De indirecte ontslagplicht van werkgever
Het rechtscheppend karakter van artikel 7:611 BW en de Victoria-beschikking, toegepast op de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft die door werkgever de iure nog niet is
beëindigd, maar de facto een lege huls is.
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Naam: Albers
Voornaam: Jack
Studentnummer: 12961698
Master: Arbeidsrecht: Arbeid & Onderneming Begeleider: Prof. mr. dr. E. Verhulp
1 INHOUDSOPGAVE Afkortingslijst Voorwoord Inleiding 1.0. De arbeidsovereenkomst 1.1. De arbeidsovereenkomst blz. 6 2.0. Arbeidsongeschiktheid 2.1. De arbeidsongeschikte werknemer blz. 9
2.2. Partiële beëindiging van de arbeidsovereenkomst blz. 11
3.0. Slapend dienstverband in de zin van de Xella-beschikking
3.1. Slapende dienstverbanden blz. 13
3.2. De wettelijke transitievergoeding blz. 14
3.3. Partiële transitievergoeding blz. 15
3.4. De Wet compensatie transitievergoeding blz. 16 3.5. Wijzigingscriterium voor arbeidsvoorwaarden blz. 18
3.6. Foots blz. 20
3.7. Een goede werkgever beëindigt op verzoek van werknemer blz. 20 het slapend dienstverband
3.8. Xella-beschikking nader beschouwd blz. 22
4.0. Slapend dienstverband in de zin van de Victoria-beschikking
4.1. Dynamische ontwikkelingen blz. 24
4.2. Slapende dienstverbanden in de zin van de Xella-beschikking blz. 25 4.3. Indirecte ontslagplicht in andere gevallen blz. 25
4.4. De ruime indirecte ontslagplicht blz. 27
4.5. Slapende dienstverbanden in de zin van de blz. 28 Victoria-beschikking 4.6. Casus blz. 29 4.7. Nabeschouwing casus blz. 30 5.0. Eindconclusie 5.1. Conclusie blz. 32 5.2. Aanbeveling blz. 33 Aangehaalde literatuur Jurisprudentieregister
2
Lijst met afkortingen
3
Voorwoord
Na het afronden van mijn bachelor Rechtsgeleerdheid (deeltijd) aan de Erasmus Universiteit heb ik bijna mijn master Arbeid & Onderneming (deeltijd) aan de Universiteit van
Amsterdam afgerond. Ter afsluiting van mijn master heb ik onderzoek gedaan naar de ‘indirecte ontslagplicht’ van werkgever in andere gevallen dan de Xella-beschikking. Dat het schrijven van een scriptie naast een 36-urige werkweek en het fulltime vaderschap geen gemakkelijke opgave is, ben ik gedurende het schrijven van mijn scriptie achter gekomen. Toch heb ik met veel plezier en interesse aan mijn scriptie gewerkt.
Mijn studie heb ik nooit kunnen volgen zonder de onvoorwaardelijke steun van mijn lieve vrouw Myrthe. Ik ben haar dan ook veel dank verschuldigd. Daarnaast wil ik mijn
(schoon)ouders en familie bedanken voor hun support en het opvangen van onze dochter Lieke. Voor de inhoudelijke feedback op mijn scriptie wil ik mijn begeleider Evert Verhulp bedanken. Tot slot wil ik Iona bedanken voor het controleren van mijn scriptie.
Veel leesplezier!
Jack Albers
4
Inleiding masterthesis
Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid in juli 2015 is het uitgangspunt dat werkgever aan werknemer een wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, indien de arbeidsovereenkomst door werkgever is opgezegd, op verzoek van werkgever is ontbonden of wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het einde van rechtswege op initiatief van werkgever niet wordt voortgezet. Op dit uitgangspunt zijn verschillende uitzonderingen geformuleerd. Er is geen uitzondering opgenomen voor de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geraakt. Sterker nog: er is uitdrukkelijk aangegeven dat ook de
arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.1 Met andere woorden betekent dit, dat werkgever na in beginsel 104 weken loondoorbetaling tijdens ziekte en re-integratiekosten ook bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd is aan werknemer. Vanwege de cumulatie van werkgeverskosten was het bestaande praktijk dat werkgevers na twee jaar het ‘slapende dienstverband’ niet formeel beëindigden. Deze praktijk brengt onder andere met zich mee, dat werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is aan werknemer, althans werknemer kan zijn aanspraak op de transitievergoeding niet effectueren. Het dienstverband is immers nog niet formeel beëindigd. Materieel gezien was het dienstverband wel beëindigd. Deze situatie brengt nadelen voor de werknemer met zich mee. Naast dat werknemer geen aanspraak kan maken op transitievergoeding, heeft afrekening van bijvoorbeeld opgebouwde vakantiedagen vaak ook niet plaatsgevonden. Arbeidsongeschikte werknemers hebben de afgelopen jaren in rechte geprobeerd om het slapend dienstverband te beëindigen, onder toekenning van een transitievergoeding. Zo werd bijvoorbeeld aangevoerd dat er sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever of dat er strijd zou zijn met goed werkgeverschap ex 7:611 BW. Tot de Xella-beschikking werd de vordering tot beëindiging van het slapend dienstverband, onder toekenning van een transitievergoeding, in de meeste gevallen afgewezen. Sinds de Xella-beschikking van de Hoge Raad is hier verandering in gekomen. De Hoge Raad heeft in deze beschikking overwogen dat kort gezegd een goed werkgever het slapend dienstverband op verzoek van werknemer, onder toekenning van een vergoeding, dient te beëindigen. De Hoge Raad heeft een ‘indirecte ontslagplicht’
geïntroduceerd in het arbeidsrecht. Dit is mijns inziens een novum. Dit novum heeft ertoe geleid dat verschillende slapende dienstverbanden van arbeidsongeschikte werknemers inmiddels beëindigd zijn. De hoeveelheid jurisprudentie die te vinden is over dit onderwerp getuigt mijns inziens hiervan. De Hoge Raad heeft in de Xella-beschikking geen indirecte ontslagplicht voor ‘alle slapende dienstverbanden’. Met andere woorden: de Hoge Raad heeft in deze beschikking niet overwogen, dat een werkgever op verzoek van werknemer een arbeidsovereenkomst moet beëindigen, onder toekenning van een transitievergoeding, wanneer die arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden. Een arbeidsovereenkomst is mijns inziens een lege huls wanneer het dienstverband de iure niet is beëindigd, maar de facto wel. In deze thesis zal ik verder ingaan op de arbeidsovereenkomst die de facto een lege huls geworden is en daarbij de norm van goed werkgeverschap ex 7:611 BW en de Victoria-beschikking in het licht van de Xella-Victoria-beschikking betrekken.
5
Probleemstelling
Mijn onderzoek houdt verband met de maatschappelijke en arbeidsrechtelijke ontwikkelingen met betrekking tot het beëindigen van het slapende dienstverband van de arbeidsongeschikte werknemer. De Hoge Raad heeft deze ontwikkelingen opgemerkt en heeft, zoals gezegd in de Xella-beschikking, in het verlengde hiervan overwogen dat een werkgever op verzoek van werknemer het slapend dienstverband, onder toekenning van een vergoeding, moet
beëindigen. De rechtsgrond van beëindiging van het slapend dienstverband is artikel 7:611 BW. In het verlengde van de Xella-beschikking en de maatschappelijke en politieke ontwikkelingen wil ik in het licht van goed werkgeverschap en de Victoria-beschikking de navolgende probleemstelling formuleren:
Is de werkgever verplicht om de arbeidsovereenkomst van werknemer te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst de iure nog niet is beëindigd, maar de facto een lege huls is?
Voor de beantwoording van mijn probleemstelling heb ik een aantal deelvragen geformuleerd: I. Wanneer kan een overeenkomst worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst
ex 7:610 BW?
II. Wanneer heeft werknemer recht op een transitievergoeding?
III. Wat is een slapend dienstverband in de zin van de Xella-beschikking? IV. Wat is een slapend dienstverband in de zin van de Victoria-beschikking?
V. Dient een slapend dienstverband in de zin van de Victoria-beschikking op verzoek van werknemer op grond van goed werkgeverschap te worden beëindigd?
VI. Is werkgever een transitievergoeding aan werknemer verschuldigd wanneer hij op verzoek van werknemer overgaat tot beëindiging van het slapend dienstverband in de zin van de Victoria-beschikking?
