Naam: Cézanne van den Ende Studentnummer: 10360999 E-mail: cezanne.adrienne@gmail.com Telefoon: 06-310505888 Vakgebied: Arbeidsrecht Inleverdatum: 26 juli 2019
Begeleider: prof. mr. J.M. van Slooten
Scriptie
Inhoudsopgave
1. Inleiding en onderzoeksvragen 1.1 Aanleiding
1.2 Onderzoeksvragen 1.3 Methodologie
2. Opzet van de Pensioenwet Inleiding
2.1 Pensioenovereenkomst 2.1.1 Pensioenregelingen 2.1.1.1 De uitkeringsovereenkomst
2.1.1.2 De kapitaal en premieovereenkomst
2.1.2 Verhouding tot het Burgerlijk Wetboek en de arbeidsovereenkomst 2.2 Uitvoeringsovereenkomst
2.2.1 Wijziging van de uitvoeringsovereenkomst 2.3 Driehoeksverhouding 3. Indexatie Inleiding 3.1 Onvoorwaardelijke indexatie 3.2 Voorwaardelijke indexatie 3.2.1 Bepaling pensioenreglement 3.3 Financiering van de indexatie 3.4 Toeslagenmatrix
4. Mogelijkheden werkgever tot wijziging pensioenovereenkomst Inleiding
4.1 Wijziging met instemming werknemer
4.2 Wijziging op grond van art. 19 PW & art. 7:613 BW 4.3 Wijziging zonder eenzijdig wijzigingsbeding 4.4 Wijziging en de pensioendriehoek
4.5 Wijziging ten aanzien van slapers en pensioengerechtigden 5. Opzegging van de uitvoeringsovereenkomst
Inleiding
5.1 Opzegging duurovereenkomst 5.1.1 Voldoende zwaarwegende grond 5.2 Bepalingen overeenkomst 5.3 Normering
5.3.1 Wanprestatie/Niet nakoming pensioenovereenkomst 5.3.2 Onrechtmatige wijziging pensioenovereenkomst
Conclusie Bibliografie
1. Inleiding
1.1 AanleidingWanneer een werknemer een pensioenovereenkomst sluit met een werkgever, is laatstgenoemde verplicht om het geld dat voor het pensioen bestemd is buiten het ondernemingsvermogen onder te brengen. Hetzelfde moet gebeuren met de toeslagen bovenop het pensioen. De voorwaarden voor het uitvoeren van de pensioenregeling zijn neergelegd in de uitvoeringsovereenkomst of in een
uitvoeringsreglement. Daarin wordt opgenomen of de pensioenen zullen worden geïndexeerd en zo ja 1
of dit voorwaardelijk of onvoorwaardelijk zal plaatsvinden. Inflatiecorrectie voor pensioenen is essentieel nu pensioenovereenkomsten naar hun aard een lange looptijd hebben. Wanneer men een jaarlijkse looninflatie van 3% aanhoudt met een opbouwperiode van 40 jaar, bestaat de totale
aanspraak op 67-jarige leeftijd voor circa een derde uit indexatietoeslagen. Enerzijds is indexering van pensioenen dus zeer wenselijk, maar anderzijds een grote kostenpost. Indien onvoorwaardelijke indexatie wordt toegezegd zal de pensioenverzekeraar de pensioenen moeten blijven indexeren, ook als er bijvoorbeeld geen overrente beschikbaar is. Sinds 2007 bestaat een wettelijke verplichting voor bedrijven om surplus in de eerste plaats aan te wenden voor indexatie. Het merendeel van de 2
pensioenfondsen zegt enkel voorwaardelijke indexatie toe. Zoals Huijgh en van Slooten (2013) 3
constateren is er veel onduidelijkheid over het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst en de gevolgen daarvan. Vaak wordt in de overeenkomst niets opgenomen over een mogelijke 4
schadevergoeding bij opzegging.
In het tijdschrift Advocatenblad werd in 2018 aangekaart dat het opraken van toeslagdepots bij of na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst met de pensioenverzekeraar grote gevolgen heeft voor de toeslagverlening . Indien het opdrogen van de toeslagverlening het gevolg is van het opzeggen van 5
de uitvoeringsovereenkomst door de werkgever komt de zorgplicht van de werkgever bij dit probleem kijken. De Hoge Raad overwoog eind 2016 dat een voormalig werkgever ten opzichte van gewezen werknemers op grond van de voormalige arbeidsverhouding een zekere verantwoordelijkheid heeft behouden. Dit terwijl de werknemers geen partij zijn bij de uitvoeringsovereenkomst, en de zaak 6
primair betrekking had op de pensioenuitvoerder en de werkgever. Wanneer een werkgever de uitvoeringsovereenkomst opzegt beoogt deze niet om de deelnemers het perspectief op indexatie te ontnemen maar wordt wel gekozen de risico’s daarvan te verschuiven naar het pensioenfonds, en daarmee naar de deelnemers.
1 Jacobs 2007 p. 46. 2 Jacobs 2007 p. 83. 3 Jacobs 2007 p. 81.
4 Huijgh & Van Slooten, TPV 2013/22. 5 Bodewes e.a., Adv.bl. 2018.
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: in hoeverre is het opzeggen van de
uitvoeringsovereenkomst door een werkgever, wanneer dit het opdrogen van indexatie tot gevolg heeft, in strijd met het primaat van de pensioenovereenkomst?
Een probleem dat zich regelmatig in de praktijk voordoet is dat pensioenaanspraken waar voorwaardelijke indexering op is toegezegd, bevriezen op het moment dat een
uitvoeringsovereenkomst tussen een werkgever en een pensioenverzekeraar eindigt. Deze beëindiging kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van de liquidatie van een ondernemingspensioenfonds waarna de pensioenen collectief worden overgedragen naar een ander fonds zonder indexatie . Dit heeft tot 7
gevolg dat de pensioenen van (ex)werknemers niet langer geïndexeerd worden, waardoor ze niet waardevast blijven.
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden zijn de volgende deelvragen van belang: 1. Wat zijn de rechtsgevolgen voor de indexatie bij het opzeggen van de
uitvoeringsovereenkomst?
2. Hoe verhoudt de uitvoeringsovereenkomst zich ten opzichte van de pensioenovereenkomst op grond van de pensioenwet? (hoofdstuk 2)
3. Op welke manieren kunnen toeslagbepalingen juridisch worden gekwalificeerd? (hoofdstuk 3) 4. Welke mogelijkheden tot wijziging van de pensioenovereenkomst heeft de werkgever?
(hoofdstuk 4)
5. Kan de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst leiden tot een niet rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomst? (hoofdstuk 5)
Mijn eerste deelvraag is van belang omdat mijn onderzoeksvraag de premisse bevat dat het perspectief op indexatie daadwerkelijk kan opdrogen op het moment dat de uitvoeringsovereenkomst wordt opgezegd. Dit is niet altijd het geval, een werkgever kan bijvoorbeeld na opzegging de opgebouwde pensioenen met zich meenemen. Dus is het van belang uit te zoeken wanneer dit wel gebeurt, en of er sprake is van voldoende causaliteit tussen de opzegging en het verdwijnen van indexatie. Het belang van de tweede deelvraag ligt in het gegeven dat de uitvoeringsovereenkomst in het leven wordt geroepen als instrument om uitvoering te geven aan de pensioenovereenkomst. De inhoud van de pensioenovereenkomst is leidend en de afspraken die werknemer en werkgever hebben gemaakt mogen niet zomaar door de uitvoeringsovereenkomst worden gewijzigd. Ook wil ik erachter komen in hoeverre de Pensioenwet beperkingen stelt aan de vrijheid die werkgever en werknemer hebben ten aanzien van het maken van afspraken over toeslagbepalingen. Mijn derde deelvraag ziet op de de kwalificatie van een toeslagbepaling, deze is van groot belang nu een onvoorwaardelijke toeslag de status van een pensioenaanspraak heeft en in beginsel niet mag worden gewijzigd. Dit is niet het geval bij een voorwaardelijke toeslag. Daarnaast moet er van te voren een reserve worden achtergehouden voor de betaling van onvoorwaardelijke toeslagen. Ook dit geldt in beginsel niet voor voorwaardelijk toegezegde toeslagen. Nu mijn onderzoeksvraag gaat over de al dan niet rechtsgeldige opzegging van de uitvoeringsovereenkomst die een wijziging in de pensioenovereenkomst ten gevolge heeft, spelen de manieren waarop rechtstreeks gewijzigd kan worden een grote rol.
Over de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst zelf staan vrijwel geen regels in de Pensioenwet dus bestaat er veel onduidelijkheid, zie daarover mijn laatste deelvraag.
