De Pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk
‘Behoeft de toepassing van de pre-pack naar Engels model in Nederland een wettelijk kader teneindevoldoende waarborgen voor betrokken partijen te bieden en voldoet het wetsvoorstel WCOI aan de eisen van de praktijk?’
M. (Marieke) van Straten
Begeleider: Mevr. mr. dr. L.F.A. Welling-Steffens Juli 2015
- 2 -
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1
1. Inleiding 4
Hoofdstuk 2
2. Een beschrijving van de pre-pack naar Engels model 7
2.1 Corporate insolvency law 7
2.1.1 De insolventieprocedures naar Engels recht 7
2.1.2 Ontstaansgeschiedenis van het corporate insolvency law 7
2.1.3 Het ontstaan van de “recue culture” 8
2.2 Administration 8
2.2.1 De administration-procedure 8
2.2.2 De pre-packaged administration 9
2.2.3 Controle op de uitvoering van de pre-pack 10
Hoofdstuk 3
3. De huidige stand van het Nederlandse recht aangaande het informele akkoord 11
3.1 De insolventieprocedures naar Nederlands recht 11
3.1.1 Inleiding 11
3.1.2 De schuldeisers 11
3.1.3 Het faillissement 12
3.1.4 De surseance van betaling 13
3.2 Het wettelijk akkoord 14
3.3 Het onderhands akkoord 16
3.4 De sterfhuisconstructie 16
Hoofdstuk 4
4. De uitvoering van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk 17
4.1 De noodzaak van de invoering van de pre-pack 17
4.2 De huidige praktijk 18
4.2.1 Een voorbeeld uit de praktijk: Schoenenreus B.V. 18
4.2.2 Kritiek op de huidige praktijk 20
4.3 De betrokken partijen en hun rechtspositie 21
4.3.1 Beoogd curator 21
4.3.2 Schuldeisers 24
Hoofdstuk 5
5. Een wettelijke basis voor de pre-pack 26
- 3 -
5.1.1 Inleiding 26
5.1.2 Wet continuïteit ondernemingen I 26
5.1.3 Het herziene wetsvoorstel – wat is er gewijzigd? 29
5.2 De gevolgen van het wetsvoorstel voor de rechtspositie van betrokken partijen 33
5.2.1 Beoogd curator 33 5.2.2 Schuldeisers 35 Hoofdstuk 6 6. Conclusie 37 Literatuurlijst 40 Jurisprudentielijst 45
- 4 -
1. Inleiding
In het licht van de economische crisis en de daaraan verbonden toename van het aantal faillissementen kwam het Nederlandse insolventierecht de afgelopen jaren extra in de schijnwerpers te staan. Velen1 menen dat het Nederlandse insolventierecht is verouderd. Volgens hen biedt de huidige wetgeving onvoldoende mogelijkheden voor herstructurering van de onderneming in en buiten faillissement, iets waar in de praktijk wel behoefte aan is. Pogingen om de insolventiewetgeving (ingrijpend) te wijzigen zijn tot dusverre steeds gestrand.2
Een aantal buitenlandse rechtsstelsels biedt wel mogelijkheden voor (financiële) herstructureringen en vormen, onder andere om die reden, vaak een betere optie dan het Nederlandse insolventierecht. Sinds de komst van de Europese Insolventieverordening in mei 2002 – die het mogelijk maakt om een zogenaamde hoofdinsolventieprocedure te openen met universele werking in alle lidstaten (behalve Denemarken) met als uitgangspunt dat het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, het verloop van de procedure beheerst3 - zijn er al diverse Nederlandse bedrijven geweest die hun COMI (centrum van voornaamste belangen) uit Nederland verplaatst hebben naar andere Europese landen (met name Engeland), om zo gebruik te kunnen maken van de mogelijkheden die het nationale insolventierecht aldaar biedt. Dit is zowel voor de Nederlandse economie als voor de schuldeisers een onwenselijke situatie.4
Om dit ‘faillissementstoerisme’ tegen te gaan hebben de EU-ministers van Justitie onlangs een politiek akkoord gesloten tot wijziging van de Europese Insolventieverordening,5 inhoudende dat rechters in het vestigingsland zich in de eerste drie maanden na een ‘verhuizing’ onbevoegd dienen te verklaren om de faillissementsaanvraag in behandeling te nemen. Een dergelijke suspect periode geldt reeds voor natuurlijke personen, maar nog niet voor bedrijven.6 Deze wijziging van de Europese Insolventieverordening laat echter onverlet dat bedrijven bij de keuze voor een vestigingsplaats rekening zullen houden met de insolventiewetgeving aldaar.
Vanuit de gedachte dat het Nederlandse insolventierecht (meer) mogelijkheden moet bieden voor herstructurering van de onderneming in en buiten faillissement wordt vooruitlopend op wetgeving hieromtrent sinds medio 2013 door diverse rechtbanken in Nederland geëxperimenteerd met toepassing van een aan de pre-pack naar Engels model verwante regeling.7Een pre-pack houdt kort gezegd in dat reeds voor datum faillissement in stilte de verkoop van de onderneming wordt voorbereid onder toeziend oog van een stille curator (ook wel stille bewindvoerder of de beoogd
1
Zie o.a. Tollenaar 2011 en Koster 2013. 2 Jol 2013.
3
Circulaire Inwerkingtreding EG-Insolventieverordening, kenbaar via wetten.overheid.nl, laatstelijk geraadpleegd op 19 juli 2015.
4 J. Kooiman, ‘Concurrentiepositie onder druk’, Het Financieel Dagblad, 12 november 2012. 5
Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de herziene versie van de Europese Insolventieverordening goedgekeurd. Zie
http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?reference=2012/0360(COD)&l=en, laatstelijk geraadpleegd op 19 juli 2015.
6
Kamerstukken II 2014/15, 32 317, nr. 258; R. Winkel, ‘EU gaat faillissementstoerisme tegen’, Het Financieel Dagblad, 4 december 2014.
7
- 5 -
curator genoemd), zodat de verkoop direct na het uitspreken van het faillissement plaats kan vinden. Deze gang van zaken zou het grote waardeverlies dat bijna vanzelfsprekend gepaard gaat met een faillissement moeten beperken. Hoewel de Faillissementswet hier geen uitdrukkelijke basis voor biedt, verbiedt deze dit ook niet.8 Inmiddels hebben acht van de elf rechtbanken in Nederland deze praktijk toegepast.9 Alleen de rechtbanken Limburg en Midden-Nederland zijn niet bereid om mee te werken aan de aanstelling van een beoogd curator, vanwege het feit dat een wettelijke grondslag daarvoor op dit moment nog ontbreekt.10
De huidige toepassing van de pre-pack is niet onomstreden. De afgelopen tijd kwamen onder andere de ‘flitsfaillissementen’ van kinderdagverblijf Estro, visverwerkingsbedrijf Heiploeg en postorderbedrijf Neckerman negatief in het nieuws. Vakbonden klagen dat de belangen van werknemers worden geschaad. De pre-pack wordt volgens hen misbruikt om goedkoop ‘personeel te lozen’. Hetzelfde personeel wordt soms later weer aangenomen tegen minder goede arbeidsvoorwaarden.11 Branchegenoten spreken van ‘concurrentievervalsing’ ten opzichte van
ondernemers die het wel goed doen. Zij voelen zich benadeeld door het niet-transparante verkoopproces dat dikwijls vooraf gaat aan de pre-pack. Zo was in het geval van Estro sprake van een doorstart waarbij alleen een door de zittende directie geleidde entiteit meedong naar de activa. De nieuwe eigenaar betaalde voor de boedel een schijntje ten opzichte van wat deze waard zou zijn op de markt.12 Kortom, de pre-pack lijkt een makkelijke uitweg voor bedrijven om van overtollig personeel af te komen en contracten en schulden te saneren.
In de tussentijd heeft de Minister van Justitie een wetsvoorstel gepubliceerd ten behoeve van een wijziging van de Faillissementswet waarmee de uitvoering van de pre-pack een wettelijke grondslag zal krijgen (getiteld: “Wet continuïteit ondernemingen I”).13 De Afdeling Advisering van de Raad van State heeft inmiddels een advies uitgebracht over dit wetsvoorstel wat heeft geleid tot een herzien wetsvoorstel. Het herziene wetsvoorstel is op 4 juni 2015 ingediend bij de Tweede Kamer.14
In dit onderzoek staat de vraag centraal of de toepassing van de pre-pack naar Engels model in de Nederlandse rechtspraktijk een wettelijk kader behoeft teneinde voldoende waarborgen voor betrokken partijen te bieden en of het wetsvoorstel WCOI aan de eisen van de praktijk voldoet. Teneinde deze vraag te beantwoorden, zal ik eerst een beschrijving geven van het Engelse recht omtrent de pre-pack. In hoofdstuk 3 volgt een beknopt overzicht van de insolventieprocedures naar geldend Nederlands recht en de mogelijkheden die het geldende insolventierecht biedt om een 8 Tollenaar 2011; Huydecoper 2013. 9 MvT voorontwerp WCOI, p. 1. 10 http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Vier-vragen-over-de-stille-bewindvoerder.aspx, laatstelijk geraadpleegd op 19 juli 2015.
