Uit de rechtsvergelijking met Duitsland en de Verenigde Staten blijkt dat er op verschillende manieren kan worden omgegaan met leningen van aandeelhouders. Ook in Nederland bestaan verschillende zienswijzen. Een heersende leer is er niet, zoals onlangs nog is vastgesteld door het Hof Arnhem-Leeuwarden.71 In dit hoofdstuk probeer ik erachter te komen of er overtuigende argumenten bestaan om een wettelijke grondslag te creëren voor rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen. Ik zet de belangrijkste argumenten uiteen van de voor- en tegenstanders in deze discussie.
4.1 Argumenten tegen achterstelling
4.1.1 Aandeelhoudersleningen kunnen bedrijven redden
Door tegenstanders van achterstelling wordt betoogd dat aandeelhouders soms ‘lenders in last resort’ zijn, vooral nu het sinds het uitbreken van de kredietcrisis moeilijker is geworden om financiering van de bank te krijgen. Soms kan het zoeken van een lening bij een externe geldverstrekker ook te tijdrovend, onzeker of duur zijn.72 Als een aandeelhouder dan bereid is om de onderneming draaiende te houden door zelf een lening te verstrekken, zou dit niet ontmoedigd moeten worden door deze lening achter te stellen in een faillissement. Want als de lening uiteindelijk bijdraagt aan de redding zijn immers ook de overige schuldeisers daarbij gebaat.
In paragraaf 4.2.2 zal blijken dat voorstanders van achterstelling een spiegelbeeldig argument gebruiken. Waar tegenstanders bang zijn voor een mogelijk belemmerend effect op geslaagde reddingspogingen, zien voorstanders in achterstelling juist een geëigend middel om inefficiënte reddingsoperaties tegen te gaan. Een mislukte redding kan de totale schuldenlast van de vennootschap vergroten, en dus leiden tot meer schade voor de gezamenlijke schuldeisers. Uit de discussie in de literatuur komt duidelijk naar voren dat tegenstanders van achterstelling een veel positiever beeld van aandeelhouders hebben dan voorstanders als De Weijs en Schimmelpenninck, die beide curator zijn. Tegenstanders zien de aandeelhouder als iemand die doorgaans het beste met de onderneming voorheeft73, terwijl curatoren juist met meer scepsis naar de rol van aandeelhouders kijken.74 Curatoren hebben in hun dagelijkse
71 Hof Arnhem-Leeuwarden 10-03-2015, JOR 2015/160 (r.o. 4.7) 72
Skeel & Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors 2006, p. 8
73
Bijv. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen? In: Preadviezen 2013, p. 25
praktijk te maken met faillissementszaken waarbij de gezamenlijke schuldeisers schade lijden als gevolg van verkeerde beslissingen van een grootaandeelhouder. Maar wat zij waarschijnlijk niet vaak zien zijn de gevallen waarbij een redding door een aandeelhouder wél succesvol is geweest. Bedrijven die een moeilijke situatie hebben overwonnen dankzij een aandeelhouderslening komen niet op het bureau van de curator terecht, omdat een faillissement kon worden voorkomen. Tegenstanders in de achterstellingsdiscussie wijzen dan ook op de motieven van curatoren. Hoff stelt zich bijvoorbeeld de vraag of de wens van curatoren om aandeelhoudersleningen achter te stellen wellicht bedoeld is “om coûte que coûte te voorkomen dat de spoeling te dun wordt.”75 En Abendroth bekritiseert het beeld dat Schimmelpenninck heeft van een aandeelhouder, en verklaart dat beeld vanuit diens functie “als doorwinterde beroepscurator die het cultiveren van wantrouwen tegen alles en iedereen die de belangen van de concurrente schuldeisers ook maar enigszins in gevaar kan brengen tot kunst heeft verheven”.76
Of iemand voor- of tegenstander is van rechterlijke achterstelling wordt dus wellicht deels bepaald door de rol van die persoon in de juridische praktijk. Op efficiënte en inefficiënte reddingspogingen kom ik nog verder terug in paragraaf 4.2.2.
