In de voorgaande hoofdstukken is te lezen wat de reikwijdte van zowel artikel 7:658 lid 4 BW als artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet is. De A-G geeft bij de uitspraak van de Hoge Raad aan dat bij het afbakenen van het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW de arbeidsomstandighedenwetgeving mogelijk van belang kan zijn.104 De overeenkomst tussen deze artikelen is dat zij beide ervoor zorgen dat er regelgeving van toepassing wordt verklaard op zzp’ers die in eerste instantie niet specifiek voor hen is bedoeld. In artikel 7:658 lid 4 BW wordt de relatie tussen zzp’ers en werkgever besproken. Artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet geeft aan welke regelgeving van toepassing is voor wat betreft de arbeidsomstandigheden die tussen werkgever en de zzp’er gelden. Daarnaast is de kerngedachte achter de artikelen hetzelfde: goed arbeidsomstandighedenbeleid draagt bij aan het voorkomen van ziekten en ongevallen als gevolg van het werk.
Het verschil tussen beiden is dat schending van de arboregels kan leiden tot een bestuursrechtelijke sanctie, in de vorm van een bestuurlijke boete, en bij artikel 7:658 BW is het zo dat de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld indien de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.105 In beide gevallen is de concrete invulling door de wetgever overgelaten aan de rechtspraak. Het hiervoor beschrevene geldt dan ook voor de niet-werknemer (zzp’er), die ook (gedeeltelijk) onder beide regelingen valt door toepassing van de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet.106
9.2 Rechtspraak
De rechtspraak van de bestuursrechter geeft aan dat het naleven van de arboregels uit een aantal elementen bestaat. De werkgever behoort deugdelijke arbeidsmiddelen en voldoende beschermingsmiddelen ter beschikking te stellen aan de werknemer. Daarnaast moet hij instructies geven over het gebruik van deze middelen en hij moet toezicht houden op naleving van de regels. Tevens moet er rekening worden gehouden met de ervaring van de werknemer.107
Bergwerf en Kruit geven in hun artikel aan dat de factoren die meewegen bij de beoordeling van de zorgplicht van artikel 7:658 lid 4 BW nauw overeenkomen met de relevante factoren die de bestuursrechter meeweegt bij de beoordeling met betrekking tot de bestuurlijke boete.108
104 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, RAR 2012/7/75, concl. A.G. Hammerstein, overweging 3.26. 105
Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43, p. 3.
106
Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43, p. 8.
107 Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43, p. 8. 108
31 Aangenomen werd steeds dat de zorgplicht van artikel 7:658 BW ruimer zou zijn dan de handhaving van de arbeidsomstandighedenwetgeving. Bergwerf en Kruit zijn het hier, na hun analyse van rechtspraak, niet mee eens.109 Zij stellen dat wanneer er een ongeval plaatsvindt op de werkvloer de Inspectie SZW vrij snel een rapportage zal hebben opgemaakt. De civiele rechter heeft volgens hen veel meer tijd nodig om te oordelen over een vordering op grond van artikel 7:658 BW. Wanneer dan, zoals zij stellen, beide rechters dezelfde criteria meewegen in hun oordeel, dan kan er ook worden gesteld dat wanneer de bestuursrechter schending van de arbeidsomstandighedenwetgeving vaststelt, daarmee ook de schending van artikel 7:658 BW vaststaat. Volgens hen dient er bij een casus waarin een zzp’er voor komt dan wel een extra stap te worden gemaakt. Op dat moment moet worden bekeken welke arboregels er van toepassing zijn verklaard op zzp’ers, want voor hen gelden niet alle regels, zie hiervoor artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet. Als voorbeeld geven zij de uitspraak van de Kantonrechter ’s-Hertogenbosch in 2007 waarin schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW was komen vast te staan, omdat de Arbeidsinspectie een boete in het vooruitzicht had gesteld in verband met overtreding van de arboregels. De situatie kan ook omgekeerd worden bekeken en dat is als de bestuursrechter oordeelt dat er geen schending is van de arboregels. Kan er dan nog schending van de zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW worden aangenomen? Nu hierboven is aangenomen dat er aan dezelfde criteria wordt getoetst, zou dat volgens Bergwerf en Kruit niet het geval moeten zijn. De bestuursrechter heeft deze criteria immers al getoetst. We zien dus dat het bijzondere karakter van het arbeidsrecht, waar publiekrecht en privaatrecht door elkaar lopen, hier wordt benadrukt.110
Met de analyse van Bergwerf en Kruit kan ik niet helemaal meegaan. Ik denk zeker dat er gevallen zijn aan te wijzen waarin zowel de bestuursrechter als de civiele rechter dezelfde criteria meeweegt in zijn oordeel en dat het ook voorkomt dat bij schending van de arbeidsomstandighedenwetgeving ook schending van artikel 7:658 lid 1 BW vaststaat. Het lijkt mij echter niet per definitie vaststaan en het omgekeerde geval lijkt mij ook niet het geval; bij schending van artikel 7:658 BW zal niet per se ook een arbonorm zijn geschonden. In mijn optiek zijn de arbonormen minimumnormen en deze zullen dan ook de ondergrens zijn voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW, zoals in de paragrafen 7.2 en 9.2 is gesteld. Daarnaast is het zo dat wanneer de normen uit de arbeidsomstandighedenwetgeving zijn geschonden, dat kán leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW, als we Van der Grinten moeten geloven.111 Dit wordt overigens bevestigt door het arrest Dusarduyn / Du Puy, waarin het ontbreken van een risico-
109
Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43, p. 8/9.