11
Zie o.a. A.M. van der Meulen, G. Reijn, ‘Doorstart Heiploeg na faillissement’, De Volkskrant, 29 januari 2014; J. Woudt, ‘FNV sleept Heiploeg voor de rechter’, Het Financieel Dagblad, 13 februari 2014; ‘Abvakabo FNV stapt naar de rechter over kinderopvangbedrijf Estro’, Het Financieel Dagblad, 19 augustus 2014; ‘Faillissement en doorstart Neckermann kost 215 van 230 werknemers hun baan’, Het Financieel Dagblad, 25 juni 2014. 12
Rob de Lange en Hans Maarsen, ‘Concurrent van failliet Estro woest over reddingsplan’, Het Financieel Dagblad, 3 september 2014.
13
Voluit: Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling.
14
- 6 -
onderneming in financiële moeilijkheden te reorganiseren. In hoofdstuk 4 komt de toepassing van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk aan de orde en wordt de rechtspositie van de beoogd curator en de schuldeisers in de huidige situatie belicht. In hoofdstuk 5 wordt aandacht besteed aan het voorontwerp van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I en de reacties uit praktijk hierop, gevolgd door een beschrijving van het herziene wetsvoorstel. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een analyse van de gevolgen die het wetsvoorstel heeft voor de rechtspositie van de beoogd curator en de schuldeisers. De conclusie volgt in hoofdstuk 6.
- 7 -
2. Een beschrijving van de pre-pack naar Engels model
Zoals in de inleiding reeds aangegeven komt de rechtsfiguur van de pre-pack welke als inspiratie dient voor de Nederlandse regeling uit het Engelse recht. Om inzicht te krijgen in de achtergrond van deze rechtsfiguur zal ik eerst een korte uiteenzetting geven van het Engelse recht omtrent dit fenomeen.
2.1 Corporate insolvency law
Het Engelse insolventierecht kent een sterke tweedeling tussen insolventieprocedures voor natuurlijke personen en rechtspersonen. Met de term corporate insolvency law wordt het insolventierecht met betrekking tot ondernemingen aangeduid. De term “bankruptcy” is gereserveerd voor de insolventie van natuurlijke personen. In verband met insolvente ondernemingen gebruikt men de termen “liquidation” of “winding up”. De betekenis van deze twee begrippen is synoniem.15
2.1.1 De insolventieprocedures naar Engels recht
Het corporate insolvency law biedt voor ondernemingen een vijftal verschillende soorten wettelijke insolventieregelingen, te weten; (1) administration, (2) administrative receivership, (3) winding up (liquidation), (4) statutory compromises compositions and arrangements with creditors en (5) restructurings (“workouts”). Zoals Goode beschrijft, heeft elk van deze procedures zijn eigen doel en kenmerken, maar hebben ze gemeenschappelijk dat ze doorgaans, vroeg of laat, eindigen in een faillissement en ontbinding van de onderneming.16
De pre-pack (voluit: pre-packaged administration) vormt een aparte procedure binnen de insolventieregeling administration.17 Voorheen werd de pre-pack (ook) gecombineerd met de administrative receivership-procedure, maar met de komst van de Enterprise Act 2002 heeft deze procedure aan betekenis ingeboet.18 Derhalve richt ik mij binnen dit onderzoek op de pre-pack gerelateerd aan de administration-procedure. Ik zal hier nader op ingaan in paragraaf 2.2.
2.1.2 Ontstaansgeschiedenis van het corporate insolvency law
De oorsprong van het corporate insolvency law ligt in de negtiende-eeuwse ontwikkeling van ‘de onderneming’ als (zelfstandig) organisatieverband. Het belangrijkste statuut dat het corporate insolvency law tot stand heeft doen komen is de Joint Stock Companies Act 1844. Voornoemde wet voorzag in de oprichting van een onderneming als een afzonderlijke, juridische entiteit. Voor de bij de onderneming betrokken personen gold echter nog steeds een ongelimiteerde aansprakelijkheid, waardoor weinig onderscheid bestond tussen het corporate insolvency law en het voor natuurlijke personen geldende bankruptcy law. De Limited Liability Act 1855 bracht hierin verandering door de 15 Goode 2011, p. 1 en 2. 16 Goode 2011, p. 29. 17 Goode 2011, p. 34. 18 Finch 2009, p. 453.
- 8 -
aansprakelijkheid van de bij de onderneming betrokken personen te limiteren.19 Enkele jaren later volgde met de Companies Act 1862 de eerste hedendaagse wet op het gebied van het vennootschapsrecht, welke een gedetailleerde omschrijving van de collectieve insolventieprocedure winding up bevatte. Deze procedure, welke leidt tot het einde van de onderneming, vormde tot na het midden van de 20ste eeuw de hoofdmoot van het corporate insolvency law.20
2.1.3 Het ontstaan van de “rescue culture”
Na het midden van de twintigste eeuw heeft zich een kentering voorgedaan in het corporate insolvency law. Begin jaren zeventig trad Engeland toe tot de Europese Economische Gemeenschap. Hierdoor moest Engeland met de andere lidstaten onderhandelen over een verdrag betreffende het faillissementsrecht en werd Engeland gedwongen haar coporate insolvency law aan te passen. Om tot een herziening van het corporate insolvency law te komen, werd een adviescommissie onder voorzitterschap van Sir Kenneth Cork opgericht. In het resulterende rapport benadrukte de commissie dat een omvangrijke herziening van het insolventierecht noodzakelijk was; niet alleen in verband met de deelname aan onderhandelingen met de andere leden van de Europese Economische Gemeenschap, maar ook omdat de toestand van het recht dit vereiste.21
Aangespoord door deze conclusie werd in januari 1977 een “Review Committee on Insolvency Law and Practice” aangesteld, ook onder leiding van Sir Kenneth Cork. Deze commissie heeft in 1982 zijn definitieve rapport gepubliceerd, het “Cork Report”.22 In dit rapport stond centraal dat het destijds geldende insolventierecht te vaak leidde tot een gedwongen faillissement, ook in situaties waarin de onderneming gered had kunnen worden of de onderneming ordelijk had kunnen worden geliquideerd. De aanbevelingen uit dit eindrapport van de commissie zijn het fundament geweest voor de ontwikkeling van de zogenaamde rescue culture binnen het corporate insolvency law.23 De rescue culture behelst de gedachte om ondernemingen op een zodanige wijze te reorganiseren dat een faillissement kan worden voorkomen en de onderneming weer winstgevend wordt.24 Hierbij is in de opinie van de Cork Committee in beginsel het doel om de ‘business’ te behouden, niet de vennootschap op zich.25
2.2 Administration
2.2.1 De administration-procedure
Naar aanleiding van de aanbevelingen van de Cork Committee werd met de komst van de Insolvency Act 1985 de administration-procedure geïntroduceerd. Administration is een collectieve insolventieprocedure die erop gericht is om de onderneming going concern voort te zetten. Hiertoe wordt een administrator aangesteld die de bestuurders vervangt en de belangen van de gezamenlijke crediteuren behartigt. Als het niet mogelijk is om de onderneming going concern voort 19 Finch 2009, p. 12 en 13. 20 Goode 2011, p. 12. 21 Finch 2009, p. 13, 14. 22 Finch 2009, p. 14. 23 Finch 2009, p. 246. 24 Goode 2011, p. 383. 25 Goode 2011, p.32.
