§7.1. Conclusie
In deze scriptie heeft de volgende vraag centraal gestaan:
‘In hoeverre maken knelpunten in de bestaande juridische constructies inzake het draagmoederschap, daarbij gelet op de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind, specifieke wet -en regelgeving noodzakelijk?’
Uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat de Nederlandse overheid een tweeslachtig beleid voert ten aanzien van draagmoederschap. Sinds 1997 is hoogtechnologisch draagmoederschap, zij het onder strenge voorwaarden, toegestaan. Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, destijds mevrouw Borst-Eilers, heeft in datzelfde jaar zelfs te kennen gegeven het draagmoederschap in uitzonderlijk situaties als een aanvaardbare oplossing te achten om ongewenste kinderloosheid te verhelpen. Toch voert de Nederlandse overheid, vanwege de aan draagmoederschap verbonden risico’s en juridische implicaties, tot op de dag van vandaag een ontmoedigingsbeleid. Doordat de regering bevreesd is dat civielrechtelijke wetgeving het draagmoederschap zal bevorderen ontbreekt een specifiek op het draagmoederschap gerichte regeling.
Om bovengenoemde reden zijn de draagmoeder en de wensouders aangewezen op bestaande juridische constructies die de overdracht van het juridisch ouderschap kunnen bewerkstelligen. Zoals gebleken in de voorgaande hoofdstukken dient er door de betrokken partijen een lang en onzeker traject gevolgd te worden. Lang, omdat de procedure die noodzakelijk is om het juridisch ouderschap van de draagmoeder naar de wensouders over te kunnen dragen minimaal één jaar in beslag neemt en in het geval van een conflict vaak nog veel langer. Onzeker, omdat rechterlijke tussenkomst op verschillende essentiële punten vereist is en dat, zelfs indien er consensus tussen de betrokken partijen bestaat, het uiteindelijke oordeel van de rechter redelijkerwijs niet vooraf in te schatten is. Al met al een traject dat een aantal wezenlijke knelpunten met zich mee brengt en dat alles behalve de rechtspositie van de betrokken partijen waarborgt.
Vanwege het ontbreken van specifieke wet en regelgeving verkeren de betrokken partijen lange tijd in rechtsonzekerheid. Geheel begrijpelijk leggen zij, om toch enige mate van zekerheid voor zichzelf te creëren, overeengekomen afspraken veelal vast in een draagmoederschapscontract. Echter, contractuele afspraken omtrent de afstand en de acceptatie van het kind hebben geen rechtsgevolg en kunnen niet voor de rechter worden afgedwongen. Dit leidt ertoe dat in geval van een conflict tussen draagmoeder en wensouders, de draagmoeder niet kan worden verplicht het kind af te staan en omgekeerd kunnen de wensouders niet worden gedwongen het kind te aanvaarden.
Daarnaast maken de strenge eisen die aan hoogtechnologisch draagmoederschap gesteld worden dat een bepaalde categorie wensouders niet in aanmerking komt voor deze vorm van draagmoederschap. Deze categorie wensouders zal zich mogelijk gaan oriënteren op mogelijkheden in het buitenland met alle gevolgen van dien.
Vanwege het huidige wetgevingsbeleid bevindt het draagmoederschap, en alles wat dat met zich mee brengt, zich in een groot grijs gebied. De draagmoeder, de wensouders en met name het kind zijn gebaat bij een specifiek op het draagmoederschap gerichte regeling die een einde maakt aan de thans bestaande rechtsonzekerheid. Het wordt dan ook tijd dat de Nederlandse overheid een proactieve houding aanneemt ten aanzien van draagmoederschap en gaat zorgdragen voor een goed toepasbare en duidelijke wet- en regelgeving.
