verpandingsverboden’
De wenselijkheid van de invoering van het systeem van
regels dat in het voorontwerp wordt voorgesteld
Naam student: Michèle Roberto Klaasse Bos
Naam scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. A.F. Salomons Inleverdatum: 7 januari 2019
Voorwoord
Geachte lezer, mijn naam is Michele Klaasse Bos en voor u ligt mijn Masterscriptie. Ik wil van deze mogelijkheid gebruik maken om iedereen te bedanken die mij gesteund en geholpen heeft bij mijn studie en scriptie. Dat is allereerst mijn moeder. Zij is degene geweest die mij altijd heeft gemotiveerd om te gaan studeren en mij daarbij er vaak genoeg aan heeft herinnerd dat ik altijd mijn uiterste best moet doen. Ten tweede wil ik mijn vader bedanken voor zijn financiële steun bij mijn studie en daarmee zijn vertrouwen in dat ik het succesvol zou gaan afronden. Tot slot wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer A.F. Salomons, bedanken voor zijn begeleiding bij het maken van mijn scriptie. Maar niet alleen daarvoor, hij is ook de reden geweest dat ik voor dit onderwerp heb gekozen. Tijdens een hoorcollege dat hij gaf voor het vak Financiering & Zekerheid, heeft hij mijn medestudenten en mij kennis laten maken met de fascinerende problematiek rondom het onoverdraagbaarheidsbeding en het cessieverbod en ons op de hoogte gebracht dat er door de minister van Rechtsbescherming was aangekondigd dat er een wetsvoorstel zou komen dat verandering zou gaan brengen in deze problematiek. Dit hoorcollege heeft mij geïnspireerd om mijn scriptie hierover te schrijven.
Abstract
Het onderwerp van deze scriptie is het voorontwerp ‘Wet opheffing verpandingsverboden’. In dit voorontwerp wordt onder meer voorgesteld om art. 3:83 lid 2 BW te wijzigen, zodat de werking van onoverdraagbaarheidsbedingen, onverpandbaarheidsbedingen, cessieverboden en verpandingsverboden ten opzichte van zakelijke geldvorderingen daardoor beperkt zal
worden.
In deze scriptie is er onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van de invoering van het systeem van regels dat in dit voorontwerp wordt voorgesteld. De wenselijkheid van dit systeem van regels is bepaald door vast te stellen of het aan twee criteria voldoet.
Het eerste criterium is of de invoering van de voorgestelde wijziging van art. 3:83 lid 2 BW wel daadwerkelijk leidt tot een beperking van de werking van alle van de voorgenoemde bedingen en verboden met betrekking tot zakelijke geldvorderingen. Om te bepalen of aan dit criterium is voldaan, is er gebruik gemaakt van de imitatie van de rechterlijke methode als onderzoeksmethode.
Het tweede criterium is of alle verschillende onderdelen van het systeem van regels wel rechtvaardig zijn ten opzichte van de daarbij betrokken belangen van de schuldenaar en schuldeiser. Aan de hand van een belangenafweging is bepaald of de onderdelen wel rechtvaardig zijn met betrekking tot de belangen van de schuldenaar en schuldeiser.
Het resultaat bij het toetsen van het eerste criterium was dat een grammaticale interpretatie van de voorgestelde wijziging van art. 3:83 lid 2 BW meebrengt dat het cessieverbod en verpandingsverbod niet worden beperkt in hun werking. Alhoewel een wetshistorische interpretatie van deze gewijzigde bepaling tot het tegendeel leidt, was de conclusie daarom ook dat het onzeker is of de voorgestelde wijziging van art. 3:83 lid 2 BW leidt tot een beperking van de werking van alle van de voorgenoemde bedingen en verboden met betrekking tot zakelijk geldvorderingen en zijn er daarom aanbevelingen gedaan.
De conclusie bij het toetsen van het tweede criterium was dat de verschillende onderdelen van het systeem van regels dat wordt voorgesteld niet rechtvaardig zijn ten opzichte van de belangen van zowel de schuldenaar en de schuldeiser en zijn er daarom aanbevelingen gedaan.
De eindconclusie in de scriptie was daarom dan ook dat de invoering van het systeem van regels dat in dit voorontwerp wordt voorgesteld niet wenselijk is.
Voorwoord...1
Abstract...2
Hoofdstuk 1: Inleiding...5
1.1 Aanleiding...5
1.1.1 Aankondiging wetsvoorstel...5
1.1.2 Het wetsvoorstel openbaar gemaakt...5
1.2 De onderzoeksvraag en de deelvragen...6
1.3 Methodologie...7
1.4 Opbouw van de scriptie...9
Hoofdstuk 2: De werking van art. 3:83 lid 2 BW en hoe de ‘verpandingsverboden’ zich daartoe verhouden...10
2.1 Art. 3:83 lid 1 en lid 2 BW...10
2.2 Oryx/Van Eesteren...10
2.3 Coface/Intergamma...11
2.4 Onoverdraagbaar en daardoor tevens onverpandbaar...11
2.5 Onderscheid tussen een beding dat een vordering uitsluit en een beding dat dit verbiedt...12
Hoofdstuk 3: Het goederenrechtelijk aspect van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp)...13
3.1 Inleiding...13
3.2 Beperking van de goederenrechtelijke werking van het onoverdraagbaarheidsbeding. ...13
3.3 Beperking van de goederenrechtelijke werking van het onverpandbaarheidsbeding 14 Hoofdstuk 4: Het verbintenisrechtelijke aspect van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp)...16
4.1 Nietigheid cessieverbod...16
4.2 Nietigheid verpandingsverbod...17
4.3 Aanbevelingen...18
Hoofdstuk 5: De belangen van de schuldenaar en schuldeiser bij de wijziging van art. 3:83 lid 2 BW (goederenrechtelijk aspect)...19
5.1 Inleiding...19
5.2 Redenen voor de schuldenaar om een onoverdraagbaarheidsbeding te willen...19
5.2.1 Gevolgen van de wisseling van schuldeiserschap...19
5.2.2. Beperking van de mogelijkheden tot verrekening...22
5.3 Directe nadelen voor de schuldeiser bij een onoverdraagbaarheidsbeding...25
5.3.1 Vordering kan niet aangewend worden voor financiering...25
5.3.2 Nadeel voor de schuldeiser bij onoverdraagbaarheidsbeding bij verrekenen...26
5.4 De nadelen voor de financier bij een onoverdraagbaarheidsbeding en daardoor een nadeel voor de schuldeiser...27
5.4.2 Geen garantie dat na onderzoek vaststaat dat geen onoverdraagbaarheidsbeding
is overeengekomen...27
Hoofdstuk 6: De belangen van de schuldenaar en schuldeiser bij de wijziging van art. 3:83 lid 2 BW (verbintenisrechtelijk aspect)...29
6.1 De schuldenaar...29
6.2 De schuldeiser...30
Hoofdstuk 7: Geldvordering op naam anders dan uit hoofde van een betaal- of spaarrekening ...31
7.1 Reikwijdte van deze uitzondering...31
7.2 Rechtvaardigheid van deze uitzondering...31
7.3 Aanbeveling...32
Hoofdstuk 8: Voortkomen uit de uitoefening van een beroep of bedrijf...33
8.1 Reikwijdte van dit vereiste...33
8.2 Rechtvaardigheid van dit vereiste...33
8.3 Aanbeveling...34
Hoofdstuk 9: Overdragen voor financieringsdoeleinden...35
9.1 Reikwijdte van dit vereiste...35
9.2 Rechtvaardigheid van dit vereiste...35
9.3 Aanbeveling...36
Hoofdstuk 10: Verplichte schriftelijke mededeling...38
10.1 Reikwijdte van dit vereiste...38
10.2 Rechtvaardigheid van dit vereiste...38
10.3 Aanbeveling...39
10.3.1 Bevrijdend kunnen betalen na de mededeling...39
10.3.2 Verrekeningsbevoegdheden niet geheel in stand laten...42
Hoofdstuk 11: Het overgangsrecht...45
11.1 Reikwijdte overgangsrecht...45
11.2 Rechtvaardigheid van onmiddellijke werking met betrekking tot het Voorontwerp. ...45
11.3 Rechtvaardigheid van onmiddellijke werking met betrekking tot het aanbevolen wetsvoorstel...46
Hoofdstuk 12: Conclusie...47
Het Voorontwerp...49
Literatuurlijst...49
Lijst met reacties op het Voorontwerp...52
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1
Aanleiding
1.1.1 Aankondiging wetsvoorstel
Op 8 februari 2018 heeft de minister voor Rechtsbescherming, Sander Dekker, in een persverklaring laten weten dat hij een einde wil maken aan de zogeheten
‘verpandingsverboden’.1 Bedrijven en banken zouden hiervan hinder ondervinden. Dit zou
komen doordat de bedrijven door deze verboden hun vorderingen op andere bedrijven niet meer kunnen overdragen of verpanden aan factoringmaatschappijen of banken.2 De reden
waarom de minister deze belemmering wil wegnemen is omdat dit voor meer
kredietmogelijkheden zou moeten zorgen voor het bedrijfsleven en met name voor het midden- en kleinbedrijf. Hierdoor zou meer ruimte voor investeringen, innovatie en groei ontstaan. Dit zou van belang zijn omdat de bedrijven in landen als Frankrijk en Duitsland niet te maken hebben met dergelijke ‘verpandingsverboden’. Gaat Nederland hierin niet mee, dan zou dit ten koste gaan van de concurrentiepositie van Nederland. De minister heeft tot slot in deze persverklaring kenbaar gemaakt dat hij voor het einde van het voorjaar met een
wetsvoorstel zou komen met betrekking tot deze verpandingsverboden.3
1.1.2 Het wetsvoorstel openbaar gemaakt
Het wetsvoorstel, althans het voorontwerp, kwam er inderdaad, maar wel iets later dan het einde van het voorjaar.Op 4 juli 2018 maakte de minister het wetsvoorstel openbaar, door het op internet ter consultatie aan te bieden.4
In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel wordt nogmaals benadrukt wat de economische doelen zijn van de daarin voorgestelde wetswijziging.5 Misschien wat
1 fd.nl/economie-politiek/1240994/kabinet-maakt-einde-aan-verpandingsverbod-om-kredietverlening-aan-het-mkb-te-stimuleren.