Onderzoeksmethode
Mijn onderzoek is juridisch-dogmatisch van aard. Om de probleemstelling en de deelvragen te beantwoorden, zal ik mij dan ook richten op relevante wet- en regelgeving, jurisprudentie, annotaties en literatuur. Vervolgens zal het doel en de strekking van de relevante
jurisprudentie, annotaties en literatuur met betrekking tot de deelvragen worden toegepast op de probleemstelling om vervolgens antwoord te geven op de probleemstelling.
6
HOOFDSTUK 1
1.1 De arbeidsovereenkomst
In sommige gevallen bestaat onduidelijkheid over de aard van een arbeidsrelatie. Werkt een persoon op basis van arbeidsovereenkomst,2 een overeenkomst van opdracht3 of is er sprake van aanneming van werk?4 Dit kan in bepaalde gevallen rechtsonzekerheid voor partijen met zich meebrengen. Wanneer een overeenkomst van opdracht achteraf gezien toch
gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst, dan heeft dit grote gevolgen. De opdrachtnemer is dan in werkelijkheid een werknemer en de opdrachtgever in werkelijkheid een werkgever. Dat betekent vervolgens dat werknemer arbeidsrechtelijke bescherming geniet en dat bepaalde risico’s bij werkgever worden neergelegd. De werknemer geniet in dat geval bijvoorbeeld van ontslagbescherming en heeft daarnaast onder meer recht op
loondoorbetaling of gedeeltelijke loondoorbetaling, gedurende een periode van in beginsel 104 weken dat hij arbeidsongeschikt is. De overheid is momenteel een webmodule aan het ontwikkelen om aan partijen duidelijkheid te geven of al dan niet sprake is van een
arbeidsovereenkomst. Wanneer de vragenlijst van de webmodule is ingevuld, kan dit
resulteren in de volgende uitkomsten: de opdrachtgeversverklaring wordt afgegeven, indicatie voor dienstbetrekking, geen opdrachtgeversverklaring en geen indicatie arbeidsbetrekking (geen oordeel mogelijk). Inmiddels hebben er twee testfases plaatsgevonden. In ongeveer de helft van de gevallen waarin een opdrachtgever een opdrachtnemer inhuurt, is er een sterke indicatie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Koolmees vindt het zorgwekkend dat in die gevallen ongeveer de helft van de geteste groep buiten dienstverband werkt.5 Vanwege deze zorgwekkende situatie zal ik, zoals ik reeds eerder aangaf, ingaan op de
kwalificatievraag van een overeenkomst. Een overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst wanneer deze voldoet aan de dwingendrechtelijke omschrijving zoals opgenomen in artikel 7:610 BW. Uit de omschrijving van dit artikel blijkt dat moet zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden om te kunnen spreken van een
arbeidsovereenkomst:
I. Werknemer is gedurende een zekere tijd in dienst bij werkgever. II. Werknemer verricht daarbij arbeid voor werkgever.
III. Werknemer krijgt voor het verrichten van arbeid loon van werkgever. Wanneer aan de hiervoor besproken cumulatieve voorwaarden is voldaan valt een
overeenkomst te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst en heeft werknemer zo gezegd een toegangsticket verkregen tot onder andere de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht. Uit artikel 7:610 lid 1 BW blijkt dat werknemer verplicht is om arbeid te verrichten voor werkgever. Uit de wet vloeit voort dat het moet gaan om het persoonlijk verrichten van arbeid. De werknemer is immers verplicht de arbeid zelf te verrichten en hij mag niet zonder
2 7:610 BW 3 7:400 BW 4 7:750 BW
7
toestemming van zijn werkgever zijn werkzaamheden laten verrichten door een derde.6 Dat het verrichten van arbeid een belangrijk element is, blijkt ook uit de jurisprudentie. Wanneer er geen verplichting bestaat voor werknemer tot het verrichten van arbeid, kan ook niet
gesproken worden van een arbeidsovereenkomst.7 Een andere voorwaarde uit artikel 7:610 lid 1 BW is dat werkgever loon verschuldigd is aan werknemer. De Hoge Raad heeft reeds overwogen dat onder loon dient te worden verstaan: de vergoeding door werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.8 De wet geeft in artikel 7:617 lid 1 BW dwingend aan wat de vastgestelde vormen van loon mogen zijn. Het derde criterium van artikel 7:610 lid 1 BW is dat werknemer ‘in dienst’ moet zijn van werkgever. Dit criterium kan ook gekwalificeerd worden als de ‘gezagsverhouding’.9 Bij een gezagsverhouding hoort mijns inziens een instructiebevoegdheid. In de literatuur wordt ook wel onderscheid gemaakt tussen het ‘formeel’ en ‘materieel’ gezagsbegrip. Het materieel gezagsbegrip houdt in dat werkgever instructies kan geven op de inhoud van de werkzaamheden. Het formeel gezagsbegrip houdt in dat werkgever instructies kan geven met betrekking tot de
werkdiscipline van de werknemer.10 De laatste voorwaarde is dat werknemer ‘gedurende een zekere tijd’ arbeid moet verrichten voor werkgever. In de literatuur wordt over dit element opgemerkt dat het nagenoeg geen zelfstandige functie11 of geen zelfstandig onderscheidende kracht heeft.12 Ik ben het met deze opmerkingen eens. Het zal niet altijd duidelijk zijn of een overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, daarom heeft de Hoge Raad een viertal handvatten gegeven om te beoordelen of er wellicht sprake is van een arbeidsovereenkomst.13 Ten eerste was van belang hetgeen de partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst, mede in aanmerking genomen de wijze waarop aan de
overeenkomst in de praktijk inhoud wordt gegeven en hoe deze wordt uitgevoerd. De Hoge Raad heeft recent de uitspraak Groen/Schroevers en de hierin opgenomen gezichtspunten genuanceerd.14 De Hoge Raad overweegt: ‘Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de
arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.’ Daarnaast is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de diverse rechtsgevolgen in hun onderling verband worden bezien. Concreet betekent dit, dat naar de elementen van artikel 7:610 lid BW moet worden gekeken.15 Wanneer één van de vorige handvatten zijn toegepast op de feiten en omstandigheden in de casus en dit tot de conclusie heeft geleid dat de overeenkomst niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst, dan kan worden bekeken of er sprake is van een zodanige
gezagsverhouding, dat alsnog de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd
6 7:659 lid 1 BW
7 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444, r.o. 3.4
8 HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219 & HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681, r.o. 3.8 9 HR 14 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0280
10 Loonstra & Zondag 2020, themata I, p. 154 & 155 11 Loonstra & Zondag 2020, themata I, p. 152 12 Van der Grinten 2018, p. 4
13 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 14 HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 15 Loonstra & Zondag 2020, themata I, p. 170
8
kan worden.16 Tot slot is de maatschappelijke positie van degene die arbeid verricht van belang. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen, is mijn conclusie dat onder
omstandigheden rechtsonzekerheid blijft bestaan voor partijen vanwege de holistische toetsing bij de kwalificatie van een (arbeids)overeenkomst.