- 9 -
te zetten, dient de administrator te bewerkstelligen dat er een beter resultaat voor de crediteuren bereikt wordt dan het geval zou zijn indien de onderneming direct failliet was verklaard (zonder eerst in administration te zijn gegaan).26 De administration-procedure is geregeld in bijlage 16 van de Enterprise Act 2002, Insolvency Act 1986, Schedule B (wordt hierna aangehaald als “Insolvency Act 1986 Sch.B1 para.(…)”).27
In 2002 werd met de komst van de Enterprise Act 2002 de administration-procedure ingrijpend gewijzigd. Administration werd tot die tijd slechts beperkt ingezet, met als een van de belangrijkste oorzaken dat deze procedure vaak geblokkeerd werd door een andere insolventieprocedure, de administrative receivership. Wanneer administrative recivership was aangevraagd, kon er geen administration-procedure worden gestart. Administrative receivership heeft, in tegenstelling tot de administration-procedure, slechts tot doel om de zekerheidsrechten van de floating charge holder uit te winnen.28 Met de komst van de Enterprise Act 2002 werd de administrative recivership – op een aantal specifieke uitzonderingen na – afgeschaft. Bovendien is het sindsdien mogelijk om in administration te gaan zonder tussenkomst van de rechtbank.29 Dit zorgde ervoor dat een andere belemmering voor het gebruik van de administration-procedure – de vertraging en de onkosten die gemoeid waren met het aanvragen van deze procedure – weggenomen werd.30
2.2.2 De pre-packaged administration
De pre-packaged administration is een methode waarbij een onderneming die in financiële moeilijkheden is geraakt met instemming van zijn (voornaamste) crediteuren een overeenkomst bereikt voor de verkoop van het bedrijf (of alle activa) voordat de onderneming formeel in administration gaat. De verkoop wordt vervolgens direct na de benoeming van de administrator geëffectueerd, zonder dat er een crediteurenvergadering heeft plaatsgevonden of een verzoek is gedaan bij de rechtbank.31 Doordat sinds de Enterprise Act 2002 een administrator buiten de rechtbank om kan worden benoemd door de onderneming zelf32, kan men een insolvency practitioner benoemen die op voorhand bij de voorbereidingen van de activatransactie wordt betrokken en welke vervolgens - zodra de onderneming in administration gaat - formeel tot administrator wordt benoemd.
De Enterprise Act schrijft voor dat de administrator bij een activatransactie in administration de crediteuren moet raadplegen en ze gelegenheid moet geven om in de crediteurenvergadering over de transactie te stemmen.33 Echter heeft de rechtbank bepaald dat, omdat voor een succesvolle verkoop in dit verband essentieel is dat de administrator snel en flexibel moet kunnen handelen en dit in beginsel leidt tot een hogere opbrengst voor de crediteuren dan bij liquadation, stemming in de
26
Goode 2011, p. 33; Insolvency Act 1986 Sch.B1 para. 3.
27 Kenbaar via http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/40/schedule/16. 28 Goode 2011, p. 383, 384; Finch 2009, p. 381. 29 Goode 2011, p. 33, 34. 30 Goode 2011, p. 388. 31 Goode 2011, p. 412. 32
Dat wil zeggen door de (aandeelhouders van de) onderneming, de directeur(en) of door een qualifying floating charge holder, zie Insolvency Act 1986 Sch.B1 para.2.
33
- 10 -
crediteurenvergadering niet langer noodzakelijk is.34Dit is inmiddels gecodificeerd in de Enterprise Act (Insolvency Act 1986 Sch.B1 para.52(1)).35
2.2.3 Controle op de uitvoering van de pre-pack
Zoals uit het voorgaande blijkt, ligt de beoordeling van de transactie volledig bij de administrator. De waarborgen die de Insolvency Act biedt voor wat betreft de rol van de administrator gelden niet voor de duur van de pre-pack ten aanzien van de insolvency practitioner (dat wil zeggen de fase voorafgaand aan het moment waarop de onderneming formeel in aministration gaat).36
Wel dient de insolvency practitioner zich bij de toepassing van een pre-pack te laten leiden door de gedragsregels uit het Statement of Insolvency Practice - SIP 16, “Pre-packaged sales in administrations”.37 In deze gedragsregels wordt beschreven welke taken de insolvency practitioner heeft ten opzichte van de betrokkenen bij de overeenkomst en met welke potentiële risico’s hij rekening moet houden.38 Daarbij staat centraal dat de insolvency practitioner bij zijn beslissing rekening moet houden met de belangen van alle crediteuren. In dat opzicht moet hij zich (achteraf) uitgebreid kunnen verantwoorden jegens de crediteuren ten aanzien van de redenen waarom deze activatransactie de beste optie was en wat zijn rol bij de procedure is geweest.39
Daarnaast dient de insolvency practitioner de Insolvency Code of Ethics40 in acht te nemen bij zijn werkzaamheden. Deze code betreft een algemene richtlijn voor alle insolvency practitioners die geregistreerd staan bij de Secretary of State en dient te waarborgen dat zowel de insolvency practitioner als de administrator deskundig, objectief, integer en zorgvuldig handelt.41
Indien niet-betrokken schuldeisers achteraf bezwaren hebben tegen de activatransactie, kan dit ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. De rechter voert echter slechts een marginale toets uit: zolang er geen sprake is van ‘acting improperly’, is er voor de rechter geen aanleiding tot bemoeienis met het dagelijks handelen van de administrator in de administration-procedure en zal de activatransactie dus in stand blijven.42
34 T&D Industries Plc, [2000] 1 BCLC 471, Chancery Division 8 November 1999. 35
Finch 2009, p. 462. 36
Finch 2009, p. 464.
37 Goode 2011, p. 414. SIP 16 is te raadplegen via http://www.icaew.com/en/technical/insolvency/insolvency-regulations-and-standards/statements-of-insolvency-practice-sips-england (versie 1 november 2013). 38
Goode 2011, p. 414.
39 Zie o.a. paragraph 3 en 4 van SIP 16. 40
Kenbaar via
http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Insolvency/regulations-and-standards/insolvency-licensing-regulations-and-guidance/overview-of-the-insolvency-code-of-ethics.pdf. 41 Finch 2012, p. 195 en 196.
42
- 11 -
3. Huidige stand van het Nederlandse recht aangaande het informele
akkoord
3.1 De insolventieprocedures naar Nederlands recht
3.1.1 Inleiding
De Nederlandse faillissementswet kent drie typen (formele) insolventieprocedures, te weten het faillissement (geregeld in titel 1 van de Faillissementswet), de surseance van betaling (geregeld in titel 2 van de Faillissementswet) en de wettelijke schuldsanering natuurlijke personen (de ‘WSNP’, geregeld in titel 3 van de Faillissementswet).43 Anders dan het Engelse insolventierecht (zie paragraaf 2.1) kent het Nederlandse insolventierecht een minder scherpe tweedeling tussen insolventieprocedures voor natuurlijke personen en rechtspersonen. Het faillissement alsook de surseance van betaling zijn van toepassing op zowel natuurlijke personen als op rechtspersonen, met dien verstande dat de surseance alleen van toepassing verklaard kan worden op een natuurlijk persoon die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent (art. 214, vierde lid Fw).44 De WSNP is echter niet van toepassing op rechtspersonen (art. 284, eerste lid Fw)en wordt hier derhalve verder buiten beschouwing gelaten.45 In de paragrafen 3.1.3 en 3.1.4 volgt een beknopte weergave van de faillissementsprocedure en de surseance van betaling.
3.1.2 De schuldeisers
Zoals uit de hiernavolgende paragrafen zal blijken, spelen de schuldeisers een cruciale rol bij de diverse insolventieprocedures. Het gaat immers om de betaling van hun vorderingen. In het Nederlandse insolventierecht worden verschillende categorieën schuldeisers onderscheiden, waartussen een specifieke rangorde geldt. Pas nadat alle vorderingen met een hogere rang zijn voldaan, kan betaling plaatsvinden op vorderingen met een lagere rang.46
De schuldeisers kunnen worden onderscheiden in preferente schuldeisers (met voorrang) en concurrente schuldeisers (zonder voorrang). Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek, voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden (art. 3:278 BW). De voorrechten worden verdeeld in algemene voorrechten (art. 3:288 en 3289 BW) en de bijzondere voorrechten (art. 3:283 - 287 BW). Schuldeisers met een algemeen voorrecht hebben voorrang op de netto-opbrengst van alle goederen en kunnen aanspraak maken op volledige betaling van hun vordering voordat de concurrente schuldeisers worden voldaan. Schuldeisers met een bijzonder voorrecht hebben voorrang op de netto-opbrengst van bepaalde goederen. Zij kunnen voor een eventueel restant van hun vordering opkomen als concurrent schuldeiser. 47 De vorderingen die gedurende de insolventieprocedure ontstaan ten behoeve van de afwikkeling van de insolventie – de boedelvorderingen - worden voldaan uit de boedel alvorens er een uitdeling plaatsvindt aan de overige schuldeisers.48
43 Polak 2011, p. 2 en 3. 44 Polak 2011, p. 25 en 322. 45 Polak 2011, p. 349. 46 Polak 2011, p. 6. 47 Polak 2011, p. 289. 48 Polak 2011, p. 277.