2 fd.nl/economie-politiek/1240994/kabinet-maakt-einde-aan-verpandingsverbod-om-kredietverlening-aan-het-mkb-te-stimuleren.
3rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2018/02/08/meer-kredietmogelijkheden-voor-bedrijfsleven
4 Voor de volledige inhoud van deze beoogde wetswijzigingen en de Memorie van Toelichting wordt verwezen naar internetconsultatie.nl/verpandingsverbod.
interessanter vanuit een juridisch perspectief, wordt daarin ook besproken dat door het
opheffen van de ‘verpandingsverboden’ ingegrepen zal worden in de contractsvrijheid, zij het volgens de minister voor Rechtsbescherming niet meer dan nodig.6
1.2
De onderzoeksvraag en de deelvragen
In deze scriptie wordt het wetsvoorstel zoals deze ter internconsultatie werd aangeboden besproken (hierna: het Voorontwerp). Daarbij wordt gekeken of de invoering van het in het Voorontwerp voorgestelde systeem van regels wenselijk zou zijn (de onderzoeksvraag).
Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag, wordt ten eerste in beschouwing genomen of de inwerkingtreding van de voorgestelde wijziging van art. 3:83 lid 2 BW (hierna: art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp)) wel daadwerkelijk zou leiden tot een beperking van de werking van alle ‘verpandingsverboden’ die betrekking hebben op een geldvordering in de zin van diezelfde bepaling (eerste deelvraag). Met ‘verpandingsverboden’ wordt in deze scriptie het onoverdraagbaarheidsbeding, onverpandbaarheidsbeding, cessieverbod en
verpandingsverbod gezamenlijk bedoeld.Dit zijn ook alle bedingen waarvan wordt gesteld in de memorie van toelichting dat die beperkt moeten worden in hun werking ten opzichte van de overdracht of verpanding van een zakelijke geldvordering.7 De reden waarom deze
deelvraag wordt gesteld is omdat art. 3:83 lid 2 BW op zichzelf alleen ziet op het
onoverdraagbaarheidsbeding en niet op de overige ‘verpandingsverboden’. Het is daarom belangrijk om vast te stellen of de inwerkingtreding van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) wel meebrengt dat ook de overige ‘verpandingsverboden’ in hun werking worden beperkt. Zou de voorgestelde wetswijziging dit bij invoering niet bewerkstelligen, dan zou dit systeem van regels in ieder geval niet wenselijk zijn vanuit het oogpunt van de minister, aangezien uit de memorie van toelichting blijkt dat dit bij de invoering wel het effect zou moeten zijn.
Ten tweede wordt bij de beantwoording van de onderzoeksvraag mede in acht genomen of met de belangen die de schuldenaar heeft bij het behoud van de volledige werking van de ‘verpandingsverboden’ met betrekking tot geldvorderingen op naam en de financiële belangen die de schuldeiser juist heeft bij de volledige beperking van de werking daarvan wel op een rechtvaardige manier zou worden omgegaan door de invoering van het voorgestelde systeem van regels, gelet op de door de minister beoogde werking van dit systeem van regels (tweede deelvraag). De reden waarom op dit punt gelet wordt in verband
6 MvT, p. 3.
met het bepalen van de wenselijkheid van het voorgestelde systeem van regels heeft te maken met dat in de memorie van toelichting weinig in wordt gegaan op de voorgenoemde belangen, terwijl deze belangen bij de voorgestelde wetswijziging wel een grote rol spelen.
1.3
Methodologie
Het onderzoek naar of de invoering van het in het Voorontwerp voorgestelde systeem van regels wenselijk zou zijn wordt in deze scriptie zowel vanuit een intern als een extern perspectief verricht.
Met de eerste deelvraag wordt er onderzoek gedaan vanuit een intern perspectief. Met deze vraag wordt er geprobeerd te voorspellen wat geldend recht zou zijn in het geval art. 3:83 lid 2 BW wordt gewijzigd zoals is voorgesteld in het Voorontwerp. Om dit te kunnen voorspellen wordt bij deze deelvraag gebruik gemaakt van de imitatie van de rechterlijke methode van rechtsvinding. Voor deze onderzoeksmethode is gekozen omdat daarmee het beste kan worden voorspeld wat een rechter zou oordelen met betrekking tot de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling in art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) in het geval deze wijziging zou worden ingevoerd. Met zekerheid zeggen dat deze uitzonderingsbepaling bij invoering daarvan niet zou komen te gelden voor alle ‘verpandingsverboden’ is m.i. onmogelijk, omdat een rechter altijd nog via een wetshistorische interpretatie van art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp) zou kunnen oordelen dat alle ‘verpandingsverboden’ binnen de reikwijdte vallen van de daarin gelegen uitzonderingsbepaling, aangezien dit bij de invoering van deze wetswijziging de bedoeling van de wetgever zou zijn gelet op wat hierover in de memorie van toelichting staat. Bij het toepassen van deze onderzoeksmethode wordt er gebruik gemaakt van een grammaticale en wetssystematische interpretatie van art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp), waarbij er mede wordt gelet op hoe deze voorgestelde wijziging van de wet wordt geïnterpreteerd in de literatuur. Aangezien de huidige tekst van art. 3:83 lid 2 BW alleen aangevuld zou worden door de voorgestelde wijziging van die bepaling, wordt de uitleg die in de jurisprudentie en de literatuur is gegeven over de werking van de huidige tekst in art. 3:83 lid 2 BW met betrekking tot het onoverdraagbaarheidsbeding en ook over de werking van deze bepaling in samenhang met art. 3:98 BW met betrekking tot het
onverpandbaarheidsbeding mede in acht genomen bij het beantwoorden van de eerste deelvraag. Bij het doen van eventuele aanbevelingen, omdat na het onderzoek het oordeel luidt dat er op deze deelvraag niet met zekerheid een positief antwoord gegeven kan worden,
worden de in de beantwoording van deze deelvraag mogelijk geconstateerde lacunes van de voorgestelde wetswijziging die tot deze twijfel hebben geleid in acht genomen.
Bij de tweede deelvraag wordt er vanuit een extern perspectief onderzoek gedaan. Er wordt met deze deelvraag geëvalueerd of het recht dat het Voorontwerp met invoering van het voorgestelde systeem van regels beoogt te creëren rechtvaardig is gelet op de verschillende met elkaar strijdige belangen van de schuldenaar en schuldeiser die bij deze wetswijziging een rol zouden spelen. Om dit te onderzoeken wordt er gebruik gemaakt van de methode van de belangenafweging. Welke belangen van de schuldeiser en schuldenaar bij deze beoogde wetswijziging een rol spelen wordt vastgesteld aan de hand van wat hierover is geschreven in de literatuur alsmede in de reacties op de website van de overheid met betrekking tot het Voorontwerp. Na dit vastgesteld te hebben wordt er onderzocht of de verschillende onderdelen van het voorgestelde systeem van regels het resultaat zijn van een juiste
belangenafweging, waarbij er gelet wordt op hoe dit systeem van regels zou werken volgens de memorie van toelichting. Dit wordt bepaald door bij deze onderdelen zelf de relevante belangen van de schuldenaar en schuldeiser tegen elkaar af te wegen. Bij die onderdelen wordt vastgesteld of de schuldenaar dan wel de schuldeiser daarbij wel een redelijk belang heeft in het licht van het tegenstrijdige belang van de ander. Om te bepalen of dit belang redelijk is wordt gekeken naar het gewicht van het belang zelf, maar ook wat de nadelige consequenties zouden zijn met betrekking tot dit belang, als bij dat onderdeel gekozen wordt voor het belang van de ander. Het gewicht van het belang en de omvang van de nadelige consequenties die het gevolg zouden zijn van het laten prevaleren van het andere belang wordt gemeten door te kijken wat het praktische nut van het belang ervan is voor de
schuldeiser of schuldenaar. Dit praktisch nut wordt weer in kaart gebracht door te kijken wat hierover in de literatuur en in de reacties op het Voorontwerp wordt geschreven alsmede door argumentatie van de scriptie zelf. Als blijkt dat het belang van de schuldenaar dan wel
schuldeiser niet redelijk is, wordt er geoordeeld dat bij dat onderdeel het belang van de ander dient te prevaleren. Indien het onderdeel het niet redelijke belang laat prevaleren, wordt geoordeeld dat het voorgestelde recht niet rechtvaardig is en wordt er de aanbeveling gedaan om in het nieuwe ontwerp van het wetsvoorstel het andere belang op dat punt te laten
prevaleren. Indien het oordeel echter is dat zowel de schuldeiser als de schuldenaar een redelijk belang hebben bij het onderdeel, dan wordt er onderzocht of er in het voorontwerp bij dat onderdeel is gekozen voor een compromis waarbij beide belangen zoveel mogelijk gelijkwaardig worden behandeld. Indien een van de belangen bij dat onderdeel terzijde is
geschoven of met het compromis de belangen niet gelijkwaardig worden behandeld, wordt geoordeeld dat het voorgestelde recht niet rechtvaardig is.
