5. Een wettelijke basis voor de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk
5.2 De gevolgen van het wetsvoorstel voor de rechtspositie van betrokken partijen
In onderhavige paragraaf onderzoek ik in hoeverre het wetsvoorstel WCOI gevolgen heeft voor de rechtspositie van de beoogd curator en de schuldeisers ten opzichte van hun rechtspositie in de huidige praktijk. Ik neem hierbij het herziene wetsvoorstel als uitgangspunt.
5.2.1 Beoogd curator
In de huidige pre-pack praktijk is de aanwijzing van de beoogd curator niet gereguleerd waardoor er onduidelijkheid bestaat over zijn precieze rol (zie paragraaf 4.3.1). Het wetsvoorstel WCOI brengt hier verandering in. In de eerste plaats doordat het wetsvoorstel voorziet in een wettelijke basis voor de aanwijzing van de beoogd curator (vgl. art. 363 WCOI). Daarnaast voorziet de regeling in een uitwerking van de rol en van de taken en bevoegdheden van de beoogd curator.
Op grond van art. 364, eerste lid WCOI wordt de beoogd curator betrokken bij de voorbereiding van een mogelijk faillissement. Hij behartigt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Hij is in de uitoefening van zijn taak onafhankelijk, in die zin dat hij niet is gehouden tot opvolging van instructies van de schuldenaar of diens schuldeisers.169 De beoogd curator kijkt met een ‘kritische blik’ mee terwijl de voorbereidingen door de schuldenaar worden getroffen en laat zich informeren over de gang van zaken binnen de onderneming. Hij spreekt de schuldenaar aan wanneer deze transacties wil gaan verrichten die niet in het belang zijn van de gezamenlijke schuldeisers, zodat de
167
MvT, p. 16. 168 MvT, p. 59. 169
- 34 -
schuldenaar dan zelf kan bijsturen.170 Het doel van de betrokkenheid van de beoogd curator bij de voorbereiding is het verwezenlijken van de meerwaarde van de aanwijzing die de rechtbank heeft vermeld in de beschikking.171
Blijkens de memorie van toelichting betekent de betrokkenheid van de beoogd curator gedurende de aanwijzing concreet dat hij ter voorbereiding van zijn toekomstige rol als curator in het faillissement werkzaamheden verricht die hij normaliter pas na de faillietverklaring zou kunnen uitvoeren. Zo laat hij zich informeren over de onderneming en bestudeert hij in dat kader de boekhouding en overige relevante financiële informatie, brengt hij het personeelsbestand in kaart en analyseert hij de oorzaken en de gevolgen van de financiële problemen. Voor een goede taakvervulling dient de beoogd curator over alle noodzakelijke informatie te beschikken. De schuldenaar is dan ook gehouden de beoogd curator, gevraagd en ongevraagd, alle inlichtingen die hij nodig heeft of waarvan de schuldenaar weet dat hij die nodig heeft, te verschaffen (art. 364, derde lid WCOI).172
Voor wat betreft de verhouding van de beoogd curator ten opzichte van de schuldenaar geldt dat de beoogd curator nadrukkelijk niet optreedt als adviseur van de schuldenaar. Ook wordt van hem niet verlangd dat hij zich tot in detail met de dagelijkse bedrijfsvoering bezighoudt. De aanwijzing van de beoogd curator brengt geen wijziging in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar met zich mee.173 De beoogd curator kan, met toestemming van de schuldenaar, informatie vragen aan derden of deskundigen vragen onderzoek te verrichten (art. 364, vierde lid WCOI). Gelet op zijn positie ten opzichte van de schuldenaar kan de beoogd curator de op basis van art. 364, derde en vierde lid WCOI verkregen informatie niet met anderen dan de beoogd rechter-commissaris delen dan met toestemming van de schuldenaar. De beoogd curator kan gedurende de aanwijzing nimmer naar buiten treden of handelingen verrichten die de door de schuldenaar gedreven onderneming betreffen zonder instemming van het bestuur of de feitelijk leidinggevenden.174
Op grond van art. 367 WCOI dient de schuldenaar het salaris van de beoogd curator en de kosten van door hem geraadpleegde derden te betalen. De rechtbank kan ingevolge art. 363, vijfde lid WCOI ten behoeve van de betaling van genoemde kosten aan de aanwijzing de voorwaarde van zekerheidstelling verbinden. Zoals ik in paragraaf 4.3.1 reeds opmerkte zou het feit dat de schuldenaar het salaris van de beoogd curator dient te betalen de onafhankelijkheid van de beoogd curator in de weg kunnen staan. De beoogd curator is dan immers financieel afhankelijk van de schuldenaar. In het voorontwerp was een bepaling opgenomen dat indien de schuldenaar failliet werd verklaard voordat het salaris van de beoogd curator en de kosten waren voldaan, deze als algemene faillissementskosten in de zin van art. 182 Fw zouden worden voldaan.175 Van Zanten pleit er in dit verband voor om deze bepaling uit het voorontwerp op te nemen in het wetsvoorstel.176 Evenwel wordt er in de memorie van toelichting op gewezen dat ingevolge art. 363, eerste lid WCOI slechts aanwijzing van een beoogd curator plaatsvindt indien de schuldenaar nog in staat is de
170
MvT, p. 18 en 53. 171
Art. 364, eerste lid WCOI. 172 MvT, p. 17 - 19.