110 Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43, p. 9. 111
32 inventarisatie en -evaluatie niet tot aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW leidde.112 Tevens is de bestuursrechtelijke weg een rechtsgang náást die van de civiele weg. Wanneer het een per definitie ook het andere betekent, heeft twee rechtsgangen naar mijn idee niet veel zin en dit zal dan ook niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever.
112
33 Hoofdstuk 10 Conclusie
In de uitspraak van het arrest Allspan heeft de Hoge Raad de arbeidsrechtelijke bescherming verruimd door duidelijk te maken wanneer een zelfstandige een beroep kan doen op artikel 7:658 lid 4 BW. De Hoge Raad heeft hiervoor een aantal hoofdlijnen gegeven waarmee de reikwijdte een stuk duidelijk is geworden. Nog altijd gelden ‘de omstandigheden van het geval’ en daarover kan nog steeds discussie worden gevoerd. Bij de beoordeling van ‘de omstandigheden van het geval’ wordt onder andere gekeken naar de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, de aard van de verrichte werkzaamheden en de mate waarin de werkgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en ten slotte op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.
Vanuit dit arrest is in deze scriptie het onderwerp ‘de zzp’er’ behandeld. De zzp’er is geen rechtsvorm, maar dit begrip wordt in de praktijk gebruikt voor een zelfstandige zonder personeel. Een zelfstandige kan in sommige gevallen zijn opdrachtgever aansprakelijk stellen op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Een ondergrens van deze aansprakelijkheidsgrond is de arbeidsomstandighedenwetgeving. Deze arbowetgeving is van toepassing op werkgevers en werknemers, gedeeltelijk is deze wet ook van toepassing op zzp’ers. De SER is van mening dat deze wetgeving meer en meer van toepassing moet worden verklaard op zzp’ers, omdat het anders concurrentie in de hand werkt. Wanneer er gelijke arbeidsomstandigheden zijn, ontstaat er een gelijk beschermingsniveau tussen werknemers en de zelfstandige, met als gevolg dat concurrentie op de arbeidsmarkt wordt voorkomen. Concurrentie tussen werknemers en zzp’ers is immers niet gewenst, omdat de zelfstandigen op die manier werknemers uit de markt verdringen, want de zelfstandigen zijn in dat geval goedkoper. Dat gevolg is niet gewenst, want niet iedereen kan en wil voor zichzelf werken. De SER heeft aangegeven dat het verstandig is om meer regelgeving op zzp’ers van toepassing te verklaren om op die manier gelijke arbeidsomstandigheden te creëren, met alle gevolgen van dien. De Inspectie SZW bepaalt wanneer iemand onder arbeidsomstandighedenwetgeving valt en onder welke categorie, waarvoor dan de feitelijke situatie doorslaggevend is. De arbeidsomstandighedenwetgeving is dan ook het kader voor het handhavingsbeleid van de Inspectie SZW en deze wetgeving is gebaseerd op drie elementen: de zorgplicht, de beleidsverplichting en de samenwerking tussen werkgever en werknemer. Schending van de arbonormen kan bestuursrechtelijk worden gehandhaafd door middel van een bestuurlijke boete, daarnaast kan het strafrechtelijk worden gehandhaafd en ook kan schending van de arbowetgeving een grond zijn voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW.