- 12 -
Pand- en hypotheekhouders nemen in het faillissement een bijzondere positie in. Zij kunnen hun rechten ook tijdens het faillissement uitoefenen, alsof er geen faillissement was (art. 57 lid 1 Fw). Om die reden worden zij ook wel aangeduid met de term ‘separatisten’.49 Ook de schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak verliest dit recht niet door faillietverklaring (art. 60 lid 1 Fw).50
3.1.3 Het faillissement
Het faillissement heeft als doel om het vermogen van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ‘dat is opgehouden te betalen’ uit te winnen en te verdelen over de schuldeisers. Dit gebeurt bij rechterlijk vonnis naar aanleiding van een verzoek van (een van) de schuldeisers, of op eigen aangifte (art. 1 Fw).51 Voor de vaststelling van de situatie dat de schuldenaar in de positie verkeert dat hij is opgehouden te betalen, is vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser onbetaald laat, waarvan minstens één met een opeisbare vordering52: het zogenaamde pluraliteitvereiste. Dit betekent dat een schuldeiser die het faillissement aanvraagt aannemelijk moet maken dat de schuldenaar ten minste nog een andere schuldeiser heeft, oftewel er een ‘steunvordering’ is.53 De rechtbank stelt een curator aan die is belast met het beheer en de vereffening van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar (art. 14, eerste lid en art. 68, eerste lid Fw). De curator staat onder toezicht van een rechter-commissaris (art. 64 Fw). De curator maakt het vermogen te gelde en verdeelt de opbrengst onder de schuldeisers.54 In geval van een onderneming zal hij doorgaans de onderneming liquideren door alle activabestanddelen te verkopen. In de praktijk betekent dat veelal ontslag van het personeel en opzegging van de lopende contracten. De curator handelt daarbij in de eerste plaats in het belang van de schuldeisers: hij zal proberen een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel (en dus de schuldeisers) te genereren. 55
Zodra al het vermogen is uitgewonnen en is verdeeld over de diverse schuldeisers, eindigt in beginsel het faillissement.56 Doorgaans zal geen volledige betaling van de door de schuldeisers in het faillissement ingediende vorderingen plaatsvinden. Voor het onbetaald gebleven deel van hun vordering behouden de schuldeisers hun vorderingsrecht zoals bij een gewoon executoriaal beslag. Bij het faillissement van een rechtspersoon ligt dat anders: indien het faillissement wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel of door de staat van insolventie, wordt de rechtspersoon ontbonden (art. 2:19 lid 1c BW). De rechtspersoon houdt alsdan op te bestaan (zie art. 2:19 lid 4 en lid 6 jo. art. 2:23b lid 9 BW). Eventueel kan de rechtbank op verzoek van de belanghebbende de vereffening heropenen, indien bijvoorbeeld na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog van het bestaan van een bate blijkt. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening (art. 2:23c lid 1 BW). Rechtsvorderingen tegen een rechtspersoon verjaren niet gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon heeft 49 Polak 2011, p. 173. 50 Polak 2011, p. 183. 51 Polak 2011, p. 2. 52 HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568, r.o. 3.2. 53 Polak 2011, p. 16. 54 Polak 2011, p. 2 en 25. 55 Polak 2011, p. 209. 56 Polak 2011, p. 295.
- 13 -
opgehouden te bestaan: op grond van art. 2:23c lid 2 BW bestaat er een verlengingsgrond ten aanzien van verjaring van rechtsvorderingen tegen de rechtspersoon.57 Indien het faillissement eindigt met een akkoord ‘herleeft’ de rechtspersoon.58 Het akkoord komt in paragraaf 3.2 aan de orde.
3.1.4 De surseance van betaling
Surseance van betaling kan worden gekarakteriseerd als een algemeen uitstel van betaling aan een bepaalde schuldenaar. In tegenstelling tot het faillissement, dat zich richt op de liquidatie van de onderneming, richt surseance van betaling zich op ondernemingscontinuïteit. Uit artikel 214, vierde lid van de Faillissementswet volgt dat alleen rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefenen voor de verlening van surseance in aanmerking komen. Het doel van de surseance van betaling is om de schuldenaar de kans te geven financieel orde op zaken te stellen zodat de boedel behouden blijft en de onderneming eventueel voortgezet kan worden, met het uitgangspunt dat de schuldeisers beter bevredigd worden dan in geval van faillissement.59
De procedure verloopt als volgt. De schuldenaar die voorziet dat hij met betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen doormiddel van het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank (art. 214 Fw). Anders dan bij faillissement het geval is, kan een surseance uitsluitend worden aangevraagd door de schuldenaar zelf.60 De rechtbank zal dadelijk na de indiening van het verzoekschrift de surseance voorlopig verlenen en een of meer bewindvoerders benoemen. De bewindvoerder heeft de taak om tezamen met de schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren (artikel 215 lid 2 Fw). Daarnaast wordt in de regel een rechter-commissaris benoemd die de bewindvoerder van advies kan dienen (artikel 223a Fw). De rechtbank bepaalt bovendien de dag waarop de schuldeisers zullen worden gehoord omtrent het surseanceverzoek, en dat de schuldeisers daartoe door de griffier worden opgeroepen. Bij de voorlopige verlening treedt de rechtbank in beginsel nog niet in een beoordeling van de gegrondheid van het verzoek.61
De zitting waarop de schuldeisers worden gehoord vindt in de praktijk twee tot vier maanden na de voorlopige verlening van de surseance plaats62. Naast de schuldeisers worden ook de schuldenaar zelf, de rechter-commissaris en de bewindvoerder(s) gehoord (artikel 218 Fw). Na het verhoor wordt een stemming gehouden onder de schuldeisers, waarna de rechtbank haar beslissing neemt over de definitieve verlening van de surseance. De rechtbank kan de schuldenaar definitief surseance verlenen, tenzij houders van meer dan één vierde van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen tegen stemt, of meer dan één derde van de houders van de ter vergadering vertegenwoordigde vorderingen tegen stemt (artikel 218, tweede lid Fw). Ook indien er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen of indien het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers
57
Rb. Den Haag 10 april 2013, NJF 2013, 244.
58 Polak 2011, p. 299; T&C Insolventierecht, commentaar op Achtste afdeling Fw, bijgewerkt tot 1 juli 2014. 59
Wessels 2011 (VIII), Surseance van betaling, p. 1 en 2. 60
Wessels 2011 (VIII), Surseance van betaling, p. 19. 61 Polak 2011, p. 322 en 323.
62
- 14 -
niet zal kunnen bevredigen, mag de rechtbank geen definitieve surseance verlenen (artikel 218 lid 4 Fw).63 Wanneer de rechtbank het verzoek tot het verlenen van definitieve surseance afwijst, heeft dit doorgaans het faillissement van de schuldenaar tot gevolg64.
Indien de surseance van betaling definitief wordt verleend bepaalt de rechtbank haar duur op ten hoogste anderhalf jaar. De surseance kan eenmaal of meermalen met ten hoogste anderhalf jaar worden verlengd op verzoek van de schuldenaar (zie artikel 223 Fw). Zoals gezegd bewerkstelligt de surseance een uitstel van betaling.65 Dit betekent dat de schuldenaar gedurende surseance niet tot betaling van zijn schulden kan worden genoodzaakt. Alle tot verhaal van die schulden aangevangen executies worden geschorst.66 De surseance heeft echter geen werking ten aanzien van vorderingen genoemd in artikel 232 Fw, zoals vorderingen waaraan voorrang is verbonden.
In de praktijk leidt de surseance in verreweg de meeste gevallen tot een faillissement en is het dus geen succesvol middel gebleken om de doorstart van ondernemingen te bewerkstelligen. Als oorzaak hiervoor wordt gewezen op het feit dat de surseance geen werking heeft jegens preferente - en zekerheidscrediteuren (art. 232 sub 1 Fw), het ‘faillissementsontslagrecht’ niet geldt binnen surseance (art. 239 Fw) en het feit dat de surseance openbaar is. Dit laatste leidt tot negatieve publiciteit met als gevolg waardedaling van de onderneming.67
3.2 Het wettelijk akkoord
De faillissementswet kent voor elk van de drie insolventieprocedures een regeling ten behoeve van het aanbieden van een akkoord door de schuldenaar aan de gezamenlijke schuldeisers (zie art. 138, art. 252 Fw en art. 329 Fw).Kenmerkend voor deze akkoorden is dat zij slechts binnen faillissement, surseance of WSNP werken.68 Deze drie wettelijke akkoorden kunnen als meerpartijenovereenkomst in de zin van artikel 6:213, tweede lid BW aangegaan tussen de gefailleerde en zijn gezamenlijke schuldeisers worden gekwalificeerd69. De akkoorden zijn in de Faillissementswet met procedurele en materiële waarborgen omgeven, maar de wet geeft geen voorschriften over de inhoud van een akkoord. Meestal biedt de gefailleerde aan om de concurrente schuldeisers een percentage van hun vorderingen te betalen tegen finale kwijting, maar er zijn vele andere varianten denkbaar. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk dat de gefailleerde uitstel van betaling of betaling in termijnen bedingt, dan wel een combinatie daarvan.70
Een akkoord wordt door de schuldenaar aangeboden aan alle schuldeisers. Op de verificatievergadering wordt over het akkoord gestemd. Omdat het akkoord alleen bindend is voor de concurrente schuldeisers71 - waarover later meer - kunnen alleen concurrente schuldeisers met een niet betwiste vordering over het akkoord stemmen. Preferente schuldeisers kunnen slechts
63
Polak 2011, p. 325.