1.3 Methodologie
Mijn onderzoeksvraag is beschrijvend, dus is veel literatuuronderzoek passend. Ik wil erachter komen in hoeverre het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst door een werkgever in strijd is met het primaat van de pensioenovereenkomst dus zal ik veel jurisprudentieonderzoek verrichten, zowel van de Hoge Raad als gerechtshoven en rechtbanken. Ook zal ik veel literatuuronderzoek doen in zowel handboeken als in online commentaar. De klassiek-juridische methode ligt in verband met mijn onderzoeksvraag voor de hand. Omdat mijn onderwerp ziet op toeslagregelingen die eindigen door opzegging of wijziging van een uitvoeringsovereenkomst is dit specifiek genoeg. Ik zal de
ondernemingsraad niet betrekken in de opzeggingsmethoden omdat mijn scriptie ziet op uitvoeringsovereenkomsten met pensioenfondsen.
Er worden vaak meerdere benamingen voor dezelfde begrippen worden gebruikt in mijn
onderzoeksvraag (indexatie/toeslag) dus lijkt het mij praktisch om de sneeuwbalmethode te gebruiken waarbij ik door middel van literatuurverwijzingen relevante literatuur en jurisprudentie kan vinden. Kamerstukken over de ratio achter de artikelen in de nieuwe Pensioenwet zijn van groot belang voor mijn onderzoek. Ook zal ik kijken naar rechtspraak over het beëindigen van de
uitvoeringsovereenkomst in het algemeen, dus los van de indexatie. Het onderzoek naar de rechtspraak en de wet is deductief, en deze onderzoeksmethode vind ik het meest passend bij mijn onderwerp.
2. Opzet van de Pensioenwet
Het Nederlandse pensioenstelsel staat mondiaal bekend als een van de beste pensioenstelsels ter wereld. Uit de Global Pension Index, waarin pensioenstelsels worden vergeleken op basis van toereikendheid, toekomstbestendigheid en integriteit, komt naar voren dat het Nederlandse
pensioenstelsel in 2018 op de eerste plek staat. Op grond van de index hebben enkel Nederland en 8
Denemarken een A-systeem: ‘a first class and robust retirement income system that delivers good
benefits, is sustainable and has a high level of integrity.’ Het Nederlandse systeem kent drie pijlers. De eerste pijler ziet op het pensioen dat iedereen in Nederland op de pensioengerechtigde leeftijd ontvangt: het wettelijke pensioen. De AOW, Anw en de WIA vallen hieronder. De tweede pijler heeft 9
betrekking op het aanvullend pensioen, het pensioen dat verdiend wordt door het verrichten van arbeid. Ten slotte kent het Nederlandse systeem nog de derde pijler, ook wel de individuele pensioenvoorziening. Nederland hanteert, in tegenstelling tot de meeste landen, een 10
kapitaaldekkingsstelsel voor het tweede pijler pensioen. Hierdoor zijn extensieve middelen aanwezig om het aanvullende pensioen te financieren. Kapitaalgedekt financieren houdt dat het pensioen van later, wordt betaald uit het kapitaal dat verworven is door de toendertijd betaalde premies. Een 11
voordeel is dat dit stelsel minder gevoelig is voor vergrijzing dan het omslagstelsel. 2.1 Pensioenovereenkomst
De Pensioenwet mist toepassing wanneer een overeenkomst tussen werkgever en werknemer niet als pensioenovereenkomst of daarmee gelijkgestelde rechtsbetrekking kwalificeert. De Pensioenwet 12
definieert een pensioenovereenkomst in artikel 1 als: ‘hetgeen tussen een werkgever en een
werknemer is overeengekomen betreffende pensioen’. Zodra een overeenkomst wel als een pensioenovereenkomst moet worden gekarakteriseerd zijn van rechtswege alle beschermende maatregelen uit de Pensioenwet van toepassing. In artikel 1 van de Pensioenwet is een uitzondering opgenomen voor de directeur-grootaandeelhouder en de werknemer die op grond van de Wet 13
verplichte beroepspensioenregeling verplicht deelneemt aan een beroepspensioenregeling. De beschermende waarborgen van de Pensioenwet zien enkel op de nominale pensioenen, maar in de meeste situaties bestaat er wel een (veelal voorwaardelijk) reglementair recht op indexatie. De 14
Pensioenwet bevat geen bepalingen over de voorwaarden voor de totstandkoming van een pensioenovereenkomst, dus zijn de regels van aanbod en aanvaarding van art. 6:217 BW van
toepassing. De pensioenovereenkomst is vormvrij en mag dus mondeling worden gesloten. Op grond van premiebetalingen kan het feitelijk uitvoeren van een pensioenovereenkomst worden bewezen , 15
terwijl het ontbreken van een uitvoeringsovereenkomst in de weg staat van de feitelijke uitvoering. 16
Er zijn echter onderdelen die wel schriftelijkheid vereisen zoals het eenzijdige wijzigingsbeding. Ter 17
8 Melbourne Mercer Global Pension Index 2018. 9 Lutjens 2016.
10 Heemskerk e.a. 2012. 11 Lutjens 2016. 12 Lutjens 2016, p. 416.
13 Ratio hierachter is volgens de Memorie van Toelichting dat een directeur-grootaandeelhouder de beschermende werking
van de Pensioenwet niet nodig heeft. Voor het partnerpensioen is hier een uitzondering op gemaakt in art. 3a Wet verevening pensioenrechten.
14 De Greef & Lepoutre, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2018, art. 7 PW, aant. C.2.4. 15 HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:A01228, (Meplax).
16 CRvB, 13 maart 2013, ECLI:CRVB:2013:BZ4245. 17 Art. 19 Pensioenwet.
bescherming van de werknemer zijn de onder andere volgende onderwerpen voorgeschreven bij het opstellen van de pensioenovereenkomst:
- verplichte keuze voor één van de drie pensioenregelingen
- bepalingen omtrent de duur van de pensioenuitkering en manier van uitbetaling - evenredige opbouw in de tijd
- toeslagverlening - gelijke behandeling
- behoud aanspraken bij wijziging pensioenovereenkomst 2.1.1 Pensioenregelingen
Artikel 10 van de Pensioenwet spreekt over drie mogelijke karakters van een pensioenovereenkomst; de uitkeringsovereenkomst, de kapitaalovereenkomst en de premieovereenkomst. Deze opsomming is limitatief, een pensioenovereenkomst van een andere aard is onder de Pensioenwet niet toegestaan. Veruit de meeste pensioenregelingen zijn uitkeringsovereenkomsten, met name onder de
bedrijfstakpensioenfondsen is de uitkeringsovereenkomst ruimschoots vertegenwoordigd (zie grafiek 1).
18
2.1.1.1 De uitkeringsovereenkomst
Wanneer de pensioenovereenkomst vooraf bepaalt welke uitkering bij invalidering, pensionering of overlijden in euro’s zal plaatsvinden is sprake van de uitkeringsovereenkomst, de defined benefit regeling. De wet schrijft voor dat pensioenaanspraken van uitkeringsovereenkomsten (alsook 19
kapitaalovereenkomsten) evenredig in de tijd worden verworven . Ten tijde van de invoering van 20
deze bepaling werd ook de het jaarlijks volledig financieren van verworven pensioenaanspraken verplicht gesteld in art. 7a PSW. Ratio was het zogenaamde 65-x-financieringssysteem af te schaffen dat extra risico’s meebracht door financiering naar de toekomst te verschuiven . De eindloon- en 21 22
middelloonregeling zijn de meest gangbare verschijningsvormen van de uitkeringsovereenkomst. Bij de eindloonregeling zijn de pensioenaanspraken gebaseerd op het laatstverdiende loon, en worden de pensioenaanspraken met terugwerkende kracht aangepast wanneer het loon stijgt of daalt. De
middelloonregeling neemt het gemiddeld verdiende loon als uitgangspunt voor de opbouw van
18 Dnb: Risicoverdeling en ambitieniveau in bestaande pensioencontracten. 19 Broeders & Bikker TPV 2009/4.
20 Art. 17 PW.
21 De faillissementen van pensioenfondsen DAF en Fokker hebben dit risico blootgelegd. 22 Lutjens 2016, p. 400.
pensioenaanspraken. De pensioenaanspraken worden opgebouwd afhankelijk van het salaris en 23
diensttijd, gebaseerd op het eindloon dan wel het per dienstjaar verdiende salaris waardoor de pensioenaanspraak het gemiddelde loon over de gehele periode van deelneming reflecteert. In de 24
praktijk zijn eindloonregelingen schaars geworden: in 1994 had 75% van de deelnemers van een pensioenfonds een eindloonregeling, in 2010 werd dat percentage vastgesteld op 1% . De deelnemers 25
met een middelloonregeling vormden 91% van het totaal in 2010.26
Het is mogelijk om een uitkeringsovereenkomst met een gefixeerde premie te sluiten, al moet de werkgever trachten de financiering op een lijn te stellen met de uitkeringsverplichting. Of het risico van dalende beleggingen respectievelijk een langere levensduur voor rekening van de werkgever of de pensioenuitvoerder komt zal moeten blijken uit daarover gemaakte afspraken. 27
2.1.1.2 De kapitaal en premieovereenkomst
Uitgangspunt voor de kapitaal- en premieovereenkomst is dat het kapitaal voortvloeiend uit de beschikbaar gestelde premies uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een vastgestelde uitkering. De kapitaalovereenkomst is gunstig voor de deelnemer, nu deze niet het beleggingsrisico 28
draagt omreden dat de hoogte van het kapitaal vooraf wordt vastgesteld. Het langlevenrisico komt 29
voor rekening van de deelnemer gedurende de opbouwperiode. De hoogte van de in te kopen 30
pensioenaanspraken met het vastgestelde kapitaal is niet vooraf te bepalen, op grond van de op de ingangsdatum van het pensioen geldende rekenfactoren worden de aanspraken gekwantificeerd. Bij 31
een premieovereenkomst -ook wel de beschikbare premieregeling- wordt de hoogte van de premie die ten aanzien van het pensioen beschikbaar zal worden gesteld a priori overeengekomen. Gezien de onzekerheid over het uitkeringsbedrag waartoe de ingekochte afspraken bij pensioendatum zullen leiden, blijft het totale uitkeringsniveau gedurende de volledige opbouwfase onzeker. Immers, 32
slechts de premie is vastgesteld.
