§6.1. Inleiding
Dit hoofdstuk dient ter beantwoording van deelvraag 4: “Welke voorstellen worden er vanuit de literatuur gedaan met betrekking tot het reguleren van draagmoederschap in Nederland?”
In de door mij voor deze scriptie bestudeerde literatuur is veel geschreven over de behoefte aan een specifiek op het draagmoederschap gerichte regeling. De voorstellen die door diverse auteurs zijn gedaan variëren van een verkorte adoptieprocedure tot het wijzigen van het afstammingsrecht en alles wat daar tussen zit. In dit hoofdstuk worden interessante voorstellen besproken, die wellicht een antwoord kunnen bieden op de huidige knelpunten omtrent het draagmoederschap in Nederland. Ik maak hierbij onderscheid tussen mogelijkheden die in het afstammingsrecht gelegen zijn en mogelijkheden die betrekking hebben op de adoptieprocedure.
Er zijn ook auteurs die pleiten voor de mogelijkheid om contractueel het juridisch ouderschap over te kunnen dragen, zoals kort aan de orde is gekomen in paragraaf 3.4.1. Daar ik de mogelijkheid om op basis van een draagmoederschapscontract een familierechtelijke statuswijziging te kunnen bewerkstelligen onwenselijk acht, laat ik deze voorstellen verder buiten beschouwing.
§6.2. Mogelijkheden die in het afstammingrecht gelegen zijn
In het voorstel van Van den Berg en Buijssen is neergelegd dat de wensouders, in geval van hoogtechnologisch draagmoederschap, bij de geboorte van rechtswege worden aangemerkt als de juridische ouders van het kind.225 Zij zijn van mening dat de
procedure zo ingericht moet zijn dat het kind vanaf de geboorte kan opgroeien bij zijn genetische ouders.226 Om dit te kunnen realiseren is het wijzigen van de artikelen 1:198
en 1:199 BW noodzakelijk.227 Deze artikelen regelen respectievelijk het juridisch
moederschap en het juridisch vaderschap.228 Na de wijziging wordt de wensmoeder, van
wie het genetisch materiaal afkomstig is en welke vooraf heeft aangegeven de wens te hebben om ouder te willen zijn, van rechtswege aangemerkt als de juridische moeder van het kind.229 Voor de wensvader geldt dat hij van rechtswege wordt aangemerkt als
de juridische vader van het kind indien hij op het tijdstip van de geboorte met de wensmoeder is gehuwd.230 Gelet op de wetswijziging van 1 april 2014 geldt dit dan
uiteraard ook voor de man die op het tijdstip van de geboorte met de wensmoeder door een geregistreerd partnerschap is verbonden.231 Van den Berg en Buijssen zijn verder
van mening dat eventuele problemen ondervangen kunnen worden door het creëren
225 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 727. 226 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 727. 227 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 727. 228 Artikel 1:198 BW jo 1:199 BW.
229 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 727. 230 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 727. 231 Wet van 27 november 2013, Stb. 2013, 486.
van goede randvoorwaarden, zoals het screenen van partijen door een medisch specialist en het verplicht afleggen van een intentieverklaring tegenover een notaris.232
Heida en Van der Steur wijzen op hun beurt, in geval van hoogtechnologisch draagmoederschap, op de mogelijkheid tot het ontkennen van het moederschap door de draagmoeder met gelijktijdige aanvaarding of vaststelling van het moederschap door de wensmoeder.233
§6.3. Mogelijkheden die betrekking hebben op de adoptieprocedure
Schoots, Van Arkel en Dermout zijn voorstanders van het verkorten van de huidige adoptieprocedure voor zowel hoog- als laagtechnologisch draagmoederschap.234 Artikel
1:228 lid 1 BW, waarin de voorwaarden voor adoptie zijn neergelegd, dient daartoe uitgebreid te worden met sub h, waarin wordt bepaald dat sub f en g niet van toepassing zijn bij hoog- of laagtechnologisch draagmoederschap indien daar een medisch en psycho-diagnostische screening in een landelijk intake- en expertisecentrum aan vooraf is gegaan. 235 Zo wordt onder meer de eis dat de adoptanten het kind gedurende ten
minste één jaar hebben verzorgd en opgevoed losgelaten.236 Schoots, Van Arkel en
Dermout zijn van mening dat de opvoed en verzorgingseis van één jaar, die bedoeld is om een bestendig ouder-kindrelatie te onderzoeken, wordt ondervangen door de voorafgaande screening.237 Zij stellen tevens voor de schriftelijke toestemming die
wensouders van de Raad dienen te verkrijgen, voordat zij het kind in hun gezin kunnen opnemen, te laten vervallen.238 Door de wensouders kan dan vanaf de geboorte van het
kind een adoptieverzoek ingediend worden, zonder dat daar een langdurig onderzoek door de Raad aan vooraf dient te gaan.239 Prenatale adoptie wijzen zij af, daar zij het
‘mater semper certa est-beginsel’ in stand wensen te houden.240
Van den Berg en Buijssen, die zoals beschreven pleiten voor aanpassing van het afstammingsrecht, zijn juist van mening dat er ook aan een verkorte adoptieprocedure nog teveel bezwaren kleven.241 Zo blijft adoptie in geval van hoogtechnologisch
draagmoederschap een oneigenlijke procedure, wensouders moeten immers ook in geval van een verkorte adoptieprocedure hun genetisch eigen kind adopteren.242 Ook
geven Van den Berg en Buijssen te kennen dat een verkorte adoptieprocedure vrijwel onmogelijk is met het oog op het voorafgaande onderzoek van de Raad, dat vaak veel tijd in beslag neemt.243 Dit kritiekpunt wordt echter teniet gedaan met het voorstel van
Schoots, Van Arkel en Dermout. Tot slot wordt er door Van den Berg en Buijssen
232 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 727. 233 Heida en Van der Steur 2001, p. 214.