64 Wessels 2011 (VIII), Surseance van betaling, p. 41. 65
Wessels 2011 (VIII), Surseance van betaling, p. 73. 66
Wessels 2011 (VIII), Surseance van betaling, p. 81. 67 Huydecoper 2013.
68
Wessels 2013 (VI), Het Akkoord, p. 101. 69
Wessels 2013 (VI), Het Akkoord, p. 11. 70 Polak 2011, p. 259.
71
- 15 -
stemrecht verkrijgen door voor de stemming afstand te doen van hun voorrang.72 Voor schuldeisers kan het aannemen van een akkoord voordelig zijn omdat zij bij het akkoord in veel gevallen een groter percentage van hun vordering betaald zullen krijgen dan bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Een van de redenen hiervoor is dat een akkoord vaak wordt (mede)gefinancierd door een externe partij. Bovendien wordt door een akkoord een langdurige kostbare vereffening vermeden. De schuldenaar kan door een akkoord aan te bieden eventueel zijn onderneming voort zetten.73
Een akkoord wordt bereikt indien een meerderheid van de op de verificatievergadering verschenen schuldeisers die gezamenlijk tenminste dat helft van de totale schuldenlast vertegenwoordigen, voor het akkoord stemmen (art. 145 Fw). Als een akkoord is aangenomen moet de rechtbank het akkoord homologeren. De rechtbank weigert homologatie indien (i) de baten van de boedel het bedrag dat bij het akkoord wordt aangeboden aanmerkelijk te boven gaat, (ii) de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, (iii) het akkoord met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen, ongeacht of de gefailleerde dan wel een ander daaraan heeft meegewerkt en (iv) indien de curator in een hoofdprocedure buiten Nederland op grond van de Europese insolventieverordening zijn instemming aan het akkoord heeft onthouden, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers van de hoofdprocedure niet aantast (zie art. 153, tweede lid Fw). Ook op andere gronden en ambtshalve kan de rechtbank homologatie weigeren (art. 153, derde lid Fw). Zodra de beschikking houdende de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement, de surseance of de schuldsaneringsregeling.74 Het akkoord is jegens alle concurrente schuldeisers verbindend. Ook schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd, zijn eraan gebonden.75 De schuldenaar kan gedurende het faillissement, de surseance of de schuldsaneringsregeling slechts één keer een akkoord aanbieden. Wanneer een akkoord door de meerderheid van de schuldeisers wordt verworpen of homologatie van het akkoord wordt geweigerd, kan de schuldenaar in hetzelfde faillissement, surseance of schuldsaneringsregeling geen akkoord meer aanbieden. 76
Zoals eerder opgemerkt bindt het akkoord slechts de concurrente schuldeisers. De rechten van preferente schuldeisers worden door het akkoord op geen enkele wijze beperkt. Artikel 163 lid 1 Fw waarborgt dat de preferenten het bedrag waar zij zonder akkoord aanspraak op zouden kunnen maken ook bij een akkoord ontvangen. Hetzelfde geldt voor boedelschuldeisers; ook hun vorderingen moeten volledig worden voldaan.77 Voor een succesvol akkoord zal daarom ook een regeling met de preferente schuldeisers getroffen moeten worden.78 Het feit dat het akkoord niet bindend is voor de preferente schuldeisers is een belangrijke reden waarom in de praktijk een faillissement, surseance of schuldsanering zelden door een akkoord wordt beëindigd.79
72 Polak 2011, p. 262.
73
Polak 2011, p. 260. 74
Wessels 2013 (VI), Het Akkoord, p. 1. 75 Wessels 2013 (VI), Het Akkoord, p. 75. 76
Polak 2011, p. 267. 77
Groene Serie Faillissementswet, artikel 163 Fw, aantekening 1, bijgewerkt tot 1 januari 2015. 78 Wessels 2013 (VI), Het Akkoord, p. 2; Polak 2011, p. 260.
79
- 16 -
3.3 Het onderhands akkoord
Onder het huidige recht bestaat, naast de in de Faillissementswet geregelde mogelijkheden, de mogelijkheid voor een schuldenaar om zijn schuldeisers een onderhands akkoord aan te bieden (ook wel buitengerechtelijk of informeel akkoord genoemd). Een dergelijk akkoord zal doorgaans inhouden dat de schuldeisers slechts een deel van hun vordering betaald krijgen en voor de rest afstand doen van hun recht tot voldoening. Het voordeel voor de schuldenaar van een dergelijk akkoord is dat hiermee een faillissementsuitspraak van de rechter voorkomen kan worden, waardoor er geen publiciteit aan de financiële situatie gegeven wordt en de schuldenaar zelf de volledige controle over zijn goederen en onderneming behoudt. Bovendien zijn in tegenstelling tot het wettelijk akkoord bij een onderhands akkoord vaak wel de preferenten betrokken.80
Een buitengerechtelijk akkoord kent geen specifieke wettelijke regeling en dus ook geen formele of materiële waarborgen voor een schuldeiser. In het zogenaamde Payroll arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat op een dergelijk buitengerechtelijk akkoord de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn. Dat betekent dat het de schuldeiser in beginsel vrij staat om het door de schuldenaar aangeboden akkoord te weigeren. Dit is slechts anders in het geval van misbruik van recht (artikel 3:13 BW) of indien het niet-instemmen met een buitengerechtelijk akkoord naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 BW).81 Bij de toepassing van een buitengerechtelijk akkoord bestaat dus niet de mogelijkheid om het akkoord verbindend te laten verklaren voor een minderheid van de schuldeisers die tegen het akkoord stemmen, zoals bij het wettelijk akkoord wel het geval is. Dit maakt dat het onder het huidige recht niet eenvoudig is voor een schuldenaar om buiten faillissement of surseance van betaling schuldeisers te dwingen om mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord.
3.4 De sterfhuisconstructie
In de praktijk wordt door ondernemingen die in financiële moeilijkheden zijn geraakt nog weleens gebruik gemaakt van een zogenaamde sterfhuisconstructie. Bij een sterfhuisconstructie worden rendabele onderdelen van een onderneming die in financiële moeilijkheden is geraakt verkocht, waarna de verkoper met de onrendabele onderdelen wordt geliquideerd of failliet gaat.82 Een dergelijke transactie is niet paulianeus indien er een juiste prijs voor de activa is betaald en de opbrengst beschikbaar komt voor de crediteuren. Het is daarbij van doorslaggevend belang dat de gezamenlijke schuldeisers niet in hun verhaalsmogelijkheden worden aangetast.83
80
Witbier 2008, p. 46; HR 12 augustus 2005 (Payroll arrest), TvI 2006/22 (noot). 81
HR 12 augustus 2005 (Payroll arrest), TvI 2006/22, r.o. 3.5.2 en 3.5.3. 82 Polak 2011, p. 198.
83
- 17 -
4. De uitvoering van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk
4.1 De noodzaak van de invoering van de pre-pack
Er wordt al geruime tijd gediscussieerd over hervorming van het Nederlandse insolventierecht. De voornaamste kritiek ten aanzien van de huidige Faillissementswet betreft dat de wet niet voldoende mogelijkheden biedt om ondernemingen te saneren en zo faillissement te voorkomen, faillissementsfraude onvoldoende wordt bestreden en de wet ook overigens aan modernisering toe is. Daarbij speelt de concurrentiepositie van Nederland op de Europese zakelijke markt een rol: men wil voorkomen dat bedrijven zich vanwege een tekortschietend insolventierecht elders in de Europese Unie gaan vestigen.84
In het verleden zijn door de wetgever diverse pogingen ondernomen om de Faillissements- wet te hervormen. Deze pogingen zijn – op een aantal bescheiden wijzigingen in de wet alsmede de invoering van de Wsnp na – veelal gestrand.85 De laatste poging betrof het ‘voorontwerp Insolventiewet’ van de Commissie Insolventierecht (onder leiding van Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, derhalve ook wel aangeduid met de term ‘Commissie Kortmann’). Deze commissie werd in 2003 ingesteld om de regering en het parlement te adviseren omtrent een herziening van het faillissementsrecht. In 2011 werd het voorontwerp echter terzijde geschoven door de Minister van Veiligheid en Justitie, omdat hij ‘een stabiel wettelijk kader, en daarmee rechtszekerheid, in het huidige tijdsgewricht en investeringsklimaat’ belangrijker achtte dan ‘het vooruitzicht van een fundamentele, omvangrijke, langdurige en complexe herziening van onze wetgeving’.86 Inmiddels heeft de Minister nieuwe voorstellen gedaan voor modernisering van de Faillissementswet onder de noemer ‘Programma Herijking Faillissementsrecht’, waaronder het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ (hierna WCOI). Hierover in hoofdstuk 5 meer.