2.1.2 Verhouding tot het Burgerlijk Wetboek en de arbeidsovereenkomst
Naast de Pensioenwet zijn ook de vermogensrechtelijke- en verbintenisrechtelijke bepalingen van boek 3 respectievelijk boek 6 BW van toepassing op de pensioenovereenkomst, alsook de regels betreffende de arbeidsovereenkomst van titel 7.10 BW. Boek 3 en boek 6 BW zijn van toepassing tenzij een uitdrukkelijke bepaling of de strekking van de Pensioenwet dit verhindert. Lutjens omschrijft pensioenaanspraken en pensioenrechten als: ‘hoogstpersoonlijke bestemmingsgebonden
vermogensrechten’. De bestemmingsgebonden aard van pensioenaanspraken en -rechten 33
manifesteert zich in het feit dat er maar een doel voor de pensioenaanspraken- en rechten bestaat: de herhaalde uitkeringen na het intreden van de aan het pensioen gekoppelde gebeurtenissen: ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden. Een andere doel voor de pensioenrechten en aanspraken, de 34
23 Lutjens 2016, p. 376. 24 Lutjens 2016, p.376.
25 Voorwaardelijke indexatiebepalingen zijn meer gebruikelijk bij middelloonregelingen. 26 Dnb: Risicoverdeling en ambitieniveau in bestaande pensioencontracten.
27 Lutjens 2016, p.377. 28 Art. 10a PW. 29 Lutjens 2016, p.378. 30 Jacobs 2007, p.104. 31 Lutjens 2016, p.378. 32 Jacobs 2007, p.109. 33 Lutjens 2016, p. 1616. 34 Lutjens 2016, p. 1616.
enkele uitzonderingen buiten beschouwing gelaten, is niet toegestaan, zoals blijkt uit het afkoopverbod gekoppeld aan de begripsbepaling van afkoop. 35
De pensioenovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een wederkerige overeenkomst in de zin van art. 6:261 BW: de werkgever neemt de verbintenis op zich op pensioen toe te zeggen en de werknemer neemt de verplichting op zich om arbeid te verrichten.
2.2 Uitvoeringsovereenkomst
Wanneer een werkgever een pensioenovereenkomst aangaat zal hij ook een uitvoeringsovereenkomst moeten sluiten met een pensioenuitvoerder, zo bepaalt artikel 23 Pensioenwet. De
uitvoeringsovereenkomst moet schriftelijk worden overeengekomen . Bedoeling van de wetgever is 36
geweest om het geld dat voor de pensioenen bestemd is, buiten het ondernemingsvermogen te brengen en zo veilig te stellen. 37Op deze manier wordt verzekerd dat de pensioengelden door de werkgever
niet voor andere doelen kunnen worden gebruikt en niet verloren kan gaan, bijvoorbeeld in de situatie dat de werkgever in faillissement komt te verkeren. Om aan deze verplichting te voldoen zal de werkgever een uitvoeringsovereenkomst moeten sluiten en in stand moeten houden met een op grond van de Pensioenwet toegestane pensioenuitvoerder, zolang de deelnemer pensioenaanspraken
verwerft. 38Deze verplichting vervalt derhalve op het moment dat de werknemer deze niet langer
verkrijgt, partijen kunnen echter overeenkomen dat na het einde van verwerving van aanspraken, 39
bepaalde rechten en plichten die uit de uitvoeringsovereenkomst voortkomen, van kracht blijven. De 40
instandhoudingsplicht ziet niet enkel op de oorspronkelijke uitvoeringsovereenkomst, de wetgever heeft niet beoogd om het veranderen van pensioenuitvoerder uit te sluiten. Een vacuüm in de onderbrenging moet echter worden voorkomen. 41In beginsel is de werkgever aansprakelijk voor de
schade die resulteert uit het niet of niet tijdig zijn nakomen van zijn verplichting tot onderbrenging en instandhouding van de uitvoeringsovereenkomst. Eventuele tekortkomingen in de nakoming van 42
verplichtingen met betrekking tot de uitvoeringsovereenkomst aan de kant van de pensioenuitvoerder kunnen de werknemer niet worden tegengeworpen. 43
Doordat een groot deel van de deelnemers met aanvullend pensioen onder een verplichtgesteld
bedrijfstakpensioenfonds valt is de keuze voor een pensioenuitvoerder voor de werkgever gelimiteerd. In 2016 viel 67,5% van alle pensioenaanspraken onder een bedrijfstakpensioenfonds. Wanneer er 44
geen sprake is van een verplichtstelling kan de werkgever zelf een uitvoerder kiezen, zoals een ondernemingspensioenfonds, een pensioenverzekeraar of een premiepensioeninstelling. Keuze voor de laatstgenoemde is enkel mogelijk wanneer de pensioenregeling een premieovereenkomst is en de premiepensioeninstelling geen risico draagt. De uitvoeringsovereenkomst is een 45
verzekeringsovereenkomst in de zin van art. 7:925 BW nu ze het verzekeringsrisico verplaatst van de werkgever naar de pensioenuitvoerder. De werkgever is partij bij de overeenkomst als
verzekeringnemer. Titel 7.17 BW is echter niet volledig van toepassing, zo is te lezen in art. 5 PW. 46 47
35 Lutjens 2016, p. 1616.
36 Op grond van art. 6:227a BW mag de uitvoeringsovereenkomst ook elektronisch tot stand komen. 37 Jacobs 2007, p. 46.
38 Dommerholt, in: T&C Pensioenrecht 2019. 39 Lutjens 2016, p. 603.
40 Lutjens 2016, p. 603. 41 Lutjens 2016, p. 604.
42Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 191-192.
43 Ktr. Zutphen 8 september 2009, ECLI:RBZUT:2009:BM3567.
44 CBS https://opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/84184NED/table?ts=1559506675273. 45 Art. 23 PW.
De pensioenuitvoerder alsook de werkgever zijn gehouden nationale en internationale wet en regelgeving in acht te nemen, en zich te onthouden van het opnemen van bepalingen in de uitvoeringsovereenkomst die strijdig zijn met de wettelijke bepalingen. 48 49De wetgever heeft
werkgever en pensioenuitvoerder vrijheid gegeven ten aanzien van het maken van afspraken die zij in de uitvoeringsovereenkomst op willen nemen, de eisen die door de wet aan de
uitvoeringsovereenkomst stelt in acht nemend .50
2.2.1 Wijziging van de uitvoeringsovereenkomst
De uitvoeringsovereenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde of onbepaalde tijd. Bij
pensioenverzekeraars komt het geregeld voor dat uitvoeringsovereenkomsten voor een tijd van 5 jaar wordt aangegaan. Uit de bewoordingen van art. 23 PW blijkt dat de werkgever gehouden is de uitvoeringsovereenkomst in stand te houden. De instandhoudingsplicht ziet niet enkel op de oorspronkelijke uitvoeringsovereenkomst, de wetgever heeft niet beoogd om het veranderen van pensioenuitvoerder uit te sluiten. Een vacuüm in de onderbrenging moet echter worden voorkomen. 51
Maar hoe wijzigt men de uitvoeringsovereenkomst zelf? Dit geschiedt door een nieuwe overeenkomst tussen pensioenuitvoerder en werkgever. Hiervoor gelden dezelfde regels als voor het totstandkomen van de oorspronkelijke uitvoeringsovereenkomst, door aanbod en aanvaarding. Ook geldt hier 52
wederom de schriftelijkheidseis. Ingeval er sprake is van een uitvoeringsreglement dat op art. 23 53
tweede of derde lid PW is gestoeld zal dit reglement enkel door de pensioenuitvoerder geamendeerd mogen worden. Bij deze amendering moeten de statuten van het bedrijfstakpensioenfonds ten 54
aanzien van de wijzigingsprocedure van het uitvoeringsreglement nageleefd moeten worden en moet het pensioenfonds binnen twee weken na totstandkoming de wijziging(en) naar De Nederlandsche Bank sturen.55
2.3 Driehoeksverhouding
Een bijzonder aspect van de arbeidsvoorwaarde pensioen is de driepartijenverhouding tussen de werknemer, de werkgever en de pensioenuitvoerder. Er zijn drie rechtsverhoudingen van belang: die van de werkgever en werknemer door middel van hun pensioenovereenkomst, die van de werkgever en pensioenuitvoerder door middel van de uitvoeringsovereenkomst en die van de 56
pensioenuitvoerder en de werknemer middels het pensioenreglement . Indien werknemer en 57
werknemer een pensioenovereenkomst sluiten, dient de werkgever de gelden daarvoor buiten het ondernemingsvermogen onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. De werknemer wordt partij bij 58
zowel de pensioenovereenkomst als het pensioenreglement. Het doel van de onderbrengingsplicht is 59
onder andere om het pensioen veilig te stellen in geval van bijvoorbeeld faillissement. Een ander doel
47 Onder de Pensioen- en spaarfondsenwet kon de werknemer de rol van verzekeringnemer vervullen, onder de Pensioenwet
is dit in beginsel niet meer mogelijk.