4.1.2 De bestaande wetgeving is toereikend
Aandeelhouders kunnen ook onder het huidige recht onder omstandigheden aansprakelijk worden gesteld voor schade bij de concurrente schuldeisers. Dit wordt dan gebaseerd op art. 6:162 BW, dus er moet sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers. Er zijn hier verschillende situaties denkbaar, maar voor het onderwerp van deze scriptie is het te lang voortzetten van verliesgevende activiteiten de belangrijkste. Kort gezegd wordt hierbij getoetst of een controlerend aandeelhouder wist of behoorde te weten dat het langer voortzetten van een verlieslatende onderneming zou leiden tot benadeling van nieuwe schuldeisers.77 Als het antwoord daarop bevestigend is, kan de aandeelhouder aansprakelijk worden gesteld. Ook in het Nimox-arrest bleek al dat de rechter op grond van onrechtmatige daad kan optreden tegen vorderingen van aandeelhouders.78 Tegenstanders van rechterlijke achterstelling stellen dan ook dat er geen behoefte bestaat aan specifieke achterstellingswetgeving.
75 Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast?, in: INSOLAD Jaarboek 2009, p. 20 76
Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen? In: Preadviezen 2013, p. 37
77
HR 19-02-1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma)
Barneveld meent dat de huidige wetgeving voldoende aanknopingspunten biedt om crediteuren te beschermen.79 Hij onderscheidt twee gedragingen van een controlerend aandeelhouder die mogelijk onrechtmatig zijn: het verstrekken van een nieuw krediet terwijl er op dat moment geen reële overlevingskans is, en een evidente wanverhouding tussen het eigen vermogen en het (door de aandeelhouder ter beschikking gestelde) vreemd vermogen. In beide gevallen bestaat er voor de curator de mogelijk om op te treden: via onrechtmatige daad of via de faillissementspauliana. Art. 6:162 BW geeft de rechter bovendien meer flexibiliteit dan een achterstellingsregel. Als er bijvoorbeeld sprake is van een evidente wanverhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, dan kan de rechter op grond van art. 6:162 BW een schadevergoeding vaststellen. De lening van de aandeelhouder wordt dan materieel achtergesteld, maar alleen tot het bedrag dat hij eigenlijk als risicodragend kapitaal had moeten inbrengen.80 Eigenlijke achterstelling zou er in dit geval toe leiden dat de gehele vordering van de aandeelhouder wordt achtergesteld. Het voordeel is volgens Barneveld dan ook dat schadevergoeding naar aanleiding van onrechtmatige daad tot een resultaat leidt dat billijker is dan een volledige achterstelling.
4.2 Argumenten voor achterstelling
4.2.1 Normatieve argumenten
Een deel van de argumenten in de literatuur is gebaseerd op het willen handhaven van de traditionele rol van de aandeelhouder als de verschaffer van risicodragend kapitaal. Zo benadrukt De Weijs in zijn preadvies dat een (generieke) achterstellingsregel de erosie van het ondernemingsrechtelijke bouwwerk kan tegengaan, en kan zorgen voor een eerlijke verdeling van risico’s.81
Met de erosie van het ondernemingsrechtelijke bouwwerk bedoelt hij dat de rol, de rechten en de verantwoordelijkheden van de aandeelhouder binnen een vennootschap zich ertegen verzetten dat een aandeelhouder zijn investering zodanig kan vormgeven dat hij bij een eventueel faillissement een vordering heeft die in gelijke of hogere rang staat met de vorderingen van de concurrente schuldeisers. Aan het zijn van aandeelhouder zijn volgens De Weijs drie elementen verbonden82: beperkte aansprakelijkheid, winstgerechtigdheid en
79
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 543
80
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 542
81 De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in,
2013, p.3
82
De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in, 2013, p.19
zeggenschap. Deze elementen zouden hun rechtvaardiging vinden in de status van de aandeelhouder als residual claimholder: als het uiteindelijk fout gaat met de vennootschap worden de vorderingen van crediteuren eerst betaald, en pas als er iets overblijft kan de aandeelhouder iets van het ingebrachte kapitaal terugzien. De vraag kan echter worden gesteld hoe de elementen zeggenschap en winst kunnen worden gerechtvaardigd wanneer de aandeelhouder de vennootschap financiert met leningen in plaats van met risicodragend kapitaal. De traditionele risicoverdeling tussen aandeelhouders en de crediteuren wordt op die manier namelijk doorbroken. In goede tijden profiteert de aandeelhouder van het upside potentieel van zijn aandelen: de waarde van het aandeel kan stijgen en de aandeelhouder ontvangt dividend. Deze voordelen hebben de crediteuren van een bedrijf niet. Daar staat echter tegenover dat de aandeelhouder in slechte tijden wordt geconfronteerd met een lagere waarde van zijn aandelen, en hij bij faillissement achteraan in de rij van schuldeisers staat. De aandeelhouder kan deze risicoverdeling in zijn voordeel veranderen door de onderneming grotendeels te financieren met leningen. Hierdoor heeft hij in goede tijden nog steeds het upside potentieel van zijn aandelen, maar komt hij bij een eventueel faillissement op gelijke hoogte in de rangorde met de concurrente schuldeisers (of mogelijk zelfs in een betere positie indien de aandeelhouderslening is gesecureerd).
