Masterscriptie
De Aandeelhouderslening
Pari passu of achtergesteld?Naam: M. van Alfen
Studentnummer: 10718079 Scriptiebegeleider: Marco Verdonk
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave p. 2
Gebruikte afkortingen p. 4
1. Inleiding p. 5
2. Kan de Nederlandse rechter vorderingen achterstellen? p. 7
2.1 Wetgeving p. 7
2.1.1 De status van crediteuren in faillissement p. 7 2.1.2 De status van aandeelhouders in faillissement p. 8
2.1.3 Onrechtmatige daad p. 9 2.2 Rechtspraak p. 10 2.2.1 Carrier SA p. 11 2.2.2 One.Tel p. 12 2.2.3 Stichting Ambacht p. 13 2.2.4 Wind Holding BV p. 14
2.3 Heersende leer in rechtspraak? p. 15
3. Een blik over de grens p. 17
3.1 Achterstelling in Duitsland p. 17
3.1.1 Rechtsontwikkeling tot 2008 p. 17
3.1.2 Huidige Duitse wetgeving p. 18
3.1.3 Ratio achter de Duitse wetgeving p. 20
3.2 Achterstelling in de Verenigde Staten van Amerika p. 22
3.2.1 Rechtsontwikkeling in de VS p. 23
3.2.2 Huidige Amerikaanse wetgeving p. 28
3.2.3 Recharacterization p. 28
4. Wenselijkheid van een wettelijke regeling p. 31
4.1 Argumenten tegen achterstelling p. 31
4.1.1 Aandeelhoudersleningen kunnen bedrijven redden p. 31 4.1.2 De bestaande wetgeving is toereikend p. 32
4.2 Argumenten voor achterstelling p. 33
4.2.1 Normatieve argumenten p. 33
4.2.2 ‘Deepening insolvency’ door inefficiënte redding p. 34 4.2.3 Analoge toepassing van fiscale herkwalificatie? p. 35
5. Conclusie p. 38
Gebruikte afkortingen
A-G Advocaat-Generaal BGH Bundesgerichtshof BNB Beslissingen in Belastingzaken BV Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek GmbHG GmbH-Gezetz HR Hoge RaadINSOLAD Vereniging Insolventierecht Advocaten
InsO Insolvenzordnung
JOR Jurisprudentie Onderneming en Recht
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NV Naamloze Vennootschap
NVRII Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en
Internationaal Insolventierecht
r.o. Rechtsoverweging
TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
VPB Wet op de Vennootschapsbelasting
1. Inleiding
In het wettelijk systeem wordt de aandeelhouder gezien als degene die de vennootschap leven inblaast door haar te voorzien van kapitaal. Met het nemen van aandelen krijgt hij de daaraan verbonden zeggenschapsrechten en is hij gerechtigd tot de winst. Van alle stakeholders die bij een vennootschap zijn betrokken profiteert de aandeelhouder in goede tijden het meest.
In slechte tijden leidt het systeem er echter toe dat de aandeelhouder als één van de eersten financieel wordt geraakt. De waarde van zijn aandelen verdampt, net als het dividend. Het zou daarom voor de aandeelhouder aantrekkelijk kunnen zijn om de financiering zodanig vorm te geven dat hij in goede tijden nog steeds de winst ontvangt, maar in slechte tijden een zo klein mogelijke exposure heeft. En gelukkig voor de aandeelhouder geeft de Nederlandse wet hem die ruimte. Het minimumkapitaal is immers voor de BV sinds enkele jaren afgeschaft, waardoor de verwachting is dat vennootschappen in de toekomst minder met kapitaal en meer met leningen zullen worden gefinancierd.1
Deze trend kan nadelig zijn voor de concurrente schuldeisers van een vennootschap. Zij krijgen te maken met een extra schuldeiser, waardoor er voor hen minder overblijft. De financieringskeuze van de aandeelhouder kan dus uiteindelijk in faillissement een aanzienlijk effect hebben op het uitkeringspercentage van de gezamenlijke schuldeisers.
Deze scriptie gaat over dit spanningsveld tussen de belangen van de aandeelhouder en de schuldeisers. Nederland kent geen concrete wetgeving die voorschrijft dat een aandeelhouderslening in faillissement anders moet worden behandeld dan vorderingen van derden. Landen als Spanje, Italië, Duitsland en de Verenigde Staten kennen wel dergelijke wetgeving.2 Ik onderzoek in hoeverre rechterlijke achterstelling mogelijk is in Nederland, en of een concrete wettelijke regeling op dit gebied wenselijk zou zijn. Mijn onderzoek richt zich op de situatie in Nederland, maar omdat voorstanders van rechterlijke achterstelling verwijzen naar buitenlandse jurisdicties als voorbeeld voor hoe het hier zou kunnen worden geregeld, maak ik daarnaast ook een rechtsvergelijking met Duitsland en de Verenigde Staten. Deze landen hebben met elkaar gemeen dat ze beide een wettelijke regeling hebben die achterstelling mogelijk maakt, maar verschillen van elkaar in de ratio achter hun wetgeving.
1
Franken & Louwerier, De uitkeringstest bij aandeelhoudersleningen: (g)een brug te ver?, in: Liber Amicorum Prof. Dr. Mr. P.M. van der Zanden RA, 2012, p. 1
De centrale onderzoeksvraag van mijn onderzoek luidt als volgt:
In hoeverre is het in Nederland mogelijk om leningen van aandeelhouders zonder hun instemming achter te stellen, en is het - mede met het oog op rechtsvergelijking met Duitsland en de VS - wenselijk dat er een wettelijke regeling komt?
Ik begin mijn onderzoek met een beschrijving van de positie die aandeelhouders en crediteuren innemen in een faillissement. Vervolgens bespreek ik de relevante Nederlandse rechtspraak, om een beeld te geven van de manier waarop rechters omgaan met aandeelhouders die zich tevens als schuldeiser aandienen. Hoofdstuk 3 bevat het rechtsvergelijkend onderzoek naar de achterstellingswetgeving in Duitsland en de Verenigde Staten. Tot slot breng ik in hoofdstuk 4 de belangrijkste voor- en tegenargumenten uit de literatuur in kaart, en kom ik vervolgens met een conclusie.
2. Kan de Nederlandse rechter vorderingen achterstellen?
De Nederlandse wet bevat geen specifieke regels die de rechter de bevoegdheid geven om de rangorde van schuldeisers te herschikken. Er is op dit moment ook geen indicatie dat dit in de nabije toekomst zal gaan veranderen. In het afgelopen decennium is door de politiek gewerkt aan een herziening van de faillissementswet, maar ook in het daaruit voortgekomen Voorontwerp Insolventiewet zijn geen bepalingen over rechterlijke achterstelling opgenomen. In de toelichting op het voorontwerp geven de auteurs aan dat het aan de rechtsontwikkeling wordt overgelaten of vorderingen van aandeelhouders een bijzondere status verdienen.3 Overigens is een herziening van de faillissementswet voorlopig van de baan,4 zodat voor dit deel van deze scriptie alleen de huidige wetgeving van belang is.
