Met het oog op de nadien gewezen Victoria-beschikking heeft de kantonrechter mijns inziens terecht de arbeidsovereenkomst op verzoek van werknemer ontbonden. Uit de Victoria- beschikking vloeit immers voort, dat een werkgever gehouden kan zijn om in te stemmen met een wijzigingsverzoek van werknemer. Het voorstel dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Onder meer de aard en inhoud van de
overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever zijn van belang. De kantonrechter heeft in verband met de beëindiging van het dienstverband aan werknemer een jurisprudentiële vergoeding op grond van artikel 7:611 BW toegewezen, omdat in strijd met goed werkgeverschap is gehandeld door werkgever. Met deze overweging ben ik het oneens. Uit de Victoria-beschikking volgt immers dat onder meer moet zijn
voldaan aan artikel 7:673 BW.119 Met andere woorden moet in dit concrete geval sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever in de zin van artikel 7:673 lid 1 aanhef b en onder 2 BW. Werknemer heeft immers in deze zaak het initiatief genomen tot ontbinding overeenkomstig artikel 7:671c BW. Schending van de norm van goed
werkgeverschap levert mijns inziens niet direct ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever op.
Met andere woorden ben ik van mening dat geen vereenzelviging van deze normen mag plaatsvinden. Mijns inziens had werknemer andere gronden moeten aanvoeren. Ik kom hier dadelijk op terug. De uitspraak van de kantonrechter Rotterdam maakt overigens direct het verschil duidelijk tussen slapende dienstverbanden in de zin van Xella-beschikking en de Victoria-beschikking. Wanneer sprake is van een slapend dienstverband in de zin van de Xella-beschikking heeft werknemer recht op ‘jurisprudentiële vergoeding’120 ter hoogte van de transitievergoeding en ontloopt hiermee het criterium van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever’, terwijl een werknemer met een slapend dienstverband in de zin van de Victoria-beschikking wél te maken heeft met het criterium van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever’. Dit onderscheid is mijns inziens gerechtvaardigd. De Xella-beschikking is namelijk een heel bijzondere casus en mag niet zonder meer worden toegepast op andere gevallen. Daarnaast blijkt ook uit de wetsystematiek dat een dubbele toetsing dient plaats te vinden bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst. In de eerste plaats moet worden beoordeeld of er gronden aanwezig zijn voor beëindiging van de
arbeidsovereenkomst. Daarnaast dient te worden beoordeeld of de beëindiging dient plaats te vinden onder toekenning van een transitievergoeding. Dit volgt ook uit de Victoria-
beschikking. Overigens is er mijns inziens wel een mogelijkheid waardoor werknemer
aanspraak kan maken op een wettelijke transitievergoeding overeenkomstig artikel 7:673 BW. Indien werknemer aannemelijk maakt dat werkgever op grond van goed werkgeverschap en de Victoria-beschikking gehouden is om in te stemmen met de wijziging, die algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt, dan kan werknemer
overeenkomstig 3:302 BW een verklaring van recht vorderen dat werkgever in strijd heeft
119 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, r.o. 3.3.4
31
gehandeld met goed werkgeverschap en dat is voldaan aan de vereisten die voortvloeien uit de Victoria-beschikking. Vervolgens kan werknemer overeenkomstig 3:300 BW opzegging in rechte afdwingen. In een dergelijk geval is werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef 1 en onder a BW een transitievergoeding verschuldigd aan werknemer. Indien aan de
vereisten van artikel 7:673 BW is voldaan, dient de rechter ook te beoordelen welke
omstandigheden dwingen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In deze zaak heeft de kantonrechter dat ook gedaan. De Hoge Raad heeft dit criterium ook in de Kolom-
beschikking gebruikt in het kader van gedeeltelijke beëindiging.121 De Hoge Raad gaf in deze beschikking het voorbeeld van het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van
arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van werknemer. Het lijkt erop dat de aangevoerde omstandigheden meer in de risicosfeer van werkgever moeten liggen. Dit lijkt te volgen uit
‘bedrijfseconomische omstandigheden’. Aan de andere kant blijkt dat het ook kan gaan om persoonlijke omstandigheden van werknemer. Dit volgt mijns inziens uit ‘de
arbeidsongeschiktheid van werknemer’. Dat de persoonlijke omstandigheden van werknemer een rol spelen blijkt naar mijn mening ook uit de Victoria-beschikking. Uit deze uitspraak volgt immers, dat ‘op initiatief van partijen’ gedeeltelijk de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd door ‘omstandigheden gedwongen’. Met andere woorden kan dus ook op initiatief van werknemer een recht op transitievergoeding ontstaan.
32
HOOFDSTUK 5
5.1 Conclusie
In deze masterthesis ben ik ingegaan op de kwalificatievraag van een overeenkomst. De vraag of een overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW blijkt in sommige gevallen problematisch te zijn. Dit kan rechtsonzekerheid met zich meebrengen. Gezien dit gegeven en het gegeven dat de arbeidsovereenkomst een essentiële rol speelt bij de beantwoording van de geformuleerde deelvragen en
probleemstelling ben ik kort ingegaan op artikel 7:610 en onder meer relevante jurisprudentie. Ik heb geconcludeerd dat rechtsonzekerheid in sommige gevallen blijft bestaan vanwege de holistische toetsing die dient plaats te vinden.