Tegen de argumenten van De Weijs pleit het gegeven dat sinds de invoering van de Flex-BV in 2012 geen verplichting meer bestaat om kapitaal te storten. Aandeelhouders die een BV met leningen willen financieren hebben dezelfde winst- en zeggenschapsrechten als aandeelhouders die wel kapitaal hebben gestort. Het ligt daarom voor de hand dat deze rechten voorkomen uit het feit dat de aandeelhouders economisch eigenaar van de vennootschap zijn83, en dus niet direct zijn gerelateerd aan het inbrengen van risicodragend kapitaal.
4.2.2 ‘Deepening insolvency’ door ineffeciënte redding
Anders dan De Weijs pleit Schimmelpenninck niet voor achterstelling van alle aandeelhoudersleningen, maar alleen voor leningen die zijn verstrekt op een moment waarop een willekeurige derde dat niet meer zou hebben gedaan.84 Dit lijkt dus op de manier waarop aandeelhoudersleningen werden behandeld in het Duitse recht van voor 2008. De gedachte is dat zonder de bewuste lening er al eerder faillissement zou zijn aangevraagd. Door de verlieslatende activiteiten echter langer voort te zetten worden de schulden groter en groter,
83
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 532
waardoor de gezamenlijke schuldeisers slechter af zijn dan wanneer het faillissement reeds eerder was aangevraagd. In de visie van Schimmelpenninck is het oneerlijk dat een aandeelhouder de lening waarmee hij de vennootschap langer op de been heeft gehouden vervolgens als concurrente vordering kan indienen, waardoor de schuldeisers in feite nog een keer worden benadeeld.
In hoeverre kan een achterstellingsregel de financieringskeuze van een aandeelhouder beïnvloeden? Waarschijnlijk is het effect van achterstelling op deze keuze beperkt.85 Bij veel faillissementen is het uitkeringspercentage op concurrente vorderingen laag, zodat het verschil tussen een achtergestelde en een concurrente vordering niet erg groot is. Vanwege dit geringe verschil zal een achterstellingsregel niet altijd van invloed zijn op de beslissing omtrent het al dan niet voortzetten van verliesgevende activiteiten door middel van een aandeelhouderslening. Door Gelter is rechtseconomisch onderzoek gedaan naar het effect van achterstelling op financieringsbeslissingen van aandeelhouders.86 Hij concludeert dat achterstelling twee ongewenste effecten kan hebben: het kan enerzijds potentieel efficiënte reddingspogingen ontmoedigen, en kan anderzijds inefficiënte reddingspogingen niet altijd voorkomen. Het eerste door hem genoemde effect is in Zwitserland één van de redenen geweest om geen achterstellingsregel in de wet op te nemen.87
4.2.3 Analoge toepassing van fiscale herkwalificatie?
Waar er in het insolventierecht nog onduidelijkheid bestaat over het karakter van aandeelhoudersleningen, bestaat er in het fiscale recht wél rechtspraak van de Hoge Raad op dit gebied. Deze rechtspraak kan interessant zijn omdat de overwegingen van de Hoge Raad mogelijk ook analogisch kunnen worden toegepast op het terrein van het insolventierecht. Schimmelpenninck88 en De Weijs89 trekken uit de fiscale rechtspraak de les dat leningen van aandeelhouders economisch gezien een ander karakter hebben dan leningen van derden. Als de rechter op fiscaal vlak een lening kan herkwalificeren als kapitaal, is dat wellicht ook mogelijk op het gebied van insolventierecht.
