5 Hoofdstuk 4 Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd.
5.3 De ‘worker’ in de platformeconomie
Ook wanneer de rechter beoordeelt of een werkende een worker is, dient dus aan een bepaald minimum te zijn voldaan. De platformen werken veelal met inlogsystemen, waar werkenden persoonlijk in moeten loggen voordat zij aan het werk kunnen. Omdat werkenden zich vanaf het moment van inloggen committeren aan de diensten van het platform, zijn zij vaak vanaf dat moment genoodzaakt om het werk persoonlijk te verrichten. Dat platforms wel de mogelijkheid tot vervanging geven, doet daar niet aan af.148 Als die ruimte er in de praktijk wel blijkt te zijn – dus ook nadat de werkende is ingelogd en een klus heeft geaccepteerd – dan kan de werkende eventueel nog als
independent contractor worden aangemerkt.149
Platforms bieden de mogelijkheid om onregelmatig te werken, de werkenden hebben in theorie oneindige vrijheid in de keuze of ze wel of niet werken. Voor de kwalificatie van worker dient een werkende echter wel de toets van mutuality of obligation te doorstaan. Ondanks het feit dat een werkende niet regelmatig werkt bij een werkverstrekker, kunnen andere factoren alsnog
doorslaggevend zijn. Bijvoorbeeld de verplichting vanuit een werkverstrekker om een bepaald aantal uren paraat te staan voor een klus.
“[the] contractual obligation by contrast was in principle to keep himself available to work for up to 40 hours on five days each week on such assignments as Pimlico might offer to him.” 150
143 EAT 18 september 2001, ICR 667 (Byrne Brothers (Formwork) Ltd./Baird, r.o 17 (4) 144
Zie voor een overzicht Departement for Busness Innovation & Skills, Employment Status Review, December 2015
145
EAT 21 december 2005, IRLR 181 (Cotswold Developments Construction Ltd./Williams)
146 EAT 18 september 2001, ICR 667 (Byrne Brothers (Formwork) Ltd./Baird), r.o. 17(5). 147
Supreme Court 27 juli 2011, UKSC 41 (Autoclenz Ltd./Belcher), r.o. 24-26.
148 ET 22 juni 2018 (Leyland and others/Hermes Parcelnet Ltd.) 149 CAC 14 november 2017, TUR1/985(2016) (IWGB/Deliveroo) 150
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 34 Zodra een werkende echter bij een platform in moet loggen, heeft hij een minder sterke zaak. Pas na het inloggen is er aan “mutality of obligation” voldaan, omdat pas daarna een bepaalde verplichting ontstaat.151 In deze zaak ging het om chauffeurs die gebruik maakten van de Uber applicatie. Uber verweerde in eerste instantie met het argument dat het de chauffeurs was toegestaan om ook na het inloggen nog van andere werkverstrekkers opdrachten te accepteren. Deze mogelijkheid bleek echter slechts in theorie te bestaan omdat de chauffeurs minimaal acht van de tien aangeboden ritten zelf uit moesten voeren.152 Een dergelijk criterium stelt de Engelse rechter niet als hard criterium. Als een verplichting uitblijft, maar het afzeggen van ritten invloed heeft op een ranking, is aan het criterium voldaan.153
Ten slotte toetst de rechter of de werkverstrekker control heeft over de werkende. Factoren die meetellen zijn de invloed op het contract, het dragen van bedrijfskleding en de eisen die het platform stelt aan de gebruikte spullen voor het werk.154 Uit deze factoren blijkt de mate waarin de werkende onderdeel van de bedrijfsvoering is. Zo werden de loodgieters van in de zaak Pimlico Plumbers Ltd niet alleen verplicht om bedrijfskleding te dragen en in busjes met het bedrijfslogo erop te rijden, maar waren de in de busjes ook trackers geïmplementeerd die Pimplico van informatie voorzag.155
Control kan ook plaats vinden via de digitale weg: denk vooral ook aan de applicaties waarmee de
platforms werkenden aansturen en de ondergeschiktheid die daaruit blijkt.156 De werkenden zijn verplicht de instructies die het platform via de applicatie verstrekt uit te voeren. Uber geeft
bijvoorbeeld de chauffeurs via zowel collectieve als individuele berichten tips en advies om de rijstijl en ritervaring te verbeteren. Als de chauffeurs niet tijdig verandering in gang zetten, resulteert dit in een lagere ranking en ten slotte zelfs tot uitsluiting van werk. Deze vormen van controle geven in Engeland keer op keer de doorslag om de platformarbeiders als officiële “workers” te bejegenen. Ondanks de nieuwe technieken die de platformeconomie met zich meeneemt, blijven de rechters in Engeland vasthouden aan oude waarden. De hybride worker lijkt een mooie oplossing te zijn om werkenden die noch als “employee” noch als “independent contractor” bestempeld kunnen worden, een perspectief te bieden waarin zij tot op zekere hoogte worden beschermd tegen de grillen van het ondernemerschap.