173
MvT, p. 17. 174
MvT, p. 18 - 20.
175 Art. 366, derde lid voorontwerp WCOI. 176
- 35 -
lopende verplichtingen, waaronder het salaris van de beoogd curator, te voldoen. In combinatie met de mogelijke zekerheidsstelling voor het salaris heeft men dit toereikend geacht.177
Blijkens de memorie van toelichting rust, in verband met het gebrek aan transparantie gedurende de aanwijzing, op de beoogd curator bij de uitoefening van zijn taak, te weten de behartiging van zijn gezamenlijke schuldeisers, een zwaardere verantwoordelijkheid dan op de curator in faillissement. Dit houdt verband met het feit dat de schuldeisers niet zelf voor hun belangen op kunnen komen en er dus op moeten vertrouwen dat de beoogd curator dat voor hen doet.178 Voor de beoogd curator betekent dit dat hij in verband met deze zwaardere verantwoordelijkheden ook een groter risico op (persoonlijke) aansprakelijkheid loopt dan de curator in faillissement. Een goede beroepsaansprakelijkheidsverzekering is daarom voor de beoogd curator van groot belang.179
5.2.2 Schuldeisers
Zoals beschreven in paragraaf 4.3.2 is de positie van de (concurrente) schuldeisers in de huidige pre- pack praktijk zwak. Doordat de pre-pack zich ‘in stilte’ voltrekt en de activa veelal reeds is overgedragen op het moment dat de schuldeisers op de hoogte worden gesteld van het faillissement, worden de schuldeisers beperkt in hun mogelijkheden om inspraak of controle uit te oefenen (zie paragraaf 4.3.2). In het wetsvoorstel WCOI zijn diverse bepalingen opgenomen die tot doel hebben om de positie van de schuldeisers te verbeteren.
Allereerst is in art. 364, eerste lid WCOI uitdrukkelijk opgenomen dat de beoogd curator bij het uitvoeren van zijn taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar behartigt. Wel dient de beoogd curator daarnaast ook rekening te houden met de belangen van de schuldenaar en met belangen van maatschappelijke aard, maar dat is in faillissement niet anders.180
Daarnaast biedt de in art. 363, eerste lid WCOI opgenomen voorwaarde dat de schuldenaar bij zijn verzoek aannemelijk dient te maken dat de aanwijzing van een beoogd curator ‘meerwaarde’ heeft en deze meerwaarde moet worden opgenomen in de beschikking (vgl. art. 363, tweede lid WCOI) enige garantie dat door de aanwijzing een beter resultaat wordt bereikt voor de gezamenlijke schuldeisers dan in de situatie waarin er geen aanwijzing heeft plaatsgevonden. De rechtbank kan door voorwaarden aan de aanwijzing te stellen de kans vergroten dat het met het voorbereidingstraject voorziene resultaat wordt bereikt.181
In het wetsvoorstel is voorzien in aanpassing van art. 74 Fw die de benoeming van de voorlopige commissie van schuldeisers regelt. In een nieuw tweede lid wordt bepaald dat, wanneer sprake is geweest van een stille voorbereidingsfase en de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris daar aanleiding toe zien, er door de rechtbank bij de faillietverklaring een voorlopige commissie van schuldeisers wordt ingesteld.182 Op deze wijze worden de crediteuren nauw betrokken bij een 177 MvT, p. 44. 178 MvT, p. 17. 179 Van Zanten 2015. 180 MvT, p. 17. 181 MvT, p. 28. 182 MvT, p. 42.