2.1 Wetgeving
2.1.1 De status van crediteuren in faillissement
Het achterstellen van een vordering is nauw verbonden aan het paritas creditorum-beginsel dat is opgenomen in art. 3:277 lid 1 BW. Dit algemene uitgangspunt houdt in dat bij een botsing van verhaalsrechten alle schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang. Achterstelling vormt een uitzondering op deze regel, en is opgenomen in lid 2 van art. 3:277 BW: een schuldeiser kan met de debiteur afspreken dat zijn vordering jegens alle of bepaalde schuldeisers wordt achtergesteld. Wessels karakteriseert een achtergestelde vordering als “een vordering (meestal voortvloeiend uit een overeenkomst) waarbij een schuldeiser erin toestemt dat deze in geval van bepaalde overeengekomen calamiteiten eerst door zijn debiteur zal worden voldaan indien de rechtsverhoudingen (meestal een kredietverhouding) van laatstgenoemde met één, enkele of alle van diens schuldeisers (volledig) is geëindigd”.5
In grote lijnen wordt in art. 3:277 BW dus weergegeven hoe de rangorde van schuldeisers wordt vastgesteld in geval van een concursus creditorum. De hoofdregel is gelijkheid van schuldeisers, maar dit kan worden doorbroken door een wettelijk voorrangsrecht of een overeenkomst van achterstelling.
3 Kortmann e.a., Voorontwerp Insolventiewet, p. 111(t) 4
Dit blijkt uit het antwoord van de Minister van Justitie op kamervragen (Aanhangsel van de handelingen Tweede Kamer 2010/2011, 1014).
2.1.2 De status van aandeelhouders in faillissement
In het systeem van het BW valt de aandeelhouder voor wat betreft zijn ingebrachte kapitaal onder het regime van art. 2:23b BW. Het door de aandeelhouder geïnvesteerde geld behoort tot het eigen vermogen van de vennootschap, en alleen als er na voldoening van alle schuldeisers (dus ook de achtergestelde) nog iets overblijft na vereffening is dit voor de aandeelhouders, tenzij de statuten een andere gerechtigde aanwijzen. De aandeelhouder krijgt echter een andere positie wanneer hij kiest voor financiering met leningen in plaats van kapitaal. Als hij een legitieme vordering op de vennootschap heeft, bijvoorbeeld uit hoofde van een geldlening, dan staat hij met die vordering op gelijke voet met de concurrente schuldeisers, en gelden de algemene regels van Boek 3 BW. De manier waarop een aandeelhouder de vennootschap financiert kan dus van grote invloed zijn op het bedrag dat hij terug kan krijgen na faillissement, en daarmee ook op het uiteindelijke uitkeringspercentage van de andere schuldeisers.
In de wet is geen concrete regel te vinden waarop (buitencontractuele) achterstelling van een aandeelhouderslening kan worden gegrond.6 Vanwege het gesloten systeem van voorrechten meent van Hees dat voor een rechterlijke achterstelling een deugdelijke wettelijke grondslag is vereist.7 De Weijs brengt hier tegenin dat de Hoge Raad al eerder een buitenwettelijke preferentie heeft gecreëerd8, in het Ontvanger/Hamm-arrest.9 Daarom ziet hij rechterlijke achterstelling niet als een onoverkomelijke inbreuk op het paritas creditorum-beginsel.
Achterstelling kan echter ook op andere punten botsen met het wettelijk systeem. Aan aandeelhouders komt bijvoorbeeld een grote financieringsvrijheid toe. Barneveld geeft in zijn proefschrift aan dat deze vrijheid 3 aspecten kent: de aandeelhouder heeft de vrijheid om te bepalen in welke mate hij de vennootschap wil financieren, op welke manier hij de financiering juridisch wil vormgeven (aandelenkapitaal, agio of een lening) en tot slot heeft hij in beginsel de vrijheid om eigen vermogen te onttrekken aan de vennootschap.10 Deze vrijheden zijn natuurlijk niet absoluut. Zo zal een aandeelhouder bij een ongeoorloofde vermogensonttrekking achteraf aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort dat daardoor is ontstaan (art. 2:216 lid 3 BW). De financieringsvrijheid volgt onder andere uit het
6
Wel kan soms een materiële achterstelling worden bereikt via onrechtmatige daad (zie paragraaf 2.1.3)
7 Van Hees, De achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde geldlening, 1989, p. 4
8 De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in,
2013, p. 36
9
HR 5 september 1997, NJ 1998, 437
gegeven dat de wet slechts beperkte eisen stelt aan het minimumkapitaal.11 Wanneer daaraan is voldaan dan wordt het verder aan de oprichters overgelaten hoe ze de verdere financiering willen vormgeven. Verder kent de Nederlandse wet - behoudens voor bepaalde instellingen die onder de WFT vallen - geen solvabiliteitseisen voor vennootschappen.12 Er bestaat dus geen plicht voor de aandeelhouder om extra kapitaal te verschaffen als de vennootschap financiële problemen heeft.
In de praktijk is de financieringsvrijheid overigens minder groot dan op papier, omdat de markt vaak zal dicteren hoeveel kapitaal een aandeelhouder moet verschaffen. Als bij de bank om financiering wordt gevraagd dan zal deze bij het nemen van een beslissing daaromtrent onder andere kijken naar de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Bij een wanverhouding zal van de aandeelhouders eerst een bijdrage in het kapitaal (of een contractueel achtergestelde geldlening) worden verwacht voordat de bank een financiering verstrekt. Op deze manier zorgt het mechanisme van de markt ervoor dat er voldoende risicodragend kapitaal aanwezig is.13
2.1.3 Onrechtmatige daad
Uit het wettelijk systeem wordt duidelijk dat de rechter en curator in beginsel geen ruimte hebben om het concurrente karakter aan een vordering van een aandeelhouder te ontnemen. Wanneer het verstrekken van de lening echter als onrechtmatig handelen kwalificeert, en de schuldeisers daardoor zijn benadeeld, biedt het leerstuk van onrechtmatige daad wel ruimte aan de rechter om dit nadeel weg te nemen. De rechter kan besluiten om schadevergoeding toe te kennen, maar dat hoeft niet altijd in de vorm van geld te zijn. Art. 6:103 BW geeft de rechter de mogelijkheid om de gelaedeerde op een andere manier te compenseren. Het Nimox-arrest14 laat zien dat de rechter via onrechtmatige daad een vordering van een aandeelhouder de facto kan achterstellen. In die zaak werd een vordering van een aandeelhouder niet toegelaten ter verificatie, omdat het handelen van deze aandeelhouder onrechtmatig was jegens de crediteuren.
Door Abendroth is een nog een alternatieve wijze gegeven om tot eigenlijke achterstelling te komen na een onrechtmatige daad.15 Als onrechtmatig handelen van de
11
Het minimumkapitaal bedraagt voor de NV 45.000 euro (art. 2:67 lid 3 BW). Sinds de wetswijziging i.v.m. de invoering van de Flex-BV bestaat er geen wettelijk minimumkapitaal meer voor de BV.