1.4
Opbouw van de scriptie
In deze scriptie wordt begonnen met te bespreken wat de huidige stand van het recht is met betrekking tot de ‘verpandingsverboden’, wat in ‘hoofdstuk 2: Art. 3:83 lid 2 BW en hoe de ‘verpandingsverboden’ zich daartoe verhouden’ zal gebeuren. Vervolgens wordt de eerste deelvraag behandeld in ‘Hoofdstuk 3: Het goederenrechtelijke aspect van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp)’, en ‘Hoofdstuk 4: Het verbintenisrechtelijke aspect van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp)’. Daarna wordt begonnen met de behandeling van de tweede deelvraag. Daarbij worden in ‘Hoofdstuk 5: De betrokken partijen bij de wijziging van art. 3:83 lid 2 BW en hun belangen daarbij (goederenrechtelijk aspect)’, en ‘Hoofdstuk 6: De betrokken partijen bij de wijziging van art. 3:83 lid 2 BW en hun belangen daarbij (verbintenisrechtelijk aspect)’ eerst de relevante belangen van de schuldenaar en schuldeiser die meespelen bij de wijziging van art. 3:83 lid 2 BW vastgesteld. Daarna worden de verschillende onderdelen van het voorgestelde systeem van regels beoordeeld op hun rechtvaardigheid in ‘Hoofdstuk 7: Een geldvordering op naam anders dan uit hoofde van een betaal- of spaarrekening’, ‘Hoofdstuk 8: Voortkomend uit de uitoefening van een beroep of bedrijf’, ‘Hoofdstuk 9: Overgedragen voor financieringsdoeleinden’, ‘Hoofdstuk 10: Het schriftelijke
mededelingsvereiste’ en ‘Hoofdstuk 11: Overgangsrecht’. Tot slot wordt er antwoord gegeven op beide deelvragen en de onderzoeksvraag in ‘Hoofdstuk 12: Conclusie’.
Hoofdstuk 2: De werking van art. 3:83 lid 2 BW en hoe de
‘verpandingsverboden’ zich daartoe verhouden
2.1 Art. 3:83 lid 1 en lid 2 BW
Om een beter begrip te krijgen van wat de werking van het tweede lid van art. 3:83 BW is, moet eerst worden gekeken naar het eerste lid van dat artikel. In het eerste lid staat namelijk dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. In het tweede lid wordt bepaald dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten ook door een beding tussen schuldeiser en
schuldenaar kan worden uitgesloten (hierna: onoverdraagbaarheidsbeding). Het tweede lid is dus een aanvulling op het tweede zinsdeel van het eerste lid, voor wat betreft wanneer een vorderingsrecht niet overdraagbaar is.8 Een schuldeiser en schuldenaar krijgen dus zelf ook de
bevoegdheid om te bepalen dat een vorderingsrecht niet overdraagbaar is.9
2.2
Oryx/Van Eesteren
De schakelbepaling van art. 3:98 jo art. 3:83 lid 2 BW brengt mee dat een schuldeiser en schuldenaar via een beding ook de verpandbaarheid van een vordering kunnen uitsluiten, zo werd door sommige schrijvers in de literatuur al betoogd.10 Dat een
onverpandbaarheidsbeding inderdaad goederenrechtelijke werking heeft, werd in 2003 door de Hoge Raad bevestigd in het Oryx/Van Eesteren arrest.11 Het arrest zou tegelijkertijd de al
heersende opvatting bevestigen dat een onoverdraagbaarheidsbeding überhaupt goederenrechtelijke werking heeft.12 Daarnaast werd in datzelfde arrest beslist dat een
8 Zie ook T.M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 314.
9 Zie ook Beekhoven van den Boezem 2003, p. 47; Verhagen & Rongen 2000, p. 97.
10 Verhagen & Rongen 2000, p. 100; Beekhoven van den Boezem 2003, p. 66.
11 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.4.2.
12 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168 (Oryx/Van Eesteren), NJ 2004/281, m.nt. H.J. Snijders, p. 9.
onoverdraagbaarheidsbeding13 niet tot beschikkingsonbevoegdheid leidt van de gerechtigde
tot de vordering, maar tot onoverdraagbaarheid van de vordering zelf.14
2.3
Coface/Intergamma
In het Oryx/Van Eesteren arrest werd het onverpandbaarheidsbeding door partijen in de vorm van een verbod geformuleerd. Het werd de ene partij verboden om de vordering te cederen, verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.15 Dat de Hoge Raad een
beding dat een verbod behelsde, desondanks kwalificeerde als beding met goederenrechtelijke werking, gaf aanleiding om aan te nemen dat het uitganspunt bij de uitleg van een beding dat de overdracht uitsluit dat het goederenrechtelijke werking heeft.16 Iets meer dan een
decennium later werd in 2014 echter door de Hoge Raad in het Coface/Intergamma arrest bepaald dat het uitgangspunt bij die uitleg juist is dat een dergelijk beding
verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij het beding naar objectieve maatstaven uit te leggen is als een beding met goederenrechtelijke werking.17 Een beding dat verwijst naar art.
3:83 lid 2 BW, gezien het criterium van de Hoge Raad, laat zich het best laat uitleggen als een beding met goederenrechtelijke werking.18
2.4
Onoverdraagbaar en daardoor tevens onverpandbaar
Waar de Hoge Raad geen antwoord op heeft kunnen geven in de voorgaande twee arresten, is de vraag of naar geldend recht de onoverdraagbaarheid van een vordering door een beding, tevens leidt tot de onvermijdelijke onverpandbaarheid van die vordering. In de literatuur bestaat hier verdeeldheid over.19 Een argument voor deze stelling is dat art. 3:81 lid 1 jo 3:228
BW lijkt mee te brengen dat een vordering die niet overdraagbaar is, ook niet verpand kan
13 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.1.
14 R.o. 3.4.1.
15 R.o. 3.1.
16 Zie HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168 (Oryx/Van Eesteren), JOR 2003/52, m.nt. M.H.E. Rongen, paragraaf 3; Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 77; Goossens, MvV 2013/6, p. 183; Anders: Beekhoven van den Boezem & Bergervoet, TvI 2012/13.
17 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot), JOR 2014/151, (Coface/Intergamma), r.o. 3.4.2.
18 Mellenbergh, Contracteren 2015/02, p. 47.
19 Zie onder meer Beekhoven van de Boezem 2003, p. 115; Rongen en Verhagen 2000, p. 105; Verdaas 2008, p. 109; Wibier, TBR 2014/119, paragraaf 3.3.
worden.20 Een argument tegen deze stelling is dat de contractsvrijheid in dit geval moet
prevaleren en partijen in staat moeten zijn om een vordering onoverdraagbaar doch
verpandbaar te kunnen maken, wanneer zij dit uitdrukkelijk overeenkomen.21 In deze scriptie
wordt in ieder geval ervan uitgegaan dat wanneer een vordering onoverdraagbaar is gemaakt en niet uitdrukkelijk is bepaald dat deze wel verpandbaar blijft, de vordering dan tevens onverpandbaar is. 22 Wanneer er wordt gesproken in deze scriptie over een onoverdraagbare
vordering, wordt daarmee tevens bedoeld een onverpandbare vordering.
2.5
Onderscheid tussen een beding dat een vordering uitsluit en een beding
dat dit verbiedt
Een beding met verbintenisrechtelijke werking omtrent het niet mogen overdragen of het niet mogen verpanden leidt tot wanprestatie van de schuldeiser wanneer deze in strijd daarmee de vordering waar dit op ziet overdraagt of verpandt.23 Deze twee soorten bedingen worden het
cessieverbod en verpandingsverbod genoemd. Wanneer het beding goederenrechtelijk werking heeft en het de vordering onoverdraagbaar of onverpandbaar maakt, heet het een onoverdraagbaarheidsbeding of onverpandbaarheidsbeding.24
20 Beekhoven van de Boezem 2003, p. 115.
21 Wibier, TBR 2014/119, paragraaf 3.4.
22 Aldus ook Verstijlen, WPNR 2017/7134, paragraaf 7.2.
23 Serière, OR 2015/2, p. 2.
Hoofdstuk 3: Het goederenrechtelijk aspect van art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp)
3.1 Inleiding
Zoals in paragraaf 1.4 werd aangekondigd, hebben de volgende twee hoofdstukken betrekking op de eerste deelvraag. Het Voorontwerp beoogt met de invoering van art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp) een uitzondering te maken op de regel van art. 3:83 lid 2 BW dat vorderingsrechten volledig onoverdraagbaar of onverpandbaar kunnen worden gemaakt krachtens een beding tussen schuldeiser en schuldenaar. Deze uitzondering zou komen te gelden voor een specifieke groep geldvorderingen en moet inhouden dat dergelijke vorderingen ondanks een daarvoor overeengekomen onoverdraagbaarheidsbeding of onverpandbaarheidsbeding kunnen worden overgedragen of verpand wanneer dit voor financieringsdoeleinden is.25 In dit hoofdstuk zal worden bekeken of art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp) daadwerkelijk deze beperkende werking zal hebben voor wat betreft het overdraagbaarheidsbeding en het onverpandbaarheidsbeding. In het hoofdstuk hierop volgend (hoofdstuk 4) wordt deze vraag beantwoord voor wat betreft het cessie- en
verpandingsverbod.