5.4 De ‘worker’ in de platformeconomie in Nederland?
Wellicht is de invoering van een hybride categorie die tussen de werknemer en de zzp’er invalt, zoals in het Verenigd Koninkrijk, ook voor Nederland de oplossing voor het terugkerende probleem van de arbeidsrechtelijke kwalificatie.
Het Engelse systeem neemt de praktijk als leidend element en laat de tekst van de overeenkomst links liggen. Ook geeft de Engelse rechter ruimte wat betreft de organisatorische bedrijfselementen voor de kwalificatie van een worker, maar dient de worker in geen geval voor eigen risico of rekening te werken. In paragraaf 5.2 kwam naar voren dat de worker getoetst wordt aan dezelfde maatstaven als de employee, al wordt de wijze minder streng toegepast. Doordat de drie criteria van het irreducable
minimum minder streng worden getoetst, vallen de meeste platformmedewerkers onder de categorie worker.
151
EAT 10 november 2017, UKEAT/0056/17/DA (Uber B.V. and others/Aslam and others).
152 Zie de algemene voorwaarden van Uber 153
ET 5 januari 2017 (Dewhurst/CitySprint UK Ltd.), r.o. 94
154 ET 28 oktober 2016, (Aslam and others/Uber B.V. and others)
155 Supreme Court 13 juni 2018, UKSC 29 (Pimlico Plumbers Ltd./Smith), r.o. 48 156
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 35 Of Nederland überhaupt baat heeft bij een hybride categorie is maar de vraag. Voor een onderbouwd antwoord is het van belang erachter te komen onder welke noemer Nederlandse werkenden binnen het Engelse systeem zouden vallen. Als werkenden die in Nederland de status van werknemer krijgen, volgens de Engelse systematiek als worker worden bestempeld, holt dit slechts de rechten uit van hen die het Nederlandse arbeidsrecht juist wil beschermen.
Deze toets vindt plaats aan de hand van het al eerder genoemde Ready Mixed Concrete zaak waarin het irriducable minimum wordt gesteld. Als Nederlandse voorbeelden dienen de Post-NL zaken die al eerder aan bod kwamen, namelijk de zaken die de kantonrechter Amsterdam in 2016 behandelde, die voor het gemak worden nu worden geduid met Post NL 152 en Post NL 153.157 Deze zaken zijn een uitstekend voorbeeld omdat ze zich precies bevinden op het snijvlak tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht. Daarnaast komen alle elementen uitgebreid aan bod, zodat een secure en complete vergelijking plaats kan vinden. Omdat er in Nederland omtrent dit soort kwalificatievraagstukken met betrekking tot een platformbedrijf nog maar twee uitspraken zijn, komen die aan het einde van de vergelijking slechts aan bod op een aantal relevante punten.
De eerste van de drie criteria van het irriducable minimum is personal performance. Post NL heeft in de overeenkomsten met haar bezorgers artikel 7.3 opgenomen waarin staat aangegeven dat structurele vervanging in ieder geval niet is toegestaan en dat bezorgers ook incidentele vervanging moeten melden.158 In Engeland neemt de rechter het contract zelf niet mee in de beoordeling en zal dus juist kijken naar de praktijk. Als bezorgers niet de vrijheid hebben om het werk naar eigen inzicht te verdelen, zal ook de Engelse rechter oordelen dat aan het criterium van personal performance is voldaan. Ondanks dat er wel eisen gesteld mogen worden aan de vervangers, dient het recht van vervanging namelijk niet verder ingekaderd te worden. Zoals Post NL 152 en 153 duidelijk laten zien, verschilt dit van geval tot geval. In Post NL 152 gaat het om een bezorger die sterk afhankelijk is van Post NL, nét voor het tekenen van zijn overeenkomst zich bij de Kamer van Koophandel heeft
ingeschreven en zonder enige onderhandeling is ingestemd met de voorwaarden van de overeenkomst. In de praktijk is het lastig, zo niet onmogelijk, voor deze bezorger om zich te laten vervangen en de Engelse rechter zou hier waarschijnlijk een duidelijke aanwijzing voor personal performance zien. In Post NL 153 gaat het om een bezorger die al lange tijd als zelfstandige aan de slag is bij Post NL en zelfs zoveel opdrachten aan derden doorsluist dan dat hij zelf werkt voor Post NL. Hieruit blijkt duidelijk ondernemerschap en daarnaast verricht hij een aanzienlijk deel van het werk niet zelf. De Engelse rechter zou hier dan ook eerder een status van independent contractor toewijzen.
