UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
De arbeidsrechtelijke
kwalificatie van
werkenden in de
platformeconomie
M.J. Kneepkens onder begeleiding van E.M. Hoogeveen 8 juli 2019
Studentnummer: 11370173 Mailadres: matthijs@kneepkens.eu
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 2
Inhoud
1 Inleiding ... 4
2 De ontwikkeling van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van de opdrachtovereenkomst ... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 2.1 De arbeidsovereenkomst ... 6
2.1.1 De overeenkomst... 6
2.1.2 1Arbeid ... 7
2.1.3 Loon ... 8
2.1.4 Zekere tijd ... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 2.1.5 De gezagsverhouding ... 8
2.1.6 De holistische wijze van beoordeling ... 9
2.2 De opdrachtovereenkomst... 9
2.3 De belangrijkste voor en nadelen ... 11
2.3.1 De werkende ... 11
2.3.2 De werkgever ... 12
2.3.3 Afsluitend ... 13
3 Hoofdstuk 2 ... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 3.1 De platformeconomie ... 14
3.2 De Deliveroo-uitspraken ... 15
3.3 Rechtbank Amsterdam 23-07-2018 ... 15
3.4 Rechtbank Amsterdam 15-01-2019 ... 17
3.5 Kantonrechter Rechtbank Amsterdam, 15-01-2019 ... 19
3.6 Vergelijking ... 20
3.6.2 Loon ... 22
3.6.3 Conclusie ... 23
3.7 De effecten van de Deliveroo uitspraken op de Nederlandse platformeconomie ... 23
4 Hoofdstuk 3 ... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 4.1 Van VAR naar DBA ... 25
4.2 Regeerakkoord Rutte III... 26
4.2.1 Modelovereenkomst ... 26
4.2.2 De gezagsverhouding ... 27
4.2.3 De arbeidsmarkt verdeeld ... 29
5 Hoofdstuk 4 ... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 5.1 Het Engelse drieluik ... 31
5.2 De Engelse ‘worker’ ... 32
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 3 5.4 De ‘worker’ in de platformeconomie in Nederland? ... 34 6 Conclusie... 34 7 ... 43
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 4
1 Inleiding
Door een stormachtige ontwikkeling heeft de platformeconomie in minder dan tien jaar een
toonaangevende positie genomen in zowel de juridische discussie als in het dagelijks leven. Met de hulp van technologie maken platformbedrijven het gat tussen de vraag van de consument en het aanbod van de markt kleiner door deze twee effectief en efficiënt aan elkaar te koppelen.1 Bedrijven zoals Deliveroo, Airbnb en Uber bieden de consument door middel van een app of een website de mogelijkheid om goedkoper en sneller van diensten gebruik te maken dan voorheen mogelijk was. Deze bedrijven bieden de mensen die bij hen werken een aantrekkelijke vorm van flexibiliteit,
namelijk de mogelijkheid om naar het aanbod binnen een bepaalde regio te kijken en op basis daarvan al dan niet de beschikbaarheid door te geven om op dat moment te werken. Gezien deze flexibiliteit zijn veel platformbedrijven van mening dat zij slechts opdrachtgever zijn ten opzichte van de werkenden, in plaats van werkgever. Verschillende werkenden, gesteund door de vakbonden, zijn daarentegen van mening dat deze flexibiliteit niet zodanig is dat de lage beloning en het gebrek aan arbeidsrechtelijke bescherming daartegen opwegen en dat hen wel degelijk de bescherming van het arbeidsrecht zou moeten toekomen. Naar aanleiding hiervan zijn er verschillende voorbeelden van platformmedewerkers die de afgelopen jaren in rechte hebben aangevoerd in dienst te zijn bij een platformbedrijf, met wisselend resultaat.
Het civiele recht bepaalt in artikel 7:610 BW dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als er sprake is van een werknemer die zich in dienst van een werkgever verbindt om tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.2 Wanneer een werkende onder deze noemer valt, heeft hij recht op de volledige bescherming van het arbeidsrecht zoals de preventieve ontslagbescherming, recht op vakantiedagen met doorbetaling van het loon en het recht op minimumloon. Een zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp’er) die op basis van een opdrachtovereenkomst werkzaamheden verricht, kan geen beroep doen op de arbeidsrechtelijke bescherming, maar heeft ten opzichte van een werknemer allerlei fiscale voordelen3 en is eigen baas.
Sinds eind jaren ‘90 geldt het arrest Groen/Schoevers als het standaardarrest voor de beoordeling van gevallen waarin twijfelachtig is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.4 In dit arrest past de Hoge Raad de holistische weging toe: het gehele complex van feiten en omstandigheden wordt gewogen. In 2007 werd deze weging verder gespecificeerd in die zin dat de verschillende kenmerken als communicerende vaten moeten worden gekenmerkt.5 Illustratief voor deze wijze van beoordelen zijn de Post NL-uitspraken. Ondanks de vele overeenkomsten tussen de verschillende zaken, werd door de variabelen in de feitencomplexen niet iedere keer hetzelfde geoordeeld. 6 Opvallend is hoe de rechter omgaat met de verhouding tussen de maatschappelijke positie van de medewerkers en de mate van gezag van Post NL.7
Door de vestiging van de platformeconomie en het gebruik van nieuwe technologieën die dat
meebrengt, komen hier extra vraagstukken bij. Het bekendste voorbeeld zijn de twee rechtszaken die het afgelopen halfjaar hebben gespeeld rondom het bedrijf Deliveroo8: in de ene zaak werd de medewerker als zelfstandige aangemerkt, in de andere als werknemer. De rechterlijke macht lijkt op twee gedachten te hinken. Aan de ene kant wordt betoogd dat ‘met deze nieuwe platformeconomie
1
Pesole e.a., Platformworkers in Europe, European Commission, 2018, Luxembourg
2 Artikel 7:610 lid 1 BW 3
Bijv. de zelfstandigenaftrek.
4
HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers), zie m.n. r.o. 3.4
5
HR 13 juli 2007, NJ 2007/449, m.nt. Verhulp (PGGM/Thuiszorg Rotterdam)
6 Vergelijk bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 en Rb. Noord-Holland 18
december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226
7 Rb. Noord-Holland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226, r.o. 4.27
8 Rechtbank Amsterdam, 23-07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183; Rechtbank Amsterdam, 15-01-2019,
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 5 geen rekening is gehouden in het huidige arbeidsrecht.9 Aan de andere kant wordt de nieuwe
technologie – onder andere de sturende algoritmen – als ‘gezag’ erkend.10
Ook de wetgevende macht is van mening dat het huidige systeem met het oog op de
platformeconomie niet ongewijzigd voort kan bestaan. Door de technologische en maatschappelijke ontwikkelingen is de lijn vervaagd tussen werknemers en zzp’ers. In het regeerakkoord van Rutte III is daarom een oplossing aangedragen om binnen het gezagscriterium meer waarde toe gaan kennen aan materieel gezag, waar voorheen juist altijd het formele gezag prevaleerde.11 Deze scriptie spitst zich toe op de vraag of deze stap voldoende toekomstbestendig zal zijn12 of dat het toevoegen van een hybride categorie, zoals de ‘workers’ in het Verenigd Koninkrijk, de oplossing zou kunnen bieden.13
In dat kader zal in hoofdstuk 1 worden ingegaan op de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW en hoe het ‘in dienst van’-criterium tot 2018 in de jurisprudentie is geïnterpreteerd. Dit zal worden afgezet tegen de opdrachtovereenkomst voor zelfstandigen. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 de platformeconomie over deze overeenkomsten worden gelegd waarin de jurisprudentie vanaf 2018, waaronder de Deliveroo-uitspraken, mee wordt genomen om een compleet beeld te creëren van de huidige uitleg van gezagscriterium. Met het oog op de oplossingen zal eerst in hoofdstuk 3 het uitgebreidere gezagscriterium en een aantal andere voorstellen zoals voorgesteld in het regeerakkoord van Rutte III worden besproken, waarna de hybride categorie zoals die in het Verenigd Koninkrijk is vorm gegeven in hoofdstuk 4 aan bod zal komen. De manier waarop de Engelse rechters deze categorie wegen, biedt wellicht ook het Nederlandse systeem een oplossing.
Los van de uitkomst van deze vergelijking, is het duidelijk dat het arbeidsrechtsysteem aan
verandering onderhevig is. Mijn hoop en wens is dat deze scriptie een bijdrage kan leveren in de stap voorruit naar een toekomst waarin ons arbeidsrecht wordt aangepast aan de nieuwe ontwikkelingen in de economie.
9
Rechtbank Amsterdam, 23-07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 31
10 Rechtbank Amsterdam, 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, r.o. 53, zie ook de noot 11
Regeerakkoord 2017-2021 ‘Vertrouwen in de toekomst’, VVD, CDA, D66, ChristenUnie, p. 25 en Handelingen II 2019/02, 48, item 8, p. 33; zie ook de Bijlage over de Beoordeling gezagsverhouding bij het Handboek Loonheffingen
12
J. Seghrouchni, Bb 2018/75 (afl. 22, p. 274-277)
13
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 6
2 De arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht
Het Burgerlijk Wetboek biedt drie manieren om het verrichten van werk in een overeenkomst te beschrijven: De overeenkomst van opdracht,14 de arbeidsovereenkomst15 en aanneming van werk16. In dit openingshoofdstuk zal de arbeidsovereenkomst uiteen worden gezet en vergeleken worden met de opdrachtovereenkomst. De eerste paragraaf vangt aan met de arbeidsovereenkomst, maar tussen de regels door zal hier en daar al verwezen worden naar de opdrachtovereenkomst. Hierdoor komen de elementen die het verschil maken beter aan de oppervlakte.