9
HOOFDSTUK 2
2.1 De arbeidsongeschikte werknemer
Vanwege de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek is het algemeen vermogensrecht in beginsel van toepassing op het arbeidsrecht, meer specifiek op de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Dat heeft onder meer het gevolg dat ook de regels omtrent het opschortingsrecht,17 de exceptio non adimpleti contractus, van toepassing zijn. In het geval één van de partijen (lees: werkgever of werknemer) bij de arbeidsovereenkomst zijn verplichtingen niet nakomt, dan mag de andere partij in beginsel de nakoming van zijn daartegenover staande verplichtingen opschorten. Kort en zakelijk samengevat kan mijns inziens worden gezegd, dat werknemer een verplichting heeft om voor werkgever arbeid te verrichten en dat werkgever een plicht heeft om werknemer daarvoor loon te betalen. In het arbeidsrecht, specifiek in artikel 7:629 BW, is een bijzondere bepaling opgenomen in het geval werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet kan verrichten wegens ziekte, zwangerschap of bevalling. In deze thesis leg ik de nadruk op arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Volgens Van Slooten moeten we onder ziekte in het Burgerlijk Wetboek verstaan: ‘(…) een lichamelijke of psychische toestand (daaronder begrepen een gebrek), die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten’.18 Voor ziekte zoals omschreven in artikel 7:629 BW sluit ik mij bij de omschrijving van Van Slooten aan. De ziekte van de werknemer die tot arbeidsongeschiktheid leidt, moet overeenkomstig artikel 19 lid 1 WIA medisch objectiveerbaar zijn. Van ziekte in het Burgerlijk Wetboek dient ‘situatieve
arbeidsongeschiktheid’ te worden onderscheiden.19 Van situatieve arbeidsongeschiktheid is sprake wanneer van werknemer niet kan worden gevergd om de bedongen arbeid te verrichten met het oog op (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten.20 Op de vraag of in een dergelijk geval een loondoorbetalingsverplichting geldt, dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 7:628 BW en niet bij artikel 7:629 BW. Met andere woorden: er dient een
belangenafweging plaats te vinden. In principe betekent dit dat werkgever verplicht is om 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen aan werknemer. Dit is anders wanneer het niet geheel of gedeeltelijk verrichten van de bedongen arbeid in redelijkheid niet voor de werkgever behoort te komen. Het verschil met het wettelijk stelsel is bijvoorbeeld dat onder artikel 7:629 BW ten minste 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon moet
worden doorbetaald. Dit kan anders zijn onder het regime van artikel 7:628 BW. Het uitgangspunt onder dit regime is dat 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon moet worden doorbetaald aan werknemer. Op de belangenafweging van artikel 7:628 lid 1 BW wordt een uitzondering gemaakt in het geval werknemer arbeidsongeschikt is en niet de bedongen arbeid kan verrichten. De wetgever bepaalt in artikel 7:629 BW dat als
uitgangspunt heeft te gelden dat werknemer gedurende 104 weken recht heeft op ten minste 70% naar het tijdruimte vastgestelde loon, voorzover het niet meer bedraagt dan het bedrag
17 6:52 en 6:262 BW 18 Van Slooten, T&C 2020
19 Dit is anders in de Ziektewet. Daar valt situatieve arbeidsongeschiktheid wel onder ‘ziekte’. 20 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3
10
zoals opgenomen in artikel 17 lid 1 van de Wet sociale verzekeringen.21 Met andere woorden is het bijvoorbeeld maar de vraag of werknemer tijdens zijn ziekteperiode gebruik mag blijven maken van zijn dienstauto.22 Daarnaast kan de ziekteperiode van werknemer in tweeën
worden gedeeld. De eerste 52 weken krijgt werknemer nooit minder dan het voor hem geldende wettelijk minimumloon. Dit is anders in de tweede periode van de 104 weken. In de tweede periode geldt ‘slechts’ 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Ook wanneer het betreffende loon onder het wettelijk minimum terechtkomt. Op de
loondoorbetalingsperiode en de hoogte van loondoorbetaling tijdens de 104 weken
arbeidsongeschiktheid zijn verschillende uitzonderingen mogelijk. Echter, met het oog op de probleemstelling en de beperkte omvang van deze thesis, ga ik hier verder niet op in.
Daarnaast draagt het ook niet bij aan de beantwoording van mijn onderzoeksvraag. Wanneer een werknemer ziek is en het is voor werknemer niet mogelijk om de bedongen arbeid te verrichten, dan ontstaan in dat geval re-integratieverplichtingen voor zowel werkgever als werknemer.23 De werkgever moet in een dergelijk geval de inschakeling van arbeid bevorderen. Wanneer komt vast te staan dat werknemer de bedongen arbeid niet meer kan verrichten, dan moet werkgever zorgen voor passende arbeid. Onder het begrip ‘passende arbeid’ moet volgens de wet worden verstaan de situatie dat werknemer werkzaamheden gaat verrichten die zijn berekend op zijn krachten en bekwaamheden. In sommige gevallen hoeft werknemer de passende arbeid niet te aanvaarden, denk aan geestelijke, lichamelijke of sociale redenen.24 In eerste instantie moet werkgever binnen zijn eigen onderneming zorgen dat passende arbeid mogelijk is. Dit wordt ook wel het eerste spoor genoemd. Wanneer dit niet het geval is, dan rust op werkgever de plicht om werknemer in te schakelen voor
passende arbeid in een andere onderneming. Dit wordt ook wel het tweede spoor genoemd.25 Het verschil tussen het eerste en tweede spoor qua inspanningsverplichting voor de werkgever is, dat de re-integratieverplichting in het eerste spoor geen tijdslimiet kent. Met andere
woorden: het geldt zolang de arbeidsongeschiktheid en de arbeidsovereenkomst duurt.26 De re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer in het tweede spoor duren zolang de loondoorbetalingsverplichting jegens werknemer geldt. De AOW-gerechtigde werknemer hoeft overigens niet te re-integreren in het tweede spoor.27 Tot slot moet de werkgever in overeenstemming met werknemer een plan van aanpak opstellen. Deze verplichting geldt echter niet voor de situatie dat een werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.28 Tijdens het re-integratieproces zal werknemer zoals gezegd in de meeste gevallen passende arbeid verrichten. Hierbij blijft de arbeidsovereenkomst van werknemer onverkort in stand.29 Toch kan het onder omstandigheden zo zijn, dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid wordt. Dit kan uitdrukkelijk schriftelijk worden overeengekomen tussen werknemer en
werkgever. Dit kan ook wanneer werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de
21 7:629 lid 1 BW
22 Van Slooten, T&C 2020 23 7:658a en7:660a BW 24 7:658a lid 4 BW 25 7:658a lid 1 BW
26 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/275 27 7:658a lid 1 BW
28 7:658a lid 3 BW 29 7:629 lid 12 BW
11
passende arbeid inmiddels de bedongen arbeid is geworden. Een andere mogelijkheid is dat de (passende) arbeid gedurende een niet te korte periode is verricht en de aard en omvang van die arbeid tussen werknemer en werkgever niet ter discussie staat. Dit brengt met zich mee dat, wanneer de werknemer opnieuw ziek wordt en niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de periode van 104 weken opnieuw begint te lopen.30 Tot slot kan zich met betrekking tot dit leerstuk ook de problematiek rondom gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen. In paragraaf 2.2 zal ik hier verder aandacht aan besteden. Het is goed denkbaar dat een van de partijen de re-integratieverplichtingen niet nakomt. Wanneer werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt, dan kan het zo zijn dat de loondoorbetalingstermijn van 104 weken wordt verlengd.31 Ook kan de situatie zich voordoen dat werkgever zijn loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte jegens werknemer niet
nakomt. In een dergelijk geval mag een werknemer zijn re-integratieverplichtingen opschorten.32 Werknemer moet overigens wel uitkijken dat hij niet tekortschiet in zijn re-integratieverplichtingen, anders kan dit bijvoorbeeld leiden tot stopzetting of opschorting van de loondoorbetalingsverplichting van werkgever jegens werknemer.33
2.2 Partiële beëindiging van de arbeidsovereenkomst
De Hoge Raad heeft in de Kolom-beschikking34 overwogen dat de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging met daaraan verbonden de aanspraak op een gedeeltelijke (transitie)vergoeding moet worden aanvaard. Een gedeeltelijke beëindiging kan zich
bijvoorbeeld voordoen in geval van bedrijfseconomische omstandigheden en wanneer sprake is van blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De juridische
problematiek met betrekking tot de transitievergoeding zal ik bespreken in paragraaf 3.2. Ik kan mij voorstellen dat de Kolom-beschikking tot vragen heeft geleid. Het gesloten stelsel van het ontslagrecht kent namelijk in principe geen partiële ontbinding of beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Met andere woorden: het lijkt erop dat de arbeidsovereenkomst in beginsel ondeelbaar is. Hierbij vraag ik mij af of de Hoge Raad met de Kolom-beschikking de deur heeft opengezet voor partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze vraag heeft de Hoge Raad inmiddels beantwoord.35 De Hoge Raad heeft overwogen dat partiële
ontbinding op grond van artikel 7:671b BW niet aanvaard is in de Kolom-beschikking. Het lijkt erop dat ‘gedeeltelijk ontslag’ moet worden gelezen als ‘feitelijk gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst’ en houdt in dat partijen (I) schriftelijk middels een
beëindigingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk hebben beëindigd, (II) dat na algeheel ontslag werkgever en werknemer een nieuw en aangepaste arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en (III) dat de arbeidsovereenkomst partieel is ontbonden ex 7:686 BW jo. 6:265 jo. 6:270 BW, omdat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de
arbeidsovereenkomst. Daarnaast (IV) kan de werknemer, op grond van de in het arrest
30 HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134 31 7:629 lid 11 BW 32 HR 14 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723 33 7:629 lid 3 BW 34 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 35 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283
12
Stoof/Mammoet geformuleerde maatstaf, gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever, op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen. Met andere woorden: gedeeltelijke ontbinding ex 7:671b BW is niet mogelijk, maar het feitelijk partieel beëindigen van een arbeidsovereenkomst wel. Dat de Hoge Raad niets heeft overwogen over het partieel opzeggen van de arbeidsovereenkomst is mijns inziens evident. Uit de Ontslagregeling36 vloeit immers voort dat partiële opzegging van de
arbeidsovereenkomst in beginsel niet is toegestaan, tenzij dit onvermijdelijk is. Wanneer is volgens UWV sprake van ‘onvermijdelijk’? Denk aan een kleine onderneming die
zonweringen plaats en twee monteurs in dienst heeft. Voor het plaatsen van zware rolluiken is in de meeste gevallen inzet van de twee monteurs vereist. Het zonweringsbedrijf kan in dit geval niet één werknemer in dienst houden. Dit brengt immers met zich mee, dat er helemaal geen zonweringen meer opgehangen kunnen worden.37 In de hiervoor geschetste situatie kan werkgever waarschijnlijk met toestemming van UWV de arbeidsovereenkomsten partieel opzeggen.