Zoals uit het voorgaande hoofdstuk blijkt zijn de mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt om een onderneming in financiële moeilijkheden te reorganiseren en daarmee een faillissement te voorkomen inderdaad beperkt. De regeling van de surseance van betaling, die oorspronkelijk bedoeld is om het voortbestaan van een onderneming in nood te faciliteren, wordt in de praktijk nauwelijks (succesvol) gebruikt.87 Dit geldt ook voor het wettelijk en onderhands akkoord. De sterfhuisconstructie88 heeft als nadeel dat er een risico bestaat dat de transactie door de curator wordt vernietigd op grond van pauliana (art. 42 Fw). Bovendien zal bij deze constructie doorgaans sprake zijn van overgang van onderneming in de zin van afdeling 7.10.8 BW, waardoor het afslanken van de onderneming niet eenvoudig zal zijn. Dit zal de koopprijs drukken.89
84 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74. 85 Polak 2011, p. 8. 86 Kamerstukken II 2010/11, aanhangsel nr. 1014. 87 Zie paragraaf 3.1.4. 88 Zie paragraaf 3.4. 89 Huydecoper 2013.
- 18 -
4.2 De huidige praktijk
De rechtspraktijk heeft zich in de tussentijd genoodzaakt gevoeld om vooruitlopend op een eventuele wettelijke regeling en ‘op eigen houtje’ te gaan experimenteren met een aan de pre-pack verwante regeling. De procedure is in 2011 voor het eerst in Nederland toegepast, maar heeft sinds 2013 een aanzienlijke vlucht genomen.90 Inmiddels wordt door acht van de elf rechtbanken in Nederland reeds gebruik gemaakt van een methode verwant aan de pre-pack door op verzoek van een onderneming een ‘stille bewindvoerder’ (in het wetsvoorstel91 en hierna aangeduid als de beoogd curator) en gelijktijdig een beoogd rechter-commissaris92 te benoemen. Alleen rechtbank Midden-Nederland en rechtbank Limburg weigeren tot dusver de pre-pack toe te passen, bij gebreke van een wettelijke regeling. In de periode januari 2012 - 1 juli 2014 is in totaal in 48 gevallen een beoogd curator aangewezen. Hierbij zijn alleen de gevallen meegeteld waarin later definitief faillissement of surseance is uitgesproken (van andere gevallen ontbreekt openbare verslaglegging).93 Zoals gezegd hebben deze ‘aanwijzingen’ op dit moment nog geen wettelijke grondslag. Tollenaar stelt dat de invoering van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk geen wetswijziging behoeft: zijns inziens volstaat bereidheid van faillissementsrechters om op een schriftelijk verzoek van de onderneming vooraf de personen aan te wijzen die de rechtbank in geval van een eventueel faillissement in de toekomst tot curator en rechter-commissaris zou benoemen. De Faillissementswet verzet zich niet tegen een dergelijke gang van zaken, aldus Tollenaar.94 Anderen zijn kritischer ten aanzien van de huidige praktijk.95
In verband met het ‘stille karakter’ van de aanwijzing van een beoogd curator/rechter-commissaris wordt de aanwijzing doorgaans niet openbaar gemaakt.96 Zodra het faillissement of de surseance is uitgesproken – wat uiteraard wel openbaar is97 - doet de (beoogd) curator verslag over de periode van stille bewindvoering. Ter illustratie van de gang van zaken bij een dergelijke aanwijzing zal ik hierna een faillissement bespreken waar op voorhand een beoogd curator en rechter-commissaris zijn aangewezen. Ik bespreek het faillissement van Schoenenreus B.V., omdat deze spraakmakende doorstart zowel geldt als een succesvolle doorstart en als een voorbeeld van hoe misbruik van de pre-pack op de loer ligt.
4.2.1 Een voorbeeld uit de praktijk: Schoenenreus B.V.
Op 3 januari 2013 verzocht het bestuur van Schoenenreus de rechtbank Oost-Brabant om – voor zover mogelijk – een beoogd curator te benoemen, vooruitlopend op een aan te vragen voorlopige surseance van betaling en/of faillissement. Volgens de curator zag het bestuur zich hiertoe
90
Siem Eikelenboom e.a., ‘Crisis dwingt rechter tot nieuwe aanpak bankroet’, Het Financieel Dagblad, 14 juni 2013.
91 Artikel 363 voorontwerp WCO I. 92
Artikel 367 voorontwerp WCO I. 93
Hurenkamp 2015. 94 Tollenaar 2011. 95
Zie o.a. Van Andel 2014 en Van Vugt 2014. 96
In enkele gevallen is een beoogd curator benoemd door middel van een in beginsel openbare beschikking. Zie bijvoorbeeld Rechtbank 's-Hertogenbosch 12 december 2011, JOR 2011/375.
97
- 19 -
genoodzaakt in verband met de financiële problemen waarin het bedrijf verkeerde. Op dezelfde datum werd het verzoek door rechtbank Oost-Brabant gehonoreerd en werd curator mr. G. te Biesebeek als beoogd curator aangewezen. Uit het faillissementsverslag blijkt niet aan welke criteria de rechtbank heeft getoetst teneinde dit verzoek te honoreren en/of welke voorwaarden door de rechtbank gesteld zijn.Na een ‘stille periode’ van zeven dagen is op 10 januari 2013 op eigen verzoek van Schoenenreus surseance van betaling verleend en op 24 januari 2013 is aansluitend het faillissement uitgesproken.98
De periode van 3 januari tot 10 januari 2013 heeft de beoogd curator benut om inzicht te krijgen in de bedrijfscultuur, ondernemingsactiviteiten en de financiële huishouding en zijn door hem gesprekken gevoerd met de directie, adviseurs en ‘huisbankier’ ING. Met het oog op het naderende faillissement heeft hij communicatielijnen uitgezet en maatregelen getroffen, met als doel voor een zo hoog mogelijke prijs een doorstart te kunnen realiseren na faillissement. De beoogd curator heeft zich in hoofdzaak geconcentreerd op het operationeel houden van de onderneming en het onderzoek naar de mogelijkheden voor continuering van de onderneming. Hiertoe heeft hij veelvuldig en intensief overleg gevoerd met betrokken partijen. Het openhouden van de winkels diende volgens de curator zowel de belangen van de crediteuren, als het maatschappelijk belang van behoud van werkgelegenheid. 99
Volgens het verslag werd al snel duidelijk dat er één potentiële overnamekandidaat was, welke met steun van ING een kansrijke doorstart zou kunnen realiseren. De curator heeft met deze partij onderhandeld en overeenstemming bereikt over de verkoop van de activa, wat volgens de curator heeft geleid tot een doorstart waarbij voor ca. 1000 van de ongeveer 1500 medewerkers werkgelegenheid is behouden en 2/3 van de filialen open zouden kunnen blijven. De overnamekandidaat was SR II B.V., een samenwerking van R. de Lege, E. Companjen, P.N. Schouwenaar en Synergia Capital Fund II B.V., precies de (indirecte) bestuurders en aandeelhouders van Schoenenreus. Het bedrijf werd dus doorgestart door het zittende management.100 Direct aansluitend op het uitspreken van het faillissement zijn de activa van Schoenenreus op 24 januari 2013 overgedragen aan SR II voor een bedrag van € 5.448.750,--.101
Deze gang van zaken heeft het nodige stof doen opwaaien. Enerzijds benadrukt de curator het maatschappelijk belang van behoud van werkgelegenheid. Naar zijn mening is een degelijke doorstart in geval van faillissement met behoud van 2/3 van de banen ‘het minst slechte resultaat’. Volgens de curator kon dit resultaat niet gerealiseerd worden – of was het in ieder geval moeilijker te realiseren geweest – indien er geen “stille periode” vooraf gegaan was aan het faillissement.102 Anderzijds was er kritiek van diverse partijen, waarbij het feit dat er geen verschil bestaat in aandeelhouders, bestuurders en directie van Schoenenreus en SR II een belangrijke rol speelt.