Het tweede criterium is mutuality of obligation. Om te kijken in welke mate de partijen wederzijds verplichtingen zijn aangegaan neemt de Engelse rechter onder andere mee hoe afhankelijk de werkende van de werkverstrekker is. In de twee Post NL zaken is duidelijk dat Post NL van de bezorgers verwacht dat zij op gezette tijden pakketten in bepaalde gebieden afleveren. De bezorgers hadden dan ook een toekomstige verplichting om ervoor te zorgen dat het afleveren van de pakketten niet slechts incidenteel maar op regelmatige basis gebeurde. In de zaak Windle oordeelde de Engelse rechter dat toekomstige verplichtingen een belangrijke pijler zijn voor de beoordeling van mutuality of
obligation en dus ook in het geval van de Post NL casuïstiek.
Het derde en laatste criterium is control waarin de controle van de werkverstrekker over de werkende aan bod komt. In lijn hiermee is de toetsing van de mate van ondernemerschap van de werkende. In
157 Rb. Amsterdam, 14-01-2016: ECLI:NL:RBAMS:2016:152; Rb. Amsterdam, 14-01-2016:
ECLI:NL:RBAMS:2016:153
158
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 36 beide Post NL zaken geven de verplichtingen voor de bezorgers om altijd herkenbaar te zijn door middel van bedrijfskleding, een bus met Post NL bedrukking en zelfs de wijze waarop de scanner aan de broekriem gedragen dient te worden een sterk vermoeden dat er sprake is van een zekere
integration. Daar komt bij dat niet alleen de vracht, maar ook de bezorgers zelf regelmatig worden
gecontroleerd. Dit gebeurt digitaal, door het volgen van de trackers, en daarnaast fysiek.
Hiertegenover staat dat de bezorgers staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en, zoals hiervoor aan bod kwam, wel de mogelijkheid hebben om werk uit te besteden. Doorslaggevend is vervolgens wat de bezorgers met al deze verplichtingen doen. In Post NL 152 volgt de bezorger deze verplichtingen in eigen persoon naar de letter op. In Post NL 153 zorgt de bezorger ervoor dat niet alleen hijzelf, maar ook al zijn vervangers volgens deze richtlijnen handelen. Deze laatste bezorger maakt zelfs in zo een grote mate gebruik van het recht op het verder verdelen van diensten, dat hij in totaal meer werk op zich neemt dan dat hij zelf ooit zou kunnen volbrengen. In Post NL 153 is Post NL dan ook duidelijk een cliënt van de bezorger, terwijl in Post NL 152 daar geen sprake van is. Al met al is het waarschijnlijk dat in gevallen waarin in Engeland een werkende als worker wordt bestempeld, hij in Nederland als werknemer te boek staat. Wanneer namelijk aan het irriducable
minimum naar Engels recht is voldaan, vormt dat in Nederland (bijna altijd) ook een solide
argumentatie om op basis van de holistische wijze iemand als werknemer te bestempelen.
Inzake twijfelgevallen omtrent platformbedrijven omtrent de kwalificatie van de arbeidsstatus van werkenden heeft de Engelse rechter tot nu toe een eenzijdige manier van beslissen aan de dag gelegd, al zijn er vanzelfsprekend verschillen met bedrijven die geen gebruik maken van de platforms. Voor de vraag of de hybride worker categorie een toevoeging zou zijn in het Nederlandse rechtssysteem dient vooral waarde aan de beoordeling van de verschillen te worden gehecht. Zo beoordeelt de Engelse rechter dat de hypothetische mogelijkheid die platformbedrijven aan werkenden bieden om zich te laten vervangen elke keer als een façade en om die reden voldoen de werkenden elke keer aan het criterium van personal performance. Ook van het control criterium is sprake omdat de platforms misschien niet altijd fysieke controles uitvoeren of zeggenschap hebben, maar dat intussen de algoritmen deze rol voor grote gedeelten overnemen. Alleen het criterium mutuality of obligation is soms lastig toe te kennen omdat er pas een wederzijdse verplichting ontstaat nadat een werkende heeft ingelogd in de applicatie. Omdat er voor de werkende echter na dat moment geen weg meer terug is zonder contractbreuk wordt ook dit criterium toegekend.