36 Artikel 4 Ontslagregeling 37 UWV Ontslagprocedure, p.23
13
HOOFDSTUK 3
3.1 Slapende dienstverbanden
Aan de uitspraak Xella-beschikking lag de volgende casuspositie ten grondslag.38 Xella heeft een fabriek voor de productie van kalkzandsteen. Xella exporteert niet alleen in Nederland, maar heeft zo’n 100 fabrieken in Europa. De werknemer om wie het gaat in deze casus is sinds 16 juni 1986 in dienst bij Xella in Koningsbosch en was werkzaam in de functie van allround monteur/specialist. Hij had een arbeidsovereenkomst met Xella met een vaste arbeidsomvang van 36 uren per week tegen een bruto maandsalaris van € 2.645,00, exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. Uit de gegevens blijkt dat werknemer zwaar
lichamelijk werk verrichtte bij Xella. Daarom verbaast het mij niet dat werknemer vervolgens in 2009 rugklachten opliep tijdens de uitvoering van een van zijn werkzaamheden. Uit de gegeven feiten en omstandigheden blijkt dat werknemer vervolgens is geopereerd aan zijn rug. In de loop der jaren bleef werknemer last houden van zijn rug. Dit had tot gevolg dat werknemer opnieuw in 2016 is uitgevallen en niet in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. De klachten waren heftig en blijkbaar was terugkeren in de bedongen arbeid geen optie meer, dus vanaf 9 januari 2018 ontvangt werknemer een WIA-uitkering, meer specifiek een IVA-uitkering, omdat hij 80 – 100% duurzaam arbeidsongeschikt is. Werknemer heeft een consumptief krediet voor een maximaal bedrag van € 46.800,- en heeft geen
mogelijkheden om de schuld maandelijks af te lossen. Deze financiële situatie heeft grote gevolgen voor werknemer en zijn vrouw. Hij moet namelijk door deze financiële situatie gebruikmaken van de voedselbank. Alsof de situatie nog niet erg genoeg is, is zijn echtgenote ook ernstig ziek en moet het bed houden. Werknemer moet haar noodzakelijkerwijs
verzorgen. Door de situatie die is ontstaan na 9 januari 2018 heeft werknemer meerdere malen Xella mondeling verzocht om het dienstverband te beëindigen en aan hem een
transitievergoeding toe te kennen. Uit de gegeven feiten en omstandigheden kan ik opmaken dat Xella afwijzend heeft gereageerd op de verzoeken van werknemer om de
arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding te beëindigen. Overigens kan ik mij tot op zekere hoogte voorstellen dat werkgever niet instemt met het verzoek van werknemer. Werkgever heeft namelijk al een behoorlijke loondoorbetalingsverplichting tijdens de ziekteperiode van werknemer en heeft ook te maken gehad met re-integratiekosten.
Op 5 maart 2019 heeft werknemer Xella in kort geding gedagvaard. In kort geding vordert werknemer een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,-. Daarnaast maakt werknemer aanspraak op wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en betaling van de proceskosten. Werknemer heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Xella de norm van goed werkgeverschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW heeft geschonden door de verzoeken van werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding te weigeren. Hierdoor is Xella schadeplichtig geworden jegens werknemer. Daarnaast is aangevoerd dat Xella, op basis van het arrest Stoof/Mammoet, redelijkerwijs gehouden was om in te stemmen met het redelijke voorstel van werknemer tot
14
beëindiging van de arbeidsrelatie onder toekenning van de transitievergoeding, in hoogte beperkt tot het bedrag waarvoor Xella op grond van de Wet compensatie transitievergoeding door het UWV gecompenseerd zal worden. Werknemer heeft vervolgens verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Voordat ik inga op de prejudiciële vragen, wil ik eerst opmerken dat deze zaak niet op zichzelf staat. Voor veel werkgevers voelt het onrechtvaardig dat zij na een loondoorbetalingsperiode van 104 weken tijdens ziekte, de kosten van re-integratie en dan tot slot ook nog eens een transitievergoeding moesten betalen wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Daarom werden veel
arbeidsovereenkomsten ‘slapend’ gehouden.39 Dit betekent dat na het verstrijken van twee jaar de arbeidsovereenkomst niet werd opgezegd, ondanks dat het opzegverbod is verstreken en werkgever daartoe bevoegd is. Doordat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigt, ontstaat ook geen recht op transitievergoeding.40 Het slapend dienstverband heeft nadelige gevolgen voor werknemer. Zo heeft werknemer bijvoorbeeld bij een slapend dienstverband geen recht op uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen, omdat de arbeidsovereenkomst niet feitelijk is beëindigd.41
3.2 De wettelijke transitievergoeding
Met betrekking tot de wettelijke transitievergoeding ex 7:673 BW kan een aantal vragen gesteld worden. Een vraag kan zijn waarom een werkgever een transitievergoeding verschuldigd is aan werknemer. Daarnaast kan bijvoorbeeld de vraag rijzen onder welke omstandigheden een werkgever een transitievergoeding verschuldigd is aan werknemer. Ik zal eerst antwoord geven op de eerste vraag en vervolgens op de tweede vraag. Werkgever is aan werknemer een transitievergoeding verschuldigd, zodat werknemer gecompenseerd wordt voor het ontslag en de gevolgen daarvan. Daarnaast vergemakkelijkt de transitievergoeding de transitie naar een andere baan.42 Overigens hoeft de transitievergoeding niet daadwerkelijk aangewend te worden voor de bijvoorbeeld scholing of begeleiding naar ander werk.43 Uit de wet blijkt dat werkgever aan werknemer in een aantal gevallen een transitievergoeding is verschuldigd. Het uitgangspunt is dat in geval de arbeidsovereenkomst door werkgever wordt opgezegd of door de rechter wordt ontbonden, de werkgever aan werknemer een
transitievergoeding verschuldigd is. Ook is door werkgever aan werknemer overeenkomstig artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd in het geval een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt op initiatief van werkgever. Met de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans is de transitievergoeding vanaf dag één verschuldigd. Kort en zakelijk weergegeven is werkgever aan werknemer overeenkomstig artikel 7:673 lid 2 BW één derde maandsalaris per jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd verschuldigd.44 Ook is werkgever aan werknemer een transitievergoeding
verschuldigd wanneer werknemer als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
39 HR 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899, r.o. 11.1 40 HR 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899, r.o. 11.2 41 Rb. Limburg 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7394 42 MvT, 33 818, nr. 3, p. 34
43 MvT, 33 818, nr. 3, p. 110 44 7:673 lid 2 BW
15
werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, de rechter verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden of wanneer door werknemer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet. Onder omstandigheden is werkgever echter geen transitievergoeding verschuldigd aan werknemer. Dit is het geval wanneer werknemer de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt en niet meer dan gemiddeld 12 uren per week heeft gewerkt,45 werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt46 en wanneer de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd of niet voortgezet in verband met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer. Tot slot is geen transitievergoeding verschuldigd aan werknemer indien de werkgever failliet is verklaard of aan hem surseance van betaling is verleend.47 De wet heeft dus geen uitzondering opgenomen voor de situatie dat werkgever 104 weken gedurende de ziekte van werknemer het loon heeft doorbetaald en vervolgens de arbeidsovereenkomst beëindigt, omdat hij daartoe bevoegd is. Sterker nog: er is uitdrukkelijk aangegeven dat ook arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op een transitievergoeding.48 Dat betekent concreet dat werkgever na deze loondoorbetalingsverplichting en de re-integratiekosten die daarbij komen kijken, ook nog een transitievergoeding aan werknemer verschuldigd is. Wanneer ik naar het tweeledig doel kijk van de transitievergoeding, dan wringt mijns inziens de situatie dat werknemer recht heeft op een transitievergoeding wanneer hij de transitie naar ander werk niet zal maken in verband met zijn duurzame arbeidsongeschiktheid.