§7.2. Aanbevelingen
Op basis van de uitkomsten van mijn onderzoek heb ik een zestal aanbevelingen geformuleerd die de rechtsposities van de betrokken partijen aanzienlijk verbeteren en een antwoord bieden op de huidige knelpunten omtrent het draagmoederschap in Nederland. Voor zowel hoog- als laagtechnologisch draagmoederschap hebben mijn aanbevelingen vooral betrekking op de voorfase van het draagmoederschapstraject. Algemene aanbevelingen
Onderstaande algemene aanbevelingen zijn van toepassing op zowel hoog- als laagtechnologisch draagmoederschap.
Aanbeveling 1
Verplichte deelname aan een voorlichtingstraject voor zowel de wensouders als de draagmoeder waarin duidelijke informatie wordt gegeven omtrent alle aspecten van het krijgen van een kind door middel van draagmoederschap. Denk daarbij aan mogelijke fysieke, emotionele en financiële consequenties, het wettelijk kader, de te volgen procedures etc.
Aanbeveling 2
Zowel de draagmoeder als de wensouders dienen aan een zorgvuldige screening te worden onderworpen door een daartoe gespecialiseerd medisch specialist om er in een zeer vroeg stadium zeker van te zijn dat de betrokken partijen het draagmoederschap fysiek en emotioneel aan kunnen en tevens voldoen aan vastgestelde opvoed- en verzorgingseisen.
Aanbeveling 3
Het verplicht opstellen van een draagmoederschapscontract waaruit duidelijk de intentie van de betrokken partijen blijkt. Dit contract dient vooraf door een rechter te worden getoetst zodat geborgd is dat de contractuele afspraken conform wettelijke kaders zijn gemaakt.
Aanbevelen van specifieke wet- en regelgeving
Onderstaand de per type draagmoederschap gedifferentieerde aanbevelingen voor specifieke wet- en regelgeving.
Aanbevelingen ten aanzien van hoogtechnologisch draagmoederschap Aanbeveling 4
Het onderwerpen van hoogtechnologisch draagmoederschap aan minder strenge voorwaarden zoals het mogelijk maken van hoogtechnologisch draagmoederschap met genetisch materiaal van slecht één van beide wensouders, om zo gekunstelde constructies en de toestroom van wensouders die naar het buitenland wijken te beperken.
Aanbeveling 5
Het reguleren van hoogtechnologisch draagmoederschap, waarbij de wensouders vanaf de geboorte van rechtswege worden aangemerkt als de juridische ouders van het kind, zodat het kind vanaf de geboorte kan opgroeien bij zijn of haar genetische ouders en de feitelijke situatie van meet af aan strookt met de juridische situatie. Hiertoe is een wijziging van de artikelen 1:198 en 1:199 BW noodzakelijk.
Aanbeveling ten aanzien van laagtechnologisch draagmoederschap Aanbeveling 6
Het verkorten van de bestaande adoptieprocedure in geval van laagtechnologisch draagmoederschap door de huidige opvoed- en verzorgingseis van één jaar los te laten. Dat kan door toepassing van aanbeveling 1 en 2 waardoor in een zeer vroeg stadium de geschiktheid van de wensouders deskundig wordt beoordeeld. Hiertoe dient artikel 1:228 lid 1 BW aangepast te worden.
Bronvermelding
Literatuur
Asser-De Boer 2010
J. de Boer, Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Deel 1 Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010.
Boele-Woelki & Oderkerk 1999
A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Geoorloofdheid van draagmoederschap naar Nederlands (wenselijk) recht, in: K. Boele-Woelki & M. Oderkerk, De (on)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen – Groningen: Intersentia 1999.
Van den Berg & Buijssen 2004
M. van den Berg & C. Buijssen, ‘Hoogtechnologisch draagmoederschap. De techniek staat voor niets, nu het recht nog!’, NJB 2004, nr. 14, p.724-738.
Heida & Van der Steur 2001
A. Heida & A. van der Steur, ‘Draagmoederschap. Tussen strafrechtelijk verbod en wettelijke regeling’, Nemenis Tijdschrift over vrouwen en recht 2001, p. 209-214.