Hoewel de Deliveroo-casuïstiek in Nederland momenteel veel vragen oproept, is een invoering van een hybride categorie in Nederland dus niet wenselijk. De werkenden die in Engeland op dit moment de status van worker toebedeeld zouden krijgen, worden namelijk door de Nederlandse rechter als werknemer bestempeld. Dit zou betekenen dat met de invoering van een hybride systeem deze groep minder rechten krijgt. Dit is niet in lijn met de beschermende gedachte van het Nederlands
arbeidsrecht.
Belangrijker is misschien nog wel om aan te geven dat de huidige manier van beoordelen ruimte geeft aan de Nederlandse rechter de arbeidsrechtelijke status van een werkende te wegen. De flexibiliteit van dit systeem staat maatwerk toe, met als neveneffect dat er wel enige rechtsonzekerheid blijft bestaan. De mate van rechtsonzekerheid blijkt echter beperkt als er naar het geheel van de Post NL jurisprudentie en bijvoorbeeld de twee Deliveroo-zaken wordt gekeken. Onder aan de streep komt het erop neer dat als werkenden voldoende ondernemerschap en zelfstandigheid tonen, zij ook als zodanig worden beoordeeld. De mate van afhankelijkheid is daardoor op verkapte wijze doorslaggevend. Als de Nederlandse rechter, net zoals zijn Engelse collega, in de toekomst meer waarde toe gaat kennen aan de rol die algoritmen in de platformeconomie spelen, is het daarnaast zeer waarschijnlijk dat ook
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 37 platformmedewerkers over het algemeen als werknemer te boek zullen gaan staan. Alleen in gevallen waarin duidelijk sprake is van zelfstandig ondernemerschap, zoals in de Post NL 153 zaak, zal de rechter de werkende als ondernemer bestempelen. Dit is eveneens in lijn met de beschermende gedachte van het arbeidsrecht.
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 38
6 Conclusie
De platformeconomie heeft voet aan de grond gezet in Europa en dus ook in Nederland. De platforms zijn een bron van niet zozeer nieuwe arbeid, maar vooral van een andere werkwijze.
Platformbedrijven werken graag op basis van overeenkomsten van opdracht in plaats van met arbeidsovereenkomsten. De afgelopen jaren is deze gang van zaken meermaals betwist met als meest recente voorbeeld de twee Deliveroo-zaken. Is een platformmedewerker eigenlijk wel een
opdrachtnemer?
Het arbeidsrechtelijke systeem is opgebouwd rond artikel 7:610 BW waarin de definitie van de arbeidsovereenkomst is beschreven. Loon, arbeid en de gezagsverhouding zijn de elementen waaraan wordt getoetst. De rechter gebruikt daarvoor de holistische wijze; de rechter weegt niet één element, maar het complex van feiten en omstandigheden. Als één van de omstandigheden wijst op de ene overeenkomst, kan door de andere omstandigheden alsnog de balans omslaan naar de andere overeenkomst. Door deze manier van wegen, is er veel ruimte voor maatwerk, maar ontstaat er ook enige vorm van rechtsonzekerheid. Een klein verschil in de omstandigheden of de manier van kijken naar een situatie, kan in de uitkomst van het oordeel namelijk het verschil maken. In de Post NL- zaken kwam deze problematiek al veelvuldig naar voren. Het afgelopen jaar is in twee zaken omtrent het platformbedrijf Deliveroo gebleken dat de platformeconomie zo nodig nog meer
rechtsonzekerheid brengt. Kunstmatige intelligentie neemt een aanzienlijk deel van de controle van werkenden en de verdeling van werk over van het ‘ouderwetse’ menselijke gezag.
Werkenden in de platformeconomie krijgen vrijheid wat betreft werktijden, kledingvoorschriften en persoonlijke arbeid; typische eigenschappen voor een ondernemer. Zelfs de keuze óf de werkende op een bepaalde dag op een bepaald tijdstip aan het werk gaat, is in wezen aan de werkende zelf. In de eerste Deliveroo-zaak overwoog de kantonrechter dat de bezorgers van Deliveroo zzp’ers en geen werknemers zijn. Toch bleef er in zowel de literatuur als in de jurisprudentie een discussie gaande over de status van dergelijke groepen (lager geschoolde) werkenden. Door het uithollen van
takenpakketten en het inzetten van algoritmen hebben de platforms ervoor gezorgd dat van ouderwets gezag nauwelijks meer sprake is. In de tweede Deliveroo-zaak oordeelde de kantonrechter dan ook het tegenovergestelde: de algoritmen dienen als gezagsinstrument en de Deliveroo-bezorgers zijn dus werknemers.