12 Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast?, in: INSOLAD Jaarboek 2009, p. 30 13
Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen? In: Preadviezen 2013, p. 21
14
HR 8 november 1991, NJ 1992/174
aandeelhouder is vastgesteld, is hij schadeplichtig. De rechter kan vervolgens schadevergoeding in een andere vorm dan geld toekennen (art. 6:103 BW), waarbij hij ook de optie heeft om een veroordeling uit te spreken tot het verrichten van een zekere rechtshandeling, bijvoorbeeld het aangaan van een overeenkomst tot achterstelling. Via art. 3:300 BW kan de uitspraak van de rechter in de plaats komen van deze verplichte rechtshandeling. Op deze manier wordt de vordering van de aandeelhouder alsnog contractueel - zoals de wet voorschrijft in art. 3:277 lid 2 BW - achtergesteld.
2.2 Rechtspraak
Door de Hoge Raad is rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen nog niet geaccepteerd. Het is echter ook niet expliciet afgewezen; voor zover bekend heeft de Hoge Raad zich nooit hoeven buigen over de vraag of rechterlijke achterstelling mogelijk is.16 A-G Langemeijer gaat in zijn conclusie bij de zaak DCC Exploitation / Illinois17 wel kort in op achterstelling:
“Tot dusver is door de Hoge Raad niet aanvaard dat bij het vaststellen van de rangorde van de schuldeisers in een faillissement, een vordering uit geldlening door een aandeelhouder of door een andere vennootschap binnen dezelfde groep van ondernemingen wordt aangemerkt als een achtergestelde vordering zonder de in art. 3:277 lid 2 BW genoemde contractuele grondslag. Hieruit maak ik op dat, voor zover de achterstelling niet op een overeenkomst van achterstelling kan worden gebaseerd, voor een doorbreking van de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) een wettelijke basis is vereist.”
De Weijs noemt deze redenering ‘enigszins circulair’18
. Hij geeft - naar mijn mening terecht - aan dat het feit dat de Hoge Raad zich nog niet over de materie heeft uitgelaten niet betekent dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat achterstelling door de rechter niet mogelijk is. Er bestaan wel uitspraken van lagere rechters, maar het zijn er niet veel en ze zijn ook niet allemaal consistent met elkaar. Ik zet deze rechtspraak in de volgende paragraaf uiteen.
16 Zie noot van J. Barneveld bij HR 20 januari 2012, JOR 2012/97 17
HR 20 januari 2012, JOR 2012/97
18
de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in, 2013, p. 16
2.2.1 Carrier SA19
Door de rechtbank Amsterdam is op 17-04-2002 surseance van betaling verleend aan Carrier BV. Vervolgens is in 2005 door Carrier BV een ontwerpakkoord ter griffie van de rechtbank neergelegd. In dit akkoord is opgenomen dat de schuldeisers met een voorrecht hun volledige vordering krijgen betaald, dat de concurrente schuldeisers 33% van hun vordering krijgen betaald, en dat Carrier SA 5,6% van diens vordering krijgt betaald. Carrier SA is een vennootschap naar Luxemburgs recht, en is de moedervennootschap van Carrier BV. In het ontwerpakkoord wordt Carrier SA anders behandeld dan de concurrente schuldeisers, wat zich uit in het voorgestelde uitkeringspercentage. Van een werkelijke achterstelling is hier overigens geen sprake, want bij achterstelling zou Carrier SA pas een uitkering kunnen krijgen wanneer alle vorderingen met een hogere rang volledig zijn voldaan.
Het akkoord is door de rechtbank Amsterdam gehomologeerd. Hiertegen is hoger beroep ingesteld door Carrier SA, die als beroepsgrond onder meer aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de ongelijke behandeling van de crediteuren geen grond oplevert om de homologatie te weigeren. Het Hof kan zich echter vinden in het oordeel van de rechtbank:
“Met de rechtbank stelt het Hof voorop dat in het kader van een aan te bieden akkoord slechts in bijzondere omstandigheden een ongelijke behandeling van schuldeisers gerechtvaardigd kan zijn. (…) Desondanks is het Hof van oordeel dat het akkoord in de gegeven omstandigheden ondanks het daarin gemaakte verschil tussen de aan Carrier SA en de overige schuldeisers aangeboden percentages op hun respectievelijke schuldvorderingen, niet onbillijk, ook niet jegens Carrier SA, is te achten.”
Het Hof legt vervolgens uit waarom de ongelijke behandeling hier gerechtvaardigd was. Ter zitting is uit verklaringen van de bewindvoerder gebleken dat dit het enige haalbare compromis was. Als de bezwaren van Carrier SA zouden worden gehonoreerd dan had dit onvermijdelijk het faillissement van Carrier BV tot gevolg. Het Hof overweegt over het karakter van de vordering van Carrier SA het volgende:
“Voorts moet in dit verband betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de vordering van Carrier SA op Carrier BV, zo deze in rechte komt vast te staan, niet anders kan worden aangemerkt dan voortvloeiend uit een lening van Carrier SA aan Carrier BV – een 100% dochtervennootschap van Carrier SA – die, in elk geval deels, in de
gegeven situatie het karakter heeft van een kapitaalsinjectie. Het Hof is van oordeel dat, gelet ook op die omstandigheden, van Carrier SA verwacht mag worden dat zij bij de bepaling van haar positie in deze, de belangen van de overige schuldeisers van Carrier BV niet uit het oog verliest en in verband met die belangen, genoegen neemt met 5,6% van haar vordering terwijl de overige crediteuren 33% krijgen uitgekeerd.”
Het Hof ziet de lening van Carrier SA dus feitelijk als het verschaffen van (informeel) kapitaal, en ziet mede daarin een rechtvaardiging voor het lagere uitkeringspercentage. Wat de waarde van deze uitspraak van het Hof is voor de achterstellingsdiscussie bespreek ik verder in paragraaf 2.3.
2.2.2 One.Tel20
One.Tel Ltd (een rechtspersoon naar Australisch recht) heeft verschillende dochters, waaronder het Nederlandse Leteno BV. Deze Nederlandse dochter was verlieslatend, maar kon tot 2001 rekenen op financiële hulp van de moedervennootschap. Deze ondersteuning bestond uit stortingen op de bankrekening van Leteno en uit het rechtstreeks voldoen van schulden bij derden. Deze betalingen werden in de administratie van One.Tel Ltd opgenomen als ‘Intercompany loans’.