Kalkman-Bogerd en Engberts 2006
L.E. Kalkman-Bogerd & D.P. Engberts, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2006.
Koens & Vonken 2012
M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken, Tekst en commentaar Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2012
Leenen, Gevers & Legemaate 2011
H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011.
Nieuwenhuis 2001
J.H. Nieuwenhuis, ‘Promises, promises’, NJB 2001, nr. 37, p. 1795-1799. Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek
J.A.E. van Raak-Kuiper & P. Vlaardingerbroek, Afstammingsrecht. Monografieën Familie, jeugd en recht deel 2, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006.
Schoots, Van Arkel & Dermout 2004
M.M. Schoots, H.J.M. van Arkel en S.M. Dermout, ‘Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?’, FJR 2004/76, p. 189-194.
Schoots & Bouma 2011
M. Schoots & A. Bouma, ‘Een draagmoeder uit het buitenland, kan dat?’, Freya Magazine 2011, p. 6-7.
Vlaardingerbroek 2003
P. Vlaardingerbroek, ‘Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie’, AA 2003/52, p. 171-178.
Van Vlijmen & Van der Tol 2012
S.C.A. van Vlijmen & J.H. van der Tol, ‘Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?’, FJR 2012/56, p. 160-166.
Vonk 2010
M.J. Vonk, ‘Rechten van het kind en autonomie’, AA 2010, p. 63-76. Vranken 1997
J. Vranken, ‘Contractualisering en draagmoederschap’, Tijdschrift voor Privaatrecht 1997, nr. 4, p. 1751-1761.
Wortmann 2009
S.F.M. Wortmann, Wet en rechtspraak Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2009. Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012
S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2012.
Richtlijnen, rapporten, protocollen en nadere regelingen
Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen 2013
Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, Raad voor de Kinderbescherming 2013.
Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2003
Nieuwe afspraken rond het beheer van donorgegevens bij kunstmatige bevruchting, informatie voor (toekomstige) donoren, Den Haag: Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2003.
NVOG-Richtlijn nr. 18, 1999
Nederlandse vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, ‘Richtlijn. Hoogtechnologisch draagmoederschap’, 1999.
Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen 2011
K. Boele-Woelki e.a., Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Den Haag: WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011.
Jurisprudentie
Rechtbank Utrecht 18 juni 1997, NJ kort 1997, 59 Rechtbank Groningen 20 juli 2004, LJN AQ8757 Rechtbank Assen 15 juni 2006, LJN AY7247
Rechtbank Den Haag 14 september 2009, LJN BK1197 Rechtbank Den Haag 21 juni 2010, LJN BN1309
Rechtbank ‘s-Gravenhage 9 november 2010, LJN BP3764 Rechtbank Maastricht 6 december 2011, LJN BU8257
Rechtbank Noord-Nederland 11 september 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:5503 Hof Amsterdam 19 februari 1998, NJ kort 1998, 32
Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, LJN AR3391 HR 29 juni 1984, NJ 1984, 767
HR 28 april 2006, NJ 2006, 557
College voor de Rechten van de Mens 28 januari 2015, nr 2015-6 College voor de Rechten van de Mens 28 januari 2015, nr 2015-7 EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, NJ 1980/462 Parlementaire stukken Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3 Kamerstukken II 1991/92, 21 968, nr. 5 Kamerstukken I 1992/93, 21 968, nr. 265a Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 7 Kamerstukken II 1996/97, 25 000, XVI, nr. 51 Kamerstukken II 1996/97, 25 000, XVI, nr. 62 Kamerstukken II 2009/10, 32 123, XVI, nr. 30 Kamerstukken II 2011/12, 33 000 VI, nr. 69 Kamerstukken II 2012/13, 33 526, nr. 2 Kamerstukken II 2012/13, 33 526, nr. 3
Regelgeving
Burgerlijk Wetboek
Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Pleegkinderenwet
Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting Wetboek van Strafrecht
Websites
www.draagmoedergezocht.kro.nl www.freya.nl