Stichting Investigation Pre-pack (hierna: IPP), een belangenorganisatie van oud-werknemers en andere gedupeerden van het faillissement van Schoenenreus, heeft de rechter verzocht een
98 Surseance- en faillissementsverslag no. 1 inzake het faillissement van Schoenenreus B.V., paragraaf 1.2. 99
Surseance- en faillissementsverslag no. 1 inzake het faillissement van Schoenenreus B.V., paragraaf 1.3. 100
Surseance- en faillissementsverslag no. 1 inzake het faillissement van Schoenenreus B.V., paragraaf 8.1. 101 Rb. Oost-Brabant 16 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:785, r.o. 2.9.
102
- 20 -
voorlopig getuigenverhoor te openen om te onderzoeken in hoeverre het management van Schoenenreus met de doorstart onrechtmatig heeft gehandeld jegens de ex-werknemers en schuldeisers. Zij hebben onder andere de (voormalig) aandeelhouders en bestuurders van Schoenenreus, alsmede de (beoogd) curator G. te Biesebeek opgeroepen voor verhoor.103
IPP stelt dat bij de doorstart door het bestuur van Schoenenreus een specifieke selectie is gemaakt in werknemers, leveranciers en panden. Volgens IPP is opvallend dat met name personeelsleden met een groot arbeidsverleden bij Schoenenreus (en derhalve hogere loonkosten) de wacht is aangezegd. Direct nadat het faillissement was uitgesproken, hebben de open gebleven winkels personeel geworven, waarbij het oud-personeel werd afgewezen omdat zij niet aan de criteria zouden voldoen. Verder lijkt het of het bestuur van Schoenenreus voor de filialen die na de doorstart behouden zouden blijven onderscheid heeft gemaakt tussen filialen die werden gehuurd van Redema B.V. (eigendom van ERSC, voormalig eigenaar van Schoenenreus) en filialen van overige verhuurders. De filialen van Redema B.V. werden na de doorstart niet gekort op de huurprijs, terwijl deze korting wel is doorgevoerd voor huurpanden die niet onder Redema B.V. vielen. Bovendien stelt IPP dat andere kandidaten voor overname buiten de deur zijn gehouden.104
4.2.2 Kritiek op de huidige praktijk
De doorstart van Schoenenreus illustreert de kritiek die men in het algemeen op (de huidige uitvoering van) de pre-pack heeft. In het oog springt de positie van de werknemers. Werknemers genieten (nagenoeg) geen rechtsbescherming bij een faillissement.105 De mogelijkheden voor werknemers om tegen het faillissement en daarmee tegen het ontslag op te komen - namelijk verzet (art. 10 Fw), kennelijk onredelijk ontslag106 en het aanspreken van de bestuurder(s) uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel onbehoorlijke taakvervulling - zijn beperkt tot de situatie waarin sprake is van misbruik van faillissementsrecht, wat in de praktijk niet snel wordt aangenomen.107 Misbruik van de pre-pack als methode om goedkoop van overtollig personeel af te komen ligt derhalve op de loer. Dit geldt te meer indien sprake is van een overnamekandidaat die gelieerd is aan de faillerende partij, zoals bij Schoenreus het geval was.
Een ander belangrijk punt van kritiek is het gebrek aan transparantie. In geval van faillissement verkeren de diverse stakeholders (schuldeisers, werknemers, leveranciers etc.) in een zeer kwetsbare positie: ze verliezen hun geld, hun baan of hun opdrachtgever. Doordat het proces gedurende de periode van de pre-pack zich niet in de openbaarheid afspeelt, hebben zij vooraf geen mogelijkheden om voor hun rechten op te komen. Op datum faillissement worden ze geconfronteerd met een voldongen feit, waarbij hun mogelijkheden om de transactie in rechte ter discussie te stellen minimaal zijn (hierover in paragraaf 4.3.2 meer). Een groot nadeel van het feit dat de curator in het geheim opereert is ook dat curator enkel kan praten met de ondernemer, of met partijen die door de ondernemer worden aangedragen. Er is derhalve geen sprake van gedegen marktverkenning,
103
De rechtbank heeft het verzoek deels toegewezen, zie Rb. Oost-Brabant 16 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:785, r.o. 2.10 en 3.2.
104
Rb. Oost-Brabant 16 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:785, r.o. 2.10 en 3.2. 105
Van Zanten 2013.
106 HR 12 januari 1990 (Van Gelder Papier), NJ 1990, 662. 107
- 21 -
waardoor niet alle mogelijke geïnteresseerden worden benaderd en de kans bestaat dat niet de hoogst haalbare koopprijs wordt gerealiseerd. Dit is niet alleen nadelig voor de schuldeisers, ook concurrenten uit de branche voelen zich dikwijls benadeeld door deze gang van zaken.108
Als ander nadeel geldt dat er nauwelijks toezicht is op de handelen van de beoogd curator. Er bestaat onduidelijkheid over de opdracht die de beoogd curator heeft, welke rol de rechter-commissaris speelt en wie de beoogd curator betaalt.109 Als de kosten voor de curator door de onderneming worden betaald, rijst de vraag of de curator wel onafhankelijk kan handelen.110 Het gevaar bestaat dat de curator zich (onbewust) voor het karretje van de onderneming laat spannen, terwijl de curator er niet is voor de schuldenaar, maar moet waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en bij zijn afwegingen ook belangen van maatschappelijke aard mee dient te wegen.111
Ook heeft men kritiek op het feit dat rechtbanken meewerken aan het aanwijzen van een beoogd curator, terwijl een wettelijke regeling ontbreekt. Hoewel Tollenaar stelt dat de Faillissementswet zich niet verzet tegen deze gang van zaken, menen anderen dat de rechter met het uitvoeren van de pre-pack zonder wettelijke basis op de stoel van de wetgever gaat zitten.112 Bovendien wordt, nu om die reden niet alle rechtbanken meewerken aan het aanwijzen van een beoogd curator, rechtsongelijkheid gecreëerd. Dit punt van kritiek zal echter vervallen indien en zodra het wetsvoorstel WCOI wet wordt.
4.3 De betrokken partijen en hun rechtspositie
In voorgaande paragraaf zijn diverse betrokkenen bij de uitvoering van de pre-pack aan de orde gekomen. Teneinde te onderzoeken welke waarborgen de huidige wetgeving de betrokken partijen biedt bij de toepassing van de pre-pack, richt ik mij in deze paragraaf op de rechtspositie van de (beoogd) curator en de schuldeisers. De overige betrokkenen bij de uitvoering van de pre-pack zullen hier verder buiten beschouwing blijven.
4.3.1 Beoogd curator
Volgens Verstijlen is de vraag naar de rechtspositie van de curator moeilijk te beantwoorden en is er ondanks decennia van discussie geen heersende leer te bespeuren.113 De rol van de curator wordt door Polak samengevat als: ‘een gerechtelijke bewindvoerder die de onder het faillissementsbeslag liggende goederen beheert en vereffent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, in dat kader onregelmatigheden van voor het faillissement corrigeert, en de opbrengst van de activa verdeelt onder de schuldeisers met inachtneming van ieders recht’. Hij heeft daarbij ‘de rechten en verplichtingen die de wet hem toekent en oplegt’.114 De curator oefent zijn taak uit ten behoeve van
108
Van Apeldoorn 2012; ‘Pre-packs’, TvI 2012/17; Verkerk, Windt en Rozendal 2014. 109
Zie o.a. Van Andel 2014. 110 Verkerk e.a. 2014. 111
HR 24 februari 1995 (Sigmacon II), NJ 1996, 472; Polak 2011, p. 212. 112
Zie o.a. Van Andel 2014. 113 Verstijlen 2014/2. 114
- 22 -
de gezamenlijke schuldeisers, maar moet ook rekening houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming van de gefailleerde en de werkgelegenheid.115
De positie van de curator in de periode dat hij is aangewezen als beoogd curator, is in de huidige praktijk niet gereguleerd. De rechtbank laat op verzoek van de schuldenaar enkel weten wie hij voornemens is als curator aan te stellen, alsmede die zij verwacht als rechter-commissaris te benoemen, indien binnen een redelijke termijn het faillissement wordt uitgesproken.116 Wat een redelijke termijn is ligt (nog) niet vast, maar uit een analyse door Hurenkamp117 van faillissementsverslagen waarbij vooraf een beoogd curator was aangewezen over de periode 1 januari 2012 tot 1 juli 2014 blijkt dat de gemiddelde duur van een aanwijzing in de praktijk 12,5 dagen is.