Vervolgens wordt de opdrachtovereenkomst uitgewerkt in de tweede paragraaf. Elementen van deze overeenkomst die in de eerste paragraaf al aan bod zijn gekomen, worden hier verder uitgewerkt. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met de belangrijkste voor en-nadelen van de beide overeenkomsten voor de verschillende partijen. Dit vormt eveneens de brug naar het volgende hoofdstuk waar het
arbeidsrechtelijke systeem zal worden toegepast op de platformeconomie.
2.1 De arbeidsovereenkomst
De definitie van de arbeidsovereenkomst is te vinden in artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek:
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
Sinds haar eerste definitie in de Wet over de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907 heeft deze overeenkomst veel invloed op de maatschappij gehad. Werknemers kregen steeds meer rechten en werkgevers meer plichten die tezamen werden gebundeld in overeenkomsten. De
arbeidsovereenkomst is vooral van waarde omdat het een bepaalde zekerheid van inkomen biedt, die bijvoorbeeld in een overeenkomst van opdracht ontbreekt. Deze zekerheid bestaat niet alleen uit een continue stroom van inkomsten, maar ook uit rechten die gekoppeld zijn aan de overeenkomst die bewerkstelligen dat de overeenkomst niet zonder geldige reden kan worden ontbonden.
2.1.1.1 De overeenkomst
Wanneer twee partijen een overeenkomst sluiten, dient allereerst voor de duiding van deze
overeenkomst in aanmerking genomen te worden wat beide partijen zelf voor ogen stond ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst. Dat geldt zowel als het gaat om een arbeidsovereenkomst als bij een overeenkomst van opdracht.17 In de meeste gevallen wordt de overeenkomst, die over het algemeen schriftelijk is, als primaire bron gebruikt om achter deze partijbedoeling te komen. De werkgever stelt alleen of in overleg met de werknemer een overeenkomst op waarin wordt
afgesproken dat de werknemer tegen een bepaalde vergoeding – loon (zie paragraaf 1.1.3) – arbeid (zie paragraaf 1.1.4) zal gaan verrichten.
Echter, nog voordat de overeenkomst is gesloten, is er vaak sprake van een onderhandeling. Hieruit is de bedoeling van de partijen te distilleren. De bedoeling van de partijen is startpunt van de
beoordeling van de overeenkomst als deze ter discussie staat. Alleen als de partijen in strijd met wat zij voor ogen hadden, kan een rechter overwegen om de overeenkomst anders te interpreteren.18
14 Artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek 15
Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek
16 Artikel 6:750 Burgerlijk Wetboek
17 HR 10 december 2004, NJ 2005/239 (Diosynth) 18
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 7 De overeenkomst incorporeert in de regel wat de partijen voor ogen staat. De naam die partijen aan hun overeenkomst geven is een belangrijke graadmeter voor wat zij kennelijk bedoelen overeen te komen. Toch is deze tekst dus niet doorslaggevend, als de praktijk teveel afwijkt van wat partijen in eerste instantie voor ogen stond. Typerend voor deze zienswijze is het arrest Van der Male/Den Hoed: “In dit geval moet ervan worden uitgegaan, […], dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan
de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven […].”19
Met dit startpunt in gedachten weegt de rechter vervolgens niet alleen de overeenkomst, maar ook de overige feiten en omstandigheden. Deze zogenoemde ‘holistische wijze’ is sinds het kernarrest Groen/Schoevers de manier waarop twijfelgevallen worden beoordeeld.20 Zowel de overeenkomst als de wijze waarop partijen daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven worden meegewogen in de kwalificering van de rechtsverhouding. Het is echter niet zo dat één enkel element de doorslag hoeft te geven; van ‘afvinken’ is dan ook geen sprake.
2.1.2 Arbeid
Elk doen of nalaten kan onder het begrip ‘arbeid’ vallen, zo lang dit maar van waarde is voor de werkgever.21 Het begrip wordt dan ook ruim opgevat en zelfs het afwachten van concreet werk, dient als ‘arbeid’ geduid te worden.22
Aan de andere kant is het echter niet zo dat er op elke overeenkomst zomaar het stempel ‘arbeid’ wordt gezet. In HR Van der Male/Den Hoedt overwoog de Hoge Raad dan ook dat het feit dat er in de overeenkomst is opgenomen dat arbeid diende te worden verricht niet voldoende was om aan te nemen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst, nu vaststond dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om uitvoering te geven aan deze overeenkomst en dit ook nooit hebben gedaan. Er bestond derhalve feitelijk geen verplichting tot het verrichten van arbeid, waardoor de verhouding niet kwalificeerde als een arbeidsovereenkomst.23
Dit geldt ook voor overeenkomsten waarin detacheringsbedrijven of uitzendbureaus de rol van werkgever innemen en werknemers langdurig te werk worden gesteld bij één zogenoemde inlener. De Hoge Raad hecht bij eventuele conversie van de overeenkomst met de inlener waarde aan het feit of er al dan niet kenbaar is gemaakt dat de partijen van zins waren om de overeenkomst daadwerkelijk aan te passen.24
Het werk dat de werkgever aan de werknemer opdraagt, dient door de werknemer persoonlijk te worden verricht. Het verder delegeren van de werkzaamheden duidt namelijk op een ondernemende inborst, kenmerkend voor de zzp’er die onafhankelijk van enige werkgever handelt. In lijn hiermee kwam het Hof Leeuwarden tot de conclusie dat een leraar die lesgaf volgens een door de school vastgesteld curriculum en werkte in een, op het eerste oog, hiërarchische organisatie, toch als ondernemer aangemerkt dient te worden.25 De mogelijkheid tot vervanging, de getekende overeenkomst en de uitgesproken voorkeur zijn doorslaggevend waaruit het ontbreken van een gezagsverhouding uit blijkt.
19
HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446, (Van der Male/Den Hoedt), r.o. 3.4
20
HR 14 november 1997, NJ 1998/149, (Groen/Schoevers)
21 HR 25 maart 2011, LJN BP3887, r.o. 9.8 22
HvJ EG 11-01-2007, ECLI:EU:C:2007:23
23 HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446, (Van der Male/Den Hoedt)
24 HR 05-04-2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8186, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss 25
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 8
2.1.3 Loon26
Loon kan worden uitgekeerd in de vorm van geld of in natura en geldt als vergoeding door de werkgever voor de bedongen arbeid van de werknemer.27 Wanneer er in zijn geheel geen loon is verschuldigd, is er ook geen sprake van een arbeidsovereenkomst.28 De minimumhoogte van het loon is wettelijk vastgesteld om voor eenieder een aanvaardbare tegenprestatie voor de verrichte arbeid te garanderen,29 maar geldt alleen voor diegenen die daadwerkelijk in de Nederlandse jurisdictie werken. Anderen vallen namelijk buiten de Nederlandse welvaartsituatie.30
2.1.4 De gezagsverhouding
Hét onderscheidende element tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is de gezagsverhouding. De werknemer is immers ‘in dienst van’ de werkgever, de opdrachtnemer voert slechts een opdracht voor de opdrachtgever uit. Deze verhouding is niet altijd even goed traceerbaar omdat de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever er sterk op lijkt.31
Alvorens naar de verhouding in praktische zin gekeken wordt, dient te worden meegenomen dat er in de literatuur32 twee ‘soorten’ gezag worden onderscheiden. Aan de ene kant bestaat er het begrip ‘formeel gezag’, dat doelt op de mogelijkheid van de werkgever om te beslissen waar en wanneer werknemer arbeid zal verrichten en andere organisatorische aspecten. 33 ‘Materieel gezag’ is de andere kant van de medaille. Hiermee duidt men op de zeggenschap over de manier waarop arbeid wordt uitgevoerd. 34 De werkgever dient dus linksom of rechtsom zeggenschap te hebben bedongen over de wijze waarop werknemer zijn of haar werkzaamheden verricht, zelfs als niet van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt.35
In dienst van een werkgever levert een werknemer namelijk een aantal vrijheden in. Een werknemer dient de arbeid persoonlijk te verrichten en mag zich in de regel niet laten vervangen door iemand naar zijn keuze. 36 In plaats daarvan is het aan de werkgever om te beslissen of de werknemer überhaupt vervangen dient te worden. Dit verschil in hiërarchie is te verklaren omdat het financiële risico voor het werk dat gedaan wordt, bij de werkgever ligt.