48 Wanneer wet- en regelgeving wordt gewijzigd na het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst en hierdoor strijdigheid
optreedt zal de uitvoeringsovereenkomst moeten worden gemodificeerd.
49 Dommerholt, in: T&C Pensioenrecht 2019 50Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 56. 51 Lutjens 2016, p. 604. 52 Lutjens 2016, p.1568. 53 Lutjens 2016, p.1570. 54 Lutjens 2016, p.1572.. 55 Art. 113 PW. 56 Artikel 13 Pensioenwet. 57 Artikel 35 Pensioenwet. 58 Artikel 23 Pensioenwet. 59 Bos, ArbeidsRecht 2009/47.
is het bewerkstelligen van een zelfstandige relatie tussen de werknemer en de pensioenuitvoerder. In deze context wordt de werknemer aangeduid als deelnemer. De deelnemer krijgt dan 60
pensioenaanspraken jegens de pensioenuitvoerder. Met de uitvoeringsovereenkomst worden een of meer pensioenovereenkomsten verwezenlijkt, dus moet er sprake zijn van conformiteit tussen de pensioenovereenkomsten en de uitvoeringsovereenkomsten. Het doel van de uitvoeringsovereenkomst is meerledig, ze hoort de pensioenovereenkomst te effectueren: de pensioenovereenkomst is leidend. Het conformiteitsvereiste vloeit voort uit de voorwaarde dat de uitvoering compleet moet zijn. Een 61
afspraak tussen werkgever en pensioenuitvoerder zal de werknemer niet automatisch binden, wel kunnen vastgelegde volmachten of verdere afspraken ertoe leiden dat een contractueel-automatische doorwerking in een andere rechtsverhouding plaatsvindt. Bijvoorbeeld wanneer de inhoud van de 62
pensioenovereenkomst verwijst naar uitvoeringsovereenkomst. Als de inhoud van de
pensioenovereenkomst wordt gewijzigd, en de uitvoeringsovereenkomst daarop niet op wordt aangepast kan de situatie ontstaan dat de de pensioenovereenkomst niet meer op de correcte wijze is ondergebracht om te voldoen aan art. 23 PW. Dit betekent echter niet dat de pensioenuitvoerder 63
zonder meer verplicht is om door andere partijen gemaakte wijzigingen in de
uitvoeringsovereenkomst door te voeren. De pensioenuitvoerder heeft in beginsel een zelfbeschikkingsrecht ten aanzien van de overeenkomst. Voor de vraag of de wijziging in de
pensioenovereenkomst ook in de uitvoeringsovereenkomst moet worden overgenomen komt het aan op wat daarover in de uitvoeringsovereenkomst zelf staat, eventueel gecorrigeerd met de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 eerste lid BW. Veelal spreken 64
pensioenfondsen met betrekking tot een wijziging in de pensioenovereenkomst een
‘overnemingsplicht, tenzij’ af. De tenzij staat er dan vooral ter bescherming tegen de omstandigheid dat het overnemen van de wijziging niet te realiseren zou zijn. 65
60 Kamerstukken II 2005/06, 30655, 3. 61 Lutjens 2016, p. 649. 62 Lutjens 2016, p. 641. 63 Lutjens 2016, p. 641. 64 Lutjens 2016, p. 645. 65 Lutjens 2016, p. 647.
3. Indexatie
Om pensioenaanspraken zo min mogelijk te laten leiden onder de inflatie voorziet een degelijke pensioenovereenkomst in een indexatiebeleid. Door de pensioencrisis is indexatie een belangrijk onderwerp geworden. De rente daalde sterk, de beleggingsresultaten vielen tegen en veel
pensioenfondsen waren genoodzaakt om een herstelplan in te dienen bij de Nederlandsche Bank. 66
Paniek door het verdampen van de vermogens op de aandelenmarkt leidde ertoe dat vele bedrijven rond 2002-2003 geheel of gedeeltelijk stopten met indexeren. KPN stopte de indexatie volledig van 2002 tot en met 2003, BPMT en ABM-AMRO indexeerden voor 50% in 2003 en 2004. Na de crisis 67
intervenieerde de toenmalige Pensioen- en Verzekeringskamer en eiste ze van de pensioenfondsen dat ze de dekkingsgraad op een veilig niveau brachten. Sinds 1 januari 2007 moeten pensioenfondsen 68
zich houden aan de voorwaarden van het Financieel Toetsingskader , waarin regels staan over onder 69
andere de premie, het eigen vermogen en het optreden bij een reserve- en dekkingstekort. Om de dekkingsgraad te laten stijgen kan een bedrijf er voor kiezen om over te stappen van een
pensioenfonds naar een verzekeraar, of de risico’s naar (gewezen) deelnemers over te hevelen. Dit fenomeen wordt de-risking genoemd. In plaats van uitkeringsregelingen wordt meer voor 70
premieregelingen gekozen, en bijstortverplichtingen en indexatieregelingen worden geschrapt. Onder andere door deze ontwikkelingen werd het voorwaardelijke karakter van veel indexatieregelingen pijnlijk duidelijk, voor de crisis werd indexatie vaak als vanzelfsprekend beschouwd. 71
3.1 Onvoorwaardelijke indexatie
Een belangrijk verschil tussen onvoorwaardelijke indexatie en voorwaardelijke indexatie is dat onvoorwaardelijke indexatieregelingen (op enkele uitzonderingen na) niet mogen worden aangepast. Zo staat in artikel 20 van de Pensioenwet dat opgebouwde pensioenaanspraken tot het tijdstip van wijziging niet mogen worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134. Een onvoorwaardelijke indexatie maakt deel uit van de opgebouwde pensioenaanspraken, zoals blijkt uit artikel 1 van de Pensioenwet. De indexatie vloeit rechtstreeks voort uit het pensioenreglement en is niet onderworpen aan de bevoegdheid van de pensioenuitvoerder. Wanneer 72
de indexatie als onvoorwaardelijk wordt gekwalificeerd kan dit leiden tot gigantische claims, omdat de werkgever dan alle indexaties die volgen zal moeten affinancieren omdat het gaat om een
pensioenaanspraak. De pensioenuitvoerder is verplicht om technische voorzieningen te treffen voor 73
pensioenaanspraken, onvoorwaardelijke indexeringen maken dus deel uit het van het premievrij pensioen. In geval van middelloonregelingen hoeven toeslagen echter niet altijd onmiddellijk te 74
worden gefinancierd. Voor onvoorwaardelijke toeslagen die niet doorlopen nadat de deelnemer slaper is geworden hoeven niet bij voorbaat gefinancierd te worden . Overigens bestaat de mogelijkheid 75 76
66 Starink, WFR 2010/444. 67 Jacobs 2007.
68 Pensioen- & Verzekeringskamer, Consultatiedocument FTK, Apeldoorn 21 oktober 2004. 69 Onderdeel van de Pensioenwet.
70 Huijg & Vestering, FR 2014. 71 Huijg & Vestering, FR 2014. 72 Heemskerk 2015, p.52. 73 Huijg & Vestering, FR 2014. 74 Heemskerk 2015, p.53.