In 2001 is het faillissement van One.Tel Ltd uitgesproken, en later dat jaar viel Leteno BV hetzelfde lot ten deel. One.Tel heeft vervolgens bij de curator van Letono een (concurrente) vordering ingediend ter waarde van ruim 64 miljoen euro, bestaande uit de eerder verstrekte intercompany loans en uit een aan Leteno BV gecedeerde vordering waarvan de koopprijs nog niet aan One.Tel was betaald. Deze vordering werd betwist door de curator. Deze meende dat One.Tel als aandeelhouder niet kon worden toegelaten in het faillissement van Leteno, omdat het One.Tel kon worden verweten dat het aandelenkapitaal van Leteno “absoluut onvoldoende was voor de grootse plannen en activiteiten die zij in Nederland ontplooide en die zij bovendien zelf dicteerde of initieerde”.21 De rechter is het echter niet eens met deze redenering:
“Naar Nederlands recht geldt – anders dan bijvoorbeeld naar Duits recht – niet een regel op grond waarvan een lening door een aandeelhouder of moedervennootschap, verstrekt op een moment dat het eigen vermogen van de vennootschap eigenlijk uitgebreid had moeten worden volgens de regels van goed koopmansgebruik, rechtens wordt behandeld als ware het kapitaal. Een dergelijke regel vloeit
20
Rechtbank Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009/171
naar de heersende rechtsopvatting ook niet voort uit de door de aandeelhouder jegens de vennootschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW of uit de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in art. 6:162 BW.”
Voor achterstelling van een aandeelhouderslening ziet de rechter hier dus geen mogelijkheid. Wel wordt in rechtsoverweging 4.4 overwogen dat een aandeelhouderslening onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens de gezamenlijke schuldeisers. Hiermee doelt de rechtbank op doorbraak van aansprakelijkheid vanwege het voortzetten van verliesgevende activiteiten. De curator heeft deze grond echter niet aangevoerd.
2.2.3 Stichting Ambacht22
In deze zaak ging het om het faillissement van onderhoudsbedrijf Ambacht BV, waarvan Stichting Ambacht (via Ambacht Holding BV) 100%-aandeelhouder is. Stichting Ambacht en Ambacht BV hebben beiden zelf hun faillissement aangevraagd, respectievelijk in december 2004 en januari 2005. De Stichting heeft altijd alle bedrijfsmiddelen en werkkapitaal verschaft aan de BV, en verkreeg daaruit een vordering op de BV.
Nadat het faillissement is uitgesproken werd deze vordering door curator mr. Oude Grote Bevelsborg van Stichting Ambacht als concurrente vordering ingediend bij de curator van Ambacht BV, mr. Louwerier. Deze betwist echter het concurrente karakter van de vordering, en voert daartoe 3 gronden aan:
1. Met het oog op de Carrier I-rechtspraak uit 2005 dient deze vordering te worden geherkwalificeerd als informeel kapitaal, en daarom te worden achtergesteld ten opzichte van concurrente vorderingen.
2. De Stichting heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren van de BV, omdat het ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid heeft opgehouden en haar zorgplicht ten opzichte van die crediteuren heeft geschonden. Het nadeel dat de overige schuldeisers hebben geleden kan ongedaan worden gemaakt door de schadevergoeding die de Stichting zou moeten betalen te laten bestaan uit achterstelling van de bewuste vordering.
3. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar ten opzichte van de crediteuren van Ambacht BV om de vordering van de Stichting als concurrente vordering toe te laten.
De curator van Stichting Ambacht brengt hier tegenin dat er in deze zaak geen juridische grondslag aanwezig is voor achterstelling, omdat partijen immers geen
overeenkomst als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW hebben gesloten. De rechter oordeelt in rechtsoverweging 3.5 anders:
“Daarmee staat echter, anders dan de curator van Stichting Ambacht meent, nog niet vast dat er geen enkele juridische grondslag is voor achterstelling. De rechtbank is met de curator van Ambacht BV van oordeel dat er onder bijzondere omstandigheden aanleiding kan zijn om een vordering, ondanks het feit dat deze contractueel niet is achtergesteld, ten opzichte van andere concurrente crediteuren achtergesteld te behandelen. Dit zal in het bijzonder het geval zijn wanneer het gaat om een vordering van een controlerend aandeelhouder en de vordering moet worden aangemerkt als informele kapitaalverschaffing.”
Vervolgens onderzoekt de rechter of er in casu reden is om de vordering van Stichting Ambacht anders te behandelen dan de vorderingen van de concurrente crediteuren. Van belang acht de rechter hier de wijze van financiering en de onderlinge verwevenheid tussen de aandeelhouder en de failliete vennootschap. De Stichting leverde werknemers, materieel en materiaal. De kosten daarvan werden geboekt in rekening-courant, en op de vordering van de Stichting die daaruit ontstond zijn nooit aflossingen gedaan. In feite werd de BV dus gefinancierd door een in rekening-courant vertrekt krediet. Uiteindelijk beslist de rechter daarom dat de vordering van Stichting Ambacht moet worden gezien als informeel kapitaal, waardoor deze vordering niet wordt toegelaten als concurrente vordering.
2.2.4 Wind Holding BV23
De meest recente zaak tot nu toe waarin de rechter moest beslissen over achterstelling van een aandeelhouderslening betreft deze uitspraak uit maart 2015. Wind Holding BV bezat 90% van de aandelen in Darwind BV. Tussen deze vennootschappen bestond een ‘Loan Facility Agreement’. Nadat in 2009 beide vennootschappen in staat van faillissement zijn verklaard, diende de curator van Wind Holding een concurrente vordering in uit hoofde van de genoemde lening. Op de verificatievergadering werd vervolgens door een andere schuldeiser, P&O Partner BV, betwist dat de vordering een concurrent karakter heeft. De vordering zou dan ook om 2 redenen dienen te worden achtergesteld. Ten eerste was vooraf de afspraak gemaakt dat de lening later zou worden geconverteerd in aandelenkapitaal, zodat de facto bijna sprake was van formeel kapitaal. Daarnaast werd een beroep gedaan op de uitspraak van de rechtbank Breda in de zaak Stichting Ambacht, waaruit volgt dat de lening
als informeel kapitaal kan worden gekwalificeerd. In beide gevallen leidt dit ertoe dat de vordering niet als concurrente vordering kan worden toegelaten.
Het eerste argument bespreek ik hier verder niet (het Hof was het er in ieder geval niet mee eens). Het tweede argument is wel interessant, omdat hieruit blijkt hoe het Hof aankijkt tegen het dictum van de rechtbank Breda in 2010. Het Hof merkt in rechtsoverweging 4.7 over het karakter van een aandeelhouderslening het volgende op:
“Een dergelijke lening – ook wel aangeduid als een intercompany lening of een aandeelhouderslening – heeft in het Nederlandse rechtssysteem geen bijzondere status in die zin dat een dergelijke lening automatisch is achtergesteld. Uit de rechtspraak en de literatuur kan niet worden afgeleid dat heersende leer zou zijn dat een dergelijke lening achtergesteld is noch dat een dergelijke achterstelling gewenst zou zijn. (…) Zoals boven reeds is overwogen staat vast dat (…) geen achterstelling zoals bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW is overeengekomen. De bepleite achterstelling berust ook niet op de wet. Eventueel zou een achterstelling kunnen worden bereikt via de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat het beroep van Wind op haar concurrente verhaalspositie ten opzichte van de handelscrediteuren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een dergelijke situatie niet aan de orde is. Het Hof neemt dat oordeel over.”