3.3. Partiële transitievergoeding
Onder paragraaf 2.2 heb ik reeds de situatie besproken dat de arbeidsovereenkomst feitelijk partieel beëindigd kan worden. De vraag die in een dergelijke situatie kan rijzen is of
werkgever moet afrekenen over het geheel of dat werkgever een partiële transitievergoeding is verschuldigd aan werknemer over dat gedeelte dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. De Hoge Raad heeft in de Stichting Kolom-beschikking antwoord op deze vraag gegeven.49 Indien werknemer bij partiële beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanspraak wil maken op een transitievergoeding, dan moet sprake zijn van een substantiële en structurele
vermindering van de arbeidstijd.50 Bij substantiële vermindering van de arbeidstijdstijd moet het gaan om ten minste twintig procent. Voor structurele vermindering geldt dat deze naar redelijke verwachting blijvend moet zijn.51 Daarnaast moet de substantiële en structurele vermindering plaatsvinden door ‘omstandigheden gedwongen’. De Hoge Raad overweegt hierover: ‘Hierbij valt te denken aan noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van
arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van werknemer.’52 Het gaat dus met andere woorden om vermindering van de arbeidsomvang. Goed beschouwd kent artikel 7:673 BW deze omstandigheden niet.
45 7:673 lid 7 sub a BW 46 7:673 lid 7 sub b BW 47 7:673c BW 48 MvA I, 33 818, C, p. 96 49 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 50 r.o. 3.5.3 51 r.o. 3.5.6 52 r.o. 3.5.3
16
Er kan dan ook wel worden gesproken van een jurisprudentiële vergoeding.53 In de SIPOR-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen, dat wanneer de arbeidsomvang van de
arbeidsovereenkomst gelijk blijft maar het salaris substantieel en structureel wordt
verminderd, geen recht op partiële transitievergoeding bestaat.54 In de Victoria-beschikking55 heeft de Hoge Raad overwogen, dat wanneer aan artikel 7:673 BW is voldaan en door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en wanneer deze gedeeltelijke beëindiging substantieel en structureel is, dan kan in de navolgende gevallen aanspraak ontstaan op een gedeeltelijke jurisprudentiële vergoeding:56
I. Wanneer na algeheel ontslag een nieuwe aangepaste arbeidsovereenkomst volgt; II. In het geval werknemer op grond van het arrest Stoof/Mammoet gehouden is in te
stemmen met een voorstel van zijn werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst;
III. Wanneer werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap gehouden is met een daartoe strekkend voorstel van
werknemer in te stemmen.
3.4 De Wet compensatie transitievergoedingen
Zoals ik reeds heb opgemerkt heeft de arbeidsongeschikte werknemer, wiens
arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt beëindigd, recht op een transitievergoeding. Vanwege de cumulerende kosten voor werkgever, kan werkgever besluiten om het dienstverband ‘slapend’ te houden. Hiermee voorkomt werkgever dat hij, naast de re-integratiekosten en de loondoorbetalingsperiode van 104 weken tijdens ziekte, ook nog een transitievergoeding moet betalen aan werknemer. In maart 2017 werd aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gevraagd of hij de mening deelt dat het slapend houden van dienstverbanden ter voorkoming van betaling van transitievergoeding getuigt van onfatsoenlijk werkgeverschap. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft geantwoord dat: ‘(…) het enkel in dienst houden van een werknemer om (nog) geen
transitievergoeding te hoeven betalen niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap.’57 Ik vraag mij af waarom de Minister hier de term ‘fatsoenlijk werkgeverschap’ heeft gebruikt in plaats van de wettelijke term ‘goed werkgeverschap’. Heeft de Minister hiermee willen voorkomen dat werknemers een vorderingsrecht op grond van artikel 7:611 BW zouden hebben
verkregen? Of is er geen verschil tussen ‘fatsoenlijk werkgeverschap’ en ‘goed
werkgeverschap ex 7:611 BW’? Ik sluit niet uit dat de Minister hier eigenlijk heeft bedoeld ‘goed werkgeverschap’. Om slapende dienstverbanden te beëindigen heeft de regering een voorstel gedaan om een regeling te implementeren die werkgevers moet compenseren voor de kosten van een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.58 De regeling is thans geïmplementeerd in de wet en neergelegd in artikel 7:673e BW. Uit dit artikel blijkt dat UWV
53 Loonstra & Zondag 2020, themata II, p. 139 54 HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:749 55 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283
56 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, r.o. 3.3.4 57 Aanhangsel Handelingen Kamerstukken II 2016/17, nr. 1328 58 Kamerstukken II 2015/16, 34351, nr. 16 en 22
17
op verzoek van werkgever, die op grond van artikel 7:673 BW een transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding verstrekt aan werkgever indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd in verband met de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer.59 Een voorwaarde is wel dat de periode van twee jaar, zoals opgenomen in artikel 7:670 lid 1 sub a BW, is verstreken. Deze periode is goed beschouwd langer dan de 104 weken
loondoorbetalingsverplichting die werkgever op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft. De periode van 104 weken bestaat immers uit 728 dagen, terwijl een periode twee jaar in de regel uit 730 dagen bestaat. Het is dan ook met het oog op de compensatieregeling van belang om het dienstverband van de arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar te beëindigen en niet na 104 weken. Indien het dienstverband van de arbeidsongeschikte werknemer na 104 weken wordt beëindigd, is mijns inziens geen sprake van een slapend dienstverband in de zin van de Xella – beschikking en verkrijgt werkgever met het oog op artikel 7:673 lid 1 sub a BW wellicht geen vergoeding van UWV. Daarnaast moet de periode van twee jaar zijn verstreken na 1 juli 2015. Is de periode van twee jaar reeds verstreken voor 1 juli 2015, dan is het
uitgangspunt dat er geen recht op compensatie ontstaat.60 De kantonrechter van de rechtbank Overijssel is het oneens met dit uitgangspunt. De kantonrechter overweegt dat het niet van belang is wanneer de 104-wekenperiode inclusief eventuele verlenging met de
loonsanctieperiode en/of de 26-wekenperiode is geëindigd. Werknemer heeft volgens de kantonrechter recht op een transitievergoeding en werkgever op compensatie, wanneer een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op of na 1 juli 2015 is of wordt beëindigd. De compensatie vindt overigens wel plaatst binnen de grenzen van artikel 7:673e BW.61 De kantonrechter van de rechtbank Overijssel heeft het over een 104-wekenperiode, maar dit moet mijns inziens twee jaar zijn. Overigens bestaat ook het recht op compensatie indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd door middel van een beëindigingsovereenkomst, door opzegging of ontbinding en werkgever op grond van artikel 7:673 BW een
transitievergoeding verschuldigd zou zijn.62 Om daadwerkelijk aanspraak te kunnen maken op de compensatie, moet de volledige vergoeding door werkgever aan werknemer zijn betaald.63 Daarnaast wordt de aanvraag afgewezen indien meer dan zes maanden na de dag waarop de werkgever de volledige transitievergoeding heeft verstrekt aan werknemer het verzoek wordt ingediend.64 Een uitzondering wordt gemaakt ingeval de volledige transitievergoeding voor 1 april 2020 aan werknemer is betaald. In die situatie moet de aanvraag uiterlijk voor 1 oktober 2020 zijn ingediend.65
59 7:673e lid 1 sub a en aanhef 1 BW 60 Verhulp, T&C 2020
61 Rb. Overijssel 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282, r.o. 9.1 62 7:673e lid 3
63 Artikel 2 sub a Regeling compensatie transitievergoeding 64 Artikel 2 sub b Regeling compensatie transitievergoeding 65 Artikel 3 lid 1 Regeling compensatie transitievergoeding
18
3.5 Wijzigingscriterium voor arbeidsvoorwaarden
Onder hoofdstuk 3.1. ben ik reeds ingegaan op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de Xella-beschikking. In het tussenvonnis66 stelt de rechter op grond van artikel 392 Rv een viertal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De eerste drie prejudiciële vragen zien op de vraag of de maatstaf zoals deze is neergelegd in het arrest Stoof/Mammoet zich leent voor een spiegelbeeldig geval. Dit arrest is gewezen in het kader van wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden door werkgever ingeval geen wijzigingsbeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:613 BW geeft werkgever de bevoegdheid om de in de arbeidsovereenkomst voorkomende voorwaarden te wijzigen, indien een schriftelijk beding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Het enkel en alleen opnemen van een dergelijk beding in de arbeidsovereenkomst is niet voldoende om de arbeidsvoorwaarden te mogen wijzingen. Werkgever moet namelijk een zodanig belang hebben om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, dat het belang van werknemer dat door de wijzigingen wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Zoals ik hiervoor heb
