- en publiekrecht. De zorgplicht die artikel 7:658 lid 1 BW stelt, geldt voor elke plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt gebruikt of pleegt te worden gebruikt. Dit hangt samen met de zeggenschap van de werkgever over de werkzaamheden.58 De zorgplicht geeft geen absolute waarborg voor bescherming, maar heeft de strekking de werknemer in zoverre tegen het gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Welke maatregelen dan precies kunnen worden verwacht van de werkgever hangt af van de omstandigheden van het geval.59 Van belang zijn:

- de aard van de werkzaamheden; - de kenbaarheid van het gevaar; - de kans op verwezenlijking; - de ernst van de gevolgen;

56

Lebbing & Van der Veen, TVP 2011, p. 90.

57

HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, JAR 2009/15.

58_{Bakels 2011, p. 125} 59

(25)

21 - de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen;

- de ervaring van de werknemer.60

Wanneer de werknemer schade lijdt, omdat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen, dan is de werkgever aansprakelijk voor de schade. Dit is te vinden in het tweede lid van artikel 7:658 BW.

7.3 De aansprakelijkheid en bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW

Zoals hierboven is gezegd, is de werkgever aansprakelijk voor de schade als hij niet kan bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. Hij kan nog aan aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.61 Het artikel geeft hiermee een schuldaansprakelijkheid, wat betekent dat wanneer de werkgever voldoende zorg heeft aangewend om aan zijn verplichtingen te voldoen, hij niet aansprakelijk is voor de geleden schade van de werknemer.62

Het is de werknemer die eerst moet stellen en eventueel moet bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat deze schade is ontstaan in de uitoefening van zijn functie.63 De Hoge Raad heeft aangegeven dat het niet is vereist dat de werknemer stelt aan welke oorzaak het ongeval is te wijten. Het is voor de werkgever van belang dat er duidelijkheid over de toedracht is, omdat hij dan kan proberen het tegendeel te bewijzen. Dit betekent dan ook dat de bewijslast van de toedracht bij de werkgever ligt. De werknemer zal wel nadere gegevens moeten verschaffen als onderbouwing van zijn vordering.64 Daarna kan de werkgever zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden als hij aantoont dat hij redelijkerwijs heeft gedaan wat nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hier wordt dus afgeweken van de normaal geldende privaatrechtelijke bewijsregels. Normaal gesproken wordt er van uitgegaan dat de wanprestatie of onrechtmatige daad van de wederpartij door de gelaedeerde moet worden bewezen.65 De werkgever kan zich beroepen op het feit dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht, dat de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld of dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Wanneer hij dit kan bewijzen, kan hij onder zijn aansprakelijkheid uitkomen.66

60

HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, JAR 2005/287.

61_{Bakels 2011, p. 125.} 62

Van der Grinten 2011, p. 227/228

63

Bakels 2011, p. 124/125.

64_{Noot P.A. Stein bij HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, NJ 2000/211. Noot P.A. Stein bij HR 4}

mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430, NJ 2001/377; Noot P.A. Stein bij HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432, NJ 2001/476.

65_{Bakels 2011, p. 124/125.} 66

(26)

22 Het vereiste van het tweede lid moet volgens de Hoge Raad ruim worden uitgelegd. Hier zal aan zijn voldaan als de werknemer een ongeval is overkomen tijdens werktijd op de werkplek.67

Ten slotte kan er een vermindering van de schadevergoeding aan de orde zijn. Het feit dat een werknemer een verwijt kan worden gemaakt, heeft geen invloed op de schadevergoeding, maar wel wanneer vaststaat dat de gezondheidsklachten ook een andere oorzaak kunnen hebben, waarvoor de werkgever niet verantwoordelijk kan worden gehouden.68

In artikel 7:658 lid 3 BW is te vinden dat van de leden 1 en 2 niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. De eerste twee leden bevatten dus dwingend recht en de werkgever zal zich hier dan ook aan dienen te houden.

Artikel 7:658 BW brengt drie onderwerpen aan de orde: - de zorgplicht;

- de aansprakelijkheid;

- de bijzondere bewijslastverdeling.