In dit concrete geval wijst het Hof achterstelling dus af, maar het Hof erkent dat zich situaties kunnen voordoen waarbij het indienen van een concurrente vordering door een aandeelhouder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Welke criteria daarvoor gelden is niet bekend, maar in deze zaak wordt wel duidelijk dat een reguliere intercompany lening in beginsel als concurrente vordering kan worden ingediend. Het ‘informeel kapitaal’-argument dat werd gebruikt in de Stichting Ambacht-zaak kan niet direct leiden tot achterstelling; een curator of schuldeiser die een aandeelhouder buiten de deur wil houden zal daarvoor de grondslag moeten zoeken in onrechtmatige daad of redelijkheid en billijkheid.24
2.3 Heersende leer in rechtspraak?
Uit bovenstaande weergave van de Nederlandse rechtspraak op het gebied van achterstelling van aandeelhoudersleningen wordt een aantal zaken duidelijk. Er bestaat erg weinig
rechtspraak op dit gebied, de rechtspraak is enigszins verdeeld en er bestaat nog geen oordeel van de Hoge Raad. Zoals het Hof Arnhem-Leeuwarden echter nog eens duidelijk heeft gemaakt bestaat er geen heersende leer over de wenselijkheid van achterstelling.
Van belang is bovendien dat het in Carrier I om een andere procedure ging dan in de andere drie zaken. In deze andere zaken ging het steeds om een renvooiprocedure die werd gevoerd nadat het concurrente karakter van een aandeelhouderslening in de verificatieprocedure werd betwist. De rechter moest vervolgens uitmaken of de vordering kon worden toegelaten in het faillissement. In Carrier I was er echter nog geen sprake van faillissement, maar van surseance van betaling. Op de vordering van Carrier SA werd in het homologatieakkoord minder terugbetaald dan op de vorderingen van de concurrente schuldeisers. In de literatuur wordt er op gewezen dat de rechter bij het goedkeuren of weigeren van een homologatieakkoord meer vrijheid toekomt dan bij een verificatiegeschil25, en dat bij surseance van betaling ook meeweegt dat een faillissement mogelijk nog kan worden voorkomen als er een akkoord tot stand kan komen.26 Het feit dat de rechter in Carrier I geen moeite had met een akkoord waarin de vordering van de aandeelhouder anders wordt behandeld dan vorderingen van overige schuldeisers, betekent daarom niet dat dit ook automatisch voor verificatiegeschillen geldt.
Als uitsluitend wordt gekeken naar uitspraken waarin verificatiegeschillen aan de orde waren moet worden geconcludeerd dat een aandeelhouderslening in beginsel gewoon als concurrente vordering kan worden ingediend. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan de rechter op grond van onrechtmatige daad of redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel komen. Totdat de wetgever of de Hoge Raad meer duidelijkheid verschaft, zal voor curatoren die een aandeelhouderslening niet als concurrente vordering willen toelaten de gang naar de rechter dus nog een ‘leap of faith’ zijn.
25
De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in, 2013, p. 13
3. Een blik over de grens
De Weijs merkt in zijn Preadvies op dat het in Duitsland, Oostenrijk en de Verenigde Staten steeds de rechter is geweest die de eerste stap heeft gezet in het achterstellen van aandeelhoudersleningen.27 In dit hoofdstuk beschrijf ik hoe deze ontwikkeling in Duitsland en de VS tot stand is gekomen, en wat in deze landen de ratio is achter de achterstellingswetgeving.
3.1 Achterstelling in Duitsland
3.1.1 Rechtsontwikkeling tot 2008
Voordat er concrete wetgeving op het gebied van aandeelhoudersleningen bestond, werden deze al vanaf de jaren ‘50 door rechters onder bepaalde omstandigheden als kapitaalverschaffing gezien28. Zo moest het Bundesgerichtshof (BGH) zich in 1959 buigen over een zaak waarin een aandeelhouder een lening had verstrekt aan een in moeilijkheden verkerende vennootschap.29 Er was geen sprake van een tijdelijk liquiditeitsprobleem, maar van een vennootschap die ab initio ondergekapitaliseerd was. Volgens het BGH moest de lening van de aandeelhouder daarom worden gezien als een kapitaalvervangende lening, waardoor de regels betreffende kapitaalbescherming op deze lening van toepassing waren. Deze in de rechtspraak ontwikkelde regel is uiteindelijk voor een deel in het Duitse ondernemingsrecht gecodificeerd in 1980.§32a GmbH-Gesetz (GmbHG) luidde als volgt: 30
Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen.
Als gevolg van deze bepaling had een lening die in crisistijd is verstrekt dus een achtergesteld karakter in faillissement. Volgens de wettekst verkeerde een onderneming in een crisis wanneer een redelijk handelend koopman op dat moment kapitaal zou hebben verschaft in
27
De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in, 2013, p. 16
28 Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 323 29
BGH 14-12-1959, II ZR 187/57
30
De Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction avoidance in Insolvencies, 2010, p. 99, noot 233
plaats van vreemd vermogen. Voor een eventuele herkwalificatie van een lening was dus vooral het moment waarop deze is verstrekt van belang. Als er op dat moment al dusdanige problemen waren dat eigenlijk extra kapitaal had moeten worden ingebracht, dan zou een aandeelhouder zijn risico niet mogen beperken door in plaats daarvan een lening te verstrekken. In de rechtspraktijk is de opvatting ontstaan dat dit moment is aangebroken wanneer een vennootschap haar schulden niet langer kan betalen of niet langer kredietwaardig is.31 Van dit laatste is sprake als een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om de vennootschap onder marktconforme voorwaarden een lening te verstrekken.
Hoewel het GmbH-Gesetz vooral van toepassing leek te zijn op leningen die in crisistijd zijn verstrekt, werden door het Bundesgerichtshof soms ook leningen die in betere tijden zijn verstrekt (bijvoorbeeld reeds bij de oprichting) onder het toepassingsbereik van §32 GmbHG geplaatst.32 Als een aandeelhouder op het moment van aanvang van een crisis zijn eerder verstrekte lening nog niet had opgeëist, liep hij het risico dat zijn lening bij een later faillissement alsnog als kapitaal zou worden beschouwd. Deze herclassificatie vond echter alleen plaats als de aandeelhouder daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om de lening op te eisen, en bovendien moest hij op de hoogte zijn geweest van de crisis binnen het bedrijf.
Samenvattend kwam het regime van het GmbHG er dus op neer dat alleen kapitaalvervangende leningen van aandeelhouders werden achtergesteld. Als kapitaalvervangende leningen werden aangemerkt: leningen die zijn verstrekt in crisistijd, plus de leningen die daarvoor al zijn verstrekt maar in crisistijd nog niet zijn opgeëist terwijl de aandeelhouder die mogelijkheid wel heeft gehad, en hij bovendien op de hoogte was van de slechte financiële omstandigheden binnen het bedrijf. In 2008 is deze wetgeving grondig herzien. De regeling van achterstelling werd toen verplaatst van het ondernemingsrecht (GmbHG) naar het insolventierecht (InsO).