234 Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p. 193. 235 Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p. 193. 236 Artikel 1:228 lid 1 sub f BW.
237 Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p. 193. 238 Artikel 1:241 lid 3 BW jo artikel 442a Sr 239 Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p. 194. 240 Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p. 194. 241 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 726. 242 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 726. 243 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 726.
aangehaald dat door een verkorte adoptieprocedure onzekerheden niet weggehaald worden, en daardoor het belang van de betrokken partijen niet voldoende gewaarborgd wordt.244
§6.4. Mijn visie op de voorstellen vanuit de literatuur
Opgemerkt dient te worden dat het voorstel van Van den Berg en Buijssen, alsmede die van Heida en Van der Steur, slechts van toepassing is op hoogtechnologisch draagmoederschap. Beide voorstellen nemen als uitgangspositie de genetische verwantschap tussen de wensouders en het kind. Ik ben van mening dat bij een eventuele wettelijke regeling omtrent draagmoederschap onderscheid moet worden gemaakt tussen hoog- en laagtechnologisch draagmoederschap, waardoor er zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij artikel 7 lid 1 IVRK.
In geval van hoogtechnologisch draagmoederschap kan ik mij volledig vinden in het voorstel van Van den Berg en Buijssen, waarin de genetische wensouders vanaf de geboorte van rechtswege aangemerkt worden als de juridische ouders van het kind. Zo kan het kind vanaf de geboorte opgroeien bij zijn genetische ouders en strookt de feitelijke situatie van meet af aan met de juridische situatie. Dit voorstel schept vanaf het begin duidelijkheid voor alle betrokken partijen. Zij zijn niet afhankelijk van het oordeel van zowel de Raad als de rechter, waardoor een lange onzekere procedure voorkomen wordt. Wel ben ik van mening dat de voorgestelde regeling met voldoende waarborgen omkleed dient te worden, voor het geval zich een conflict voordoet tussen de draagmoeder en de wensouders. Een voorafgaande screening, zoals Van den Berg en Buijssen opperden, en het verplicht opstellen van een draagmoederschapscontract lijken mij dan ook voor de hand liggende eisen die aan deze procedure gesteld moeten worden. Wel dient het draagmoederschapscontract dan vooraf door een rechter te worden getoetst. Door de voorafgaande screening en het verplicht opstellen van het draagmoederschapscontract worden er al twee momenten gecreëerd waarin de betrokken partijen gewezen worden op de gevolgen van het draagmoederschap. Het lijkt mij dat partijen op die manier een weloverwogen beslissing kunnen nemen. Het draagmoederschapscontract geeft vervolgens de rechter, in het geval zich toch een conflict voordoet, een indruk van de oorspronkelijk intentie van partijen ten tijde van het aangaan van het contract. Een versnelde adoptieprocedure in het geval van hoogtechnologisch draagmoederschap acht ik niet geschikt, daar ik net als Van den Berg en Buijssen van mening ben dat adoptie bij deze vorm van draagmoederschap een oneigenlijke procedure is.
Bij laagtechnologisch draagmoederschap is het een ander verhaal. De draagmoeder is in dit geval genetisch verwant aan het kind, waardoor ik het niet wenselijk acht dat de wensouders vanaf de geboorte van rechtswege aangemerkt worden als de juridische ouders van het kind. Een verkorte adoptieprocedure, zoals beschreven in het voorstel van Schoots, Van Arkel en Dermout, geniet mijn voorkeur omdat deze minder ingrijpend van aard is. Uiteraard ben ik mij ervan bewust dat door een verkorte adoptieprocedure niet alle onzekerheden weggenomen worden. Nog
244 Van den Berg en Buijssen 2004, p. 726.
steeds zijn de betrokken partijen op verschillende essentiële punten afhankelijk van het oordeel van de rechter. Wel kan deze onzekere periode aanzienlijk ingekort worden door bijvoorbeeld het door Schoots, Van Arkel en Dermout genoemde loslaten van de opvoed en verzorgingseis van één jaar en de verplichte schriftelijke toestemming van de Raad. Hierdoor weten de betrokken partijen sneller waar zij aan toe zijn en duurt het niet minimaal één jaar voordat de feitelijke situatie met de juridische situatie in overeenstemming is gebracht. Adoptie is in mijn optiek bij laagtechnologisch draagmoederschap gewoonweg noodzakelijk, daar de rechter het verzoek enkel kan toewijzen indien adoptie in het kennelijk belang van het kind is en het niets meer van zijn natuurlijke ouders te verwachten heeft. Hierdoor wordt er wederom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij artikel 7 lid 1 IVRK. Net zoals bij hoogtechnologisch draagmoederschap lijkt mij een voorafgaande screening en het verplicht opstellen van een draagmoederschapscontract zeer gepast.
§6.5. Samenvatting
In dit hoofdstuk zijn een aantal voorstellen vanuit de literatuur met betrekking tot het reguleren van draagmoederschap in Nederland besproken. Voorstellen variërend van een verkorte adoptieprocedure tot het wijzigen van het afstammingsrecht. Voorstellen waarin de ene auteur vast wil houden aan het ‘mater semper certa est-beginsel’ en de andere auteur juist pleit voor het verlaten van dit beginsel. Zoals blijkt uit mijn visie op deze voorstellen, zijn het in ieder geval voorstellen die – deels - een antwoord kunnen bieden op de huidige knelpunten omtrent het draagmoederschap in Nederland.