Als er een gezagsverhouding aanwezig is, heeft de werkgever een bepaalde mate van
instructiebevoegdheid. Zodra de werkverstrekker meer doet dan slechts aanwijzingen geven in de lijn van het werk, kan er in principe worden gesproken van een (materiële) gezagsverhouding die
kenmerkend is voor de arbeidsovereenkomst. 37
26
Artikel 6:616 BurgerlijkWetboek
27
HR 18-12-1953, ECLI:NL:HR:1953:219
28 W.H.A.C.M. Bouwens, M.s. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse
arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, pag. 93
29
Bijlage Handelingen II 1967/68 574, nr. 3 en zie Wet Minimum Loon
30 HR 30-05-1980, ECLI:NL:PHR:1980:AC6911
31
Loonstra, C.J, De gezagsverhouding ex art. 7:610 BW, SR 2005, 17
32
C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Functies onder spanning. Een nieuwe oriëntatie op de gezagsverhouding in de
arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 1997
33
Asser/Heerema van Voss, 7-V 2015/19.
34
S. Said, Werknemer of zelfstandige? Drie keer raden!, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2017/01
35 HR 8 mei, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2647, NJ 2000/81, r.o. 4.5 36 Artikel 7:659 BurgerlijkWetboek
37
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 9 Daarnaast komt de gezagsverhouding tot uiting bij de beoordeling van werknemers. De werkgever kan de werknemer niet alleen beoordelen op basis van het resultaat van zijn werk, maar ook de manier waarop en hoe snel het werk is voltooid. Aan de hand van de uitkomsten van een dergelijke controle kan de werkgever conclusies trekken.
Een andere duidelijke aanwijzing is de representatie van de werknemer naar buiten toe. De werkgever die werknemers verplicht om kleding te dragen die zijn gerelateerd aan het bedrijf of een bepaalde huisstijl te hanteren laat aan de buitenwereld duidelijk zien dat de werknemers in dienst zijn. Bij de kwalificatie van de verhouding dient te worden vastgesteld of de vooraf afgesproken
verhoudingen in de praktijk ook zo zijn uitgevoerd. De rechten die aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden, zijn tegelijkertijd indicatoren van deze overeenkomst. Denk aan vakantiedagen en een duurzaam karakter van arbeid binnen een organisatorisch verband, maar ook het inhouden van loonbelasting. Ondanks dat beide partijen wellicht voorkeur hebben voor een bepaalde soort overeenkomst, zal aan de hand van de materiële inhoud worden beslist om wat voor verhouding het gaat en de overeenkomst die daar bij hoort.38
2.1.5 De holistische wijze van beoordeling
In de afgelopen paragrafen komt steeds duidelijk naar voren dat de verschillende elementen allemaal communicerende vaten zijn. De grondslag voor dit principe ligt in het arrest Groen/Schoevers.39. Wat de partijen voor ogen hadden bij het sluiten van de overeenkomst neemt de rechter als startpunt. Vervolgens beoordeelt de rechter of dat wat de partijen in de praktijk brengen, voldoende
overeenkomt met dit startpunt of dat men teveel daarvan is afgeweken. In dat laatste geval kan hij besluiten tot een aanpassing van de aard van de overeenkomst, als de feiten en omstandigheden daar aanleiding toe geven.
Allereerst moet worden vastgesteld of er überhaupt een overeenkomst is gesloten.40 Vervolgens wordt de bedoeling van de beide partijen onder de loep genomen en kijkt de rechter wat de partijen voor ogen hadden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Dan wordt met de uitkomst hiervan in gedachten, de feitelijke situatie getoetst.
Als de feitelijke situatie niet overeenkomt met wat de partijen voor ogen stond, besluit de rechter dat er sprake moet zijn van een andersoortige overeenkomst. De graadmeters daarvoor zijn in de vorige paragrafen uiteengezet: arbeid (1.1.1), loon (1.1.2), gezagsverhouding (1.1.3).
Ten slotte neemt de rechter ook de maatschappelijke positie van de werkende mee in zijn beoordeling. Onderscheidend in deze beoordeling is enerzijds de positie die de werkende inneemt in de
maatschappij in zijn algemeen, maar ook hoe de werkverstrekker zich opstelt in de onderlinge relatie.
2.2 De opdrachtovereenkomst
De definitie van de overeenkomst van opdracht is opgenomen in artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek:
‘De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een
arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand
38 HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, r.o.3.4.3 39 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, (Groen/Schoevers) 40
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 10
brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.’41
De overeenkomst van opdracht is geënt op de oude regeling van lastgeving.42 Deze overeenkomst staat in het teken van het uitvoeren van een vooraf bepaalde opdracht door de opdrachtnemer, opgesteld door de opdrachtgever. Opvallend is dat het wetsartikel bijna in zijn geheel negatief
geformuleerd is. Voorop staat dat partijen duidelijk andere bedoelingen moeten hebben dan het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Het gaat hier niet zozeer om het verschil in werk, maar het verschil in de aard van de overeenkomst. Bij een overeenkomst van opdracht is er geen sprake van een
dienstverband.43
Bij de uitsluiting van andere overeenkomsten is juist onderscheid gemaakt in het werk dat wordt verricht. Een overeenkomst tot aanneming van werk valt onder artikel 7:750 BW als er zaken van stoffelijke aard tot stand worden gebracht. 44 Verder wordt bewaarneming uitgesloten omdat er in een dergelijke overeenkomst niet alleen wordt afgesproken dat er iets bewaard wordt, maar ook dat daar goede zorg voor wordt gedragen. 45 Ten slotte vallen ook vervoersovereenkomsten buiten de
overeenkomst van opdracht. 46 De reden hiervoor is dat dit soort overeenkomsten vaak onderhevig zijn aan tal van internationale verdragen.47
2.2.1.1 Aanwijzingen
Wanneer een opdrachtgever en een opdrachtnemer een overeenkomst sluiten, dienen zij de opdracht zelf daarin in te definiëren. De opdrachtnemer verplicht zich hiermee de opdracht te voltooien en daarnaast ook aanwijzingen binnen het kader van de opdracht van de opdrachtgever uit te voeren. De aanwijzingen die de opdrachtgever mag verstrekken zijn beperkt.48 Het mag alleen gaan om
aanwijzingen die in lijn liggen met de in eerste instantie verstrekte opdracht. Enerzijds kunnen de partijen, bij wederzijds goedvinden, wel ervoor kiezen om de opdracht in zijn geheel aan te passen49 of de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen juist in zijn geheel uit te sluiten50.
De opdrachtnemer blijft op deze manier zelf zeggenschap houden over het te voltooien werk. Het ondernemerschap dat hieruit blijkt, is een kenmerk van de zzp’er die zich op dergelijke wijze aan een opdrachtnemer verbindt, maar zich niet onderwerpt. Deze zelfstandigheid komt terug in de
voorwaarden waaraan aanwijzingen moeten voldoen. Aanwijzingen hoeven alleen opgevolgd te worden wanneer ze tijdig en verantwoord worden gegeven. Het is aan de opdrachtnemer om te beoordelen of het doorvoeren van de aanwijzing verantwoord is. Hij dient in zo een geval ook rekening houden met zijn persoonlijke kwaliteiten en dus vooral niet lukraak de aanwijzingen op te volgen als dit de situatie hoogstwaarschijnlijk verslechtert.51 Wanneer een opdrachtnemer er voor kiest om aanwijzingen niet op te volgen endaarvoor gewichtige redenen heeft, levert deze weigering geen toerekenbare tekortkoming op. Als de weigering niet redelijk onderbouwd is, zal de
opdrachtnemer simpelweg wanprestatie plegen en dus wél toerekenbaar zijn.
41
Artikel 7:400 lid 1 Burgerlijk Wetboek
42
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/43
43 Asser 7-IV Opdracht, 35 Afbakening van de opdracht van andere overeenkomsten 44
Artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek
45
Artikel 7:600 Burgerlijk Wetboek
46
Artikel 8:60 – 73 Burgerlijk Wetboek
47 Asser 7-IV Opdracht, 37 – 39 Afbakening van de opdracht van andere overeenkomsten 48
Kamerstukken I 1992/93, 17779, 95b, p. 2
49 Artikel 7:413 Burgerlijk Wetboek 50 Artikel 7:402 Burgerlijk Wetboek 51
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 11
2.3 De belangrijkste voor en nadelen
Voor zowel werkenden als werkverstrekkers zijn er verschillende voor en-nadelen verbonden aan de soort overeenkomst die tussen hen van kracht is. In deze paragraaf worden de belangrijkste op een rij gezet.
2.3.1 De werkende
Ondanks het feit dat werknemers veelal een zekere mate van zeggenschap verliezen over de te verrichten werkzaamheden door ondertekening van een arbeidscontract, biedt dit contract een hoop voordelen. Dit begint met de zekerheid van een vast inkomen voor bepaalde of onbepaalde tijd: loon. De wet bevat een aantal strikte richtlijnen waar de betaling van loon aan moet voldoen, zoals het minimumloon52, eventuele inhoudingen op het loon53 en regelmatigheid54.
Daarnaast bevatten veel arbeidsovereenkomsten een pensioenregeling, al heeft een werknemer daar geen wettelijk recht op.55 Het pensioen verzekert de werknemer van een (extra) inkomen nadat hij de pensioengerechtigde leeftijd is gepasseerd.