3.1.2 Huidige Duitse regelgeving
De relevante bepalingen uit de Insolvenzordnung (InsO) geef ik hieronder weer, waarbij ik gebruik heb gemaakt van de Engelse vertaling van het Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz.33 §39 InsO luidt als volgt:
31
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 325
32
Bijv. BGH 7 november 1994, II ZR 270/93
Lower-ranking Insolvency Creditors
(1) The following claims shall be satisfied ranking below the other claims of insolvency creditors in the order given below, and according to the proportion of their amounts if ranking with equal status:
(…)
5. pursuant to subsections (4) and (5) claims for restitution of a loan replacing equity capital or claims resulting from legal transactions corresponding in economic terms to such a loan.
(4) Subsection (1) no. 5 shall apply to companies which neither have a natural person nor a company as general partner in which a general partner is a natural person. If, in the case of the company’s impending or existing insolvency or its over indebtedness, a creditor acquires shares for the purpose of the company’s rehabilitation, this shall, until the company had been rehabilitated to become sustainable, not lead to the application of subsection (1) no. 5 to his claims from existing or newly granted loans or to claims from legal transactions which correspond in economic terms to such a loan. (5) Subsection (1) no. 5 shall not apply to the non-managing partner of a company within the meaning of subsection (4), first sentence, who holds ten per cent or less of the liable equity capital.
Op grond van §39 InsO wordt aan sommige vorderingen een lagere rang toegekend, ook zonder dat daar een afspraak tussen partijen aan ten grondslag ligt. Zoals blijkt uit lid 1 sub 5 van §39 InsO worden leningen van aandeelhouders in beginsel achtergesteld, hoewel er twee uitzonderingen bestaan op deze regel.
De eerste uitzondering staat in lid 4, en geldt voor kredietverschaffers die noodlijdende bedrijven willen helpen door bijvoorbeeld een ‘debt/equity-swap’.34 Hierbij worden bestaande leningen geconverteerd in aandelenkapitaal, zodat de schuldenlast van de vennootschap wordt verminderd. Kredietverstrekkers zouden dit instrument niet snel gebruiken wanneer daardoor hun overige leningen, die niet zijn omgezet in kapitaal, later zouden worden achtergesteld omdat de kredietverstrekker naast schuldeiser ook aandeelhouder is geworden tijdens de reddingsoperatie.
Lid 5 bevat de tweede uitzondering, die bescherming biedt aan kleinere aandeelhouders die niet bij het bestuur van de vennootschap zijn betrokken. Aandeelhouders die maximaal 10% van de aandelen houden vallen onder deze uitzondering. Hun leningen worden dus niet achtergesteld in faillissement.
Dat een lening van een aandeelhouder in faillissement wordt achtergesteld biedt echter nog geen volledige bescherming aan de schuldeisers. Zo kan een aandeelhouder er voor zorgen dat zijn lening aan de vooravond van faillissement nog snel wordt voldaan. Voor
die situatie biedt §135 InsO een oplossing. Wanneer in het jaar voorafgaand aan het faillissement nog aandeelhoudersleningen zijn terugbetaald door de vennootschap, kan de curator deze terugbetaling vernietigen. Er worden geen verdere eisen gesteld; wetenschap van het naderende faillissement of van benadeling van de overige schuldeisers hoeven niet aanwezig te zijn. Daarnaast is er in §135 InsO ook nog een bepaling over gesecureerde leningen opgenomen: als door de gefailleerde vennootschap in een periode van 10 jaar voorafgaand aan het faillissement zekerheden zijn verstrekt aan een aandeelhouder dan kunnen die worden vernietigd.
3.1.3 Ratio achter de Duitse wetgeving
In Duitsland werden aandeelhoudersleningen aanvankelijk alleen achtergesteld wanneer deze in crisistijd waren verstrekt. De ratio achter de oude wetgeving tot 2008 is niet geheel duidelijk35, maar het lijkt erop dat er de belangrijkste motivering is gelegen in een vermeende bijzondere verantwoordelijkheid die de aandeelhouders dragen voor de financiering van de vennootschap.36
Maar met de wetswijziging in 2008 zijn voortaan vrijwel alle leningen van aandeelhouders achtergesteld, ongeacht het moment waarop deze zijn verstrekt. Crisis of geen crisis. Een voordeel van de nieuwe regeling is wel dat deze eenvoudiger is te hanteren. Onder de oude regeling moest worden vastgesteld of er op een bepaald moment sprake was van een crisis, maar dit criterium is in de nieuwe regeling komen te vervallen. In Duitsland bestaat geen eenduidige theorie over de ratio achter de nieuwe regeling. Barneveld noemt een aantal mogelijke motieven37:
-De financieringsverantwoordelijkheid van aandeelhouders: aandeelhouders zijn niet gehouden om een in moeilijkheden verkerende vennootschap van extra financiering te voorzien, maar als hij er zelf voor kiest om extra te financieren, dan dient dit met risicodragend kapitaal te zijn in plaats van een lening.
-Achterstelling is de prijs die de aandeelhouder betaalt voor gebruik van het systeem van beperkte aansprakelijkheid. De aandeelhouder kan niet meer verliezen dan het bedrag dat hij heeft geïnvesteerd, maar is wel winstgerechtigd. De keerzijde is dat hij altijd achteraan dient te staan bij een faillissement, ongeacht of hij kapitaal verschaft of een lening verstrekt.
35
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 327
36
Lennarts & Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, 2004, p. 130
-Regulering van onderkapitalisatie: er bestaat in het Duitse recht geen aansprakelijkheid vanwege materiële onderkapitalisatie. Om het risico op onderkapitalisatie te verkleinen zouden leningen van aandeelhouders achtergesteld kunnen worden. Dit neemt bij de aandeelhouder een incentive weg om te financieren met leningen in plaats van risicodragend kapitaal.