- 36 -
eventueel kort na faillissement tot stand te brengen doorstart. Daartoe zal de commissie wel snel na faillietverklaring bij elkaar moeten komen, wat betekent dat de samenstelling van de commissie al tijdens de stille voorbereidingsfase moet worden voorbereid.183 Van Zanten werpt evenwel terecht de vraag op of de crediteurencommissie daadwerkelijk nog enige rol van betekenis bij de - voor datum faillissement voorbereide en zeer kort na de faillietverklaring af te ronden - doorstart kan spelen. Dit is wellicht uitsluitend mogelijk indien de leden van de crediteurencommissie tijdens de stille voorbereidingsfase al betrokken worden bij de voorbereidingen van de doorstart.184 Overigens kan de rechtbank nu al bij iedere faillietverklaring, dus ook indien er voor faillietverklaring sprake is geweest van een stille voorbereidingsfase, overgaan tot het instellen van een dergelijke commissie.185
Ter compensatie van het feit dat de schuldeisers gedurende de stille voorbereidingsfase niet de mogelijkheid hebben om de rechter-commissaris via art. 69 Fw te vragen in te grijpen in het beleid van de beoogd curator, is in het wetsvoorstel specifiek bepaald dat de beoogd rechter-commissaris toezicht houdt op het functioneren van de beoogd curator (art. 365, tweede lid WCOI). In de memorie van toelichting wordt hierover opgemerkt dat de schuldeisers erop moeten kunnen vertrouwen dat de beoogd curator uit zichzelf handelt wanneer de schuldenaar het voorbereidingstraject een kant op stuurt die niet in hun belang is, en dat de rechter-commissaris erop toeziet dat de beoogd curator dit ook daadwerkelijk doet. Van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris wordt verwacht dat zij reeds tijdens de aanwijzing waken over de belangen van de schuldeisers bij het mogelijk aanstaande faillissement.186
Na de stille voorbereidingsfase dient de voormalig beoogd curator – die dan in de regel curator is in het faillissement – een verslag uit te brengen over zijn bevindingen tijdens de voorbereidingsfase. Aan de hand van dit verslag kunnen schuldeisers en eventuele andere betrokkenen bij het faillissement kennis nemen van mogelijk kwalijk gedrag van het bestuur of de feitelijk leidinggevenden van de door de schuldenaar gedreven onderneming voorafgaand aan het faillissement. Ook kunnen zij aan de hand van het verslag vaststellen of hen hierdoor mogelijk schade is toegebracht. Indien dit het geval is kunnen zij dit bij de curator en eventueel bij de rechter- commissaris aankaarten.187 183 MvT, p. 22 en 23. 184 Van Zanten 2015. 185
Art. 74, eerste lid Fw. 186 MvT, p. 7.
187
- 37 -
6.
Conclusie
In deze scriptie staat de vraag centraal of de toepassing van de pre-pack naar Engels model in Nederland een wettelijk kader behoeft teneinde voldoende waarborgen voor betrokken partijen te bieden en of het wetsvoorstel WCOI voldoet aan de eisen van de praktijk. Na een korte bespreking van de aan de orde gekomen onderwerpen zal ik deze vraag beantwoorden.
De rechtsfiguur van de pre-pack welke als inspiratie dient voor de Nederlandse regeling komt uit het Engelse recht. In 1985 werd in Engeland de administration-procedure geïntroduceerd. Administration is een collectieve insolventieprocedure die erop gericht is om de onderneming going concern voort te zetten. De pre-packaged administration is een methode waarbij een onderneming die in financiële moeilijkheden is geraakt met instemming van zijn (voornaamste) crediteuren een overeenkomst bereikt voor de verkoop van het bedrijf (of alle activa) voordat de onderneming formeel in administration gaat.
Het Nederlandse recht biedt op dit moment nog weinig (toereikende) mogelijkheden om een onderneming in financiële moeilijkheden te reorganiseren en daarmee de liquidatie van de onderneming te voorkomen. De regeling van de surseance van betaling, die oorspronkelijk bedoeld is om het voortbestaan van een onderneming in nood te faciliteren, wordt in de praktijk nauwelijks (succesvol) gebruikt. Dit geldt ook voor het wettelijk en onderhands akkoord. De sterfhuisconstructie heeft als nadeel dat er een risico bestaat dat de transactie door de curator wordt vernietigd op grond van pauliana (art. 42 Fw). Bovendien zal bij deze constructie doorgaans sprake zijn van overgang van onderneming in de zin van afdeling 7.10.8 BW, waardoor het afslanken van de onderneming niet eenvoudig zal zijn. Dit zal de koopprijs drukken.