In afdeling 3 van titel 10 van Boek 7 is daarnaast een uitgebreide codificatie opgenomen van de vereisten van de vakantiedagen waar werknemers wettelijk gezien recht op hebben. De werknemer is op deze dagen vrij, maar krijgt toch betaald.56 Naast vakantie kan de werknemer ook op verlof rekenen als daar specifieke gronden voor zijn. Denk aan het recht op verlof door zwangerschap, adoptie of calamiteiten.57
Verreweg de belangrijkste bescherming voor werknemers is neergelegd in het ontslagrecht. Nederland kent de zogenaamde preventieve ontslagtoets waardoor de werkgever de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig kan opzeggen. De werkgever zal met een redelijke grond ontbinding moeten verzoeken bij de rechter of toestemming van het UWV moeten verkrijgen. Indien geen redelijke grond aanwezig is en herplaatsing niet mogelijk is, dan zal óf niet worden ontbonden óf er zal worden ontbonden met toekenning van een billijke vergoeding.58 Daarnaast heeft de werknemer die langer dan twee jaar in dienst is geweest, recht op een transitievergoeding.59
Ook heeft de overheid een heel verzekeringssysteem opgetuigd om werknemers zoveel mogelijk op te kunnen vangen als zij op de één of andere manier niet langer kunnen werken. Deze verzekeringen worden gefinancierd door de premies die werkgevers inhouden op het loon van de werknemers en het storten in de fondsen van de verzekeraars. Bij arbeidsongeschiktheid kunnen werknemers recht krijgen op een uitkering van op basis van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Deze uitkering is een opvolging van de Wet arbeidsongeschiktheid die slechts in een uitkering van twee jaar voorziet. Verder is er nog de Ziektewet, voor mensen die niet langer recht hebben op een reguliere uitkering en niet meer (of minder) werken naar aanleiding van ziekte. Voordat een werknemer aanspraak kan maken op een van de voorgenoemde uitkeringen, zal hij in beginsel eerst een beroep moeten doen op loondoorbetalingsplicht van de werkgever tijdens ziekte. Deze plicht houdt in dat de
52
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
53 Artikel 7:632 Burgerlijk Wetboek 54
Artikel 7:623 Burgerlijk Wetboek
55
W.H.A.C.M. Bouwens, M.s. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse
arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, pag. 92
56 Artikel 7:634 Burgerlijk Wetboek 57
Zie de Wet arbeid en zorg hoofdstukken 3 en 4
58 Artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek
59 Met de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans zal de werknemer vanaf 1 januari 2020 vanaf
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 12 werkgever in beginsel gedurende twee jaar 70% van het loon doorbetaalt bij ziekte, waarbij het loon gedurende de eerste 52 weken ten minste het minimumloon bedraagt.60 Indien de werkgever niet (voldoende) voldoet aan zijn wettelijke re-integratieverplichtingen, kan het UWV een loonsanctie opleggen, waardoor de loondoorbetalingsplicht met ten hoogste een jaar wordt verlengd.61 Ten slotte bestaat ook de Wet Werkeloosheid die mensen die om andere redenen dan door ziekte zonder werk zitten, voorziet van een uitkering.
Aan de andere kant biedt ook de opdrachtovereenkomst een hoop voordelen. Allereerst zijn zzp’ers eigen baas, wat vrijheid, flexibiliteit en uiteindelijk ook meer arbeidsvreugde tot gevolg kan hebben.62 Dit betekent dat zij de diensten die zij verschaffen bij meerdere opdrachtgevers aan kunnen bieden. Ten tweede kunnen zij bij iedere klus hun eigen prijs en voorwaarden stellen. Het intrinsieke nadeel daarvan is dat zij continu moeten concurreren met con-collega’s die op eenzelfde manier aan opdrachten proberen te komen. Ook kunnen zzp’ers naar eigen inzicht sparen voor pensioenen, iets wat een voordeel kan zijn als de algemene pensioenfondsen uitkeringen niet naar inflatie corrigeren of zelfs korten. Een kanttekening die hierbij geplaats moet worden is dat een groot aantal zzp’ers dat niet doet en uiteindelijk er berooid af kunnen komen. Dat geldt te meer voor het verzekeren van zzp’ers voor arbeidsongeschiktheid.63
Daarnaast kunnen zzp’ers rekenen op een aantal fiscaal aantrekkelijke regelingen. Zelfstandigen die minimaal 1225 uur besteden aan hun onderneming hebben recht op een zelfstandigenaftrek.64
Startende ondernemingen hebben de eerste drie jaar ook nog recht op een extra startersaftrek. Stel dat de onderneming winst maakt en onder de noemer van het midden en-klein bedrijf valt, kan de
onderneming aanspraak maken op de MKB winstvrijstelling.65 Wanneer startende ondernemingen grote investeringen doen, geeft de wet verschillende mogelijkheden om de waardevermindering van deze activa in een fiscaal-voordelig tempo af te schrijven.66 Stel dat er in het eerste jaar nog geen winst wordt gemaakt, kan de afschrijving bijvoorbeeld worden verschoven naar het volgende jaar waarin men wel verwacht winst te maken.
Ten slotte kunnen ook de kosten die een onderneming maakt om het bedrijf te bestendigen worden afgetrokken van de winst.67 Onder deze noemer vallen onder andere reiskosten, werkkleding en telefoon en-internetkosten, maar ook zakelijke lunches, netwerkborrels en vakliteratuur.
2.3.2 De werkverstrekker
Voor de onderneming is het laten verrichten van werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht in veel gevallen een aantrekkelijke keuze. Zo hoeft de onderneming voor een zzp’er geen arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten of vakantiegeld te betalen. Daarnaast biedt het een veel grotere mate van flexibiliteit omdat de opdrachtgever de opdrachtovereenkomsten zo in kan kleden dat er voor periodes met veel werk genoeg mensen zijn, maar in periodes met weinig werk geen ‘onnodige’ kosten worden gemaakt door simpelweg geen nieuwe opdrachten te verstrekken.
60 Artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek 61
Artikel 23 e.v. Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
62
Berden, C., Dosker, R., Risseeuw, P., & Willebrands, D, Markt èn hiërarchie: Kosten en baten van het
zzp-schap, SEO-rapport; Nr. 2009-72, Amsterdam
63 J. Lautenbach e.a., Zelfstandigen Enquête Arbeid 2017, CBS, Den Haag, 2017 64
Artikel 3.76 Wet Inkomstenbelasting
65 Artikel 3.79a Wet Inkomstenbelasting 66 Artikiel 3.30 Wet Inkomstenbelasting 67
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 13 Ook hoeft de onderneming zich veel minder zorgen te maken over een slecht functionerende zzp’er dan over een slecht functionerende werknemer. Ontslagwetgeving is voor zzp’ers niet van toepassing en ook eventuele ziekte of andere calamiteiten komen niet voor de rekening van de onderneming. De andere kant van het verhaal is dat zzp’ers per uur meer kosten dan werknemers. Al hoeven opdrachtgevers geen loonbelasting te betalen voor opdrachtnemers,68 is dit bedrag vanzelfsprekend wel opgenomen in het tarief dat de opdrachtnemer hanteert in de vorm van ingecalculeerde
winstbelasting.
Daarnaast kwantificeren zelfstandige ondernemers het risico van de onderneming in de prijs die opdrachtgevers voor hun diensten betalen.
Toch valt niet te onderschatten dat ook werknemers een aantal belangrijke voordelen kunnen hebben voor ondernemingen. Werknemers kennen het bedrijf en kunnen binnen de gehele bedrijfsvoering waardoor ze flexibeler mee kunnen denken over het wel en wee van het bedrijf. In lijn hiermee is dat zij over het algemeen ook loyaler zullen zijn. Enerzijds omdat zij zich meer verbonden zullen voelen aan het bedrijf omdat zij een belangrijke rol spelen in de vorming van de bedrijfscultuur, maar ook doordat zij bijvoorbeeld door middel van een concurrentiebeding contractueel gekoppeld zijn aan één specifiek bedrijf.
2.3.3 Afsluitend
In het bovenstaande hoofdstuk zijn zowel de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst van opdracht uiteen gezet. Ondanks dat er veel gelijkenissen zijn, zijn er ook een hoop verschillen. Die liggen niet per se in de overeenkomst zelf, maar in de aard van de overeenkomst en de gevolgen daarvan. Zo heeft de opdrachtnemer bijvoorbeeld de vrijheid om bij verschillende opdrachtgevers aan de slag te gaan en zelf zijn tijd in te vullen en is de werknemer over het algemeen gebonden aan de tijd en plek die zijn werkgever voor het werk aanwijst.
Verder is er kort ingaan op de voor en-nadelen van de verschillende overeenkomsten, zoals de plicht van werkgevers om premies voor pensioen en verzekeringen voor werknemers te betalen. Deze gevolgen van de arbeidsovereenkomst maken het, zo is de afgelopen jaren ontegenzeggelijk gebleken, steeds populairder om in plaats van werknemers zo veel mogelijk zelfstandigen in dienst te hebben. Bedrijven hebben het afgelopen decennium met behulp van technologie een nieuwe manier daarvoor gevonden: de platformeconomie.