Door middel van artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet kunnen er arbonormen van toepassing worden verklaard op zelfstandigen. Op die manier geldt de
34 arbeidsomstandighedenwetgeving in toenemende mate voor zzp’ers zoals deze ook geldt voor werknemers. Zelfstandigen wordt op die manier een veiligere werkomgeving ter beschikking gesteld en zij kunnen op die manier werknemers niet de markt uit concurreren. Voor een werkgever heeft het van toepassing verklaren van deze regelingen op zzp’ers als voordeel dat als hij een veilige werkplek creëert voor zowel zijn werknemers als voor zzp’ers hij kan voorkomen dat hij aansprakelijk wordt gesteld indien de zelfstandige een ongeval overkomt.
Zoals gezegd kan de arbeidsomstandighedenwetgeving als minimumnorm gelden voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW. Dit laatste artikel stelt in lid 1 een zorgplicht vast, welke inhoud dat de werkgever zorg moet dragen voor een veilige werkomgeving. Hiermee zien we de samenhang van privaat- en publiekrecht. Daarnaast is in lid 2 de aansprakelijkheid en bewijslastverdeling vastgelegd. Wanneer de werkgever de zorgplicht van het eerste lid schendt en de werknemer loopt hierdoor schade op, dan kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld. De werknemer zal eerst moeten stellen en bewijzen dat hij schade heeft en dat deze schade is ontstaan in de uitoefening van zijn functie. Op de werkgever rust dan de bewijslast dat hij zijn verplichtingen uit het eerste lid is nagekomen. De bewijslast van de toedracht ligt dan ook zo nodig bij de werkgever. De werknemer dient wel gegevens te verschaffen als onderbouwing van zijn vordering. De werkgever kan zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden door aan te tonen dat hij redelijkerwijs heeft gedaan wat nodig was om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Van deze regeling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De eerste twee leden bevatten dus dwingend recht en de werkgever dient zich hier dan ook aan te houden.
Een overeenkomst tussen beide artikelen is dat zij er beide voor zorgen dat er regelgeving van toepassing wordt verklaard op zzp’ers die in eerste instantie niet specifiek voor hen is bedoeld. In artikel 7:658 lid 4 BW wordt de relatie tussen zzp’ers en de opdrachtgever besproken. Artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet geeft aan welke regelgeving van toepassing is voor wat betreft de arbeidsomstandigheden die tussen werkgever en de zzp’er gelden. Daarnaast is de kerngedachte achter de artikelen hetzelfde: goed arbeidsomstandighedenbeleid draagt bij aan het voorkomen van ziekten en ongevallen als gevolg van het werk.
Verschil tussen deze artikelen is dat schending van de arboregels kan leiden tot een bestuursrechtelijke sanctie, in de vorm van een bestuurlijke boete. Bij artikel 7:658 BW is het zo dat de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld indien de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. In beide gevallen is de concrete invulling door de wetgever overgelaten aan de rechtspraak.
Wat echter naar mijn idee de verhouding beschrijft tussen artikel 7:658 lid 4 BW en artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet is dat het één niet per definitie ook het ander behelst. De
35 arbeidsomstandighedenwetgeving zijn minimumnormen en bij schending daarvan kan er een beroep worden gedaan op artikel 7:658 BW. Of dit beroep slaagt, hangt dan van de omstandigheden van het geval af. Een voorbeeld waarbij wel de arbonormen waren geschonden, maar geen aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW werd aangenomen is in de uitspraak Dusarduyn / Du Puy, waarin het ontbreken van een risico-inventarisatie en -evaluatie niet tot aansprakelijkheid leidde. Daarnaast is het naar mijn idee ook zo dat schending van artikel 7:658 BW niet per definitie schending van de arbonormen met zich meebrengt. Verder zijn beide regelingen er met verschillende rechtsgangen. Wanneer het een per definitie ook het ander met zich meebrengt, zou dit betekenen dat zowel de bestuursrechter als de civiele rechter dezelfde overwegingen in zijn oordeel meeweegt en tot eenzelfde beslissing zou moeten komen. Dit lijkt mij niet de bedoeling van de wetgever. De verhouding tussen beide artikelen lijkt mij dan ook dat de arbeidsomstandighedenwetgeving minimumnormen weergeven en deze zullen de ondergrens zijn voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW. Van belang hierbij is dat door middel van regelingen zoals artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet arbonormen zoveel mogelijk op gelijk niveau van toepassing zijn op zzp’ers als op werknemers. Op die manier wordt concurrentie voorkomen, wordt voor werkgevers meer duidelijkheid gegeven en weten zzp’ers waar zij aan toe zijn.