Het is de werkgever die de zorg moet dragen voor een veilige werkomgeving, zodat de werknemer geen schade lijdt. Wanneer de werkgever zijn zorgplicht schendt en de werknemer loopt hierdoor schade op, dan kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld. De werknemer zal eerst moeten stellen en bewijzen dat hij schade heeft en dat deze schade is ontstaan in de uitoefening van zijn functie.69 Op de werkgever rust dan de bewijslast dat hij zijn verplichtingen uit artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen. De bewijslast van de toedracht ligt dan ook zo nodig bij de werkgever. De werknemer dient wel gegevens te verschaffen als onderbouwing van zijn vordering.70 De werkgever kan zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden door aan te tonen dat hij redelijkerwijs heeft gedaan wat nodig was om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden.71

67_{Van der Grinten 2011, p. 235.} 68

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, JAR 2006/100.

69

Bakels 2011, p. 124/125.

70_{Van der Grinten 2011, p. 240.} 71

(27)

23 Hoofdstuk 8 Reikwijdte en grondslagen van artikel 7:658 lid 4 BW

Op het eerste gezicht lijkt het alsof zzp’ers niet de civielrechtelijke bescherming genieten die werknemers wel hebben. Echter is het zo dat artikel 7:658 lid 4 BW de werkgeversaansprakelijkheid ook op anderen van toepassing verklaart. Dit vierde lid bepaalt dat wanneer iemand, die in de uitoefening van beroep of bedrijf, arbeid laat verrichten, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, ook aansprakelijk is voor diens schade. De eerste drie leden van artikel 7:658 BW worden dan van overeenkomstige toepassing verklaard. Het gaat hier dan om opdrachten die beroeps- of bedrijfsmatig zijn verstrekt, mits het gaat om werkzaamheden ‘die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten’.72

8.2 De situatie vóór de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan

Artikel 7:658 lid 4 BW is ingevoerd met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.73 De bepaling luidt: ‘hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij

geen arbeidsovereenkomst heeft is, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3, aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.’ De reikwijdte van dit artikel

is lange tijd onduidelijk geweest. De toelichting bij het artikel geeft aan ‘dat de aansprakelijkheid van

de inlener wenselijk is, omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of op een andere manier schade oploopt’.74 Verder geeft de toelichting aan ‘dat de bepaling met name van

belang is voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de inlener geen overeenkomst bestaat. Het is ook mogelijk dat er wel een overeenkomst is gesloten, maar dat dit geen arbeidsovereenkomst is’. Ten slotte is nog aangegeven ‘dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers heeft kunnen laten verrichten’.75

In de literatuur waren de meningen verdeeld of dit artikel er is gekomen ter codificatie van de rechtspraak, met name de uitspraak HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 (Stormer/Vedox), of dat dit artikel verder gaat dan codificatie van de rechtspraak. In dit arrest was Stormer (werknemer) tewerkgesteld bij het bedrijf IHC (een derde) en duidelijk was geworden dat Stormer onder toezicht van IHC stond.

72

Pennings & De Wolff 2009, p. 375.

73

Stb. 1998, 300.

74_{Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.} 75

(28)

24 Stormer lijdt schade tijdens zijn werkzaamheden bij IHC en hij wil deze schade vergoed zien. De Hoge Raad oordeelde dat de te werk gestelde werknemer naast zijn formele werkgever onder bepaalde voorwaarden ook de derde bij wie hij te werk is gesteld uit onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. Het gaat daarbij om gevallen waarin een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van een derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat.76

De eerste opvatting werd verdedigd door onder andere de auteurs Frenk en Van Dam.77 De tweede opvatting werd verdedigd door onder andere Spier en Hartlief. Spier en Hartlief geven aan dat in het arrest niet het vereiste is opgenomen dat de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde wordt overgelaten. Verder wordt in het vierde lid het nogal ruime begrip ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ gehanteerd, hetgeen ruimer is dan de bewoordingen ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’, dat als vereiste in Stormer/Vedox is gesteld. Het lijkt erop dat het niet beslissend is of de werkzaamheden tot de core business-activiteiten van het bedrijf behoren, maar dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde ook door eigen werknemers moet kunnen laten verrichten.78 Echter bleef er een grijs gebied met betrekking tot de vraag wanneer zzp’ers onder de werkingssfeer van artikel 7:658 lid 4 BW vielen.79 Indien de tekst van het vierde lid wordt gelezen, lijkt de strekking van deze bepaling erg ruim en lijkt deze te zien op elke opdracht waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat. Aan de andere kant kan uit de toelichting ook worden opgemaakt dat het niet de bedoeling is dat op iedereen die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf zonder arbeidsovereenkomst arbeid door een ander laat verrichten de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW rust.80 De exacte invulling van de reikwijdte van het vierde lid heeft de wetgever aan de rechtspraak overgelaten. In 2011 was de stand van zaken als volgt: er waren vier elementen uit de rechtspraak af te leiden die ervoor konden zorgen dat artikel 7:658 BW ook van toepassing zou zijn op zzp’ers:

1. De persoon die een ongeval is overkomen, verrichtte arbeid in de onderneming van de andere partij (de werkgever).

2. Deze persoon moet de instructies van de werkgever opvolgen. 3. Deze persoon maakte gebruik van de materialen van de werkgever.

76_{Noot P.A. Stein bij HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217, NJ 1990/716.} 77

Bosscher, TVP 2005, p. 65; Van Dam, VRA 2000, p. 41; Lebbing & Van der Veen, TVP 2011, p. 91.

78

Bosscher, TVP 2005, p. 65.

79_{Van der Kooij, Loonzaken 2011, p. 22.} 80

(29)

25 4. Zijn bezigheden verschilden niet wezenlijk van die van de reguliere medewerkers van de

werkgever.81

De rechtbank in Assen heeft uitspraak gedaan over artikel 7:658 lid 4 BW en oordeelde dat de werkgever aansprakelijk kon zijn voor zzp’ers die schade hebben geleden in de uitoefening van hun werkzaamheden. De zzp’er moest dan wel in een vergelijkbare positie verkeren als die van werknemers. Dit werd per geval bekeken en hing dus af van de feitelijke situatie. Bekeken werd dan of er was voldaan aan de vereisten dat de werkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening van de werkgever behoorden en dat met de werkgever een gezagsverhouding bestond. De tekst van het vierde lid van artikel 7:658 BW stelde dat vereiste niet. 82

Echter, niet alle rechters oordeelden zoals de kantonrechter in Assen. Neem de uitspraak van de kantonrechter in Den Bosch die oordeelde dat een zzp’er zich kan verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid en daarom een beroep kan doen op artikel 7:406 BW. Een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW ging hier niet op en de kantonrechter verwees de zaak door naar de Rechtbank.83 De Rechtbank ’s-Hertogenbosch onderschrijft het oordeel van de kantonrechter, omdat de jurisprudentie over dit onderwerp niet eenduidig is, vooral omdat niet vaststaat dat het artikel zo ruim moet worden opgevat dat ook een zelfstandige, die werk uitvoert dat via verschillende onderaannemers aan hem is uitbesteed, hieraan aanspraken kan ontlenen jegens de hoofdaannemer.84 Daarnaast is soms moeilijk te bepalen wanneer de werkzaamheden in het verlengde liggen van de eigen werkzaamheden van de werkgever en deze dus ook door eigen werknemers kunnen worden uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de uitspraak van de Rechtbank Arnhem in 2007, waarin werd bepaald dat beveiligingswerkzaamheden van een portier niet tot de normale bedrijfsvoering van een discotheek behoorden.85 Hoewel er in eerste instantie werd gedacht dat een zzp’er niet onder artikel 7:658 lid 4 BW zou vallen, gezien zijn onafhankelijke positie ten opzichte van de afhankelijke positie van de werknemer, kon de zzp’er blijkbaar toch soms een geslaagd beroep op dit artikel doen. Te zien was dat er verschillend werd geoordeeld in de rechtspraak, maar er ontstonden dus wel enkele criteria waaraan werd getoetst. Met het arrest Allspan is daar verandering in gekomen, zoals is te lezen in hoofdstuk 1.

8.3 De situatie ná de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan

Zoals in paragraaf 2.3 is aangegeven, wordt het arrest Allspan nog uitgebreider behandeld. In deze paragraaf wordt er dieper op ingegaan. De Hoge Raad heeft met de uitspraak de

81_{Van der Kooij, Loonzaken 2011, p. 23.} 82

Rechtbank Assen 22 maart 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BP8948.

83

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR1652, r.o. 5.1.