De gedachte is dat de beoogd curator zich gedurende de aanwijzing alvast kan laten informeren door de ondernemer, zijn mening kan geven en suggesties kan doen ten aanzien van de op handen zijnde doorstart, met als doel dat de activatransactie direct op datum faillissement plaats kan vinden.118 In de praktijk gaat de aanwijzing soms vergezeld van een doelomschrijving of een suggestie wat de betrokkenen ‘zouden kunnen doen’.119 Zo wordt de rechtbank in het openbaar verslag van stille bewindvoering inzake Heiploeg door de curatoren als volgt geciteerd:
“Doel van deze regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden.” 120
Inzake Estro heeft de rechtbank de volgende suggesties gekoppeld aan haar mededeling wie zij als curator/bewindvoerder zal benoemen indien een insolventieprocedure geopend zal worden:
“Indien Estro Groep c.s. van die bereidheid gebruik zou willen maken, zou zij de beoogd curator/bewindvoerder (hierna: de beoogd curator) kunnen informeren over de situatie van de onderneming, zodat hij op het moment dat de faillissementen worden uitgesproken beter beslagen ten ijs komt dan wanneer hij pas door de rechtbank wordt benaderd op de dag dat een insolventieprocedure wordt geopend. De beoogd curator zou ook kennis kunnen nemen van een eventuele door een of meer betrokken partijen beoogde doorstart, maar heeft als gezegd geen enkele instructie om voor het openen van insolventieprocedures een standpunt in te nemen over een dergelijke doorstart.” 121
Er is gedurende de aanwijzing nog geen insolventieprocedure geopend, waardoor de bevoegdheden en verplichtingen die de curator op grond van de Faillissementswet heeft, (nog) niet van toepassing zijn. Bij gebreke van een wettelijke regeling zullen de betrokkenen zelf een regeling moeten treffen. De grondslag voor het optreden van de curator gedurende de aanwijzing is derhalve een
115
HR 24 februari 1995 (Sigmacon II), NJ 1996, 472. 116 Van Vugt 2014. 117 Hurenkamp 2015. 118 Tollenaar 2011. 119 Verstijlen 2014/1, p. 35.
120 Zie Openbaar verslag van stille bewindvoering inzake Heiploeg, p. 4. 121
- 23 -
contractuele. Het uitgangspunt daarbij is de contractsvrijheid. Evenwel zullen de schuldenaar en de beoogd curator in het bijzonder bij de invulling van de overeenkomst rekening moeten houden met het naderende faillissement. Het is tenslotte de bedoeling dat de beoogd curator in het faillissement als curator wordt aangesteld, met alle verplichtingen en verantwoordelijkheden van dien. In dat kader zal de beoogd curator in ieder geval zijn onafhankelijkheid dienen te bewaren en kan hij niet als adviseur van de schuldenaar optreden.122 De beoogd curator kan afspreken dat hij (behoudens geheimhouding) geen prestaties aan de schuldenaar verschuldigd is en aansprakelijkheid ten opzichte van de schuldenaar zoveel mogelijk is uitgesloten.123
Het voorgaande betekent dat de beoogd curator ook voor wat betreft zijn honorering afspraken moet maken met de schuldenaar. In de literatuur is wel opgemerkt dat dit de onafhankelijkheid van de beoogd curator in de weg kan staan.124
Naast de overeenkomst die de beoogd curator met de schuldenaar heeft, rijst de vraag in hoeverre hij aansprakelijk is jegens de schuldeisers (en eventuele andere derden). Indien de curator in faillissement onzorgvuldig handelt, kan hij aansprakelijk zijn jegens de boedel, de vroegere gefailleerde of derden, waaronder de schuldeisers. Het handelen van de curator in faillissement wordt getoetst aan de zogenaamde Maclou-norm. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.125 In het Prakke/Gips arrest is deze norm bevestigd en aangescherpt, in die zin dat persoonlijke aansprakelijkheid een persoonlijk verwijt vergt. Dat wil zeggen dat de curator het onjuiste van zijn handelen moet hebben ingezien of redelijkerwijs behoren te hebben ingezien.126
Volgens Verstijlen loopt de rol die de beoogd curator op zich neemt door de aanwijzing te accepteren, vooruit op zijn verwachte aanstelling als curator en geldt hetzelfde voor zijn verantwoordelijkheden. Hij dient uit hoofde daarvan een zekere zorgvuldigheid ten aanzien van de (toekomstige) gezamenlijke schuldeisers te betrachten. Dit is niet anders dan invulling van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, ‘gevoed’ door diens (uitvoering van de) aanwijzing als beoogd curator, aldus Verstijlen.127 Verstijlen stelt derhalve dat de Maclou-norm in vergelijkbare mate toepasbaar is op het handelen van de beoogd curator voorafgaand aan het faillissement.
Jongepier en Hoogenboezem wijzen erop dat de aansprakelijkheid van de beoogd curator afhangt van de rol die de beoogd curator speelt gedurende de fase voorafgaand aan het faillissement. Zij pleiten ervoor om de rol van de beoogd curator te beperken tot het beoordelen van het verkoopproces en het voorbereiden van de activatransactie. Volgens hen zal de aansprakelijkheid moeten worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het handelen van de beoogd curator en diens relatie tot de schadelijdende partij. In
122
Verstijlen 2014/1, p. 35; Tollenaar 2011. 123
Tollenaar 2013, p. 206.
124 Bijvoorbeeld door Verkerk en Van Andel: Verkerk e.a. 2014; Van Andel 2014. 125
HR 19 april 1996 (Maclou/curatoren van Schuppen), NJ 1996, 727; Polak 2011, p. 213. 126
HR 16 december 2011 (Prakke/Gips), NJ 2012, 515; T&C Insolventierecht, commentaar op art. 68 Fw., bijgewerkt tot 1 juli 2014.
127
- 24 -
essentie komt dit neer op een zorgvuldigheidsnorm die luidt dat een beoogd curator dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beoogd curator die zijn rol met nauwgezetheid en inzet verricht. Een aangepaste vorm van de Maclou-norm dus.128
Tollenaar benadrukt dat het van belang is dat de aansprakelijkheidsrisico’s van de beoogd curator beperkt blijven, omdat al te grote aansprakelijkheidsrisico’s verlammend zouden kunnen werken. Ook hij pleit onder andere om deze reden voor een beperkte taakopvatting van de beoogd curator. Wat hem betreft is het analoog toepassen van de Maclou-norm op het handelen van de beoogd curator niet geschikt, omdat over de “taak” van de beoogd curator nog weinig duidelijkheid bestaat. Bovendien rechtvaardigt de beperkte en louter feitelijke rol die de beoogd curator heeft zijns inziens geen afwijking van de algemene aansprakelijkheidsnormen. Wat Tollenaar betreft wordt voor wat betreft de aansprakelijkheid van de beoogd curator aangeknoopt bij het leerstuk van aansprakelijkheid voor nalaten. De lat voor deze vorm van aansprakelijkheid ligt (zeer) hoog en dat is gerechtvaardigd, omdat de beoogd curator in principe zelf geen schade veroorzakende handelingen zal verrichten, aldus Tollenaar.129
Echter blijkt uit door Hurenkamp verricht onderzoek dat de beoogd curator in de praktijk in een aanzienlijk aantal gevallen actief heeft gehandeld tijdens de aanwijzing, bijvoorbeeld door het voeren van onderhandelingen en/of het benaderen van marktpartijen.130 Bij een dergelijke actieve rol van de beoogd curator lijkt het mij aannemelijk dat de beoogd curator op grond van de Maclou-norm aansprakelijk geacht zou kunnen worden voor zijn handelen gedurende de aanwijzing.
4.3.2 Schuldeisers
Bij de uitvoering van de pre-pack wordt de activa direct aansluitend op het faillissement overgedragen. Dat betekent dat de activa reeds verkocht is zodra de schuldeisers op de hoogte worden gesteld van het faillissement. Puur formeel gezien biedt de Faillissementswet deze ruimte, doordat voor de (onderhandse) verkoop van activa na datum faillissement slechts toestemming van de rechter-commissaris wordt vereist (art. 101 jo art. 176, eerste lid Fw).131 Evenwel is het wettelijk uitgangspunt dat de activatransactie pas plaats zal vinden nadat de schuldeisers op de vergadering hebben kunnen verschijnen (art. 77 Fw), vragen hebben kunnen stellen (art. 76 Fw), een commissie uit schuldeisers hebben kunnen benoemen (art. 74 jo. art. 69 Fw) en dat de commissie uit schuldeisers volledig geïnformeerd over de verkoop van activa heeft kunnen adviseren (art. 78 Fw).132
In deze situatie wordt dus in beginsel enkel door de curator en de rechter-commissaris beslist over aan wie en tegen welke voorwaarden de activa wordt verkocht. Hierbij zij opgemerkt dat de bank een belangrijke meebeslisser is, nu die meestal zekerheidsrechten op alle of de meeste activa
128 Jongepier en Hoogenboezem 2013, p. 199 en 200. 129 Tollenaar 2013, p. 206 en 207. 130 Hurenkamp 2015. 131 Polak 2011, p. 274. 132 Verkerk e.a. 2014.