3.2
Beperking van de goederenrechtelijke werking van het
onoverdraagbaarheidsbeding
Indien art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) van kracht zou worden, dan heeft een
onoverdraagbaarheidsbeding met betrekking tot een geldvordering zoals genoemd in art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp), net als wanneer partijen met een beding in het huidig recht de overdracht van een zaak willen uitsluiten,26 geen goederenrechtelijke werking meer indien de
overdracht daarvan voor financieringsdoeleinden geschiedde. Dit met als reden dat de hoofdregel van 3:83 lid 1 BW, vorderingsrechten zijn overdraagbaar, alleen nog maar zou komen te gelden voor deze groep vorderingsrechten, mits overgedragen voor
25 MvT, p. 4 en 6.
financieringsdoeleinden, namelijk dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn.27 De bepaling
van het huidige art. 3:83 lid 2 BW zou immers niet meer van toepassing zijn voor dit soort vorderingsrechten, mits deze worden overgedragen voor financieringsdoeleinden, krachtens de aanvulling daarop zoals in art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) wordt weergegeven. Dat het onoverdraagbaarheidsbeding ook nog nietig zou worden gemaakt krachtens de slotzin van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) zou gelet op het voorgaande overbodig zijn om te bereiken dat een onoverdraagbaarheidsbeding de overdracht van een dergelijke geldvordering voor financieringsdoeleinden nog goederenrechtelijk kan verhinderen.
Gelet op het voorgaande en de inhoud van art. 3:98 BW is het aannemelijk dat een rechter zou oordelen dat deze bepaling in samenhang met art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) meebrengt dat een verpanding voor financieringsdoeleinden van een dergelijke geldvordering eveneens in strijd met een onoverdraagbaarheidsbeding kan worden verricht.
3.3 Beperking van de goederenrechtelijke werking van het
onverpandbaarheidsbeding
Over de vraag of art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) in samenhang met art. 3:98 BW meebrengt dat ook de goederenrechtelijke werking van onverpandbaarheidsbedingen met betrekking tot dergelijke vorderingen die voor financieringsdoeleinden worden verpand buiten werking zou worden gesteld, bestaat geen consensus gezien de reacties op het Voorontwerp. Degenen die deze stelling ontkennen voeren aan dat art. 3:83 lid 2 (Voorontwerp) in combinatie met 3:98 BW zich niet laat uitleggen dat ook onverpandbaarheidsbedingen nietig zullen zijn.28
Afgezien van de vraag of dit waar is, is dit argument niet relevant wanneer er vanuit wordt gegaan dat alleen de hoofdregel van art. 3:83 lid 1 BW voor dit soort vorderingen komt te gelden, mits deze vordering wordt verpand voor financieringsdoeleinden, en nietigheid dus overbodig is.29 De verpandbaarheid van een zaak wordt toch ook mogelijk gemaakt door art.
3:83 lid 1 jo 3:98 BW en niet omdat er ergens in de wet staat dat een beding dat
verpandbaarheid van een zaak uitsluit nietig is.30 Het gebruikte tegenargument hiervoor,
namelijk dat de bevoegdheid om een onverpandbaarheidsbeding te kunnen sluiten niet in het huidige art. 3:83 lid 2 BW ligt, maar voortvloeit uit de partijautonomie van partijen en dat
27 Aldus ook Verstijlen, WPNR 2018/7203, p. 577.
28 Zie onder meer Beekhoven van den Boezem & Van Hengel, TvI 2018/44, p. 3.
29 Zoals in paragraaf 3.2 besproken.
daarom expliciet de mogelijkheid van een onverpandbaarheidsbeding moet worden
uitgesloten, 31 is m.i. niet correct. Dit met als reden dat in het Oryx/Van Eesteren arrest naar
art. 3:83 lid 2 jo art. 3:98 BW wordt verwezen voor de grondslag van de werking van een onverpandbaarheidsbeding en niet naar de partijautonomie.32
Het is gezien het voorgaande aannemelijk dat een rechter zou oordelen dat een onverpandbaarheidsbeding krachtens art. 3:83 lid 2 (Voorontwerp) jo art. 3:98 BW niet de verpanding voor financieringsdoeleinden van een geldvordering zoals in art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) genoemd goederenrechtelijk kan verhinderen.
31 Beekhoven van den Boezem & Van Hengel, TvI 2018/44, p. 3.
Hoofdstuk 4: Het verbintenisrechtelijke aspect van art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp)
4.1
Nietigheid cessieverbod
Alhoewel Boek 3 BW doorgaans niet de plek is waar het verbintenissenrecht wordt geregeld, lijkt het erop dat het Voorontwerp hier verandering in wil brengen als gekeken wordt naar de slotzin van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) en wat in de memorie van toelichting over de reikwijdte daarvan wordt gesteld.33 Hier staat namelijk dat de nietigheidbepaling in die slotzin
zowel geldt voor een beding met goederenrechtelijke werking als een beding met
verbintenisrechtelijke werking, zover dit beding ziet op de geldvordering zoals bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp).34 Dus volgens het Voorontwerp komt deze nietigheidsbepaling
dus ook te gelden voor cessieverboden en verpandingsverboden. Uit de memorie van toelichting valt m.i. op te maken dat een verbod partieel nietig is, indien daaruit valt op te maken dat het de schuldeiser ook verboden is om geldvorderingen in de zin van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) over te dragen of te verpanden zonder financieringsdoeleinden.35 De vraag
of een rechter de nietigheidsbepaling van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) met betrekking tot het cessieverbod op dezelfde manier zou uitleggen als de memorie van toelichting, is niet met zekerheid te beantwoorden. Een grammaticale interpretatie van art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp) lijkt namelijk mee te brengen dat de daarin gelegen nietigheidsbepaling alleen maar kan slaan op het onoverdraagbaarheidsbeding van partijen en niet op een verbod om een dergelijke geldvordering met een dergelijk doel over te dragen.36 Dit met als reden dat
het beding waarnaar wordt verwezen in de slotzin, gezien de verdere inhoud van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp), grammaticaal gezien alleen betrekking kan hebben op een
onoverdraagbaarheidsbeding. Aangezien het mogelijk is dat de rechter voor de uitleg van deze bepaling de grammaticale interpretatie vooropstelt, en niet de wetshistorische interpretatie, is het daarom niet uit te sluiten dat hij in een casus zou oordelen dat een cessieverbod helemaal niet onder de reikwijdte valt van de nietigheidsbepaling van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp). Daarom wordt in deze scriptie aanbevolen om de slotzin van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp)
33 MvT, p. 9; Aldus ook Beekhoven van den Boezem & Van Hengel, TvI 2018/44, p. 3.
34 MvT, p. 9.
35 MvT, p. 8 verwijst naar 3:41 BW.
te schrappen, aangezien de werking van het onoverdraagbaarheidsbeding en onverpandbaarheidsbeding ook zonder deze slotzin zou worden beperkt, en deze
nietigheidsbepaling op duidelijkere manier in een nieuw derde lid van art. 3:83 BW op te nemen. Deze aanbeveling wordt in paragraaf 4.3 verder besproken.
4.2
Nietigheid verpandingsverbod
Gelet op hetgeen in paragraaf 4.1 is geconcludeerd, kan de rechter daarom ook tot het oordeel komen dat een verpandingsverbod helemaal niet onder de reikwijdte van de
nietigheidsbepaling van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) kan vallen. Daarnaast is het de vraag of art. 3:98 BW, gelet op de tekst, zich überhaupt laat uitleggen als een schakelbepaling voor bepalingen in diens afdeling die betrekking hebben op het verbintenissenrecht.37 In art.
3:98 BW staat alleen dat alles wat in die afdeling bepaald is met betrekking tot de overdracht van een goed, voor overeenkomstige toepassing is op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed. In deze bepaling staat niet dat wat bepaald is in die afdeling met betrekking tot verbintenissen die zien op (het nalaten van) de overdracht van een zodanig goed, ook van toepassing is op verbintenissen die zien op (het nalaten van) de vestiging van een beperkt recht op een zodanig goed.38 Dus ook al zou wel vaststaan dat de
nietigheidsbepaling van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) door de rechter zou worden uitgelegd als dat daardoor de werking van een cessieverbod wordt beperkt, dan nog is het mogelijk dat de rechter dan zou bepalen dat het systeem van de wet meebrengt dat niet hetzelfde voor een verpandingsverbod geldt, gelet op de inhoud van art. 3:98 BW. Daarom wordt in deze scriptie eveneens aanbevolen om een aparte bepaling op te nemen in de wet, die het verpandingsverbod dat ziet op de betreffende geldvordering apart nietig verklaart, voor zover een verpanding voor financieringsdoeleinden daarmee verboden was gemaakt.
37 Aldus ook Beekhoven van den Boezem & Van Hengel, TvI 2018/44, p. 3.
38 Dat de wetgever er niet voor gekozen heeft om via de schakelbepaling van art. 3:98 BW ook bepalingen die zien op verbintenissen van toepassing te verklaren op o.a. de vestiging van beperkte rechten, is gezien de gelaagde structuur van het BW niet onbegrijpelijk.