In de Xella-beschikking ging het om een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer. De Hoge Raad heeft overwogen dat dit een dienstverband is dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij werkgever geen loon meer betaalt. Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat de compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen met zich meebrengen, dat als norm van goed werkgeverschap geldt dat een slapend dienstverband in beginsel behoort te worden beëindigd als werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering gemaakt worden, indien de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk belang kan bijvoorbeeld aanwezig zijn indien sprake is van reële re-integratiemogelijkheden. Het uitgangspunt is dat de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient plaats te vinden onder toekenning van een jurisprudentiële vergoeding. De Hoge Raad heeft met de Xella-beschikking een ‘indirecte ontslagplicht’ geïntroduceerd in het arbeidsrecht. Dit is mijns inziens een novum. Houweling vraagt zich in zijn annotatie bij de Xella-beschikking af of in andere gevallen ook een
ontslagplicht kan ontstaan. Otto kan zich dit wel voorstellen in een situatie waarbij geen arbeid door werknemer wordt verricht en werkgever een redelijke grond heeft voor ontslag, maar dit uitstelt. Verhulp nuanceert Otto door op te merken dat het niet verstandig is om een algemene ontslagplicht te introduceren voor het geval zich een redelijke grond voordoet en werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
Ik ben van mening dat naast slapende dienstverbanden in de zin van de Xella-beschikking ook sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst die inhoudsloos is geworden. Denk aan de situatie dat geen arbeid meer wordt verricht door werknemer en geen tegenprestatie meer plaatsvindt door werkgever. Ik noem dit slapende dienstverbanden in de zin van de Victoria- beschikking. De centrale onderzoeksvraag ziet op de laatst genoemde situatie en luidt als volgt: ‘Is de werkgever verplicht om de arbeidsovereenkomst van werknemer te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst de iure nog niet is beëindigd, maar de facto een lege huls is?’ De Hoge Raad heeft mijn onderzoeksvraag deels bevestigend beantwoord in de Victoria-beschikking. Of werkgever op grond van goed
33
werkgeverschap gehouden is in te stemmen met het wijzigingsvoorstel van de werknemer dat gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband met zich meebrengt, dient volgens de Hoge Raad te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de
werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever. De Hoge Raad heeft het hier over ‘gedeeltelijke beëindiging’, omdat de Victoria-beschikking gewezen is in het licht van de vraag of partiële ontbinding past binnen de wettelijke regeling van het arbeidsrecht. Ik ben van mening dat werkgever niet alleen gehouden is in te stemmen met het wijzigingsvoorstel van werknemer dat gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt, maar ook op grond van 7:611 BW in het geval de wijziging algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt. Ook in dat geval geldt dus een ‘indirecte ontslagplicht’. Indien werkgever op verzoek van werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband in de zin van de Victoria-beschikking dient over te gaan, is werkgever in tegenstelling tot het slapende dienstverband in de zin van de Xella-beschikking niet zonder meer een transitievergoeding aan werknemer verschuldigd. Of werkgever aan werknemer een transitievergoeding
verschuldigd is, hangt van een aantal voorwaarden af. Er moet voldaan zijn aan de vereisten van artikel 7:673 BW. Daarnaast moet de algehele of gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben plaatsgevonden, omdat de omstandigheden hiertoe hebben gedwongen. Tot slot moet het gaan om een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Bij substantiële vermindering van de arbeidstijdstijd moet het gaan om ten minste twintig procent. Voor structurele vermindering geldt dat deze naar redelijke verwachting blijvend moet zijn.
5.2 Aanbeveling
Wanneer sprake is van een slapend dienstverband in de zin van de Victoria-beschikking dan geldt ook een indirecte ontslagplicht. Het verschil met de Xella-beschikking is dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is van een jurisprudentiële vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. In de Victoria-beschikking is onder meer opgenomen dat moet zijn voldaan aan de vereisten van artikel 7:673 BW. Wanneer een werknemer zijn werkgever verzoekt om de inhoudsloze arbeidsovereenkomst te beëindigen, onder toekenning van een transitievergoeding, en werkgever stemt niet in met dit verzoek ondanks dat hij hiertoe gehouden is op grond van artikel 7:611 BW en de Victoria-
beschikking, dan wil ik de volgende aanbeveling doen. Start geen ontbindingsprocedure overeenkomstig 7:671c BW. Werknemer zal in een dergelijk geval tegen het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever aanlopen. Gelet op de huidige stand van jurisprudentie zal het slapend houden van dienstverbanden niet kwalificeren als een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Dus is geen recht op wettelijke
transitievergoeding overeenkomstig artikel 7:673 lid 1 onder b en aanhef 2 BW. Ook is gezien de huidige stand van de jurisprudentie geen jurisprudentiële vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW verschuldigd.
34
Mijn advies is om overeenkomstig artikel 3:302 BW een verklaring van recht te vorderen dat werkgever in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap en dat is voldaan aan de vereisten die voortvloeien uit de Victoria-beschikking. Vervolgens kan werknemer
overeenkomstig artikel 3:300 BW opzegging in rechte afdwingen. In een dergelijk geval is werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef 1 en onder a BW een transitievergoeding verschuldigd aan werknemer.
35
Literatuurlijst
Asser/Heerma van Voss 7-V 2015
G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Bij de Vaate, ARA 2020/2
D.M.A. Bij de Vaate, annotatie bij HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, ARA 2020/2
Otto, JAR 2019/312
M.L.G. Otto, annotatie bij HR 8 november 2018, ECLI:NL:HR:2019:1734, JAR 2019/312
Dop, TAP 2020/96