opgemerkt, moet de werkgever wel een wijzigingsbeding hebben opgenomen in de
arbeidsovereenkomst. Indien dit beding niet is opgenomen in de arbeidsovereenkomst, komt werkgever niet de bevoegdheid toe om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. In beginsel blijft dan het algemeen rechtsbeginsel van pacta sunt servanda onverkort gelden. Wanneer een dergelijk beding ontbreekt in de arbeidsovereenkomst, kan werkgever via artikel 7:611 BW alsnog bewerkstelligen dat een wijziging van de arbeidsvoorwaarden plaatsvindt. De eerste relevante uitspraak die ik wil bespreken in dit kader is het Taxi Hofman-arrest. Uit dit arrest blijkt dat werknemer zich als een goed werknemer dient te gedragen en dat werkgever zich als een goed werkgever dient te gedragen. Dit brengt het volgende voor werknemer met zich mee. Indien er gewijzigde omstandigheden op het werk zijn, dient werknemer in het algemeen positief in te gaan op redelijke voorstellen van werkgever die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk. Werknemer mag de voorstellen van werkgever alleen afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.67 In het arrest Stoof/Mammoet heeft de Hoge Raad het Taxi Hofman-criterium genuanceerd.68 Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan vastgesteld worden dat sprake is van een dubbele redelijkheidstoets. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of sprake is van gewijzigde omstandigheden. In deze omstandigheid moet de werkgever voldoende aanleiding kunnen vinden voor het doen van een redelijk voorstel. In de tweede plaats moet worden beoordeeld of dit redelijke voorstel van de werkgever door werknemer in redelijkheid moet worden aanvaard.69 Indien sprake is van een wijzigingsbeding overeenkomstig artikel 7:613 BW mag werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigen. Op grond van artikel 7:611 BW mag werkgever niet eenzijdig arbeidsvoorwaarden wijzigen en dient werkgever overeenstemming met zijn werknemer te bereiken.70
66 Rb. Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331 67 HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688, r.o. 3.4 68 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, r.o. 3.3.2 69 Loonstra & Zondag 2020, themata I, p. 647
19
Wanneer geen overeenstemming wordt bereikt en werknemer wel gehouden is om in te stemmen met de voorgestelde wijzigingen, dan kan werkgever op grond van artikel 3:300 BW instemming in rechte afdwingen.
20
3.6 Foots
Zoals gezegd heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis vier prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De eerste drie vragen zien op een spiegelbeeldige Stoof/Mammoet situatie. Kort en zakelijk weergeven stelt de kantonrechter de Hoge Raad de vraag of werkgever gehouden is een voorstel van werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’ te aanvaarden en indien deze aanvaarding dient plaats te vinden werkgever ook een vergoeding verschuldigd is aan werknemer.71 De Hoge Raad overweegt dat de maatstaf van het arrest Stoof/Mammoet zich niet leent voor een spiegelbeeldige ‘foots’ toepassing. Het criterium van Stoof/Mammoet is namelijk van toepassing op de situatie dat wellicht een wijziging dient plaats te vinden van een arbeidsovereenkomst en ziet niet op de (gehele) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast overweegt de Hoge Raad ook dat de positie van werkgever en werknemer niet vergelijkbaar zijn. De werkgever is in zijn positie bekleed met een gezagsverhouding tot de werknemer. Bij de uitoefening van zijn gezagsverhouding dient werkgever niet alleen rekening te houden met het belang van de individuele werknemer, maar ook met andere belangen binnen de onderneming. Denk hierbij aan het belang van andere werknemers.72 De Hoge Raad heeft dus de eerste drie prejudiciële vragen ontkennend
beantwoord.73 Ik ben het eens met het ontkennend antwoord van de Hoge Raad. De ratio van de maatstaf van het Stoof/Mammoet is onder meer dat werknemer beschermd wordt tegen werkgever in de situatie dat werkgever de arbeidsvoorwaarden wil wijzingen. Gelet op deze ratio is de omkering van het Stoof/Mammoet-criterium absoluut onwenselijk. Houweling merkt hierover nog op: ‘Stoof/Mammoet beschermt de werknemer tegen gezagsuitoefening van de werkgever. Niet omgekeerd.’74 Daarnaast merkt Houweling in zijn annotatie op dat bij aanvaarding van de ‘omgekeerde Stoof/Mammoet toepassing’ de Wet Flexibel Werken in zekere zin overbodig zal zijn. Een werknemer kan in dat geval namelijk al op grond van artikel 7:611 BW een redelijk voorstel doen om de arbeidsomvang en arbeidsplaats te wijzen.75
3.7 Een goede werkgever beëindigt op verzoek van werknemer het slapend dienstverband
De Hoge Raad heeft de eerste drie prejudiciële vragen ontkennend beantwoord en komt daarmee toe aan de vierde prejudiciële vraag. De vraag die de Hoge Raad moet beantwoorden is of de norm van goed werkgeverschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden kan verplichten in te stemmen met een voorstel van werknemer tot beëindiging van de arbeidsverhouding, omdat het een ‘slapend dienstverband’ betreft. Onder slapende dienstverbanden moet volgens de Hoge Raad worden verstaan: ‘dat is een
dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon
71 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.6.1 72 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.6.3 73 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.1 74 Houweling, AR-Updates.nl 2019-1182
21
meer betaalt.’76 In het geval werkgever op verzoek van werknemer het slapend dienstverband dient te beëindigen, dan moet de vraag ook worden beantwoord of beëindiging van het
‘slapende dienstverband’ betekent dat werkgever een vergoeding aan werknemer verschuldigd is, ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet compensatie
transitievergoeding vergoed krijgt. 77 De Hoge Raad heeft overwogen dat de wetgever met de Wet compensatie transitievergoeding heeft beoogd een einde te willen maken aan ‘slapende dienstverbanden’. Dit brengt met zich mee dat een ‘slapend dienstverband’ op grond van goed werkgeverschap ex 7:611 BW in beginsel behoort te worden beëindigd als werknemer dat wenst en werkgever geen redelijk belang heeft bij voortzetting van het dienstverband. Daarnaast brengt de norm van goed werkgeverschap met zich mee dat werkgever in beginsel ook een vergoeding aan werknemer verschuldigd is. De vraag die vervolgens door de Hoge Raad nog moet worden beantwoord is of de vergoeding dient aan te sluiten bij het bedrag dat werkgever van UWV gecompenseerd krijgt.78 Deze vraag heeft de Hoge Raad ontkennend beantwoord. Een werknemer ontvangt een vergoeding ter hoogte van de wettelijke
transitievergoeding. Hierbij geldt overigens wel dat die vergoeding niet meer hoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.79 Met andere woorden: de jurisprudentiële vergoeding aan werknemer is een forfaitair bedrag en dient te worden berekend vanaf de datum aanvang van het dienstband tot en met de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid. De overwegingen van de Hoge Raad brengen met zich mee dat indien is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW dat voor beëindiging van ‘slapende dienstverbanden’ als uitgangspunt heeft te gelden, dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een jurisprudentiële vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering plaatsvinden indien de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de
arbeidsovereenkomst. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien voor werknemer reële re-integratiemogelijkheden zijn. De Hoge Raad overweegt daarnaast dat een dergelijk belang zich niet voordoet, wanneer werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.80 Overigens overweegt de Hoge Raad dat, wanneer werkgever aannemelijk maakt dat hij ernstige financiële problemen krijgt door de voorfinanciering van de jurisprudentiële
vergoeding aan werknemer, de rechter kan beslissen dat betaling aan werknemer in termijnen mag plaatsvinden of wordt opgeschort totdat de Wet compensatie transitievergoedingen is geïmplementeerd.