68
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 14
3 De arbeidsrechtelijke kwalificatie van werkenden in de
platformeconomie
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de platformeconomie. Na een korte inleiding worden twee spraakmakende zaken tegen het licht gehouden. Het gaat in beide gevallen om een geschil met Deliveroo als werkverstrekker, maar in de ene zaak wordt de werkende als zelfstandige aangewezen, in de ander als werknemer. Afsluitend komen de Post NL zaken aanbod die net zo divers zijn in het eindoordeel als de Deliveroo-uitspraken.
3.1 De platformeconomie
De platformeconomie is het beste te beschrijven als het geheel van platforms die vraag en aanbod van werk (bijna) direct aan elkaar koppelen door middel van een zeer efficiënt systeem van digitale technologieën.69 Vanzelfsprekend biedt dit grote mogelijkheden, maar zijn er ook risico’s. Hieronder wordt de platformeconomie toegelicht aan de hand van het artikel ‘The Rise of the Platformeconomy’ van Kenney en Zysman en het boek Platform Capitalism van Nick Srnicek70. Tezamen geven zij een complete ontwikkeling van de platformeconomie weer.
De platformeconomie, of beter de ‘digitale platformeconomie’, is georganiseerd rondom de digitale platforms die steeds meer activiteiten in de ‘cloud’ faciliteren: economie, vermaak en
vrijetijdsbesteding, maar ook groei aan beleid en bestuur. Momenteel is er een transitie gaande die enerzijds ongebruikte persoonlijke goederen tot waarde maakt.71 Denk bijvoorbeeld aan de verhuurde appartementen op momenten waarop de oorspronkelijke bewoners ergens anders verblijven.
Anderzijds is het ook het begin van een wereld waarin digitale platforms steeds meer macht naar zich toetrekken. Dit fenomeen doet denken aan de ongelijke verhoudingen tijdens de Industriële Revolutie waardoor fabrieksarbeiders simpelweg moesten dansen naar de pijpen van de fabrieksbazen. Een situatie die gecreëerd was door een cocktail van kennis, geld en macht, aldus Kenney en Zysman. Deze nieuwe revolutie heeft tot stand kunnen komen door de snelle ontwikkeling van
computerkracht72 en de software, oftewel de algoritmen, die door middel van deze nieuwe systemen gigantische hoeveelheden data gestructureerd kunnen verwerken. De basis van het overgrote deel van de platforms is het Internet. Het Internet verschaft gebruikers zowel de gereedschappen als de
infrastructuur om nieuwe platforms te creëren en te verspreiden. De gebruikers hebben met hulp van deze gereedschappen algoritmen ontwikkeld die real-time informatie combineren met gemiddelden van eerder verwerkte informatie. De platforms versturen vervolgens deze verwerkte gegevens naar het juiste adres. Ondanks dat platforms zeer divers zijn in grootte, populariteit en mate van ‘intelligentie’, hebben ze allemaal bovenstaande gemeen.
Een gevaar dat op de loer ligt, is dat het ‘winner takes all’-principe onvermijdelijk is verweven met de platformeconomie. Dit komt omdat platforms beter werken naar mate er meer verschillende
individuen bij zijn aangesloten, wat een vicieuze cirkel veroorzaakt. Dit komt doordat de platforms worden aangedreven door de algoritmen waar ze op gebouwd zijn. Deze software gedijt beter naar mate ze meer informatie kunnen verwerken. Het effect hiervan is dat er enkel monopolies, of in ideale scenario’s oligopolies, overblijven. Het gevolg hiervan kan zijn dat de techgiganten die overblijven klanten, werknemers en opdrachtnemers kunnen gaan uitknijpen.
69 De Stefano V. and Aloisi A., European Legal framework for digital labour platforms, European Commission,
Luxembourg, 2018, ISBN 978-92-79-94131-3
70 Smicek, De Sutter, Platform Capitalism, Cambridge, UK, 2016 71 Bijvoorbeeld Airbnb en Uber
72
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 15 Tot nog toe zijn de platforms niet zozeer verantwoordelijk voor het creëren of doen verdwijnen van banen, maar vooral voor de reorganisatie ervan. Vooral de onderliggende software is hiervan de oorzaak omdat die de structuur van de bedrijven veranderen op het gebied van aansturing,
informatieverwerking en marketing. Ondanks dat platformbedrijven als bijvoorbeeld Uber lange tijd met argusogen werden bekeken, is volgens Srnicek vooral rationaliteit geboden.
3.2 De Deliveroo-uitspraken
In allebei de rechtszaken die in deze scriptie uitgebreid worden belicht ten aanzien van de
platformeconomie heeft Deliveroo de plaats van verweerder. Deliveroo is sinds 2015 in Nederland actief en heeft als doel om klanten op “eenvoudige en handige wijze te koppelen aan de restaurants waar” Deliveroo mee samenwerkt. 73
Dit gebeurt door middel van een digitaal platform waarop de restaurants (Partners) maaltijden aan kunnen bieden die consumenten online kunnen bestellen. De Partners kunnen er dan voor kiezen om ook gebruik te maken van de bezorgservice van Deliveroo.
3.3 Rb. Amsterdam 23-07-2018
3.3.1.1 De feitenOp 23 juli 2018 heeft de Rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan in een geschil tussen Deliveroo (gedaagde) en een natuurlijk persoon (eiser). De kernvraag in dit conflict is of er tussen de partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht.74
De eiser is een bezorger die op 4 juni 2016 in dienst is getreden bij Deliveroo op basis van een arbeidscontract voor bepaalde tijd. Eiser en Deliveroo zijn ongeveer anderhalf jaar daarna een door Deliveroo opgestelde overeenkomst van opdracht aangegaan, nadat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Deliveroo biedt de medewerkers namelijk in een e-mail, die op 1 november 2017 wordt verstuurd, de mogelijkheid aan om het arbeidscontract om te zetten in en overeenkomst van opdracht. Deze overeenkomst is gebaseerd op het ‘flexibele zelfstandige fee per delivery betaalmodel’ dat volgens Deliveroo het beste model is voor riders(maaltijdbezorgers).75
De eiser denkt er kennelijk net zo over en geeft een dag later aan, op 2 november 2017, dat hij graag zijn overeenkomst om wil zetten in een zzp-contract. Ook vraagt hij naar de acties die hij moet ondernemen om gevolg aan deze wens te geven. In navolging hiervan gaan de partijen op 14 november 2017 een overeenkomst aan.
Deze nieuwe overeenkomst verwijst duidelijk naar artikel 7:400 BW en sluit uitdrukkelijk uit dat het om een arbeidsovereenkomst zou gaan. Deliveroo heeft er zorg voor gedragen dat de overeenkomst naadloos in het raamwerk van de overeenkomst van opdracht past. Zo is het de opdrachtnemer toegestaan zich te laten vervangen, mag hij voor andere partijen dan opdrachtgever werken, is er geen minimum aantal uren dat de hij moet werken en wordt hij niet gecontroleerd maar is er slechts een resultaatsverplichting. Daarnaast mag de opdrachtgever aanwijzingen geven, is hij niet
verantwoordelijk voor het vervoersmiddel of het vervoeren zelf en faciliteert hij alleen de web applicatie om contact tussen Partners, Riders, klanten en Deliveroo zelf.76
73
Algemene voorwaarden Deliveroo, 04-2019, https://deliveroo.nl/nl/legal
74
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 2 en 3 75
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 1.5 – 1.6 76
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 16 Op 29 november 2017 schrijft de student zijn op 17 november 217 opgerichte eenmanszaak in bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel met als omschrijving van de bedrijfsactiviteiten “het bezorgen van eten voor Deliveroo”.77
3.3.1.2 Het geschil
De bezorger stapt in januari 2018 naar de rechter omdat hij het niet eens is met de zzp-constructie die Deliveroo hanteert.78 Hij vordert dat de overeenkomst tussen de partijen geduid moet worden als een arbeidsovereenkomst en dat de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW van toepassing zijn. Hij stelt dat hij zich heeft verbonden om arbeid te verrichten tegen betaling van loon, waarbij sprake is van een gezagsverhouding. Deliveroo betwist dit en stelt dat er in de praktijk niet wordt afgeweken van wat de partijen zijn overeengekomen in de overeenkomst van opdracht.
De bezorger beroept zich daarnaast op het bewijsvermoeden uit artikel 6:610a BW, aangezien hij 3 maanden lang (van april tot juli) meer dan 20 uur per maand heeft gewerkt. De bezorger kan hier echter geen beroep op doen omdat het geschil namelijk gaat over een andere tijdsspanne (van november 2017 tot maart 2018) waarin de bezorger niet aan de vereiste 20 uur voor het bewijsvermoeden is gekomen. 79
De kantonrechter geeft aan de holistische wijze te gebruiken bij de toetsing van de onderliggende rechtsverhouding. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien.80
3.3.1.3 De beoordeling van het geschil
Allereerst bekijkt de kantonrechter wat de partijen voor ogen stond bij het aangaan van de
rechtsverhouding. Deliveroo onderbouwt dat het bedrijf uit was op het aangaan van een overeenkomst van opdracht. De reden hiervoor is dat de bezorgers die voor Deliveroo werken over het algemeen zo veel mogelijk flexibiliteit prefereren omdat ze slechts op tijdelijke basis deze baan aannemen, student zijn of meerdere banen naast elkaar hebben. De bezorger geeft aan dat hij na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij Deliveroo wilde blijven werken. Hij voelde zich gedwongen om akkoord te gaan met de nieuwe overeenkomst.