84_{Rechtbank ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR1652, r.o. 5.4.} 85

(30)

26 arbeidsrechtelijke bescherming uitgebreid en criteria gesteld waarmee duidelijkheid is gekomen wanneer een zzp’er onder die arbeidsrechtelijke bescherming valt. Van belang zijn de omstandigheden van het geval, waarbij wordt gekeken naar de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, de aard van de verrichte werkzaamheden en de mate waarin de werkgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en ten slotte op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.86_{Daarbij heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de}

begrippen ‘persoon’ en ‘in de uitoefening van’, welke hieronder worden besproken.

8.3.1 Het begrip ‘persoon’

Voor de uitleg van het begrip ‘persoon’ in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW kijkt de Hoge Raad eerst naar de wetsgeschiedenis en de toelichting van de minister op de invoering van het vierde lid, waaruit volgt dat een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.87

Wat houdt dan ‘op gelijke voet’ in? De Hoge Raad zegt hierover dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om met deze bepaling bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichting, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden. De Hoge Raad geeft hiervoor drie gezichtspunten, welke in paragraaf 8.3 zijn genoemd.

Met de overweging die de Hoge Raad hier geeft, kan worden gesteld dat een zzp’er kan behoren tot de kring van personen die onder artikel 7:658 BW vallen. Een zzp’er valt echter alleen onder het vierde lid als hij voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij werkt en zich op dat punt dus feitelijk in eenzelfde afhankelijkheidsrelatie tot de werkgever bevindt als een werknemer. Volgens Blanken en Van Noort spelen de elementen ‘zeggenschap’ en de ‘werkomstandigheden’ dan een grote rol. Ook kan het kennisniveau van de zzp’er volgens hen een rol spelen en ook eventuele gemaakte afspraken en de plaats waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Ten slotte kan ook het materiaal waarmee de werkzaamheden worden uitgevoerd een invulling zijn van het begrip ‘feitelijke verhouding tussen betrokkenen’.88

De beslissing van de Hoge Raad is wel begrijpelijk. Dat een zelfstandige voor eigen rekening werkt en zich tegen bepaalde schade kan verzekeren, is een aspect dat het Hof van belang achtte,

86

87_{Kruijswijk Jansen, PIV-Bulletin 2012, p. 21.} 88

(31)

27 maar dit blijkt voor de aansprakelijkheidsvraag niet relevant.89 Het enkele feit dat Davelaar als zelfstandige werkzaamheden heeft verricht voor Allspan staat op zichzelf dus niet aan een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg.90

8.3.2 Het begrip ‘in de uitoefening van’

De Hoge Raad heeft in het arrest Allspan ook uitspraak gedaan over het begrip ‘in de uitoefening van’ dat in artikel 7:658 lid 4 BW als eis staat gesteld. Het is niet altijd duidelijk wanneer er sprake is van ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’. Wel is duidelijk dat ‘werkzaamheden die tot de kern van het beroep of bedrijf van de werkgever horen’ hieronder vallen.91 In de wetsgeschiedenis is aangegeven dat het moet gaan om werkzaamheden die de werkgever ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.92 Er kunnen echter ook werkzaamheden worden uitgevoerd die in het verlengde liggen van de werkzaamheden die door het bedrijf zelf worden verricht en die door derden worden uitgevoerd, omdat zij meer kennis bezitten dan de werknemers hebben. Met dat argument kan een werkgever natuurlijk onder lid 4 uitkomen en daarom is er voor gepleit een objectieve maatstaf te hanteren: de uitgevoerde werkzaamheden behoren tot het beroep of bedrijf van de opdrachtgever als deze in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend.93 De Hoge Raad heeft, tegen de achtergrond van de beschermingsgedachte, gekozen voor een ruime uitleg en heeft bepaald ‘dat de reikwijdte van lid 4

niet is beperkt tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren’.94 Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. Dat de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een ander staat volgens de Hoge Raad aan het oordeel dat de werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden, niet in de weg. De objectieve maatstaf heeft de Hoge Raad dus niet gevolgd, maar wel de feitelijke benadering. Om te bepalen of de uitgevoerde werkzaamheden binnen het beroep of bedrijf hebben plaatsgevonden van degene die de zzp’er inschakelt, zal naar de concrete bedrijfsinvulling van deze werkgever worden

89

Blanken & Van Noort, TVP 2012, p.96.

90_{Kruijswijk Jansen, PIV-Bulletin 2012, p. 21.} 91

Blanken & Van Noort, TVP 2012, p. 96.

92

Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15.

93_{Blanken & Van Noort, TVP 2012, p. 96.} 94