76 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.1 77 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.1 78 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.2 79 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.2 80 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.3
22
3.8 Xella-beschikking nader beschouwd
Dop heeft een artikel geschreven over het slapend dienstverband.81 In dit artikel stelt hij dat werknemer op grond van de Xella-uitspraak aan een drietal voorwaarden moet voldoen, wil sprake zijn van een recht op schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW. Zo moet volgens hem het einde van de twee jaar bij ziekte of langdurige arbeidsongeschiktheid op of na 1 juli 2015 vallen. Hij merkt hierbij op dat wanneer geen recht op transitievergoeding is, er ook geen recht op schadevergoeding is. Daarnaast moet de werknemer aan zijn ‘piepplicht’ voldoen. Met andere woorden: hij moet de werkgever gevraagd hebben om beëindiging van het dienstverband. Tot slot moet werkgever het verzoek van werknemer hebben geweigerd na publicatie van de compensatieregeling op 11 juli 2020. Dat kan ook zijn gebeurd door in het geheel niet te reageren. Ik vind Dop niet volledig in zijn opsomming. Uit de
Xella-beschikking kan ik de conclusie trekken dat werkgever het ‘slapend dienstverband’ van werknemer moet beëindigen, onder toekenning van een jurisprudentiële vergoeding, indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
I. Er moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW; II. Het uitgangspunt is dat de termijn van twee jaar arbeidsongeschiktheid ten minste op
of na 1 juli 2015 moet zijn verstreken; III. Er is sprake van een slapend dienstverband;
IV. Er is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW; V. De werknemer moet verzocht hebben om beëindiging van de arbeidsovereenkomst; VI. Werknemer heeft geen reële-integratiemogelijkheden.
Met de overwegingen van de Hoge Raad in de Xella-beschikking zou gedacht kunnen worden dat alle vragen inmiddels zijn beantwoord. Dat is mijns inziens niet het geval. Sterker nog: het roept veel vragen op. Zo overweegt de Hoge Raad niet wat bijvoorbeeld de sanctie is als werkgever geen gehoor geeft aan het verzoek van werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, onder toekenning van een jurisprudentiële vergoeding. Houweling stelt dat in dit geval sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat het forfaitaire bedrag aan schadevergoeding moet worden losgelaten. 82 De
Xella-beschikking kan ook vragen oproepen met betrekking tot de hoogte van de verschuldigde jurisprudentiële vergoeding. De Hoge Raad heeft overwogen dat voor de hoogte van de vergoeding niet hoeft worden aangesloten bij het bedrag dat wordt vergoed door UWV op grond van de Wet compensatieregeling transitievergoeding.83 Met andere woorden dient te worden aangesloten bij de wettelijke transitievergoeding. De Hoge Raad overweegt daarnaast in 2.7.2 dat de vergoeding ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Vervolgens overweegt de Hoge Raad in 2.7.3 dat de vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij
81 Dop, TAP 2020/96
82 Houweling, AR-Updates.nl 2019-1182
23
beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen)
beëindigen. Er lijkt een discrepantie te zijn tussen rechtsoverweging 2.7.2 en 2.7.3. Toch is dit niet het geval.84 In de eerste plaats is het goed om op te merken dat de Hoge Raad in
rechtsoverweging 2.7.3 antwoord geeft op de vierde prejudiciële vraag, terwijl de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.7.2 een algemeen kader schetst. Houweling is van mening dat deze de rechtsoverwegingen in onderling samenhang moeten worden gelezen.In rechtsoverweging 2.7.3 wordt gesproken over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, terwijl rechtsoverweging 2.7.2 ziet op de situatie dat wordt opgezegd met toestemming van UWV op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW. In een dergelijk geval moet met inachtneming van een opzegtermijn de arbeidsovereenkomst opgezegd worden. De arbeidsovereenkomst eindigt feitelijk gezien maanden later na einde van de wachttijd en verschilt van geval tot geval. 85
De opvatting van Houweling vindt ook navolging in de feitenrechtspraak door de rechtbank Rotterdam.86 Daarnaast heeft de Hoge Raad niets overwogen over een eventuele actieve informatieplicht van werkgever om werknemer te wijzen op zijn rechten, zodat werknemer deze kan effectueren. Volgens Houweling dient werkgever zijn werknemer actief vanaf 8 november 2019 te informeren over diens rechten met betrekking tot het slapend
dienstverband. Hij verwijst hierbij naar analogie van de vakantiedagenjurisprudentie.87 De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam overweegt dat geen sprake is van een
informatieplicht van werkgever.88 Met de huidige stand van de jurisprudentie met betrekking tot de actieve informatieplicht van werkgever bij slapende dienstverbanden, ben ik het met de Rechtbank Rotterdam eens dat op dit moment geen sprake is van een actieve informatieplicht van werkgever.
84 Loonstra & Zondag 2020, themata II, p. 131 & 132 85 Houweling, AR-Updates.nl 2019-1182
86 Rb. Rotterdam 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997 87 Houweling, AR-Updates.nl 2019-1182
24
HOOFDSTUK 4
4.1 Dynamische ontwikkelingen
De norm van goed werkgeverschap en werknemerschap is neergelegd in artikel 7:611 BW. Deze open norm houdt in dat werkgever en werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever en werknemer te gedragen. Uit de jurisprudentie blijkt dat deze norm niet afwijkt van artikel 6:2 BW of 6:248 BW.89 In de parlementaire geschiedenis90 is hierover het
volgende toegelicht: ‘Dit artikel, (…) , is een samenvoeging, in wat strakkere bewoording, van de artikelen 1638z en 1639d van het huidige wetboek. Zoals onder het oude recht geopperd kan worden of hetzelfde niet reeds uit de artikelen 1374 lid 3 en 1375 B.W. kan afgeleid worden, zo kan men ook vragen of dit voorgestelde artikel strikt juridisch wel noodzakelijk is naast de artikelen 2 en 248 van Boek 6 B.W. De speciale vermelding hier ter plaatse blijft echter waardevol, omdat de bepaling - zoals ook bij de totstandkoming daarvan is bedoeld - niet slechts ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen [cursief door Jack Albers). In het bijzonder de verwijzing naar de norm van het goed werkgeverschap van artikel 1638z heeft in de loop der jaren de mogelijkheid geboden om rekening te houden met de ontwikkeling in rechtsopvattingen'. Gewezen kan worden op de jurisprudentie met betrekking tot de verplichting van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in staat te stellen arbeid te verrichten die voor zijn krachten is berekend (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). Een uitdrukkelijke verwijzing naar het goed werkgeverschap is dan op haar plaats. Zo wordt beter aangesloten bij de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht en zal het voor de partijen bij de arbeidsovereenkomst gemakkelijker levend recht zijn.’ Verhulp merkt over artikel 7:611 BW op dat de norm van goed werkgeverschap de mogelijkheid biedt om rekening te houden met dynamische ontwikkelingen in de rechtsopvattingen.91 Heerma van Voss merkt op dat artikel 7:611 BW de mogelijkheid geeft om nieuwe ontwikkelingen in het arbeidsrecht te incorporeren. Daarmee kan het arbeidsrecht bij de tijd worden gehouden.92 Gezien de omschrijving in de parlementaire stukken en de ontwikkelingen die in de jurisprudentie te zien zijn in het (recente) verleden, kan ik mij volledig vinden in de
opmerkingen van Verhulp en Heerma van Voss. Overigens blijft de vraag staan wat dan de ‘open’ norm van goed werkgeverschap inhoudt in een concreet geval. Mijns inziens is hier geen eenduidig antwoord op te geven en zal dit afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.