4.3
Aanbevelingen
Gezien de voorgaande twee paragrafen wordt aanbevolen om de volgende twee wijzigingen in de wet voor te stellen in het definitieve wetsvoorstel en om de slotzin in art. 3:83 lid 2
BW(Voorontwerp) te schrappen.
Art. 3:83 lid 3 BW(Aanbeveling)
‘Een beding tussen schuldenaar en schuldeiser waarbij het de laatstgenoemde verboden is een geldvordering op naam, anders dan uit hoofde van een betaal- of spaarrekening, die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf voor financieringsdoeleinden over te dragen is nietig.’
Art. 3:228 lid 2 BW(Aanbeveling)
‘Een beding tussen schuldenaar en schuldeiser waarbij het de laatstgenoemde verboden is een geldvordering op naam, anders dan uit hoofde van een betaal- of spaarrekening, die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf voor financieringsdoeleinden te verpanden is nietig.’
Hoofdstuk 5: De belangen van de schuldenaar en schuldeiser bij de
wijziging van art. 3:83 lid 2 BW (goederenrechtelijk aspect)
5.1 Inleiding
Zoals vermeld in paragraaf 1.4 zal de tweede deelvraag in de volgende hoofdstukken worden behandeld. In dit hoofdstuk en het volgende hoofdstuk worden als eerste de belangen van de schuldenaar en schuldeiser die meespelen bij een eventuele wijziging van art. 3:83 lid 2 BW besproken.
Zoals in het tweede hoofdstuk is besproken kunnen een schuldenaar en schuldeiser, goederenrechtelijk overeenkomen dat de vordering van de schuldeiser onoverdraagbaar is. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld dat partijen een overeenkomst sluiten waarbij de schuldeiser een dienst verleent en de schuldenaar daarvoor in ruil binnen een bepaalde termijn geld zal betalen en tevens afgesproken wordt dat de schuldeiser deze geldvordering niet kan overdragen. De schuldenaar heeft meerdere redenen (worden in paragraaf 5.2 behandeld) om het beding aan te willen gaan met de schuldeiser. De schuldeiser daarentegen heeft eigenlijk geen redenen om het beding aan te willen gaan.39 Sterker nog het beding kan voor de
schuldeiser juist nadelig zijn (wordt in paragraaf 5.3 en 5.4 behandeld).
5.2
Redenen voor de schuldenaar om een onoverdraagbaarheidsbeding te
willen
5.2.1 Gevolgen van de wisseling van schuldeiserschap
De eerste reden voor de schuldenaar om een onoverdraagbaarheidsbeding te willen, is dat het beding in grote mate voorkomt dat hij te maken krijgt met een andere schuldeiser. Een wisseling van schuldeiserschap kan namelijk nadelige gevolgen met zich meebrengen voor de schuldenaar. In het geval van een cessie wisselt de schuldeiser daadwerkelijk van persoon,40
waarbij opgemerkt moet worden dat bij een stille cessie dit pas gevolgen heeft voor de
39 Zie ook Beekhoven van den Boezem 2003, p. 65.
schuldenaar wanneer daarvan aan hem mededeling is gedaan.41 Bij de verpanding van de
vordering ligt de wisseling van schuldeiserschap iets genuanceerder. Wanneer de schuldeiser een pandrecht vestigt op zijn vordering, blijft hij met betrekking tot die vordering wel de gerechtigde daarvan, zij het dat na de mededeling42 van het pandrecht zijn
inningsbevoegdheid met betrekking tot die vordering overgaat op de pandhouder.43 Op wat
voor manieren deze overgang van schuldeiserschap nadelige gevolgen met zich brengt voor de schuldenaar wordt nu uiteengezet.
5.2.1.1 Het risico van niet bevrijdend betalen en daaraan verbonden kosten
Het eerste nadelige gevolg dat zich voor de schuldenaar door de wisseling van
schuldeiserschap voordoet, is dat hij hierdoor niet meer bevrijdend kan betalen aan de oorspronkelijke schuldeiser.44 In het geval geen onoverdraagbaarheidsbeding is
overeengekomen, kan de schuldeiser zijn vordering op de schuldenaar verpanden aan een financier. Op het moment dat de schuldeiser of financier hiervan mededeling doet, kan de schuldenaar alleen nog maar bevrijdend betalen aan de financier. Indien de schuldenaar zich hiervan bijtijds bewust is, is deze wisseling van schuldeiserschap in dit opzicht geen
probleem. Bij een schuldenaar die een groot bedrijf heeft met meerdere filialen, is het niet onwaarschijnlijk dat de mededeling niet meteen wordt verwerkt in het systeem van de schuldenaar en daardoor niet direct bij de juiste afdeling terecht komt (afdeling
debiteurenbetaling bijvoorbeeld). Het verwerken van zo’n mededeling kost tijd en in de tussentijd loopt de schuldenaar het risico dat hij niet bevrijdend betaalt aan de schuldeiser.45
Bij verwezenlijking van dit risico dient de schuldenaar nogmaals te betalen aan de financier van de schuldeiser wat leidt tot schade. Deze schade uit zich in beginsel in de moeite die de schuldenaar moet doen om het onverschuldigd betaalde van de schuldeiser terug te vorderen, maar in het geval de schuldeiser ondertussen failliet is gegaan loopt deze schade nog verder op.46 De kans dat de schuldeiser vlak na de mededeling failliet gaat is groter dan normaal,
41 Art. 3:84 lid 1 BW 3:94 lid 3 BW.
42 Voor de openbare verpanding van een vordering, net als bij de cessie, een constitutief vereiste (art. 3:236 lid 2 BW jo art. 94 lid 1 BW).
43 Art. 3: 246 lid 1 BW, zie voor meer hierover Asser/Van Mierlo & Krzemiński VI 2016, p. 256 e.v.
44 Art. 6:33 BW jo 3:246 lid 1 BW voor de verpanding. Wat betreft de cessie volgt dit uit het feit dat de oorspronkelijk schuldeiser geen schuldeiser meer is op dat moment. Zie ook Rongen 2012, p. 553.
45 Aldus ook Houthoff, reactie op Voorontwerp, p. 2.
wanneer het daarbij om een stille verpanding gaat. Het uitgangspunt47 bij een stille verpanding
van een vordering is dat er pas mededeling kan worden gedaan nadat de pandgever tekortschiet in zijn verplichting jegens de pandhouder of indien de pandhouder een goede grond heeft te vrezen dat dit laatste zal gebeuren.48 Wanneer het tekortschieten het gevolg is
van betalingsonmacht bij de pandgever, dan zal deze betalingsonmacht waarschijnlijk ook jegens andere schuldeisers van de pandhouder kunnen bestaan, met een mogelijk faillissement als gevolg.49
In het geval de schuldenaar zich niet tegen dit risico beschermt met een
onoverdraagbaarheidsbeding, zal hij dit kunnen proberen door zijn administratie in te richten op een manier dat mededelingen zo snel mogelijk wordt verwerkt, maar dit zal waarschijnlijk wel meer geld kosten en bovendien kunnen vergissingen altijd nog worden gemaakt door de schuldenaar.50
Daarnaast kan het ook voorkomen dat de schuldenaar naar aanleiding van een
mededeling denkt bevrijdend te betalen aan de financier, maar dat dan blijkt dat het hier gaat om een fraudeur. Dit brengt ook extra kosten met zich mee voor de schuldenaar. Dit risico bestaat niet wanneer de vordering onoverdraagbaar is gemaakt, want dan hoeft de schuldenaar zich niks aan te trekken van welke mededeling dan ook. 51
Een kanttekening bij dit alles is wel dat het risico van niet bevrijdend betalen aan de schuldeiser met een onoverdraagbaarheidsbeding niet geheel kan worden uitgesloten. Een onoverdraagbaarheidsbeding kan namelijk niet voorkomen dat er beslag op de vordering wordt gelegd door de overige schuldeisers van de schuldeiser/pandgever.52 De schuldenaar zal
zijn administratie dus evengoed op orde moeten hebben.53
5.2.1.2 Niet geconfronteerd willen worden met een andere schuldeiser die zich mogelijk harder opstelt
Een ander mogelijk nadelig gevolg waar de schuldenaar mee te maken kan krijgen bij een gebrek aan een onoverdraagbaarheidsbeding, is dat hij geconfronteerd kan worden met een
47 Partijen kunnen anders overeenkomen, art. 3:239 lid 3 BW laatste zin.
48 Art. 3:239 lid 3 BW.
49 Art. 1 lid 1 Fw.
50 Universiteit van Tilburg, reactie op Voorontwerp p. 3.
51 Zie voor meer Universiteit van Tilburg, reactie op Voorontwerp, p. 3.
52 Beekhoven van den Boezem 2003, p. 122.
nieuwe schuldeiser die zich harder opstelt dan de oorspronkelijke schuldeiser. De gedachte hierachter is dat de schuldenaar een langdurige relatie met de schuldeiser heeft opgebouwd, waardoor deze coulanter zal zijn geworden naar de schuldenaar toe.54 De nieuwe schuldeiser
zou deze coulante houding niet of minder hebben. Dit zou waarschijnlijk waar zijn wanneer de schuldeiser de vordering overdraagt terwijl hij geen liquiditeitsproblemen heeft, maar wanneer hij deze problemen wel heeft en hij de vordering door het
onoverdraagbaarheidsbeding niet kan aanwenden ter financiering daarvoor, is het maar de vraag of de schuldeiser wel coulant zou blijven in een dergelijke situatie, aangezien hij in geldnood zit.55 M.i. is daarom het belang dat de schuldenaar hierbij zou moeten hebben, een
verwaarloosbaar belang.