Aan de andere kant van het Kanaal hebben de Engelse rechters een systeem ontwikkeld met nog een extra categorie: daar bestaat naast de werknemer en de ondernemer ook nog de worker. Deze tussencategorie bedeelt de werkenden die hieronder vallen de basisarbeidsrechten toe en biedt hen tegelijkertijd de vrijheden van een ondernemer. Werkenden die sterk afhankelijk zijn van slechts één werkverstrekker, maken op deze manier gebruik van de bescherming waar het arbeidsrechtelijke systeem in eerste instantie voor is opgetuigd. Niet de mate van gezag en de acceptatie daarvan in een overeenkomst, maar de uiteindelijke mate van afhankelijkheid is de sleutel in de beoordeling van de werkenden.
Naar mijn mening is een extra categorie in Nederland echter niet de oplossing is, ook al is er omtrent de kwalificatie van de platformedewerkers nog veel discussie. Momenteel worden werkenden in Nederland die in Engeland de worker status zouden krijgen namelijk al als werknemer bestempeld. Wat de Nederlandse rechter echter wél van de Engelse jurisprudentie kan leren is de waarde die de rechter aldaar toekennen aan de algoritmen die achter de platforms schuilgaan. In deze algoritmen ligt namelijk zowel de controle van werknemers, als de verdeling van werk versleuteld. De bescherming van platformmedewerkers die daardoor tot stand komt, is eveneens in lijn met de gedachte van het arbeidsrecht.
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 40
7 Literatuurlijst
Jurisprudentie
Rb. Noord-Holland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226 Rb. Amsterdam, 14 januari 2016 ECLI:NL:RBAMS:2016:152
Rb. Amsterdam, 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153 Rb. Amsterdam, 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198 Rb. Amsterdam, 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:210
Hof Amsterdam 14 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL7321 Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:314
Hof Arnhem-Leeuwarden 10 juli 2018, ECLI:NL: GHARL:2018:6333
HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219 HR 30 mei 1980, ECLI:NL:PHR:1980:AC6911 HR 28 juni 1996, JAR 1996/153
HR 14 november 1997, NJ 1998/149, (Groen/Schoevers) HR 8 mei 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2647
HR 05 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446, (Van der Male/Den Hoedt)
HR 10 december 2004, NJ 2005/239 (Diosynth)
HR 13 juli 2007, NJ 2007/449, m.nt. Verhulp (PGGM/Thuiszorg Rotterdam) HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9573
HR 25 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 41 HvJ EU, 8 juni 1999, ECLI:EU:C:1999:284
HvJ EU, 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:18 HvJ EU, 26 februari 1992, ECLI:EU:C:1992:87 HvJ EG 11 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:23 HvJ EU, 28 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:124 HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:20162411
CAC 14 november 2017, TUR1/985(2016) (IWGB/Deliveroo)
ET 28 oktober 2016, (Aslam and others/Uber B.V. and others) ET 5 januari 2017 (Dewhurst/CitySprint UK Ltd.)
ET 22 juni 2018 (Leyland and others/Hermes Parcelnet Ltd.)
EAT 18 september 2001, ICR 667 (Byrne Brothers (Formwork) Ltd./Baird
EAT 21 december 2005, IRLR 181 (Cotswold Developments Construction Ltd./Williams) EAT 10 november 2017, UKEAT/0056/17/DA (Uber B.V. and others/Aslam and others).
Hall v. Lorimer [1994] IRLR 171, 174 (Nolan LJ).
Lane v Shire Roofing Co. (Oxford) Ltd. [1995] IRLR 493, 495 (Henry LJ) House of Lords 18 november 1999, UKHL 47 (Carmichael/National Power plc)
High Court 8 december 1967, QB 497 (Ready Mixed Concrete (South East) Ltd./Minister of Pensions and National Insurance
Supreme Court 13 juni 2018, UKSC 29 (Pimlico Plumbers Ltd./Smith)
Literatuur
Advies SER, ‘Zzp’ers in beeld: Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel’, nr. 2010/4 d.d. 15 oktober 2010
Asser 7-IV Opdracht, 37 – 39 Afbakening van de opdracht van andere overeenkomsten Asser/Heerema van Voss, 7-V 2015/19.
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 42 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/25
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/43