In de overeenkomst staat dat de partijen een overeenkomst van opdracht met elkaar aangaan. Zoals in 2.2.12 naar voren kwam, wijkt deze overeenkomst af van een arbeidsovereenkomst. Op grond van deze overeenkomst hebben de partijen expliciet vastgesteld wat de partijen voor ogen stond. De kantonrechter verwijst ook naar de emailconversatie tussen de partijen en de inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Hieruit spreekt dat de bezorger zich bewust was van het feit dat hij als zelfstandig ondernemer voor Deliveroo aan de slag zou gaan. Dat dit niet het geval was, is niet vast komen te staan. Dat Deliveroo misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden evenmin.
Ten tweede kijkt de kantonrechter hoe de partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. De bezorger stelt dat er sprake is van een gezagsverhouding omdat het inroosteren niet willekeurig gebeurt en nauwelijks verschilt van de periode toen hij in dienst was. Deliveroo weerspreekt dit en legt uit dat het algoritme die het werk verdeelt dit doet aan de hand van de locatie van ingelogde bezorgers en niet door middel van een ranking systeem. Alle bezorgers krijgen de kans om zich voor
77
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 1.8
78 C. Pelgrim, Rechter: koerier Deliveroo is geen schijnzelfstandige, NRC, 23 juli 2018 79
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 6 - 9 80
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 17 bepaalde tijdsvakken in te schrijven, al krijgen goed presterende bezorgers wel eerder toegang. De kantonrechter acht het gebruik van dit systeem echter te weinig om te kunnen concluderen dat er sprake is van een gezagsverhouding.
Daarnaast zijn bezorgers niet verplicht om bedrijfskleding te dragen en hoeven zij slechts aan veiligheidsmaatregelen te voldoen die gerelateerd zijn aan de aard van het werk en niet aan de verhouding tussen de partijen. Ondanks het feit dat deze bewuste bezorger zich nog nooit heeft laten vervangen, biedt Deliveroo wel degelijk die mogelijkheid. Het is ook toegestaan om voor andere opdrachtgevers te werken.
Ten slotte gaat de kantonrechter nog in op de wijze van facturering, waarvan Deliveroo de
administratie bijhoudt. Gezien het feit dat Deliveroo over alle nodige informatie beschikt, vindt de kantonrechter dit een logische keuze, nog afgezien van het feit dat bezorgers ook zelf opgestelde facturen mogen versturen. De tarieven die Deliveroo daarbij gebruikt zijn onderhevig aan marktwerking en behoeven daarom niet per se onderhandelingsruimte.
De daarop volgende conclusie is dat de praktijk niet in voldoende mate heeft afgeweken van wat de partijen in eerste instantie voor ogen stond. De vorderingen van de bezorger worden afgewezen en de overeenkomst kan dan ook niet als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, alsmede zijn de bepalingen van titel 10 van Boek 7 niet van toepassing. De kantonrechter geeft nog aan dat wettelijk ingrijpen vereist is als men van mening is dat de onderhavige beslissing niet gewenst is nu in het huidige arbeidsrecht geen rekening is gehouden met de arbeidsverhoudingen die voortkomen uit de platformeconomie.
3.4 Rechtbank Amsterdam 15-01-2019
3.4.1.1 De feiten81Wederom worden de bedrijfsactiviteiten van Deliveroo uiteen gezet. Per februari 2018 neemt Deliveroo het besluit niet langer arbeidscontracten te verlengen en bezorgers dienen vanaf dat
moment te zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Wanneer bezorgers werk verrichten voor Deliveroo, moeten zij zijn ingelogd op de applicatie die onder andere registreert of een bezorger op gereserveerde tijden werkt en een chatdienst aanbiedt. De applicatie is het knooppunt van de vraag en aanbod van het werk en op basis van het hierin verwerkte Frank-algoritme tevens de graadmeter voor eventuele bonussen of voordeelsregelingen.82
Verder is van belang dat de bezorgers zichzelf kunnen laten vervangen en er ook voor kunnen kiezen werk te weigeren. Het werk dat wel wordt aangenomen, dient te worden volbracht met materiaal dat voldoet aan de standaarden van Deliveroo, maar dat de bezorger zelf aan moet schaffen.83 In
tegenstelling tot de zaak uit 2018 is de eiser niet een individu, maar de FNV die de bij haar aangesloten bezorgers vertegenwoordigt en vordert dat zij als werknemers onder de cao vallen.84
3.4.1.2 Het geschil
FNV voert drie gronden aan die tot resultaat moeten leiden dat de overeenkomst tussen de bezorgers en Deliveroo als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Ten eerste geeft FNV aan dat het
81
Een deel van deze uitspraak bestaat uit de argumentatie waarom FNV al dan niet ontvankelijk verklaard moet worden. Omdat dit voor deze scriptie niet van toegevoegde waarde is, is ervoor gekozen om deze stukken weg te laten, wat de leesbaarheid ten goede komt.
82 Rb. Amsterdam 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, r.o. 1.1 – 1.7 83 Rb. Amsterdam 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, r.o. 1.8 – 1.10 84
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 18 rechtsvermoeden bestaat dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat de bezorgers langer dan drie maanden en meer dan 20 uur per maand werken.85 Ten tweede geeft zij aan dat het recht van vervanging een farce is omdat de werknemers simpelweg werk kunnen weigeren. Ten slotte wijst zij de rechter op artikel 7:400 lid 1 BW dat aangeeft dat het vervoer van goederen niet onder de
overeenkomst van opdracht kan vallen.86
Deliveroo voert verweer en stelt dat partijen voor ogen hadden om een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Ook in de praktijk is er geen sprake van een gezagsverhouding. De overeenkomst van opdracht en de feitelijke uitvoering daarvan verplichten de bezorgers niet tot een persoonlijke verplichting van werk omdat de bezorgers zich kunnen laten vervangen 87
Voordat de kantonrechter het geschil beoordeelt, overweegt hij dat een al dan niet aanwezige gezagsverhouding doorslaggevend voor de uitspraak zal zijn. Het enkele feit dat in een eerder gewezen uitspraak, die hiervoor is besproken, geoordeeld is dat de betreffende bezorgers van Deliveroo als zzp’ers zijn gekwalificeerd, betekent nog niet dat dit ook de uitkomst zal zijn van deze zaak.
3.4.1.3 De beoordeling van het geschil
De kern van de beoordeling is of het karakter van de rechtsverhouding in de praktijk zodanig is veranderd dat er niet langer sprake is van een arbeidsverhouding, met name het element ‘in dienst van’, ofwel de gezagsverhouding. De kantonrechter beoordeelt aan de hand van de omstandigheden van het geval of deze verhouding aanwezig is.
Allereerst gaat hij in op de plicht om een prestatie te leveren. Deze plicht ontstaat op het moment dat een bezorger een bestelling heeft geaccepteerd, een resultaatsverplichting dus. Ten tijde van de arbeidsovereenkomst was de bezorger verplicht om zich voor een minimale periode op te geven en binnen die tijd beschikbaar te zijn. Ondanks dit schijnbare verschil vermoedt de kantonrechter dat de bezorgers in feite niet die vrijheid hebben omdat dat het uitgangspunt van de bedrijfsvoering van Deliveroo zou schaden. Als uitgangspunt neemt hij daarvoor dat het voor geen van beide partijen de bedoeling is slechts voor een incidentele bestelling een overeenkomst aan te gaan. Dit blijkt ook niet uit het systeem van algoritmen dat schuilgaat achter de applicatie dat Deliveroo gebruikt om
bestellingen toe te wijzen. Dit systeem kiest de dichtstbijzijnde bezorger wat impliceert dat de bezorger in de buurt van het restaurant en dus beschikbaar moet zijn om bestellingen toegewezen te krijgen.
Het systeem is op zo een manier ingesteld dat inloggen en inroosteren voor bezorgers de grootste kans genereert om bestellingen toegewezen te krijgen. Door goed te presteren kunnen bezorgers faciliteiten verkrijgen om eerder in te roosteren en op gewenste momenten in te loggen. Bezorgers die hieraan voldoen hebben namelijk priority acces en krijgen dus voorrang op bezorgers die dat niet doen. Van een algehele vrijheid om zich beschikbaar te stellen is aldus geen sprake.
Ook nuanceert de kantonrechter de optie om een bestelling te weigeren. De weigeringen zijn door Deliveroo namelijk altijd terug te leiden tot de individuele bezorger. Al bevat de overeenkomst geen optie tot ontslag op staande voet bij een bepaald percentage weigeringen meer, biedt de overeenkomst genoeg mogelijkheden om eenvoudig beëindigd te worden of simpelweg geen bestellingen meer toe te wijzen.
85 Art. 7:610a BurgerlijkWetboek
86 Rb. Amsterdam 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, r.o. 4 87
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 19 Deliveroo hanteert daarnaast ook prestatiecriteria om de bezorgers wel of niet voorrang te geven bij gewilde sessies. De vrijheid om een bestelling te weigeren wordt hierdoor nog verder ingekaderd en is over het algemeen dus minder groot dat de overeenkomst doet voorkomen.