5.2.2. Beperking van de mogelijkheden tot verrekening
Een cessie of verpanding van de vordering die de schuldeiser op de schuldenaar heeft, leidt daarnaast tot een beperking van zijn verrekeningsbevoegdheden, wat in sommige gevallen nadelig uitwerkt voor hem. Hoe dat precies werkt zal nu worden besproken.
De bevoegdheid van de schuldenaar om een vordering van de schuldeiser te kunnen verrekenen met een eigen tegenvordering is gelegen in art. 6:127 BW. Hierin staat dat schuldenaar dit kan doen indien zijn tegenvordering opeisbaar is en hij daarnaast bevoegd is tot betaling van de vordering van de schuldeiser.56 Indien de vordering van de schuldeiser
echter verpand (of overgedragen) is aan een derde, kan de schuldenaar deze vordering niet meer verrekenen met een eigen tegenvordering uit een andere rechtsverhouding, in het geval deze tegenvordering op dat moment nog niet aan hem is opgekomen en opeisbaar was, zo volgt uit art. 6:130 lid 1 jo 2 BW. Het nadeel van deze beperking van de
verrekeningsbevoegdheden voor de schuldenaar uit zich in het volgende voorbeeld. De schuldenaar heeft nog tegenvorderingen uit een andere rechtsverhouding met de schuldeiser die wel bestaand zijn maar nog opeisbaar moeten worden.57 Deze tegenvorderingen zouden in
beginsel verrekend kunnen worden met de vordering van de schuldeiser zodra deze opeisbaar worden, tenzij de schuldeiser al failliet was verklaard en de tegenvorderingen daarna pas zijn
54 Orval, WPNR 2009/6283, paragraaf 2.
55 Aldus ook Beekhoven van den Boezem 2003, p. 231.
56 Art. 6:127 lid 2 BW.
57 Zie voor het verschil tussen die twee HR 30 januari 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AG5528, NJ 1987, 530, m.nt. W.C.L. van der Grinten, (WUH/Onex, WUH/Emmerig).
komen te bestaan.58 Nu zijn in het voorbeeld alle tegenvorderingen al bestaand maar nog niet
opeisbaar en is het faillissement van de schuldeiser aanstaande. De schuldeiser zoekt daarom in een laatste redpoging nog dringend naar meer krediet. In het geval er geen
overdraagbaarheidsbeding is overeengekomen kan hij zijn vordering op de schuldenaar nu verpanden aan de bank in ruil voor krediet. De bank krijgt er een zekerheid bij en is als het goed is veilig bij het faillissement wat betreft dit verleende krediet, terwijl deze zekerheid ten koste gaat van de zekerheid die de schuldenaar zou hebben in de vorm van het kunnen verrekenen van zijn tegenvorderingen uit een andere rechtsverhouding, die zijn komen te bestaan voor de faillietverklaring maar pas opeisbaar zijn geworden nadat de vordering van de schuldeiser is verpand aan de bank. Wat betreft deze onbetaald gebleven tegenvorderingen heeft de schuldenaar, indien hij geen voorrangsrecht hierbij heeft of extra zekerheid heeft bedongen, alleen maar concurrente faillissementsvorderingen op de boedel wanneer de schuldenaar failliet wordt verklaard.59 Hierbij is het maar de vraag of deze boedel toereikend
zal zijn voor het gehele bedrag van zijn tegenvorderingen. Dit terwijl de curator hem wel kan dwingen tot volledige betaling van de vordering van de schuldeiser op hem.60 Met een
onoverdraagbaarheidsbeding voorkomt de schuldenaar dat deze situatie zich kan voordoen.61
De schuldenaar kan echter ook op andere manieren in zijn verrekeningsbevoegdheden beperkt worden door art. 6:130 BW. Art. 6:130 lid 1 BW spreekt namelijk over een overgang onder een bijzondere titel. Het rechtsfiguur ‘overdracht’ is van een dergelijke overgang een voorbeeld, maar art. 3:80 lid 3 BW noemt daarnaast ook andere voorbeelden hiervan. Deze manieren van verkrijging zullen zich in de praktijk echter bijna nooit voordoen bij
vorderingen. Daarnaast spreekt art. 6: 130 lid 2 BW over de vestiging van een beperkt recht op een vordering. Dit kan ook een recht van vruchtgebruik zijn dat de schuldeiser hierop vestigt.62 In de literatuur wordt er echter vanuit gegaan dat een onoverdraagbaarheidsbeding
ook de vestiging van een recht van vruchtgebruik belet.63
Krachtens art. 6:130 lid 2 jo lid 1 heeft een beslag dat op de vordering van de
schuldeiser is gelegd, ook tot gevolg dat de schuldenaar, net als bij verpanding, beperkt wordt in zijn verrekeningsbevoegdheden. Zoals in paragraaf 5.2.1.1 werd opgemerkt, verhindert een onoverdraagbaarheidsbeding niet dat er beslag kan worden gelegd op de vordering. Een
58 Art. 53 lid 1 Fw.
59 3:277 e.v. BW.
60 Art. 25 Fw.
61 Aldus ook Houthoff, reactie op Voorontwerp, p. 3.
62 Art. 3:201 jo 202 BW.
onoverdraagbaarheidsbeding sluit dus niet het risico uit dat de schuldenaar in zijn verrekeningsbevoegdheden wordt beperkt in de zin van art. 6:130 BW. Desondanks
beschermt een onoverdraagbaarheidsbeding m.i. de schuldenaar wel degelijk tegen een beslag op diens vordering. Een voorbeeld dat dit illustreert. Een derde heeft nog een vordering op de schuldeiser die onbetaald is gebleven en wenst deze te verhalen op een van de goederen van de schuldeiser.64 Daarbij overweegt hij beslag te leggen op de nog niet opeisbare vordering
van de schuldeiser op de schuldenaar. In het geval deze vordering onoverdraagbaar is gemaakt krachtens een onoverdraagbaarheidsbeding, staat de onoverdraagbaarheid van de vordering niet aan een beslag daarop in de weg en evenmin geldt dit voor de uitwinning van de vordering door de beslaglegger door de vordering te innen.65 Door een groep schrijvers
wordt echter beweerd dat het arrest Ontvanger/Bartering BV66 bevestigt dat een
onoverdraagbare vordering niet kan worden uitgewonnen door executoriale verkoop.67 Indien
een derde beslag wil leggen op deze onoverdraagbare vordering, is de kans groot dat deze door hem pas uitgewonnen kan worden op het moment dat deze vordering opeisbaar wordt.68
Daarnaast heeft deze derde in dit voorbeeld ook nog eens reden om aan te nemen dat het faillissement van de schuldeiser nadert en dat deze onoverdraagbare vordering pas na het faillissement opeisbaar zal worden. Hierdoor wordt de onoverdraagbare vordering nog minder aantrekkelijk voor de derde om beslag op te leggen. Doet hij dit wel en wordt deze vordering pas opeisbaar na de faillietverklaring, dan komt zijn beslag te vervallen voordat hij tot
uitwinning van de vordering kan over gaan. De derde zal daarom misschien overwegen om op een ander goed van de schuldeiser beslag te leggen of helemaal niet gezien de kosten van dit mogelijk kansloze beslag.69 Dat juist vlak voor het faillissement van de schuldeiser de
schuldenaar niet in zijn verrekeningsbevoegdheden wordt beperkt, in dit geval dan door een eventueel beslag, is van groot belang voor de schuldenaar indien hij nog zelf nog
tegenvorderingen heeft op de schuldeiser die bestaand maar nog niet opeisbaar zijn, zo werd hiervoor al duidelijk gemaakt met betrekking tot de verpanding van de vordering van de schuldeiser.
Het onoverdraagbaarheidsbeding beschermt de schuldenaar dus voornamelijk bij een aanstaand faillissement van de schuldeiser tegen de gevolgen die een cessie of verpanding van 64 3:276 BW.
65 Beekhoven van den Boezem 2003, p. 123-124.
66 ECLI:NL:HR:1993:ZC1128, NJ 1994/640, m.nt. H.J. Snijders, (Ontvanger/Bartering BV).
67 Beekhoven van den Boezem 2003, p. 147; Rongen 2012, p. 720-721; Verhagen en Rongen 2000, p. 105.
68 Dan pas kan de beslaglegger de schuldenaar dwingen tot betaling.
de vordering van de schuldeiser op zijn verrekeningsbevoegdheden kan hebben en schrikt daarnaast potentiële beslagleggers af om op deze onoverdraagbare vordering beslag te leggen, indien deze vordering nog niet opeisbaar is. Bovendien schijnt het dat beslagen op
handelsvorderingen überhaupt nauwelijks voorkomen.70
Uit het voorgaande kan m.i. geconcludeerd worden dat het
onoverdraagbaarheidsbeding van groot belang kan zijn voor de schuldenaar met betrekking tot het behoud van zijn volledige verrekeningsbevoegdheden bij een aanstaand faillissement van de schuldeiser.