75Kamerstukken I 2005/06, 30 413, nr. C, p. 30-32 (MvA).
om een onvoorwaardelijke indexatie-regeling te wijzigen naar een voorwaardelijke indexatie-regeling, ook voor pensioenaanspraken van voormalige werknemers. 77
3.2 Voorwaardelijke indexatie
Een voorwaardelijke indexatie is afhankelijk van een omstandigheid of een voorwaarde waar al dan niet aan voldaan wordt. Onder een voorwaardelijke toeslag wordt derhalve verstaan een toeslag die afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, in overeenstemming met de voorwaarden in art. 6:21 BW. In de meeste gevallen is een voorwaardelijke indexatie gekoppeld aan de beschikbare financiële middelen of de dekkingsgraad. In de Pensioenwet wordt gesproken van het begrip 78
‘toeslag’, fiscalisten zullen spreken over ‘indexatie’. Artikel 13 van de Pensioenwet bepaalt dat in de pensioenovereenkomst wordt bepaald of toeslagen worden verleend, naar welk ambitieniveau gestreefd zal worden en onder welke voorwaarden. Hier is voor gekozen omdat werkgever en werknemer, de sociale partners, primair verantwoordelijk zijn voor in de inhoud van de pensioenovereenkomst en op deze manier verplicht zijn afspraken te maken. 79
Dankzij de garanties uit het Witteveenakkoord geldt sinds 2015 het uitgangspunt van toekomstbestendige indexatie voor voorwaardelijke toeslagverlening. Artikel 137 van de 80
Pensioenwet is bij de wijziging van het Financieel Toetsingskader in 2015 mede om die reden grondig aangepast. Het artikel geeft een aantal regels ten aanzien van voorwaardelijke toeslagverlening. Zo moeten fondsen beleid vaststellen over het verlenen tot voorwaardelijke toeslagen en incidentele toeslagverlening. Duidelijk moet worden in welke mate toeslag zal worden verleend, welke maatstaf gehanteerd moet worden. Lid 2 sub a leidt een toeslagdrempel in, wanneer de beleidsdekkingsgraad onder een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen niveau komt mag geen toeslag meer worden verleend. Art. 15 lid 2 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen stelt een
beleidsdekkingsgraad van minstens 110% vast. Onder die grens is het niet langer toegestaan om 81
toeslagen toe te kennen. Wanneer de dekkingsgraad van een pensioenfonds boven de grens zit mogen toeslagen enkel worden toegekend indien het vermogen toereikend is om de toeslag ook in de
toekomst te kunnen verwezenlijken. Artikel 137 lid 2 sub b Pensioenwet schrijft voor dat de
toeslagverlening toekomstbestendig moet zijn en er rekening moet worden gehouden met hetgeen in de toekomst naar verwachting te realiseren is.
Voorwaardelijke toeslagen zijn geen pensioenaanspraken. In artikel 1 Pensioenwet worden deze namelijk uitgezonderd in de definitie van pensioenaanspraken:‘pensioenaanspraak: het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening.’ Hoewel dit tot gevolg heeft dat een voorwaardelijke indexatie gewijzigd kan worden dient er een consistent geheel te zijn van gewekte verwachtingen, financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen. Deze 82
verwachtingen hoeven niet jaarlijks te worden gerealiseerd: het is toegestaan dat de werkgever een jaar besluit niet of minder te indexeren dan het ambitieniveau. Een veel voorkomende toeslagbepaling luidt: ‘De hoogte van de toeslag is afhankelijk van de middelen uit overrente, vastgesteld conform het
bepaalde onder (…).’ Afhankelijk van het al dan niet aanwezig zijn van een bijstortingsverplichting door de werkgever is het mogelijk dat niet wordt geïndexeerd wanneer de overrente ontbreekt. 77 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566 (ECN/OMEN), r.o. 5.1.
78 Heemskerk 2015.
79 Kamerstukken II 2005/06, 30655, 3.
80 Hoekert, in: T&C Pensioenrecht 2019, art. 137 PW, uitleg. 81 Hoekert, in: T&C Pensioenrecht 2019, art. 137 PW, uitleg. 82 Art. 95 PW.
Artikel 6 van de Regeling Pensioenwet en de toeslagenmatrix bepalen hoe pensioenuitvoerders over de voorwaardelijke toeslagverlening moeten informeren. Artikel 7 van de Generali pensioenreglement ligt op een lijn met categorie D over de toeslagenmatrix, een voorwaardelijke toeslagverlening is gekoppeld aan een van te voren bepaalde maatstaf. In deze categorie is het toegestaan dat de werkgever bepaalt of er wordt geïndexeerd en dat er voor de toeslagen geen bestemmingsreserve wordt gevormd en geen premie wordt betaald. De werkgever mag dus ook bepalen dat een eventuele indexering wordt gefinancierd uit overrente.
3.2.1 Bepaling pensioenreglement
De opvattingen in de literatuur over de vraag wanneer een toeslagtoezegging in een
pensioenreglement voorwaardelijk is lopen uiteen. Als we naar het vermogensrecht kijken staat in art. 6:21 BW dat een verbintenis voorwaardelijk is ‘wanneer […] haar werking van een toekomstige
onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld’ . Uitgangspunt is dat gekeken moet worden naar de 83
manier waarop de toeslagverlening is vastgelegd en de gedragingen en nalatingen van de werkgever en of de pensioenuitvoerder. Van den Bosch meent dat de kwalificatie voorwaardelijkheid bij een 84
koppeling aan het aanwezig zijn van ‘voldoende functionele middelen’ niet maatgevend kan worden geacht omdat deze uitspraak zag op een verzekerde regeling. Voorbeelden van voorwaardelijke 85
toeslagverlening zijn:
‘Het pensioenfonds streeft naar aanpassing van ingegane pensioenen en premievrije pensioenen van gewezen deelnemers volgens het bepaalde in de hierna volgende leden, tenzij de financiële positie van het pensioenfonds naar het oordeel van het bestuur, gehoord de actuaris, dit niet toelaat, met name indien de werkgever gebruik maakt van zijn bevoegdheid als neergelegd in artikel 23, lid 2 van dit
pensioenreglement.’86
De voorwaardelijkheid blijkt uit de afhankelijkheid van de financiële positie van het pensioenfonds, naar oordeel van het bestuur.
‘Deze pensioenregeling kent het principe van indexering waarbij de stichting, na de actuaris te hebben geraadpleegd, jaarlijks per 1 januari de ingegane pensioenen alsmede de nog niet ingegane pensioenen van degenen van wie het deelnemerschap in de pensioenregeling is geëindigd, zal herzien, mits de betrokkene op of na 1 januari 1992 deelnemer in de (voorlopige) pensioenregeling is geweest. (...) De pensioenen worden in enig jaar maximaal met 3% verhoogd of indien dit minder bedraagt, met het percentage waarmee de salarisschalen bij de werkgever verhoogd worden.’ 87
Volgens het hof moest hier worden gesproken van een voorwaardelijke toeslagverlening doordat gesproken werd over: “het principe van indexering” en bepaald is dat het pensioenfonds de pensioenen indexeert na raadpleging van de actuaris.
83 Huijg & Vestering, FR 2014.
84 Hof Amsterdam 31 mei 2011, PJ 2011/122 (IBM). 85 Bos 2009, ArbeidsRecht 2009/47.
86 Hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8050 (Delta Lloyd). 87 Hof 's-Hertogenbosch 13 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1092.
‘Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken als bedoeld in lid 1 sub a alsmede sub d, e, f en g
wordt vanaf 1 januari 2010 jaarlijks per de eerste januari een toeslag verleend van maximaal de toeslag die het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid feitelijk verleent op de pensioenen van de inactieve deelnemers, doch nimmer meer dan 3%. De Raad van Bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.’ 88
Wederom blijkt de voorwaardelijkheid van de toeslagbepaling uit benodigde beslissing voordat indexatie wordt verleend.
Uit artikel 95 lid 3 Pensioenwet blijkt dat een toeslagverlening enkel voorwaardelijk kan zijn als er een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen. Voor 1 januari 2015 bestond een strikt voorschrift over de inhoud maar sinds dat tijdstip is de verklaring vormvrij. De ondergrens is dat de verklaring voldoende duidelijk moet zijn. Een onvoldoende duidelijke verklaring kan dus grote gevolgen 89
hebben. Hetzelfde geldt voor de situatie dat pensioenbegunstigden aan communicatie het
gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat de toeslagverlening wel onvoorwaardelijk is, ook indien er een voorwaardelijkheidsverklaring in het reglement staat. De meeste pensioenreglementen 90
bevatten beleidsregels omtrent voorwaarden over het al dan niet verlenen van toeslag (zie grafiek 2). Het al dan niet verlenen van toeslag is afhankelijk van een besluit van het bestuur . 91
92
3.3 Financiering van de indexatie
‘Slapers’ zijn gewezen deelnemers of ex-deelnemers aan een regeling die nog niet met pensioen zijn gegaan. Artikel 1 Pensioenwet spreekt over ‘gewezen deelnemers’. Op grond van artikel 58 lid 3 Pensioenwet hebben gewezen deelnemers die met pensioen gaan hebben een dergelijk recht op indexatie van hun ingegane pensioenen als actieve werknemers die meteen met pensioen gaan. Een 93
verhoging van de pensioenen zal veelal als doelstelling hebben de aanspraken loon- of prijsinflatie bij te houden. Het doel van de toeslag is echter niet van belang voor de Pensioenwet, elke verhoging valt onder het begrip. Van groot belang voor de toeslagverlening is de rekenmethode. Zo stemmen 94
sommige pensioenfondsen het toeslagpercentage af op de CBS-cijfers over de ontwikkeling van de 88 Rb. Midden-Nederland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:342.