De rechtspraktijk heeft zich in de tussentijd genoodzaakt gevoeld om vooruitlopend op een eventuele wettelijke regeling en ‘op eigen houtje’ te gaan experimenteren met een aan de pre-pack verwante regeling. De procedure is in 2011 voor het eerst in Nederland toegepast, maar heeft sinds 2013 een aanzienlijke vlucht genomen. Inmiddels wordt door acht van de elf rechtbanken in Nederland reeds gebruik gemaakt van een methode verwant aan de pre-pack door op verzoek van een onderneming een beoogd curator en gelijktijdig een beoogd rechter-commissaris te benoemen. Deze ‘aanwijzingen’ hebben op dit moment nog geen wettelijke grondslag. Tollenaar stelt dat de invoering van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk geen wetswijziging behoeft: zijns inziens volstaat bereidheid van faillissementsrechters om op een schriftelijk verzoek van de onderneming vooraf de personen aan te wijzen die de rechtbank in geval van een eventueel faillissement in de toekomst tot curator en rechter-commissaris zou benoemen. De Faillissementswet verzet zich niet tegen een dergelijke gang van zaken, aldus Tollenaar. Anderen zijn kritischer ten aanzien van de huidige praktijk.
De doorstart van Schoenenreus illustreert de kritiek die men in het algemeen op de huidige uitvoering van de pre-pack heeft. In het oog springt de positie van de werknemers. Misbruik van de pre-pack als methode om goedkoop van overtollig personeel af te komen ligt op de loer. Dit geldt temeer indien sprake is van een overnamekandidaat die gelieerd is aan de faillerende partij, zoals bij Schoenreus het geval was. Een ander belangrijk punt van kritiek is het gebrek aan transparantie. Doordat het proces zich gedurende de periode van de pre-pack niet in de openbaarheid afspeelt,
- 38 -
hebben betrokkenen vooraf geen mogelijkheden om voor hun rechten op te komen. Op datum faillissement worden ze geconfronteerd met een voldongen feit, waarbij hun mogelijkheden om de transactie in rechte ter discussie te stellen minimaal zijn. Een nadeel van het stille karakter van de pre-pack is ook dat de curator enkel kan praten met de ondernemer, of met partijen die door de ondernemer worden aangedragen. Van gedegen marktverkenning is derhalve geen sprake – iets wat ertoe kan leiden dat niet de hoogst haalbare koopprijs wordt gerealiseerd.
Daarnaast is over de rol, de bevoegdheden en de taken van de beoogd curator nog veel onduidelijk. Hetzelfde geldt voor het toezicht op zijn handelen. De beoogd curator wordt op verzoek van de schuldenaar aangesteld en zal daartoe een overeenkomst met de schuldenaar moeten treffen, maar dient tegelijkertijd (met name) de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. De schuldeisers weten echter nog van niets en kunnen derhalve geen invloed uitoefenen op het handelen van de curator. Weliswaar wordt gelijktijdig met de aanwijzing van de beoogd curator een rechter-commissaris aangewezen, maar ook zijn rol is onzeker.
De beoogd curator behoort gedurende de stille voorfase onafhankelijk te blijven in verband met het naderende faillissement waarin hij in beginsel als curator benoemd zal worden. Het feit dat zijn taken en bevoegdheden in de huidige praktijk niet vastliggen, maakt de beoogd curator kwetsbaar. Hij staat bloot aan allerlei aansprakelijkheidsrisico’s. Hij loopt het risico (persoonlijk) aansprakelijk gesteld te worden voor zijn handelen (of nalaten) gedurende de stille voorfase en de periode daarna, wanneer hij als curator de pre-pack uitvoert.
Zoals reeds opgemerkt is een ander nadeel van de huidige praktijk dat de schuldeisers geen invloed kunnen uitoefenen op het handelen van de beoogd curator. Zij worden na datum faillissement geconfronteerd met een fait accompli en moeten er maar op vertrouwen dat hun belangen zijn behartigd door de beoogd curator (en eventueel de beoogd rechter-commissaris). Wel kunnen zij achteraf de boedel, de curator en/of de bestuurders aansprakelijk stellen. Dit biedt echter in de praktijk doorgaans weinig soelaas.