5.3
Directe nadelen voor de schuldeiser bij een onoverdraagbaarheidsbeding
5.3.1 Vordering kan niet aangewend worden voor financiering
Wat betreft de schuldeiser werd al in de inleiding gesteld dat deze geen redenen heeft om een onoverdraagbaarheidsbeding aan te willen gaan en dat het hem alleen maar nadelen kan opleveren. Een oneigenlijke reden waarom een schuldeiser dit beding toch wil aangaan kan bijvoorbeeld zijn dat hij zijn producten alleen maar kan leveren aan dominante marktpartijen die allemaal een dergelijk beding in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen en hij daarom geen keuze heeft.71
Het eerste nadeel dat een schuldeiser kan ervaren bij een onoverdraagbaarheidsbeding wordt in het volgende voorbeeld geschetst. Een schuldeiser sluit een dienstverleningsovereenkomst met een schuldenaar. Daarbij wordt overeengekomen dat de schuldeiser de volgende dag al de dienst verleent en de schuldenaar een betalingstermijn krijgt van 30 dagen. Bovendien is deze vordering onoverdraagbaar gemaakt krachtens een onoverdraagbaarheidsbeding. Een week na het verlenen van de dienst blijkt dat deze toch meer kosten met zich mee bracht dan de schuldeiser aanvankelijk dacht. Daarnaast had hij ook nog een andere financiële tegenvaller. De schuldeiser heeft hierdoor nu een liquiditeitsprobleem en dreigt zijn eigen schuldeisers niet meer kunnen te betalen. Hij wendt zich tot de schuldenaar, maar deze wijst hem erop dat hij nog 22 dagen de tijd heeft om te betalen.72 De schuldeiser heeft nu een probleem, want
ondanks dat hij een vordering heeft welke over 22 dagen geld oplevert, kan hij deze niet aanwenden tot het verkrijgen van financiering omdat deze vordering onoverdraagbaar is.
70 Universiteit van Tilburg, reactie op Voorontwerp, p. 4.
71 NautaDutilh, reactie op Voorontwerp, p 2.
Financiers willen gerust krediet verlenen, maar willen in ruil daarvoor wel zekerheid hebben. Een vordering waarop zij geen separatistenpositie kunnen krijgen is voor hen niks waard, aangezien er in de tussentijd beslag op kan worden gelegd door een andere schuldeiser of de schuldeiser failliet kan gaan waardoor de financiers maar een concurrente
faillissementsvordering zouden hebben met betrekking tot het terugkrijgen van het verleende krediet.
5.3.2 Nadeel voor de schuldeiser bij onoverdraagbaarheidsbeding bij verrekenen In paragraaf 5.2.2 werd gesproken over het belang van de schuldenaar om zijn volledige verrekeningsbevoegdheden te kunnen behouden. Dezelfde verrekeningsbevoegdheid kan echter ook gepaard gaan met misbruik daarvan, waar de schuldeiser onder komt te lijden. De organisatie Ondernemend Nederland liet in zijn reactie op het Voorontwerp het bestaan van de volgende praktijk kennen:
‘Verschillende grote afnemers zijn tegen het beperken van de mogelijkheden om overdraagbaarheid en verpandbaarheid tegen te gaan. De reden hiervoor is dat een aantal multinationals de facturen gebruiken als middel om kosten waarvan zij vinden dat de leverancier deze moet dragen te verrekenen. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij reclameacties voor een product in het schap bij de supermarkt waarvan de multinational vindt dat de retailer moet meebetalen.’73
In het geval de schuldeiser zijn vordering zou kunnen verpanden, ontkomt hij aan dit soort willekeurige verrekeningen.
5.4 De nadelen voor de financier bij een onoverdraagbaarheidsbeding en
daardoor een nadeel voor de schuldeiser
5.4.1 Onderzoekskosten
Een nadeel voor de financier bij het bestaan van onoverdraagbaarheidsbeding in het algemeen, is dat hij bij alle vorderingen die hij ter zekerheid aangeboden krijgt moet 73 ONL voor ondernemers, reactie op Voorontwerp, p. 5.
onderzoeken of er geen onoverdraagbaarheidsbeding voor geldt.74 Dergelijk onderzoek brengt
kosten met zich mee. Het is niet ondenkbaar dat deze kosten worden doorberekend aan de schuldeiser als zijnde pandgever/cedent.
5.4.2 Geen garantie dat na onderzoek vaststaat dat geen onoverdraagbaarheidsbeding is overeengekomen
De financier kan uitvoerig onderzoek doen naar de overdraagbaarheid van vorderingen die ter zekerheid zijn aangeboden, waarbij niet alleen wordt gekeken naar de algemene voorwaarden van de verschillende schuldenaren, maar ook naar het e-mailverkeer tussen hen en de
schuldeiser. Als de financier vaststelt na dit onderzoek dat de vorderingen overdraagbaar zijn en overgaat tot het geven van krediet, kan daarna alsnog blijken dat er bij een deel van die vorderingen een onderhands beding is gesloten tussen de schuldeiser en diens schuldenaren, waarvan de schuldeiser het bestaan heeft verzwegen.75 Dit met alle gevolgen van dien voor de
financier bij een eventueel faillissement van de schuldeiser. Het is niet onwaarschijnlijk dat deze onzekerheid ook ten nadele zal zijn voor schuldeiser als zijnde pandgever/cedent in het algemeen. Het is denkbaar dat de financier bij het bepalen van de hoogte van het krediet dat verleend zal worden aan de schuldeiser, mee laat wegen dat in het algemeen een bepaald percentage van de ter zekerheid aangeboden vorderingen toch achteraf onoverdraagbaar blijkt.76
74 Simmons & Simmons, reactie op Voorontwerp, p. 1-2.
75 Verstijlen, WPNR 2017/7134, paragraaf 6.
76 Vgl. omtrent bepalen kredietruimte: AKD, reactie op Voorontwerp, p. 1 en Beekhoven van den Boezem & Van Hengel, TvI 2018/44, p. 2.
Hoofdstuk 6: De belangen van de schuldenaar en schuldeiser bij de
wijziging van art. 3:83 lid 2 BW (verbintenisrechtelijk aspect)
6.1
De schuldenaar
Zoals in hoofdstuk vier al werd opgemerkt zouden het daarin genoemde cessieverbod en verpandingsverbod bij het van kracht worden van art. 3:83 lid 3 en 228 lid 2
BW(Aanbeveling) wel nietig zijn, voor zover daarmee werd verboden dat een betreffende geldvordering wordt overgedragen of verpand voor financieringsdoeleinden. Dit zou betekenen dat niet naleving van het beding die cessie of verpanding aan de schuldeiser verbiedt, niet leidt tot een tekortkoming van de nakoming van de verbintenis door de schuldeiser, voor zover de geldvordering en de overdracht (of verpanding) overeenkomstig was aan wat in art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) is bepaald. Dit brengt mee dat de
schuldenaar hiervoor geen schadevergoeding kan eisen krachtens art. 6:74 e.v. BW en evenmin de hele overeenkomst kan ontbinden, indien daarin was opgenomen dat overtreding van het verbod een ontbindingsgrond is.77 Het cessie- en verpandingsverbod is nietig voor
zover het dit soort overdrachten of verpandingen heeft willen verbieden en heeft daarom nooit bestaan en was daarom nimmer onderdeel van de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en schuldeiser.
Voor zover de schuldenaar dezelfde belangen had zoals die bij het
onoverdraagbaarheidsbeding voor hem zijn omschreven in paragraaf 5.2, worden deze door de beoogde verbintenisrechtelijke werking van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) verder afgezwakt. Zowel de preventieve werking (bijvoorbeeld een boete wegens het overtreden van het verbod) van het cessieverbod als de repressieve werking (onoverdraagbaar zijn van de vordering) van het onoverdraagbaarheidsbeding zijn dan beperkt met betrekking tot geldvorderingen in de zin van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp), wat betekent dat de schuldeiser ongestoord dit soort geldvordering op de schuldenaar kan verpanden of overdragen, mits voor financieringsdoeleinden.
Naast de belangen die de schuldenaar bij het onoverdraagbaarheidsbeding kan hebben, heeft hij bij het cessieverbod en verpandingsverbod ook nog een ander belang. Een verbod dat luidt dat de schuldeiser geen gegevens uit de overeenkomst met de schuldenaar aan derden
mag verstrekken, zal gezien de beoogde strekking van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) eveneens nietig zijn, voor zover hiermee ook wordt bedoeld dat de vordering niet verpand of overdragen mag worden aan een derde. Indien in de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit gevoelige informatie staat die de schuldenaar kan schaden wanneer deze
bijvoorbeeld in de handen van een concurrent komen, kan de schuldenaar hier niks tegen doen in het geval de schuldeiser de inhoud van de overeenkomst aan deze concurrent kenbaar maakt ten behoeve van het overdragen voor financieringsdoeleinden van deze vordering aan deze concurrent.78
6.2 De schuldeiser
Wat voor de schuldenaar in de vorige paragraaf geldt, geldt omgekeerd ook voor de schuldeiser. Hij kan nu vrijelijk zijn vordering op de schuldenaar verpanden zonder dat hij wanpresteert en hoeft te vrezen voor een boete of ontbinding van de gehele overeenkomst.