36 Literatuurlijst
Bakels 2011
H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43
V.G.G. Bergwerf & P. Kruit, ‘Art. 7:658 BW en het belang van de arboregels’, ArbeidsRecht 2008/10, p. 3-9.
Blanken & Van Noort, TVP 2012
C. Blanken & A.H.M. van Noort, ‘De zzp’er: een (arbeidson)geval apart’, TVP 2012/03, p. 94-101.
Bosscher, TVP 2005
D.M. Bosscher, ‘Werkgeversaansprakelijkheid’, TVP 2005/02, p. 62-67.
Dam, VRA 2000
C.C. van Dam, ‘De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid’, VRA 2000, p. 41.
Van der Grinten 2011
W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Inspectie SZW 2012
Inspectie SZW, ‘Zelfstandigen en de Arbowet’, Den Haag: Ministerie SZW 2012.
Kooij, Loonzaken 2011
K. van der Kooij, ‘Werkgever vaak ook aansprakelijk voor zzp’ers’, Loonzaken 2011/05, p. 22-23.
Kooij 2013
K. van der Kooij, ‘Zzp’er steeds meer ‘werknemer’?, dvan.nl 9 februari 2015 www.dvan.nl/publicaties/zzp-er-steeds-meer-werknemer.html.
Krispijn & Oskam, TVP 2008
A.E. Krispijn & P. Oskam, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: brengt de recente rechtspraak ons een stap verder?’, TVP 2008/03, p. 83-96.
37 Kruijswijk Jansen, PIV-Bulletin 2012
J. Kruijswijk Jansen, ‘De zzp’er en artikel 7:658 lid 4 BW: de Hoge Raad oordeelt’, PIV-Bulletin 2012/05, p. 19-24.
Lebbing & Van der Veen, TVP 2011
H. Lebbing & A. van der Veen, ‘Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp’er’, TVP 2011/03, p. 89-96.
Maada, PIV-Bulletin 2007
F. Maada, ‘De positie van de ZZP’, PIV-Bulletin 2007/04, p. 10-11.
Pennings & De Wolff 2009
F. Pennings & D. de Wolff, ‘Dienstbetrekking of zelfstandig ondernemerschap. De reikwijdte van de sociaalrechtelijke bescherming van de zelfstandige zonder personeel’, in: S.S.M. Peters & M. Houwerzijl, Exit: Onderneming, Werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer: Kluwer 2009, p. 363-383.
Popma 2010
J.R. Popma, ‘Arbowet: structuur en systeem’, in: J.R. Popma e.a. (red), Het recht op veilige, gezonde
en waardige arbeid. Arbeidsbescherming tussen publiek recht en privaatrecht, Nieuwerkerk aan den
IJssel: Gelling Publishing 2010, p. 59-90.
Popma 2010
J.R. Popma, ‘Normstelling tussen publiek en privaat’, in: J.R. Popma e.a. (red), Het recht op veilige,
gezonde en waardige arbeid. Arbeidsbescherming tussen publiek recht en privaatrecht, Nieuwerkerk
aan den IJssel: Gelling Publishing 2010, p. 91-115.
Popma 2010
R. Poort, ‘Toezicht en handhaving’, in: J.R. Popma e.a. (red), Het recht op veilige, gezonde en
waardige arbeid. Arbeidsbescherming tussen publiek recht en privaatrecht, Nieuwerkerk aan den
IJssel: Gelling Publishing 2010, p. 199-218.
TNO 2013
38 SER 2011
SER, ‘Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden (brochure Advies 2011/02)’, Den Haag: SER 2011.
Smit, L&S 2012
R.W. Smit, ‘De zzp’er en artikel 7:658 lid 4 BW’, L&S 2012/02, p. 14-20.
Jurisprudentielijst
HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217, NJ 1990/716, m.nt. P.A. Stein. HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, NJ 2000/211, m.nt. P.A. Stein. HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430, NJ 2001/377, m.nt. P.A. Stein.
HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432, NJ 2001/476, m.nt. P.A. Stein. HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:HF7000.
HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657, JAR 2005/85. HR 11 november 2004, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, JAR 2005/287. HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, JAR 2006/100. HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, JAR 2009/15. HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72. Hof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781. Rechtbank Arnhem 28 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA4252. Rechtbank Assen 22 maart 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BP8948.