89 Heemskerk 2015.
90 Hof Amsterdam 31 mei 2011, PJ 2011/122 (IBM). 91 Art. 110 PW.
92 Dnb: Risicoverdeling en ambitieniveau in bestaande pensioencontracten.
93 De Greef & Lepoutre, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2018, art. 7 PW, aant. C.2.4. 94 Lutjens 2016.
consumentenprijsindex, terwijl anderen de toeslag koppelen aan de algemene salarisaanpassing in cao’s en weer anderen afgaan op de cao-verhoging in de toepasselijke bedrijfstak . Dat is meestal een 95
prijsindexatie met ‘waardevastheid’ als doel. Actieven hebben meestal recht op een loonindexatie met ‘welvaartvastheid’ als doel. Bij een middelloonregeling is dat veelal een cao-index, bij
eindloonregelingen daarnaast ook de individuele loonstijging (al dan niet gematigd), althans tijdens deelname, na afloop een algemene prijsindex. Gemiddeld genomen is een loonindex hoger dan een prijsindex. Voor een waarde- of welvaartsvast pensioen is het over dergelijk lange termijn nodig dat de aanspraken tijdens de opbouwfase en de uitkeringen na pensionering worden geïndexeerd. Wanneer de indexatiebepalingen een voorwaardelijk karakter hebben kan de indexatie al tijdens de opbouwfase worden beperkt . 96
3.4 Toeslagenmatrix
De Pensioenwet schrijft voor in art. 95 eerste lid dat er een consistent geheel dient te zijn ten aanzien van verwachtingen, financiering en realisatie bij voorwaardelijke toeslagverlening. Om aan de fondsen duidelijkheid te geven over wanneer aan die eis is voldaan, zal DNB als beleidsregel de toeslagenmatrix hanteren, zoals deze u op 24 november is toegezonden. Fondsen voldoen aan het vereiste van consistentie indien ze zich aan de eisen van de matrix en de daarin opgenomen teksten houden. Fondsen kunnen ook op een andere manier aan de consistentie-eis beantwoorden, of dit het 97
geval is, is aan de toezichthouder is. Fondsen moeten dus dus adequaat communiceren over de 98
verwachtingen betreffende indexering en de onzekerheid dienaangaande, maar hoeven niet de letterlijke teksten uit de matrix te utiliseren. Voor de analyse of er sprake is van consistentie op 99
grond van art. 95 PW zullen de teksten voor DNB wel leidend zijn. Als is geconstateerd dat de verwachte realisatie in de aanstaande jaren wezenlijk verschilt van het ambitieniveau, kan een fonds dit niet afdoen met het achterwege laten van communicatie. Dan zou er alsnog een inconsistentie 100
ontwikkelen tussen de gewekte verwachting en de realisatie. De obligatie voor een fonds om in dat geval te communiceren volgt linea recta uit artikel 95 PW. 101
95 Van Riemsdijk, in: Pensioenwet. Analyse en Commentaar 2013, p. 634. 96 Dnb: Risicoverdeling en ambitieniveau in bestaande pensioencontracten. 97Kamerstukken II 2006/07, 30413, 2, p.1-3.
98Kamerstukken II 2006/07, 30413, 2, p.1-3. 99Kamerstukken II 2006/07, 30413, 2, p.1-3. 100Kamerstukken II 2006/07, 30413, 2, p.1-3. 101Kamerstukken II 2006/07, 30413, 2, p.1-3.
Hoofdstuk 4 Mogelijkheden werkgever tot wijziging pensioenovereenkomst
Als een werkgever de pensioenovereenkomst zou willen aanpassen zijn daar meerdere mogelijkheden voor. De Pensioenwet beoogt echter primair werknemers inkomenszekerheid te bieden en heeft een beschermende functie. Een kerndoelstelling van de Pensioenwet is de naleving van 102
pensioenovereenkomsten veilig te stellen. Een wijziging van de pensioenregeling beschadigt de 103
financiële zekerheid van werknemers en kan de gewekte pensioenverwachtingen ondermijnen; aan een eventuele wijziging wordt dientengevolge niet licht getild. Het staat buiten twijfel dat
pensioenovereenkomsten naar hun aard overeenkomsten van lange duur zijn en onder invloed van diverse externe factoren staan zoals nieuwe boekhoudregels , de verhoging van de wettelijke 104
pensioenleeftijd en tegenvallende beleggingsresultaten van pensioenuitvoerders . Het zou om deze 105 106
redenen onbillijk zijn om de mogelijkheid tot wijziging volledig uit te sluiten. De tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken mogen niet worden gewijzigd, met uitzondering van het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134 PW . In dit hoofdstuk zal ik eerst uiteen zetten welke 107
regels van toepassing zijn bij de rechtsgeldige wijziging van een pensioenovereenkomst (de formele aspecten), de complexiteit ten aanzien van wijziging en de pensioendriehoek behandelen en afsluiten met de pensioenaanspraken en pensioenrechten die kunnen worden gewijzigd (de materiële aspecten).
4.1 Wijziging met instemming werknemer
Door de contractuele aard van de pensioenovereenkomst is eenzijdige wijziging niet zomaar mogelijk,
pacta sunt servanda is een van de belangrijkste beginselen in het Nederlandse recht. De wijziging met wederzijds goedvinden is veruit het meest eenvoudige alternatief en kan worden toegepast in de situatie dat werkgever en werknemer congrueren ten aanzien van de aanpassing in de
pensioenovereenkomst. Bij collectieve pensioenregelingen is het veelal praktisch niet haalbaar om de instemming van elke werknemer te bemachtigen, dus zijn andere opties in het leven geroepen die neerkomen op indirecte instemming of gefingeerde presentie. Deze opties omvatten onder andere de 108
stilzwijgende individuele instemming (wie zwijgt, stemt toe), de instemming via de ondernemingsraad en de instemming via de cao. De stilzwijgende individuele instemming, alias het piepsysteem, 109
wordt verkregen door het enkele nalaten van de werknemer: zolang deze niet protesteert wordt hij 110
of zij geacht in te stemmen met het amenderen van de overeenkomst. Of het niet reageren van een 111
werknemer genoeg is om als aanvaarding van het amendering aangemerkt te worden is afhankelijk van de omstandigheden en de al dan niet adequate kennisgeving aan de werknemer. De instemming 112
behoeft niet uitdrukkelijk te zijn maar wel weloverwogen en zonder informatieverstrekking aan werknemers kan dit niet worden verondersteld. Wanneer de kennisgeving niet volstaat moet de 113
instemming zowel ondubbelzinnig als uitdrukkelijk zijn. 114 115
102Kamerstukken II 1949/50, 1730, nr. 3, p. 5. 103Kamerstukken II 1949/50, 1730, nr. 3, p. 5.
104 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566 (ECN/Omen) is hier een mooi voorbeeld van. 105 zie o.a. Rb. Noord Holland 29 januari 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:260.
106 zie o.a. Gerechtshof Amsterdam 23 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1452, PJ 2019/72, m. nt. Van Slooten
(Euronext).
107 Art. 20 PW. 108 Schop 2007, p. 86. 109 Schop 2007, p. 86.
110 Net als het aanvaarden van het aanbod voor de pensioenovereenkomst is het aanvaarden van een wijziging daarin
vormvrij, zie art. 3:37 BW.
111 Schop 2007, p. 86. 112 Lutjens 2016, p. 1465.
113 HR 12 februari 2001, ECLI:NL:HR:2010:BK3570. 114 HR 12 februari 2001, ECLI:NL:HR:2010:BK3570.
4.2 Wijziging op grond van art. 19 PW & art. 7:613 BW
In het kader van eenzijdig wijzigen van de pensioenovereenkomst zijn art. 19 Pw, art. 7:613, 7:611, 6:258 en 6:248 lid 1 en lid 2 BW van toepassing. Enkel als sprake is van een eenzijdig
wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst, kan op grond van deze artikelen worden gewijzigd. Dit beding moet schriftelijk worden afgesloten . Het eenzijdige wijzigingsbeding is niet hetzelfde als 116
een betalingsvoorbehoud. De werkgever kan zich op grond van art. 12 PW het recht voorbehouden om bij een radicale verandering van omstandigheden te stoppen of minderen met het betalen van premie aan het pensioenfonds of de pensioenverzekeraar. Formeel wordt de pensioenovereenkomst hierdoor niet gewijzigd, enkel de premiebetaling wordt (tijdelijk) verminderd of beëindigd. Hoewel het 117
stoppen met premie betalen (of verminderen) kan resulteren in een lagere pensioenopbouw dan het geval zou zijn bij integrale premiebetaling is de werkgever gedurende de periode van de radicale verandering niet door zijn werknemer in rechte aanspreekbaar tot integrale premiebetaling. 118
De werkgever hoeft geen verandering in zijn omstandigheden te bewijzen: voor een beroep op artikel 19 Pensioenwet moet een zodanig zwaarwichtig bedrijfsbelang worden aangetoond aan de kant van 119
de werkgever dat het belang van de werknemer dat als gevolg van de wijziging zou worden geschaadt daarvoor naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Er vindt derhalve een belangenafweging plaats tussen het belang van de werkgever bij het wijzigen van de
pensioenovereenkomst en het belang van de werknemer bij de instandhouding van de toegezegde arbeidsvoorwaarde. De Hoge Raad heeft tot dusver nog geen algemene gezichtspunten gegeven voor de beoordeling van het zwaarwegende belang uit art. 19 PW. Instemming van de ondernemingsraad kan tot gevolg hebben dat sprake is van een voldoende zwaarwegend belang maar dit hoeft niet altijd zo te zijn. Over het moment van beoordeling zei Rechtbank Midden-Nederland op 10 januari 2018 120
dat het ijkmoment voor de beoordeling het voorstel tot wijziging is en niet de daaruit resulterende omstandigheden. 121
Bij de toetsing van het zwaarwegend belang komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Dit vereiste belang moet objectief bepaalbaar zijn in die zin dat er zich een objectief vast te stellen omstandigheid moet voordoen op grond waarvan de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd de oude pensioenregeling onverkort toe te passen. Uit de parlementaire behandeling van art. 7:613 BW komt naar voren bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden van de
werkgever zwaarwegende bedrijfsbelangen kunnen zijn. 122
Procureur-generaal B.J. Drijbens betoogt dat uit rechtspraak van lagere rechters af te leiden valt dat er twee manieren zijn om vast te stellen of sprake is van een zwaarwegend belang waarvoor het belang van de werknemer moet wijken. Het belang kan in absolute zin en in relatieve zin geëvalueerd. 123
Wanneer het belang in absolute zin wordt benaderd moet aan twee vereisten worden voldaan: de werkgever moet een zelfstandig zwaarwichtig belang hebben bij wijziging en daarnaast moeten de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het werknemersbelang daarvoor moet wijken. Benadert men het zwaarwichtig belang in relatieve zin dan gaat het om de verhouding tussen het belang van de