Ik zal hieronder de fiscale verhouding tussen kapitaal en aandeelhoudersleningen illustreren aan de hand van een voorbeeld, ontleend aan het Unilever-arrest van de Hoge
85
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 537
86 Gelter, The subordination of shareholder loans in bankruptcy, 2005 87 Gelter, The subordination of shareholder loans in bankruptcy, 2005, p. 480 88
Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, TvI, 2003, p. 239
89
De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in, p. 17
Raad.90 Vennootschap A is moedervennootschap van dochter B, en heeft aan die dochter leningen verstrekt. Als de dochter enige tijd later in financiële moeilijkheden komt te verkeren besluit de moeder om de door haar verstrekte leningen deels af te waarderen, zodat de schuldenlast van de dochter wordt verminderd. Fiscaal gezien is de kwalificatie van de geldverschaffing interessant, onder meer omdat de Wet op de vennootschapsbelasting (Wet VPB) onderscheid maakt tussen de behandeling van kapitaal en geldleningen.91 Als de geldverschaffing in het gegeven voorbeeld als een lening wordt gezien, is het verlies op de lening voor de moeder aftrekbaar. Maar zou de lening als kapitaalverschaffing worden aangemerkt dan kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn, waardoor het verlies in beginsel niet aftrekbaar is (art. 13 Wet VPB).
Gezien de uiteenlopende belangen van de Belastingdienst en de vennootschap bij het kwalificeren van het karakter van de geldverschaffing, is het niet verwonderlijk dat de Hoge Raad zich heeft moeten buigen over de vraag wanneer een geldlening in het fiscale recht geen geldlening meer is, maar kapitaalverschaffing. In het Unilever-arrest heeft de Hoge Raad zich over deze kwestie uitgelaten. Het uitgangspunt is dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking ook leidend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie ervan. Er gelden echter drie uitzonderingen op deze regel. De eerste betreft de schijnlening: hiervan is sprake als partijen een kapitaalstorting hebben beoogd, maar de geldverschaffing juridisch een lening is. Ten tweede is er de situatie dat de lening onder dusdanige voorwaarden is verstrekt dat deze materieel erg lijkt op kapitaalverschaffing. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als er een winstafhankelijke rente is afgesproken, er een onbeperkte looptijd is of een volledige achterstelling bij andere leningen.92 De derde uitzondering betreft leningen waarvan de geldverstrekker vooraf al had kunnen weten dat hij de gehele lening of een deel daarvan niet meer zou kunnen terugkrijgen. Of in andere woorden: als een willekeurige derde de lening niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt. Als aan minstens één van deze uitzonderingen is voldaan dan wordt de lening als informeel kapitaal gezien.
De vraag is in hoeverre deze rechtspraak een rol kan spelen in het insolventierecht. Uit rechtsvergelijking met de VS bleek dat recharacterization daar ook is ontleend aan fiscale jurisprudentie, en vervolgens een rol is gaan spelen in insolventiezaken. Toch bestaat er daar onder rechters geen consensus over de toepassing ervan. Een Amerikaanse rechtbank omschrijft het raamwerk van herkwalificatie als volgt: “In defining the recharacterization
90
HR 27-01-1988, BNB 1988/217
91
van den Dool e.a., Compendium vennootschapsbelasting, Kluwer 2013, p.113
inquiry, courts have adopted a variety of multi-factor tests borrowed from non-bankruptcy caselaw. While these tests undoubtedly include pertinent factors, they devolve to an overarching inquiry: the characterization as debt or equity is a court’s attempt to discern whether the parties called an instrument one thing when in fact they intended it as something else. That intent may be inferred from what the parties say in their contracts, from what they do through their actions, and from the economic reality of the surrounding circumstances.”93 Inhoud gaat dus voor de vorm.
In Nederland heeft de Hoge Raad niet zover willen gaan. In beginsel is immers hier de civielrechtelijke vorm doorslaggevend, behoudens de drie uitzonderingen die in het Unilever- arrest zijn geformuleerd. Deze uitzonderingen zijn opgenomen omdat naar het oordeel van de Hoge Raad het belang van doelmatige belastingheffing zwaarder weegt dan het contractbelang van partijen. Abenroth merkt op dat een lening door de rechter weliswaar in fiscaal opzicht als kapitaal kan worden geherclassificeerd, maar dat dit niet betekent dat daarmee de geldverschaffing ook in het civiele recht niet meer als lening wordt gezien.94 In theorie kan het dus zo zijn dat een door een aandeelhouder verstrekte lening aan een gefailleerde vennootschap in fiscaal opzicht als kapitaal wordt beschouwd, terwijl hij civielrechtelijk toch een concurrente vordering kan indienen. De waarde van fiscale herkwalificatie lijkt voor het insolventierecht dan ook niet heel groot. In verband met het doel van een doelmatige en evenwichtige belastingheffing dat aan de fiscale regels ten grondslag ligt95, kan de fiscale rechter zich laten leiden door andere beginselen dan de civiele rechter.