Ten tweede neemt hij de mogelijkheid van vervanging onder de loep. In de overeenkomst is de mogelijkheid hiertoe opgenomen, maar in de praktijk is vervanging onmogelijk omdat de verplichting tot prestatie pas aanvangt op het moment dat de bezorger een bestelling accepteert. Dit geldt niet voor de vervanging van een gehele ingeroosterde periode, maar dit wijst juist op het daaraan klevende nadeel om te dalen in de ranking of om voorrang kwijt te raken. Beide redenen wijzen op een gezagsverhouding.
Wat betreft de beloning is de kantonrechter kort. Er is nog steeds sprake van loon ondanks dat de hoogte daarvan door de verschillende prestaties kan variëren. De vergoeding verschilt te weinig van het eerdere loon waar de bezorgers recht op hadden en er is geen mogelijkheid tot onderhandeling. Ook de inschrijving bij de Kamer van Koophandel kent de kantonrechter geen belangrijke betekenis toe. De inschrijving is namelijk door Deliveroo verplicht in de overeenkomst en wordt verricht om te werken voor Deliveroo wat blijkt uit het doel van de ondernemingen.
Het materiaal wat de bezorgers gebruiken is, behalve de maaltijdbox, voor het overgrote deel ook benodigd in het dagelijks leven. De maaltijdbox kunnen de bezorgers met korting bij Deliveroo bestellen. Dat bezorgers hiervan gebruik maken, ligt dus voor de hand. Aan de omstandigheid dat zij niet per se verplicht zijn om bedrijfskleding te dragen kan wel enige betekenis worden gehecht maar omdat de herkenbaarheid van Deliveroo vooral via de applicatie gaat, acht de kantonrechter dat er te weinig is veranderd ten opzichte van de arbeidsovereenkomst om een gezagsverhouding afwezig te verklaren.
Ten slotte geeft de kantonrechter aan dat de bezorgers ook niet zelfstandig zijn in de uitoefening van bedrijf. Dat zij voor meerdere bedrijven kunnen werken is namelijk niet inherent aan een
overeenkomst van opdracht. Ook werknemers met een parttime contract kunnen deze mogelijkheid hebben. Daarbij komt dat de bezorgers zich juist aan moeten melden voor bepaalde periodes en tijdens die periodes dus niet aan de slag kunnen voor andere bedrijven.
In conclusie oordeelt de kantonrechter dat de rechtsverhouding tussen de partijen niet zodanig is veranderd dat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. Er is onverminderd sprake van een gezagsrelatie, die door de gebruikte technologie anders tot uiting komt, maar duidelijk aanwezig is.
3.5 Rechtbank Amsterdam, 15-01-2019
Ter volledigheid wordt nog kort de tweede zaak tussen Deliveroo en FNV toegelicht. Ondanks dat deze zaak niet de gezagsverhouding als kern heeft, bevat deze zaak een element dat essentieel zijn om te begrijpen hoe de kantonrechter tegen de situatie aankijkt.
Eén van de belangrijkste verweren in de algehele platformdiscussuie is namelijk dat bedrijven als Deliveroo pretenderen slechts technologiebedrijven te zijn in plaats van iets anders. De kantonrechter gaat hier echter niet in mee omdat de commissies die Deliveroo met haar technologie verdient niet kunnen bestaan zonder het bezorgen zelf. Om die reden vallen de bezorgers dus ook onder de daarbij
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 20 horende cao. Dat wellicht niet alle bepalingen van de cao betrekking hebben op Deliveroo, maakt nog niet dat deze in zijn geheel mag worden genegeerd.88
3.6 Vergelijking
De bovenstaande zaken worden hieronder naast elkaar gelegd. De reden hiervoor is dat de
vergelijking van de twee goed de verhoudingen binnen het Nederlandse systeem blootleggen. Om het zo overzichtelijk mogelijk te houden zal aan de zaak uit 2018 worden gerefereerd als Deliveroo I en de zaak uit 2019 als Deliveroo II. De cao-zaak komt verder niet meer ter sprake.
Ondanks dat de feitencomplexen van Deliveroo I en II in de brede linie identiek zijn, zijn er ook een aantal noemenswaardige verschillen. Het meest in het oog springende verschil is de eiser in de zaak van 2018 ten opzichte van 2019. In de zaak van 2018 neemt een individuele bezorger het op tegen het bedrijf Deliveroo. In 2019 doet de kantonrechter uitspraak waarin niet een individu, maar de FNV de plaats van eiser inneemt.
In beide zaken past de kantonrechter, geheel volgens de leer van Groen/Schoevers, de holistische wijze toe. De beslissing of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt dus niet aan één feit maar aan de hand van het complex van feiten besloten. Het verschil tussen de twee zaken is dat in de één het contract daarvoor leidend is, in de andere de feitelijk gezagsverhouding.
3.6.1.1 Wat stond de partijen voor ogen
De kantonrechter begint in Deliveroo I met de aanname dat de partijen van zins waren om een overeenkomst van opdracht te sluiten op basis van het contract wat uiteindelijk is getekend. De aanleiding hiervoor is dat de gehele tekst van het contract is ingericht op de overeenkomst van opdracht, gezien de mate van vrijheid van vervanging, de manier van betaling en de uitdrukkelijke uitsluiting van de arbeidsovereenkomst. De eiser heeft volgens de kantonrechter geen blijk gegeven van enige onwil en daardoor kan er ook op geen enkele wijze worden geconcludeerd dat er überhaupt geen keuze vrijstond voor de bezorger. Gezien het feitencomplex was er juist eerder sprake van een bedachte keuze van de bezorger.89
De kantonrechter legt het primaat bij wat vooraf ging aan het tekenen van het contract: de bezorger die meermaals wordt ingelicht over de gevolgen van het aangaan van een nieuw contract, de goede wil die daarvoor vanaf de kant van de bezorger blijkt en de uiteindelijke frequentie van werken door de bezorger die zowel een overeenkomst van opdracht doet vermoeden op het gebied van gemaakte uren, als de mogelijkheid om voor andere opdrachtgevers werk te verzetten.90
In Deliveroo II gaat de kantonrechter niet uit van onderlinge berichten, maar redeneert hij vanuit het perspectief van beide partijen op basis van erkende feiten. In die redenatie acht hij het aannemelijk dat noch Deliveroo, noch de bezorgers als doel hebben voor een incidentele bestelling de overeenkomst aan te gaan. Hij baseert zich op de beloning die daar tegenover staat en de wijze waarop de
bestellingen worden toegewezen; door middel van een algoritme. Dit algoritme is zo geprogrammeerd dat het vooraf reserveren van tijdvakken door bezorgers veel voordelen biedt wanneer zij het bewuste tijdvak aan het werk gaan. Van een algehele vrijheid is met een dergelijk algoritme dus geen sprake.91
88
Rb. Amsterdam, 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:210
89
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 10 -13 90 Bron-> noot, maar ook anderen vinden
91
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 21 De kantonrechter gaat verder door op het hiervoor besproken algoritme en leest hierin de eigenlijke bedoeling van Deliveroo nog vóórdat de overeenkomst wordt ondertekend. Dit algoritme verdeelt namelijk niet alleen de bestellingen, maar houdt tevens de status bij van de bezorgers. Concreet houdt dat in dat bezorgers continu worden beoordeeld op aanwezigheid, stiptheid en kwaliteit. De
bestellingen worden verdeeld op basis van de ranglijst die hieruit kan worden opgemaakt. De vrijheid om te weigeren acht de kantonrechter om die reden te summier en geeft aan dat Deliveroo niet de bedoeling kan hebben gehad om daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht aan te gaan.
3.6.1.2 Tekst overeenkomst
De overeenkomsten waarover de kantonrechter in de verschillende zaken een beslissing moet nemen zijn nagenoeg gelijk, in ieder geval op de punten waarover in deze zaken meningsverschillen bestaan. Het contract wijst dan ook in beide gevallen uitdrukkelijk een arbeidsovereenkomst van de hand en richt zich op de overeenkomst van opdracht. In Deliveroo I neemt de kantonrechter het contract als leidraad van de zaak genomen. In Deliveroo II wordt het meer terloops genoemd en gebruikt als afvinklijst; hoe worden de neergeschreven artikelen van het contract in de praktijk gebracht.
3.6.1.3 Beoordeling van de praktijk
In Deliveroo II hecht de kantonrechter, zoals hij ook aangeeft in zijn persbericht,92 veel waarde aan de situatie zoals die zich over het algemeen in de praktijk voordoet. Dit is een hele andere benadering dan in Deliveroo I waarin de kantonrechter minutieus de acties van beide partijen voorafgaand aan de omzetting van het contract en de uiteindelijke staat van dienst van de bezorger analyseert.