115 HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, (Halliburton). 116 Beltzer, TRA 2011/89.
117Wirschell, in: T&C Pensioenrecht, art. 19 PW, uitleg. 118Wirschell, in: T&C Pensioenrecht, art. 19 PW, uitleg. 119 Art. 19 PW is een vertaling van de toets uit art. 7:613 BW. 120 Rb. Arnhem 30 juni 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AY3823. 121 Rb. Midden-Nederland 10 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:62. 122 Rb. Midden-Nederland 10 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:62. 123 Concl. P-G J.B. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:643, bij HR 14 juni 2019.
werkgever en het belang van de werknemers. Onder andere Zondag, Lutjens en Heemskerk zijn aanhangers van de beoordeling in absolute zin.
Een situatie waarin de zwaarwegend belang toets niet in beeld komt kan zich voordoen wanneer de wijzigingsbevoegdheid verdisconteerd is in de de arbeidsovereenkomst door middel van
pensioenreglementincorporatie. De arbeidsovereenkomst bevat dan een beding dat decreteert dat het 124
dienaangaande pensioenreglement van kracht is voor de werknemer. Artikel 19 PW spreekt van een werkgever, dus wanneer het niet de werkgever maar het pensioenfondsbestuur is die het
pensioenovereenkomst wijzigt komt de belangenafweging van het artikel niet in beeld. Ik meen met 125
Heemskerk e.a. dat de presentie van het pensioenfondsbestuur niet een afdoende waarborg biedt tegen de eenzijdige wijziging nu een besluit en de gronden daarvoor door een pensioenfondsbestuur niet in zodanige mate worden getoetst als het geval is bij toepassing van art. 19 PW. Het zou m.i. dan ook wenselijk zijn om ‘derden’ aan art. 19 PW toe te voegen. 126
Indien de pensioenregeling op collectief niveau is afgesloten, of het een verplichtgesteld
bedrijfstakpensioenfonds betreft kan geen beroep worden gedaan op een eenzijdig wijzigingsbeding ten gunstige van de individuele werkgever. Als de pensioenovereenkomst bij cao is 127
overeengekomen zijn de betrokken cao-partijen gerechtigd om een eventuele alteratie van de regeling te bewerkstelligen. De sociale partners die de verplichtstelling voor de bedrijfstak hebben verzocht 128
en die opdrachtgever van het bedrijfstakpensioenfonds zijn ex. art. 102a lid 3 PW hebben de zeggenschap ten aanzien van de inhoud van de pensioenovereenkomst. 129
4.3 Wijziging zonder eenzijdig wijzigingsbeding
Indien geen eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst is opgenomen kan een wijziging toch worden doorgevoerd op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW of op grond van het leerstuk van onvoorziene omstandigheden ex. 6:258 BW. De Hoge Raad destilleerde een tweeledige redelijkheidstoets uit de goed werkgeverschap en goed werknemerschap norm (7:611 BW) in 1998, in het Van der Lely/Taxi Hofman arrest. 130
Getoetst kan worden aan de gezichtspunten van Stoof/Mammoet II om te zien of de werknemer op grond van 7:611 BW gehouden is in te gaan op een voorstel van zijn werkgever.. Onderzocht moet worden of:
1) de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde(n);
2) het voorstel redelijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, onder welke:
a) de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel hebben geleid; b) de aard van het voorstel;
c) de ingrijpendheid van het voorstel; d) het werkgeversbelang;
124 Heemskerk c.s., TPV 2012/42. 125 Heemskerk c.s., TPV 2012/42. 126 Heemskerk c.s., TPV 2012/42.
127Wirschell, in: T&C Pensioenrecht, art. 19 PW, uitleg. 128Wirschell, in: T&C Pensioenrecht, art. 19 PW, uitleg. 129Wirschell, in: T&C Pensioenrecht, art. 19 PW, uitleg. 130 HR 26 juni 1998, NJ 1998/767, (Van der Lely/Taxi Hofman).
e) het ondernemingsbelang;
f) de positie van de betrokken werknemer;
g) diens belang bij het handhaven van de arbeidsvoorwaarden;
3) aanvaarding van het redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden geëist. 131
Deze uitspraak schrijft voor hoe allereerst moet worden onderzocht of de werkgever als goed
werkgever een voorstel tot wijziging heeft kunnen doen en of dat voorstel redelijk is. dit arrest ziet op de wijziging van arbeidsvoorwaarden in individuele, collectieve. Het eerste gezichtspunt bevat een beschermend component voor de werknemer, tegen onredelijke voorstellen van de werkgever. De 132
volgende stap in de analyse is of in redelijkheid van de werknemer kan worden geëist dat hij de wijziging aanvaardt. Bij de beoordeling of sprake is van een redelijk voorstel zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Indien er geen wijzigingsmogelijkheid in de overeenkomst is opgenomen is het billijk een voorstel enkel als redelijk aan te merken indien er gewijzigde omstandigheden zijn die aanleiding geven voor het voorstel . Het Stoof Mammoet kader geldt voor voor zowel het evalueren 133
van een individuele wijziging werkgever als een collectieve wijziging. 134
Ook overwoog de Hoge Raad in hetzelfde arrest dat de toepassing van de zwaarwichtig-belang-eis van art. 7:613 BW, in vereniging met een eenzijdig-wijzigingsbeding, verschilt van de norm van het goed werkgever- en goed werknemerschap van art. 7:611 BW, nu de werknemer in beginsel
voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet hoeft te aanvaarden als het wijzigingsbeding niet in de overeenkomst is opgenomen. Over die gewijzigde arbeidsvoorwaarden 135
moet tussen beide overeenstemming worden bereikt, waarna de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen tussen werkgever en werknemer komen kijken. 136
Op grond van onvoorziene omstandigheden die de uitvoering van de oorspronkelijke
pensioenovereenkomst onaanvaardbaar maken, kan de rechter op verzoek van de werkgever of werknemer de gevolgen van de overeenkomst wijzigen (of ontbinden). De wijziging kan met 137
terugwerkende kracht verleend worden. 138
4.4 Wijziging en de pensioendriehoek
De arbeidsrechtelijke regels zijn van toepassing op het wijzigen van een pensioenovereenkomst maar wegens de driepartijenverhouding en de daaruit voortvloeiende rechtsverhoudingen kunnen deze hier niet integraal worden toegepast. De vraag is of en met name hoe een wijziging (opzegging) in/van 139
de uitvoeringsovereenkomst ook een wijziging meebrengt of kan meebrengen in de
pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst geldt tussen werknemer en werkgever, de uitvoeringsovereenkomst is een rechtsbetrekking tussen werkgever en pensioenuitvoerder. 140
Daarvoor is het eerst van belang om te constateren of er al dan niet sprake is van een wijziging.
131 Concl. P-G J.B. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:643, bij HR 14 juni 2019. 132 Wolff, de, TRA 2011/78.
133 Verhulp, in: T&C Burgerlijk Wetboek 1998. 134
Schop is van mening dat de Stoof Mammoet leer enkel op individuele wijzigingen van toepassing is.
135 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, (Stoof/Mammoet). 136 Laat, de, Arbeidsrecht 2011.