93
432 F.3d 448 (In re Submicron Systems Corp.)
94
Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen? In: Preadviezen 2013, p. 40
5. Conclusie
De Nederlandse wet kent geen specifieke bepalingen waarin aandeelhoudersleningen worden gereguleerd. Uit de jurisprudentie op dit terrein blijkt dat er in de rechtspraak geen eenduidig antwoord is te vinden op de vraag of rechterlijke achterstelling van een dergelijke lening mogelijk is. Toch wordt dit onderwerp vanwege de afschaffing van het minimumkapitaal voor de BV steeds actueler, omdat het de verwachting is dat vennootschappen steeds meer zullen worden gefinancierd met leningen. Er bestaat daarom behoefte aan duidelijkheid over de status van een aandeelhouderslening. Zolang de Hoge Raad zich er niet over heeft uitgelaten geeft de recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden op dit moment waarschijnlijk het best weer wat de status is van een aandeelhouderslening: in beginsel wordt deze gewoon als concurrente vordering gezien, tenzij de aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren of het indienen van zijn vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
In de literatuur wordt al enige tijd gediscussieerd over de mogelijkheid en wenselijkheid van rechterlijke achterstelling. Er is geen heersende leer. Tegenstanders gebruiken vooral economische argumenten: zij vinden dat de aandeelhouder financieringsvrijheid heeft, en hebben de vrees dat achterstelling een belemmering kan vormen op het initiëren van reddingsoperaties door een aandeelhouder. Voorstanders wijzen vooral op de bescherming van de gezamenlijke schuldeisers: deze kunnen worden benadeeld door een verkeerde financieringskeuze van de aandeelhouder, en achterstelling van diens vordering in faillissement is volgens hen een geschikt middel om deze benadeling te voorkomen.
Sommige auteurs verwijzen ter illustratie naar buitenlandse rechtsstelsels. In Duitsland bestond er tot 2008 een systeem waarbij alleen aandeelhoudersleningen die in crisistijd zijn verstrekt werden achtergesteld. Daarna is echter de wet veranderd, en nu worden vrijwel alle leningen van aandeelhouders achtergesteld. In Duitsland gaat men uit van een soort financieringsverantwoordelijkheid van de aandeelhouder. Diens investering wordt altijd geacht om risicodragend te zijn, ongeacht de juridische vorm die hij zelf kiest.
In de Verenigde Staten bestaat ook achterstellingswetgeving, welke in tegenstelling tot in Duitsland niet is gebaseerd op een normatieve opvatting over de rol van de aandeelhouder. In de VS dient achterstelling als een remedie om ervoor te zorgen dat gedupeerde crediteuren kunnen worden gecompenseerd. Wanneer een aandeelhouder (of een
andere insider) zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduct (vrij vertaald: laakbaar gedrag), dan kan de rechter diens vordering achterstellen. Dit systeem lijkt op de manier waarop in Nederland in de praktijk met een aandeelhouderslening wordt omgegaan. Weliswaar bestaat er geen concrete grondslag in de wet, maar ook hier kan een vordering van een aandeelhouder in bepaalde gevallen materieel worden achtergesteld. Er moet dan sprake zijn van onrechtmatig gedrag jegens de schuldeisers.
Waar het uiteindelijk op aan komt is de vraag welk belang beschermd dient te worden. En dat is een politieke keuze. Als de focus volledig ligt op bescherming van concurrente crediteuren - zoals in Duitsland - dan is een generieke achterstelling een geëigend middel. Ik ben daar zelf geen voorstander van. Er zijn bij een vennootschap naast de schuldeisers ook nog andere personen betrokken die een belang hebben dat moet worden meegewogen, zoals werknemers en aandeelhouders. Mijns inziens gaat een generieke achterstelling dan ook te ver. Een regeling die meer lijkt op het Amerikaanse equitable