Abendroth heeft een andere visie op de ratio achter de Duitse regelgeving38. Hij stelt dat achterstelling in Duitsland niet zozeer berust op een normatieve overtuiging, maar moet worden gekoppeld aan het feit dat bestuurders in Duitsland onder omstandigheden verplicht kunnen zijn om het faillissement van een vennootschap aan te vragen. Deze verplichting is opgenomen in §15a InsO, en houdt concreet in dat wanneer een vennootschap te weinig liquide middelen heeft om aan de opeisbare verplichtingen te voldoen, het bestuur verplicht is om binnen drie weken een insolventieprocedure te openen. Dat deze plicht tot het aanvragen van faillissement in verband staat met achterstelling van aandeelhoudersleningen, blijkt o.a. uit de eerder genoemde uitspraak van het BGH uit 1959. Daarin staat de volgende overweging: “Der Gesellschafter einer unterkapitalisierten Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der der Gesellschaft zur Abwendung der Konkursantragspflicht Gelder darlehensweise zur Verfügung gestellt hat, muss diese Gelder, solange dieser Zweck noch nicht nachhaltig erreicht ist, wie haftendes Kapital behandeln lassen und der Gesellschaft etwaige ‘Darlehensrückzahlungen’, die danach dem §30 GmbHG zuwider geleistet sind, nach §31 Abs. 1 GmbHG erstatten”. De verklaring achter het achterstellen van aandeelhoudersleningen zou dan ook vooral zijn dat als het bestuur wil voorkomen dat het verplicht het faillissement van de vennootschap moet aanvragen, er kapitaal moet worden toegevoegd. Om te ontmoedigen dat in plaats daarvan financiering plaatsvindt door middel van een aandeelhouderslening (waarmee de schulden nog groter worden), is als sanctie daarop in de wet opgenomen dat zo’n aandeelhouderslening wordt achtergesteld in faillissement. Vanwege de nauwe samenhang tussen de plicht om faillissement aan te vragen (welke in Nederland niet bestaat) en het achterstellen van aandeelhoudersleningen, moet volgens Abendroth “het Duitse recht als vermeend lichtend voorbeeld van een systeem dat voorziet in achterstelling van aandeelhoudersleningen sterk worden gerelativeerd”39.
Ik denk dat de opvatting van Abendroth een goede verklaring kan bieden voor de wetgeving zoals die tot 2008 gold, omdat die wetgeving duidelijk was gericht op het
38
Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen? In: Preadviezen 2013, p. 34
reguleren van aandeelhoudersleningen in crisistijd. Om te waarborgen dat het bestuur niet eenvoudig onder de plicht om het faillissement aan te vragen uit kon komen, was achterstelling een geschikt middel. Maar in de nieuwe Duitse wetgeving is het niet meer van belang op welk moment de lening is verstrekt; ook leningen die zijn verstrekt op een moment dat er nog geen plicht bestond om het faillissement aan te vragen zijn achtergesteld. De opvatting van Abendroth biedt geen rechtvaardiging voor het eveneens achterstellen van de leningen die in goede tijden zijn verstrekt.
De gedachte van de aandeelhouder als residual claimholder, die pas iets van zijn investering terug ziet als alle andere stakeholders zijn betaald, lijkt me beter passen als achterliggende gedachte bij de Duitse achterstellingswetgeving. Het is de aandeelhouder die gerechtigd is tot de winst, maar in ruil daarvoor in faillissement ook als eerste zijn volledige inbreng verliest. Dit is een gedachtegang die ook leeft bij Nederlandse voorstanders van rechterlijke achterstelling.40
3.2 De Verenigde Staten van Amerika
Net als Duitsland kent ook de VS een wettelijke voorziening die de rechter de mogelijkheid geeft om aandeelhoudersleningen achter te stellen. En ook in de VS zijn deze regels eerst in de rechtspraak ontstaan en pas later gecodificeerd. De achterliggende gedachte van de regeling is in de VS echter fundamenteel anders dan in Duitsland.
Het leerstuk van achterstelling van vorderingen door de rechter wordt in de VS equitable subordination genoemd. Het doel van deze bevoegdheid is “to reprioritize the order of allowed claims based on the equities of the case, rather than to allow or disallow the claim in the first instance.”41
Het achterstellen van een vordering is dus gebaseerd op equity (billijkheid), en niet op concrete wettelijke normen. Equity speelt in Amerikaanse insolventiezaken een vrij grote rol, zoals blijkt uit deze overweging van het Court of Appeals (5th Cir.) in 1977, toen achterstelling nog niet was gecodificeerd42:
“Equality of distribution is the underlying theme of the Bankruptcy Act. (…) Although nothing in the Bankruptcy Act expressly authorizes departures from strict equality, bankruptcy courts have traditionally been regarded as courts of equity (…), and it is settled that they possess the power “to
40 Bijvoorbeeld door De Weijs, zie paragraaf 4.2.1 41
Pardo, Beyond the limits of equity jurisprudence: no-fault equitable subordination, in: NYU Law Review, 2000, p. 1490
prevent the consummation of a course of conduct by a claimant which would be fraudulent or otherwise inequitable” by subordinating his claims to the ethically superior claims asserted by other creditors.”
Rechterlijke achterstelling heeft zich in de VS nooit beperkt tot vorderingen van aandeelhouders. In beginsel kunnen alle vorderingen van alle schuldeisers worden achtergesteld als de rechter dat noodzakelijk acht. Er wordt daarbij echter wel een onderscheid gemaakt tussen insiders en andere schuldeisers.43 Insiders staan in een nauwe relatie tot de vennootschap, zoals bestuurders en (groot)aandeelhouders. Vorderingen van insiders worden eerder achtergesteld dan vorderingen van schuldeisers die in een minder nauw verband met de vennootschap staan. Voor de rest van deze rechtsvergelijking richt ik me op vorderingen van aandeelhouders, maar dezelfde regels zijn dus ook van toepassing op vorderingen van andere personen die nauw zijn betrokken bij de rechtspersoon.
3.2.2. Rechtsontwikkeling tot de codificatie in 1978
Equitable subordination is in 1978 is in de wet geïntroduceerd via de Bankruptcy Reform Act, en maakt vanaf dat moment onderdeel uit van de Bankruptcy Code44. Voordat ik deze wetgeving bespreek ga ik eerst in op de jurisprudentie waarin rechterlijke achterstelling van vorderingen is ontwikkeld, omdat de huidige Amerikaanse wetgeving nog steeds uit gaat van uitgangspunten die in drie uitspraken van het Supreme Court tot stand zijn gekomen.45
Eerst was er in februari 1939 de zaak Taylor v. Standard Gas Co.46 In deze zaak stonden houders van preferente aandelen in het gefailleerde Deep Rock Oil tegenover de moedervennootschap van deze onderneming. De moedervennootschap (Standard Gas Co.) heeft na het faillissement van Deep Rock Oil een vordering ingediend uit hoofde van een rekening-courant verhouding tussen beide vennootschappen. Hiertegen zijn de houders van preferente aandelen in verweer gekomen, omdat zij van oordeel waren dat het faillissement mede was te wijten aan het handelen van Standard Gas. Zo was er sprake van mismanagement en was Deep Rock niet voldoende gekapitaliseerd. Het Supreme Court
43
Pardo, Beyond the limits of equity jurisprudence: no-fault equitable subordination, in: NYU Law Review, 2000, p. 1491 (uitleg bij noot 12)
44 Browning, No fault equitable subordination: Reassuring investors that only government penalty claims are at
risk, 1993, p. 487
45
Browning, No fault equitable subordination: Reassuring investors that only government penalty claims are at risk, 1993, p. 492
oordeelde dat in dit geval op grond van equity de vordering van Standard Gas achtergesteld diende te worden.