137 Art. 6:258 BW. 138 Art. 6:258 BW. 139 Schop 2007.
4.5 Wijziging ten aanzien van slapers en pensioengerechtigden
In het Delta Lloyd-arrest besliste het Gerechtshof Amsterdam dat een onvoorwaardelijke
toeslagregeling ook gewijzigd kan worden in een voorwaardelijke toeslagregeling wanneer het gaat om gewezen deelnemers, en dat het argument van de uitgewerkte rechtsverhouding niet opgaat. 141
Het einde van de arbeidsovereenkomst betekent niet dat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer uitgewerkt is, de rechtsverhouding wordt voortgezet met gewijzigde hoedanigheid van partijen, zo oordeelde ook de Hoge Raad in 2012. Wijziging van de arbeidsovereenkomst is dus in 142
beginsel nog mogelijk ten opzichte van slapers en pensioengerechtigden. De Hoge Raad heeft in ECN/Omen geoordeeld dat de pensioenovereenkomst pas is uitgewerkt op het moment dat de werknemer niet langer recht heeft op pensioentermijnen. De rechtsvraag in dit geding was of een 143
pensioenovereenkomst gewijzigd kan worden ten aanzien van voor het moment van wijziging reeds gepensioneerden. Het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel had moeten gronden op het einde 144
van de pensioenovereenkomst in plaats van het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit onderdeel faalde, nu het einde van de arbeidsovereenkomst niet meebrengt dat de rechtsverhouding als ‘uitgewerkt’ moet worden gekwalificeerd, maar ten gevolg heeft dat de rechtsverhouding met gewijzigde hoedanigheid van partijen wordt voortgezet in de pensioenovereenkomst. Zowel Van Slooten als Lutjens hebben deze zienswijze al voor het arrest verdedigd. De 145 146
pensioenovereenkomst spruit voort uit de arbeidsovereenkomst, maar het einde van laatstgenoemde betekent niet altijd een einde van de pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst schept een nieuwe rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer -met eigen verbintenissen- en blijft
zelfstandig in leven zonder de arbeidsovereenkomst nodig te hebben. Van Slooten onderscheidt de 147
gefixeerde en de dynamische leer. De gefixeerde leer doelt op de zienswijze dat men die de leer van 148
de uitgewerkte rechtsverhouding voorstaat, zal beargumenteren dat nu de overeenkomst is geëindigd daarmee ook de daaraan gekoppelde verbintenissen. Enkel de uitdrukkelijk uitgezonderde
verbintenissen continueren. De dynamische leer betoogt dat het gegeven dat de overeenkomst 149
eindigt niet ten gevolg heeft dat alle verbintenissen, met uitzondering van de uitdrukkelijk uitgezonderde, daarmee ook eindigen. Het eenzijdig wijzigingsbeding, welke van Slooten
karakteriseert als een verbintenis met een hulpkarakter blijft hierbij ook in stand. Ook na het einde 150
van de arbeidsovereenkomst kan op grond van de dynamische leer dus beroep worden gedaan op het eenzijdige wijzigingsbeding. Breuker wordt in literatuur veelal aangemerkt als een voorstander van 151
het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding, zelf merkt hij hierover op dat hij geen verdediger is van het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding, maar dat de discussie over het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding met de komst van de Pensioenwet niet meer relevant is nu dankzij art. 20 PW. 152
141 Hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8050. 142 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566 (ECN/OMEN). 143 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566 (ECN/OMEN). 144
Ktr. Amsterdam 24 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5013.
145 Slooten, van, TPV 2012/16. 146 Lutjens 1989, p.150. 147 Lutjens 2016, p. 578. 148 Slooten, van, TPV 2012/16. 149 Slooten, van, TPV 2012/16. 150 Slooten, van, TPV 2012/16. 151 Zie o.a. Heemskerk c.s. 2012. 152 Breuker, TPV 2013/8.
Voordat de Pensioenwet in 2006 werd ingevoerd was de Pensioen- en spaarfondsenwet van kracht. In deze wet stond geen artikel opgenomen over de wijziging van de pensioenovereenkomst. In
ECN/Omen oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat voormalig werkgever ECN geen beroep kon 153
doen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst omdat geen sprake zou zijn van een voldoende zwaarwichtig belang en het belang toets van art. 19 PW om die reden niet kon
doorstaan. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof en stelde dat de 154
destijds geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet niet voorzien was van een beoordelingsmaatstaf voor eenzijdige wijziging, laat staan die van art. 19 PW. Volgens de Hoge Raad mag de
wijzigingsbevoegdheid van ECN getoetst worden aan misbruik van bevoegdheid ex. art. 3:13 BW en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex. art. 6:248 BW. Uit het feit dat de Hoge Raad niet simpelweg zegt dat art. 19 PW niet kan worden toegepast op rechtsverhoudingen van de werkgever met gewezen werknemers en gepensioneerden, kan worden opgemaakt dat wanneer de Pensioenwet wel van toepassing is, art. 19 PW ook op deze verhoudingen van kracht is. 155
Wanneer is een wijzigingsbevoegdheid op juiste schriftelijke wijze overeengekomen? In het Wegener arrest was de bevoegdheid tot wijziging opgenomen in de winstdelingsregeling en niet in de
arbeidsovereenkomst zelf . De Hoge Raad oordeelde dat het beding op correcte schriftelijke wijze 156
was opgenomen, en onder de reikwijdte van art. 7:613 BW viel nu het zag op op wijziging van arbeidsvoorwaarden die waren opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding stond.
153 De feiten in deze zaak vonden plaats voor invoering van de Pensioenwet.
154 Gerechtshof Amsterdam 1 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU4260 (ECN/Omen). 155 Bos, van den, Arbeidsrecht 2014/22.
Hoofdstuk 5 Opzegging van de uitvoeringsovereenkomst
Door de massale de-risking tendens van werkgevers middels het liquideren van pensioenfondsen, 157
het wijzigen van middelloonregelingen naar beschikbare premieregelingen, het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst of het simpelweg niet verlengen van laatstgenoemde komt het regelmatig voor dat pensioenaanspraken van (gewezen) deelnemers niet of nauwelijks meer geïndexeerd worden terwijl dat wel is toegezegd. Werkgevers doen daarmee geen recht aan de door hen toegezegde toeslagregelingen. Wanneer door opzegging van de uitvoeringsovereenkomst het in de
pensioenovereenkomst toegezegde perspectief op indexatie daadwerkelijk eindigt, tast deze wijziging (beëindiging) de inhoud van de pensioenovereenkomst aan. Uitgangspunt is dat de
uitvoeringsovereenkomst uitvoering geeft aan de pensioenovereenkomst. Er zal dus conformiteit moeten zijn tussen de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst. De veronderstelling 158
dat in de praktijk uitvoeringsafspraken de pensioenovereenkomst niet aantasten is echter een fictie, dus rijst de vraag: hoe rekbaar is de conformiteitseis?
In dit hoofdstuk zal ik uiteen zetten wanneer de werkgever door opzegging van de
uitvoeringsovereenkomst een onrechtmatige aantasting van de inhoud van de pensioenovereenkomst te weeg brengt, en onder welke omstandigheden een wisseling van bijvoorbeeld een
pensioenuitvoerder of verzekeraar wel recht doet aan de inhoud van de originele pensioenovereenkomst.
5.1 Opzegging duurovereenkomst
De duurovereenkomst is een wettelijk onbenoemde overeenkomst. Een duurovereenkomst wordt 159
onder andere gekenmerkt door de tijdsduur waarvoor de overeenkomst wordt gesloten, de
afhankelijkheid van partijen, het vertrouwen dat partijen mochten hebben om ingeschakeld te worden voor het uitvoeren van de verbintenissen en de intentie van partijen om een langdurige relatie in stand te houden. Duurovereenkomsten kunnen zowel voor bepaalde als voor onbepaalde tijd worden 160
gesloten, bepalend is dat sprake is van een rechtsverhouding waarbij de prestaties voortdurend, steeds terugkerend of opvolgend zijn. De heersende leer voor duurovereenkomsten van bepaalde tijd is dat 161
deze slechts opzegbaar zijn als in de overeenkomst een mogelijkheid tot opzegging is opgenomen.162
Hieraan ligt ten grondslag dat partijen zelf een tijdsduur hebben afgesproken.
163 164
De uitvoeringsovereenkomst draagt het karakter van een duurovereenkomst, nu het uitvoeren van een pensioenovereenkomst per definitie zal neerkomen op voortdurende prestaties over en weer. Wanneer partijen de overeenkomst niet hebben voorzien van een artikel over de mogelijkheden tot opzegging kunnen ze in beginsel beide opzeggen. Voor de vraag of daadwerkelijk mag worden opgezegd is 165
hetgeen tussen partijen is afgesproken bepalend. Indien de opzeggingsbevoegdheid wettelijk is 157 In 1997 bedroeg het aantal Nederlandse pensioenfondsen meer dan 1000, in 2017 bedroeg dit aantal nog slechts 268
(dnb.nl).
158 Lutjens 2016, p. 647.
159 Huijg & Van Slooten, TPV 2013/22.
160 HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:850. 161 Hammerstein & Franken 2003.
162 Afgezien van de situatie dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die niet voor rekening komen van de opzeggende
partij van zodanig ernstige aard dat de contractuele wederpartij naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. (J.V. Tetelepta, JutD 2018/0029, afl. 4.).
163 Broek van der, MvV 2012/2. 164 Broek van der, MvV 2012/2.