Het herziene wetsvoorstel WCOI – dat aanmerkelijke gewijzigd is ten opzichte van het voorontwerp – biedt een wettelijk kader voor de uitvoering van de pre-pack. Het wetsvoorstel voorziet in een wettelijke basis voor de aanwijzing van de beoogd curator en een uitwerking van zijn taken en bevoegdheden. De curator krijgt in het wetsvoorstel een aanzienlijk actievere rol en zwaardere verantwoordelijkheid toebedeeld dan in het voorontwerp. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de kritiek op het voorontwerp dat de beoogd curator een te passieve rol toebedeeld had gekregen. Het wetsvoorstel leidt ertoe dat de taken en bevoegdheden van de beoogd curator helder zijn voor alle betrokken partijen, iets waarmee de belangen van alle betrokkenen mijns inziens gebaat zijn. Ook levert het wetsvoorstel meer aanknopingspunten op voor de mogelijke aansprakelijkheid van de beoogd curator, waardoor de risico’s beter in te schatten zijn.
In het herziene wetsvoorstel zijn diverse bepalingen opgenomen die de positie van de schuldeisers bij de uitvoering van de pre-pack moeten verbeteren. De idee is dat de gezamenlijke schuldeisers gebaat zijn bij de uitvoering van de pre-pack, omdat de aanwijzing tot een beter resultaat leidt dan wanneer sprake is van een ‘gewoon’ faillissement. De bepaling van artikel 363, eerste lid WCOI dat de schuldenaar aannemelijk dient te maken dat de aanwijzing van een beoogd curator ‘meerwaarde’
- 39 -
heeft en deze meerwaarde moet worden opgenomen in de beschikking, in combinatie met de mogelijkheid om voorwaarden aan de aanwijzing te verbinden om de kans te vergroten dat het voorziene resultaat wordt bereikt, geeft de schuldeisers meer zekerheid dat zij inderdaad beter af zijn met de uitvoering van de pre-pack.
Gebrek aan transparantie is inherent aan het karakter van de pre-pack. Evenwel biedt de verplichting van de beoogd curator om binnen afzienbare tijd een verslag in te dienen van de stille voorbereidingsfase, alsmede de vormvoorschriften voor het verslag, de schuldeisers afdoende mogelijkheid om achteraf kennis te nemen van de gang van zaken. Hieruit kunnen de schuldeisers opmaken of hen schade is berokkend, zodat zij dat kunnen aankaarten bij de curator of de rechter- commissaris. Ook de verplichting van de beoogd rechter-commissaris om actief toezicht te houden op het handelen van de beoogd curator waarborgt de belangen van de schuldeisers.
Op basis van het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat een wettelijke grondslag voor het toepassen van de pre-pack methode noodzakelijk is om de kans te verkleinen dat de belangen van betrokkenen (mogelijk) onevenredig geschaad worden. Het wetsvoorstel WCOI biedt daartoe een adequate regeling die goed in de praktijk ingepast zou kunnen worden.
- 40 - Literatuurlijst
Boeken
Finch 2009
V. Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, 2e druk, Cambridge: Cambridge University Press 2009.
Goode 2011
R. Goode, Principles of corporate Insolvency Law, London: Sweet & Maxwell 2011.
Polak 2011
N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011.
Van Sint Truiden en Verstijlen 2014
M. van Sint Truiden en F. Verstijlen (red.), Tekst & Commentaar Insolventierecht, negende druk, Deventer: Kluwer 2014.
Verstijlen 2014/1
F. Verstijlen, Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack. In Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod: Preadvies van de Vereniging 'Handelsrecht', Paris 2014.
Wessels 2011
B. Wessels, Insolventierecht VIII (Surseance van betaling), derde druk, Deventer: Kluwer 2011.
Wessels 2013
B. Wessels, Insolventierecht VI (Het akkoord), vierde druk, Deventer: Kluwer 2013.
Wibier 2008
R.M. Wibier, Het akkoord buiten insolventie, in: J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen & J.H. Verdonschot (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008.
Artikelen
Van Andel 2014
W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI, 2014/37.
Van Apeldoorn 2012
J.C. van Apeldoorn, ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.
Cools 2013
- 41 -
Van Galen 2014
R.J. van Galen, ‘Knelpunten in ons insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2014/81.
Van der Ham 2014
R.J. van der Ham, ´Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack´, ArbeidsRecht 2014/28.