3.6.1.4 De gezagsverhouding
Typerend voor de andere wijze van beoordelen zijn de volgende zinsneden:
Deliveroo I
“Hoewel het systeem van priority acces zou kunnen duiden op (een vorm van) gezag
van Deliveroo ten aanzien van [eiser], is het gebruik van dit systeem onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van gezag als bedoeld in artikel 7:610 BW.”93
Deliveroo II
“De verschillende systemen in onderlinge samenhang bezien en in het bijzonder het feit, dat Deliveroo prestatiecriteria hanteert voor bezorgers die dan bij voorrang kunnen inloggen voor (gewilde) sessies, maakt dat ook de vrijheid om te weigeren aanzienlijk minder groot is dan het contract suggereert”94
Beide zinsneden gaan over hetzelfde systeem dat door middel van algoritmen bezorgers beoordeelt en aan de hand van de ranking die daaruit volgt voordelen geeft aan bepaalde bezorgers. In Deliveroo II is de kernvraag of dit systeem als gezag kan worden aangemerkt. Het antwoord daarop is bevestigend omdat het systeem bewerkstelligd dat alle facetten die duiden op een gezagsverhouding positief zijn. In Deliveroo I vindt de kantonrechter eveneens dat dit systeem zorgt voor (enige mate van) gezag, maar acht hij dit onvoldoende om van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 BW te kunnen spreken.
92
‘Bezorgers Deliveroo vallen onder arbeidsovereenkomst’, Rechtspraak.nl, 15-01-2019, rechtspraak.nl (zoek op: bezorgers Deliveroo)
93
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 17 94
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 22 Dit is onder andere te herleiden naar de manier waarop de kantonrechter de mogelijkheid tot
vervanging en weigering van diensten beoordelen. Enerzijds wordt er in Deliveroo I betoogd dat er de theoretische mogelijkheid bestaat voor bezorgers om zich te laten vervangen, anderzijds geeft de kantonrechter in Deliveroo II te kennen dat dit geen reële vrijheid is omdat dit invloed heeft op de ranking. Eenzelfde soort oordeel geven de verschillende kantonrechters ten aanzien van de mogelijkheid om werk te weigeren.
Het verschil ligt in de wijze van beoordeling van het systeem. In Deliveroo I beoordeelt de rechter dit systeem met het contract als uitgangspunt.95 De kantonrechter in Deliveroo II neemt juist het systeem zelf als uitgangspunt en beredeneert vervolgens waar dit allemaal invloed op uitoefent. 96
3.6.1.5 Kamer van Koophandel
De kantonrechter ziet in Deliveroo I de correspondentie tussen de bezorger en Deliveroo als een duidelijk blijken van een bewuste actie van de bezorger om niet langer als werknemer, maar als zelfstandige door te werken. Nu de bezorger zélf hier nog vragen ter verduidelijking over stelt, moet het hem duidelijk zijn geweest dat hij als zelfstandig ondernemer voor Deliveroo zou gaan werken.97 In Deliveroo II werkt de correspondentie vanuit Deliveroo juist averechts. Juist omdat het inschrijven bij de Kamer van Koophandel een verplichting was, acht de kantonrechter deze actie van minder belang. Alleen als er ook andere factoren naar ondernemerschap van de bezorgers wijzen, kan deze inschrijving eraan bijdragen om tot de conclusie te komen dat er een overeenkomst van opdracht is.
3.6.1.6 Materialen
Vanuit Deliveroo bestaat er geen enkele verplichting voor bezorgers om materiaal te gebruiken dat gerelateerd is aan Deliveroo zelf. Er zijn alleen enkele minimumvoorwaarden waar bijvoorbeeld de maaltijdbox of de smartphone aan moet voldoen. In Deliveroo I interpreteert de rechter dit als een bepaalde vrijheid van de bezorger die eens te meer aangeeft dat hij als ondernemer aan de slag kan. In Deliveroo II ziet de kantonrechter ook hierin een farce omdat de maaltijdbox vaak toch bij Deliveroo zal worden aangeschaft door de korting.
Veruit het meest herkenbare aan Deliveroo is natuurlijk de digitale omgeving waarin klanten de bestelling kunnen plaatsen. In Deliveroo II voert de kantonrechter de applicatie dan ook aan als duidelijk herkenningspunt voor derden. In die zin valt het wellicht niet onder tastbaar materiaal, maar wel onder de categorie ‘benodigdheden’. Zonder het gebruik van deze applicatie is het werken voor Deliveroo simpelweg niet mogelijk. Zowel de klant als de bezorger heeft namelijk voortdurend contact via de applicatie en ziet daarin voortdurend de naam en kleuren van Deliveroo.
3.6.2 Loon
Qua beloning geeft de kantonrechter in de twee verschillende zaken bijna tegenovergestelde argumenten. In Deliveroo I wijst de kantonrechter er op dat het misschien atypisch is dat niet bezorger, maar Deliveroo de facturen opmaakt. Nu dit echter wel een mogelijkheid is voor de bezorger, ziet hij daar alsnog geen ontbreken van ondernemerschap in omdat Deliveroo simpelweg makkelijker toegang heeft tot alle benodigde gegevens daarvoor en bestaan er in principe
mogelijkheden voor de bezorger om zelf de facturen op te stellen en te versturen. Dit impliceert de mogelijkheid tot ondernemerschap.98
95
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 13
96 Rb. Amsterdam 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, r.o. 30, 36, 39 97
Rb. Amsterdam 23 -07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, r.o. 22, 23 98
Masterscriptie M.J. Kneepkens Pagina 23 In Deliveroo II wordt met het oog op de beloning vooral gewezen op het minieme verschil dat er is tussen het eerdere minimumloon en het maximale uurtarief wat bezorgers onder het nieuwe contract kunnen verdienen. Direct verwijst de kantonrechter weer naar het algoritme dat het selectief uitkiezen van bestellingen door bezorgers – waardoor het loon kunstmatig verhoogd zou kunnen worden – af wordt gestraft met een lagere rating en in de praktijk dus niet haalbaar is. Dat er daarnaast praktisch geen ruimte is voor eventuele onderhandeling draagt bij aan het feit dat de kantonrechter ook op het punt van beloning aangeeft dat er te weinig vrijheid is om te spreken van een overeenkomst van opdracht.99
3.6.3 Conclusie
Ondanks het feit dat beide zaken een vrijwel gelijke situatie betreffen, staan de uitspraken lijnrecht tegen over elkaar. De belangrijkste reden hiervoor is dat de kantonrechter in Deliveroo I als uitgangspunt de situatie in zijn algemeen beoordeelt. Daartegenover staat de kantonrechter in
Deliveroo II die juist beoordeelt of er überhaupt sprake is van een verandering tussen de twee situaties en zo ja, of die verandering voldoende is om van een andersoortige overeenkomst te kunnen spreken dan de initiële arbeidsovereenkomst.
3.7 De effecten van de Deliveroo uitspraken op de Nederlandse
platformeconomie
De technologische vooruitgang heeft de maatschappij door de jaren heen onherkenbaar veranderd. Veel wetten zijn echter hetzelfde gebleven, maar doordat deze wetten op verschillende manieren geïnterpreteerd kunnen worden, verouderen zij niet zoals technologie dat wel doet. In de
jurisprudentie is deze flexibele interpretatie gebundeld zodat de ontwikkeling van het recht gemakkelijk is terug te halen. Ondanks deze flexibiliteit is het mogelijk dat de verandering in de praktijk dusdanig snel gaat dat niet alleen de interpretatie, maar ook de wet een aanpassing verdient. Zowel de rechter als de wetgever zullen dus vooral moeten kijken naar de praktijk.100
De vraag is of dat ook geldt als de platformeconomie definitief voet aan de grond zet in Nederland. Als de algoritmen die de basis vormen van de applicaties niet als een vorm van werkgeversgezag kunnen worden gekwalificeerd, zoals in Deliveroo I, is een aanpassing van de wet wellicht wenselijk zodat sturende algoritmen eveneens onder het gezagscriterium vallen. Zonder een dergelijke wijziging bestaat namelijk het risico dat bedrijven aanwijzingen over het werk in algemene zin kunnen
neerleggen. De applicaties geven vervolgens aanwijzingen aangaande waar en wanneer men het werk dient te verrichten. Op die manier zal veel ongeschoold werk onder een overeenkomst van opdracht vallen omdat “de regels en voorschriften veeleer gerelateerd zijn aan de aard van de service en niet zozeer betrekking hebben op de verhouding tussen werkgever en werknemer”101
. Werkverstrekkers kunnen dus in plaats van instructies te geven een grote set algemene regels onder het kopje algemene service binnen een opdrachtovereenkomst plaatsen. Een kwetsbare groep laagopgeleide werkenden die het arbeidsrecht juist tracht te beschermen, zal deze bescherming dan ontberen.
Ook in andere bedrijfstakken worstelt de rechterlijke macht met kwalificatieproblemen.
Toonaangevend zijn de Post NL uitspraken.102 Zoals hiervoor al kort aan bod kwam, overwoog het Hof Amsterdam in een zaak met veel gelijkenissen met de Deliveroo-casuïstiek dat er sprake was van
99
Rb. Amsterdam 15-01-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, r.o. 41 - 44
100 P.R. Bartens, ‘Vrije vervanging’ en de kwalificatievraag: duiding, positie en bruikbaarheid, AR, 2019/01 101 Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:314, r.o. 3.19;
102
Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO: 2015:11230 en Rb. Oost-Brabant 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 t.o.v. Rb. Holland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232 en Rb. Noord-Holland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO: 2015:11226