89 HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 90 Kamerstukken II, 1993 – 1994, 23 438,3, p. 15
91 Verhulp, T&C 2020
25
4.2 Slapende dienstverbanden in de zin van de Xella-beschikking
Onder ‘slapende dienstverbanden’ moet volgens de Hoge Raad worden verstaan: ‘(…) een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt.’93 Voordat de Hoge Raad een omschrijving geeft van een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer, overweegt de Hoge Raad het volgende: ‘deze zaak gaat over het zogenoemde ‘slapende dienstverband’.94 Met de woorden ‘deze zaak’
concretiseert mijns inziens de Hoge Raad de situatie en geeft daarmee een concrete omschrijving van een slapend dienstverband zoals die zich in deze situatie voordoet. Dit is nodig om de vier prejudiciële vragen te beantwoorden. Hoewel de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.7.2 een algemeen kader schets en vervolgens in rechtsoverweging 2.7.3 daadwerkelijk antwoord geeft op de vierde prejudiciële vraag, geeft de Hoge Raad geen algemene omschrijving van ‘slapende dienstverbanden’. Dit geeft ruimte om ‘slapende dienstverbanden in de zin van de Xella-beschikking’ op grond van artikel 7:611 BW en de Victoria-beschikking te onderscheiden van ‘andere slapende dienstverbanden’. Verhulp lijkt het niet verstandig om een algemene ontslagplicht te introduceren voor het geval zich een redelijke grond voordoet en werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst op te zeggen.95 Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst hij erop dat in een dergelijk geval de deur open staat naar een transitievergoeding voor bijna iedere werknemer. Een dergelijke verplichting past niet in het wettelijke stelsel. Ik ben het met Verhulp eens dat geen algemene verplichting tot ontslag ontstaat wanneer de werkgever bevoegd is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Een dergelijke ontslagplicht zal mijns inziens een te grote inbreuk maken op de contractsvrijheid van werkgever. Toch ben ik van mening dat onder omstandigheden een arbeidsovereenkomst die de facto een lege huls is, moet worden beëindigd. Ik kom hier later op terug wanneer ik de Victoria-beschikking bespreek.
4.3 Indirecte ontslagplicht in andere gevallen
De Hoge Raad heeft in de Xella-beschikking het volgende overwogen: ‘De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij
voortduring daarvan.’96 Het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden leidt uit de rechtsoverweging van de Hoge Raad af dat compensatie van de transitievergoeding en beëindiging van het slapende dienstverband nauw samen gaan. Wanneer voor werkgever geen recht bestaat op compensatie van de transitievergoeding, is werkgever in beginsel ook niet gehouden om het
93 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.1 94 idem
95 Verhulp, TRA 2019/37
26
slapende dienstverband in de zin van de Xella-beschikking te beëindigen.97 Volgens Otto is het onduidelijk in hoeverre de compensatieregeling een rol speelt bij de beëindiging van slapende dienstverbanden.98 Volgens Otto overweegt de Hoge Raad dat de transitievergoeding moet worden betaald op het moment dat voor werkgever de bevoegdheid bestaat om zijn werknemer te ontslaan. Hieruit lijkt te volgen dat de compensatieregeling géén voorwaarde is, omdat de band tussen de compensatie en vergoeding wordt doorbroken. Houweling is wel van mening dat compensatie een voorwaarde is voor het beëindigen van het slapend
dienstverband. Hij merkt hierover op: ‘Toch blijkt uit de hele beschikking dat de
compensatieregeling een voorwaarde is voor toewijzing van het 611-verzoek. Ik vrees dan ook dat slapers van voor 1 juli 2015 nog steeds geen aanspraak kunnen maken op hun transitievergoeding.’99 Naar mijn mening hebben Otto en Houweling beiden goede argumenten. Wat mij betreft zijn dit geen argumenten die tegenover elkaar staan; de argumenten lopen in elkaar over. Uit de Xella-beschikking lijkt voort te vloeien dat werkgever het slapend dienstverband op verzoek van zijn werknemer dient te beëindigen, tenzij sprake is van reële re-integratiemogelijkheden. Een tweede voorwaarde die uit de Xella-beschikking lijkt voort te vloeien, is dat werkgever de jurisprudentiële vergoeding krijgt gecompenseerd van UWV. Overigens sluit dit niet uit dat er ook ‘andere slapende
dienstverbanden’ kunnen zijn en dat onder andere omstandigheden werkgever verplicht is ‘andere slapende dienstverband’ te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Ik noem dit slapende dienstverbanden in de zin van de Victoria-beschikking. Houweling vraagt zich in zijn annotatie bij de Xella-beschikking af of in andere gevallen ook een ontslagplicht kan ontstaan. Houweling merkt hierover op: ‘nee zal men zeggen, omdat de ontslagplicht in Xella echt heel bijzonder is. Mag ik dan in herinnering roepen dat de
algemene verzekeringsplicht bij ongevallen ook ooit in een heel bijzondere casus is ontstaan en uiteindelijk een eigen leven is gaan leiden? Gaan we zo meteen meemaken dat een niet-arbeidsongeschikte werknemer de werkgever op grond van artikel 7:611 BW dwingt de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding, omdat de werknemer bijna de AOW-leeftijd bereikt en toch graag nog even ‘casht’?’.100 Otto is van mening dat de Xella-beschikking een (zeer) bijzonder geval is. Het bijzondere aan de situatie van het slapend dienstverband is volgens Otto dat: ‘(1) de arbeidsovereenkomst inhoudsloos en zonder concreet uitzicht op re-integratie wordt voorgezet, (2) zonder dat de werkgever gehouden is tot loon(door)betaling, (3) met als (voornaamste) reden om géén
transitievergoeding te hoeven betalen, terwijl (4) de werkgever wel de bevoegdheid heeft om de werknemer te ontslaan.’101 Otto kan zich voorstellen dat een ‘ontslagplicht’ wordt
aangenomen in een situatie waarbij geen arbeid door werknemer meer wordt verricht en de werkgever een redelijke grond heeft voor ontslag, maar dit uitstelt. Dit kan de werkgever dan doen met de bedoeling om het dienstverband goedkoper te beëindigen. Hierbij kan gedacht worden aan het verlopen van overgangsrecht.102 Overigens heeft deze situatie zich al
97 Hof, 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, r.o. 6.5 98 Otto, JAR 2019/312
99 Houweling, AR-Updates.nl 2019-1182 100 Houweling, AR-Updates.nl 2019-1182 101 Otto, JAR 2019/312
27
voorgedaan in de rechtspraak en onder paragraaf 4.5 bespreek ik een vergelijkbare situatie. Ik ben het tot op zekere hoogte eens met Otto, dat zich in andere situaties ook een ontslagplicht kan voordoen, maar ik ben van mening dat zijn standpunt moet worden genuanceerd. Mijns inziens kan niet een ‘ontslagplicht’ in andere situaties ontstaan, maar een ‘indirecte
ontslagplicht’. De indirecte ontslagplicht kan zich voordoen in het geval de iure de
arbeidsovereenkomst nog niet is beëindigd, maar de facto wel. Met andere woorden: er wordt door werknemer geen arbeid meer verricht en door werkgever geen loon meer betaalt. Hierbij wil ik mij (nogmaals) aansluiten bij Verhulp; er geldt geen algemeen ontslagplicht voor werkgever in het geval zich een redelijke grond voordoet en werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst op te zeggen.103 Dit zijn naar mijn mening overigens wel factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling of werkgever gehouden is om op grond van goed werkgeverschap ex 7:611 BW en de Victoria-beschikking op verzoek van werknemer ‘andere slapende dienstverbanden’ te beëindigen, onder toekenning van een transitievergoeding.
4.4 De ruime indirecte ontslagplicht
In de reeds besproken Victoria-beschikking104 heeft de Hoge Raad overwogen dat een arbeidsovereenkomst onder meer gedeeltelijk kan worden beëindigd. De werkgever kan namelijk op grond van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW gehouden zijn om in te stemmen met een verzoek van werknemer tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. Deze wijziging kan neerkomen op gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.105 De Hoge Raad overweegt verder: ‘Of de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in te stemmen met het wijzigingsvoorstel van de
werknemer, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever.’106 In een dergelijke situatie kan werkgever ook aan zijn werknemer een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd zijn.107 De aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat indien is voldaan aan de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 7:673 BW, door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft.108
Wat betekent dit nu precies? Het is een terechte vraag die Kruit stelt.109 Hij vervolgt: ‘De Hoge Raad creëert hiermee de situatie dat wanneer de werknemer een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst doet, dat voldoet aan de 20%-eis en de reductie van de
arbeidsomvang naar redelijke verwachting blijvend is, de werkgever hiermee moet instemmen
103 Verhulp, TRA 2019/37 104 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 105 3.3.5 106 3.3.7 107 3.3.4 108 3.3.4 109 Kruit, AR-Updates.nl 2020-0216