Hoofdstuk 7: Geldvordering op naam anders dan uit hoofde van een
betaal- of spaarrekening
7.1
Reikwijdte van deze uitzondering
Krachtens art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) zou de overdraagbaarheid van een geldvordering op naam (hierna: geldvordering) uit hoofde van een betaal- of spaarrekening nog steeds uitgesloten kunnen worden. De memorie van toelichting maakt duidelijk wat er wordt bedoeld met een geldvordering uit hoofde van een betaal- of spaarrekening. Het gaat hier namelijk alleen om een geldvordering uit hoofde van een betaal- of spaarrekening die een schuldeiser op een bank heeft.79
7.2
Rechtvaardigheid van deze uitzondering
De redenen waarom het Voorontwerp heeft gekozen voor een uitzondering op dit soort geldvorderingen zijn onder meer dat de voorgestelde wetswijziging anders veel
administratieve lasten voor banken zou opleveren en dat de transparantie van het betalingsverkeer in het geding zou komen.80
Wat betreft de administratieve lasten is het opmerkelijk dat met betrekking tot alle andere bedrijven als zijnde schuldenaar wordt beredeneerd dat deze administratieve lasten beschouwd moeten worden als onderdeel van de dagelijkse bedrijfsvoering, terwijl dit bij banken als zijnde schuldenaar niet zo moet worden beschouwd.81 Wat betreft de transparantie
van het betalingsverkeer wordt in het Voorontwerp verzuimd om toe te lichten op wat voor manier deze transparantie zou worden belemmerd in het geval deze geldvorderingen ook onder de reikwijdte van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) zouden komen. Wel valt er wat voor te zeggen dat het belang dat de schuldeiser kan hebben bij de verpandbaarheid of
overdraagbaarheid van een vordering uit hoofde van een betaalrekening die zij op hun bank hebben klein is. Gezien de aard van een betaalrekening mag ervan uitgegaan worden dat de
79 MvT, p. 7.
80 MvT, p. 7.
vordering die een bedrijf heeft op zijn bank, snel overgedragen kan worden aan een derde met tussenkomt van de bank.
Wat betreft een vordering uit hoofde van een spaarrekening bij de bank is het minder vanzelfsprekend dat de schuldeiser snel zijn geld kan overmaken dan wel opnemen, wanneer bijvoorbeeld wordt overeengekomen dat pas na een jaar het geld daarop kan worden
opgenomen door de schuldeiser. Er zijn echter banken zoals de Rabobank waarbij ondanks dat het geld is vast gezet op een spaarrekening, dit toch opgenomen kan worden zij het wel tegen opnamekosten.82 Dergelijke opnamekosten zijn m.i. wel gerechtvaardigd omdat banken
bij dit soort spaarovereenkomsten in ruil voor het vastzetten van het spaargeld een hoger percentage rente betalen aan de schuldeiser. Banken zijn echter niet wettelijk verplicht om tot uitkering over te gaan van het spaargeld bij een dergelijke overeenkomst. Het zou daarom niet rechtvaardig zijn om een geldvordering uit hoofde van een spaarrekening zonder meer uit te sluiten van de uitzonderingsbepaling van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp).
7.3 Aanbeveling
In deze scriptie wordt daarom aanbevolen om in art. 3:83a BW(Aanbeveling) op te nemen dat indien een schuldeiser niet de mogelijkheid heeft om het spaargeld op te nemen, al dan niet tegen opnamekosten, een vordering uit hoofde van deze spaarovereenkomst niet wordt
beschouwd als een geldvordering op naam uit hoofde van een spaarrekening in de zin van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp).
Hoofdstuk 8: Voortkomen uit de uitoefening van een beroep of bedrijf
8.1
Reikwijdte van dit vereiste
Uit de memorie van toelichting blijkt dat het vereiste van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) dat een geldvordering moet voortkomen uit de uitoefening van een beroep of bedrijf, alleen maar slaat op geldvorderingen die ontstaan zijn uit een overeenkomst tussen bedrijven onderling.83 Een geldvordering voortkomend uit een overeenkomst tussen de schuldeiser als
zijnde onderneming en de schuldenaar als zijnde particulier valt buiten de
uitzonderingbepaling van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp).84 Bij een particulier wordt in deze
scriptie uitgegaan van een consument in de zin van art. 6:230g lid1 sub a BW.
8.2
Rechtvaardigheid van dit vereiste
Het Voorontwerp beoogt dus vorderingen die voortkomen uit een overeenkomst tussen een onderneming en een particulier niet te raken met art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp). Het is echter niet rechtvaardig om overeenkomsten met particulieren niet te betrekken bij de uitzonderingsbepaling. De gedachte van het Voorontwerp hierachter is nobel, namelijk niet verder ingrijpen in de contractsvrijheid dan nodig is. Uit de praktijk zou niet blijken dat er in het particuliere domein contractuele praktijken zijn die grote gevolgen hebben voor de kredietverlening aan particulieren.85 Het Voorontwerp gaat hier echter voorbij aan het belang
van een onderneming om zijn vorderingen op een particulier vrij te kunnen verpanden. Waarbij deze onderneming dit belang zeker heeft wanneer hij hoofdzakelijk met particulieren zakendoet. Nu zal het niet vaak voorkomen dat een particulier bij machte is om een
onoverdraagbaarheidsbeding af te dwingen bij een onderneming,86 maar het feit dat het nog
83 MvT, p. 6-7.
84 MvT, p. 4, 6-7.
85 MvT, p. 6-7.
wel mogelijk is zal waarschijnlijk wel meespelen bij de financier bij het bepalen van de hoogte van de kredietruimte die tegenover deze te verpanden vordering komt te staan.87
Daarnaast speelt de vraag of een particulier wel een gerechtvaardigd belang heeft bij deze contractsvrijheid. Wanneer een particulier toch bij machte is om een
onoverdraagbaarheidsbeding af te dwingen bij een professionele schuldeiser, dan zou het merkwaardig zijn dat de particulier dan wel een volwaardig onoverdraagbaarheidsbeding kan overeenkomen met zijn schuldeiser maar een onderneming dit niet zou kunnen.88 De belangen
van de schuldenaar die genoemd zijn in paragraaf 5.2 om een onoverdraagbaarheidsbeding te willen hebben, lijken niet, althans in mindere mate, van toepassing te zijn op een particulier. Een natuurlijk persoon die een mededeling krijgt van de verpanding, heeft niet te maken met dezelfde administratie problemen als een (grote) onderneming en zeker niet wanneer deze mededeling aan hem mondeling plaatsvindt. Daarnaast is het moeilijk denkbaar dat de particulier tegenvorderingen uit een andere rechtsverhouding heeft op de schuldeiser, die hij wil verrekenen.
8.3 Aanbeveling
Op basis van het voorgaande verdient het aanbeveling om geldvorderingen op particulieren ook onder de uitzonderingsbepaling van art. 3:83 lid 2 BW(Voorontwerp) te laten vallen. Het belang van de particulier is gering, terwijl een professionele schuldeiser die alleen maar zakendoet met particulieren hier wellicht hinder van kan ondervinden bij de kredietaanvraag. Het zou overigens vanuit het belang van de rechtszekerheid beter zijn om deze uitleg van het begrip ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ niet alleen te geven in de memorie van toelichting maar tevens op te nemen in een lid van het reeds aanbevolen art. 3:83a BW.89
87 Zie paragraaf 5.4.2.
88 Aldus ook Loyens & Loeff, reactie op Voorontwerp, p. 8.
Hoofdstuk 9: Overdragen voor financieringsdoeleinden
9.1 Reikwijdte van dit vereiste
De betekenis van het criterium overgedragen voor financieringsdoeleinden is erg vaag te noemen en roept veel vragen op.90 Als gekeken wordt naar de memorie van toelichting dan is
de enige uitleg die daar gegeven wordt over de betekenis van het vereiste ‘voor
financieringsdoeleinden’, dat wanneer een geldvordering verpand wordt ten behoeve van bancaire krediet of wordt overgedragen ten behoeve van de verkoop van de vordering aan een factoringmaatschappij, er sprake is van een financieringsdoeleinde. Uit het voorbeeld van de memorie van toelichting lijkt het gezien het voorgaande belangrijker te zijn aan wie er wordt overgedragen dan voor welk doeleinde.91
Bij het bancaire krediet kan er nog gedacht worden dat de bank zelf van pandgever eist dat er een financieringsdoeleinde moet zijn.92 Wat betreft de overdracht aan de
factoringmaatschappij zegt de overdracht zelf weinig over het doeleinde van de cedent. Als de schuldeiser de vorderingen aan de factoringmaatschappij overdraagt met als enkel motief dat hij dat geld wat hij daarvoor in ruil ontvangt uitkeert als winst, is dit dan een
financieringsdoeleinde?
9.2
Rechtvaardigheid van dit vereiste
De gedachte van dit vereiste zal waarschijnlijk zijn geweest om het belang van de schuldenaar niet vaker te laten schaden dan nodig is. Het doel van het Voorontwerp is immers het
stimuleren van cessies of verpandingen van geldvorderingen voor financieringsdoeleinden en niet die die doeleinden niet hebben. Met deze bepaling zal mogelijk alleen gehoopt zijn om bepaalde cessies niet te laten slagen, want een pandrecht wordt bijna altijd ten behoeve van financiering gevestigd.93 Alleen nu is de memorie van toelichting niet duidelijk over wanneer
een cessie wel of niet voor financieringsdoeleinden is, behalve dan wanneer de cessie ten
90 Zie bijvoorbeeld voor een uitgebreide lijst met vragen over de reikwijdte van dit vereiste: Loyens & Loeff, reactie op Voorontwerp, p. 1-7.
91 Aldus ook Universiteit van Tilburg, reactie op Voorontwerp, p. 4.
92 Aldus ook Florent, reactie op Voorontwerp, p. 8.