Daarna was er in december 1939 de zaak Pepper v. Litton47. Het geschil ging over een vordering van Litton, de grootaandeelhouder en tevens bestuurder van het gefailleerde bedrijf Dixie Splint Coal Company. In de periode voorafgaand aan het faillissement was Dixie Splint in een rechtszaak verwikkeld met Pepper, die nog onbetaalde royalty’s claimde. Litton deed er alles aan om te zorgen dat de laatste financiële middelen van Dixie Splint naar hem zouden gaan in plaats van naar Pepper. Hiertoe bedacht hij, in de woorden van de rechters, een ‘planned and fraudulent scheme’. Kort gezegd hield dit plan in dat Litton aan de vooravond van het faillissement nog snel een loonvordering, die hij al jaren had kunnen uitoefenen, heeft ingediend bij Dixie Splint. Deze vordering diende enkel als middel om de laatste aanwezige activa uit de vennootschap te halen. Dankzij de niet betaalde loonvordering kon Litton namelijk beslag leggen op alle activa, die hij vervolgens zelf opkocht en heeft ondergebracht in een andere rechtspersoon. Na vervolgens zelf het faillissement van Dixie Splint te hebben aangevraagd, dient Litton voor de resterende loonvordering die hij nog heeft een vordering in bij de curator. Deze weigert de vordering echter, en uiteindelijk komt het geschil bij het Supreme Court terecht. Die overweegt het volgende over vorderingen van aandeelhouders en andere insiders:
“The mere fact that an officer, director, or stockholder has a claim against his bankrupt corporation, or that he has reduced that claim to judgment, does not mean that the bankruptcy court must accord it pari passu treatment with the claims of other creditors. Its disallowance or subordination may be necessitated by certain cardinal principles of equity jurisprudence. A director is a fiduciary. (…) So is a dominant or controlling stockholder or group of stockholders. (…) Their powers are powers in trust. (…) Their dealings with the corporation are subjected to rigorous scrutiny and where any of their contracts or engagements with the corporation is challenged the burden is on the director or stakeholder not only to prove the good faith of the transaction but also to show its inherent fairness from the viewpoint of the corporation and those interested therein. (…) The essence of the test is whether or not under all the circumstances the transaction carries the earmark of an arm’s lengths bargain. If it does not, equity will set it aside.”48
Bij het beoordelen van de vraag of een vordering van een aandeelhouder concurrent of achtergesteld wordt behandeld, zijn dus diens gedragingen en intenties relevant. De rechter
47
Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 60
zal een vordering van een aandeelhouder aan twee toetsen onderwerpen49. Eerst wordt gekeken of de vordering juridisch klopt. Als dat niet het geval is wordt de vordering afgewezen. Als de vordering juridisch correct is wordt vervolgens gekeken naar de omstandigheden waaronder de vordering is ingediend, waarbij equity een rol speelt. Komt de vordering niet door deze test heen dan wordt hij achtergesteld (subordinated). De gedragingen van Litton voldeden niet aan de ‘inherent fairness’ en ‘good faith’ die volgens het Supreme Court bij een insider aanwezig moeten zijn, dus is het geen verrassing dat de vordering van Litton in deze zaak werd achtergesteld op die van Pepper: “No matter how technically legal each step in that scheme may have been, once its basic nature was uncovered it was the duty of the bankruptcy court in the exercise of its equity jurisdiction to undo it”.50
In de Comstock-zaak51, de derde zaak die heeft bijgedragen aan de huidige achterstellingsregeling, leken de feiten enigszins op die in de Taylor v. Standard Gas-zaak. Er was een moeder (Missouri Pacific Railway Co.) die een vordering had op een dochter (New Orleans Railway Co.). Beide vennootschappen zaten in een ‘chapter 11’- reorganisatie. Tegen de vordering van de moeder op haar dochter werd door een andere investeerder, Comstock, geprotesteerd omdat er sprake zou zijn geweest van mismanagement. Met het dictum in de zaak Taylor v. Standard Gas in het achterhoofd hoopte Comstock daarom dat de betreffende vordering zou worden afgewezen of worden achtergesteld. Het Supreme Court oordeelde echter anders, omdat het een belangrijk verschil ziet met die zaak uit 1939. Waar het toen van mening was dat Standard Gas bewust zichzelf heeft verrijkt ten koste van een andere schuldeiser, zegt het in de Comstock-zaak: “the Missouri Pacific acted in good faith and with due regard to its obligations, legal and equitable, to the New Orleans and its security holders”52
. Uit deze uitspraak wordt dus duidelijk dat voor achterstelling door de rechter is vereist dat de aandeelhouder niet te goeder trouw heeft gehandeld, waardoor de nadruk wat meer op de intenties van de aandeelhouder komt te liggen. Als hij kan aantonen dat hij in het belang van de vennootschap en de crediteuren heeft gehandeld blijft zijn vordering concurrent. Dit betekent dat de deur die in 1939 was opengezet weer deels is dichtgedaan.
In 1977, één jaar voordat equitable subordination in de Bankruptcy Act werd opgenomen, heeft het Court of Appeals (5th circuit) in de Mobile Steel-zaak drie algemene
49 Browning, No fault equitable subordination: Reassuring investors that only government penalty claims are at
risk, 1993, p. 492
50
Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 60, r.o. 19
51
Comstock v. Group of investors, 335 U.S. 211
voorwaarden geformuleerd waaraan moet zijn voldaan om een vordering achter te kunnen stellen.53 Deze voorwaarden staan hieronder weergegeven. Ze zijn in lijn met de Taylor – Pepper – Comstock-rechtspraak, en worden op dit moment nog steeds gezien als leidend.54
“Three conditions must be satisfied before exercise of the power of equitable subordination is appropriate.
(i) The claimant must have engaged in some type of inequitable conduct.
(ii) The misconduct must have resulted in injury to the creditors of the bankrupt or conferred an unfair advantage on the claimant.
(iii) Equitable subordination of the claim must not be inconsistent with the provisions of the Bankruptcy Act.”55
De belangrijkste voorwaarde die in de oudere rechtspraak werd gehanteerd geldt dus nog altijd: er moet sprake zijn van inequitable conduct. Deze eerste voorwaarde kan tot meer discussie leiden dan de andere twee voorwaarden, omdat die feitelijker van aard zijn. Het Court of Appeals gaat in haar uitspraak nog iets verder in op het begrip inequitable conduct. Er kunnen volgens de rechters in de Mobile Steel-zaak drie soorten gedragingen worden onderscheiden die mogelijk ‘inequitable’ zijn jegens andere betrokken partijen:
1: Onderkapitalisatie. Het is niet altijd eenvoudig om onderkapitalisatie vast te stellen, omdat de mate van benodigd kapitaal van veel factoren afhankelijk is. Het Court of Appeals kijkt naar “what reasonably prudent men with a general background knowledge of the particular type of business and its hazards, would determine was reasonable capitalization in the light of any special circumstances which existed at the time of incorporation of the now defunct enterprise”.56
Van onderkapitalisatie is in ieder geval sprake als er door een aandeelhouder een lening wordt verstrekt op een moment waarop een buitenstaander dat niet meer zou hebben gedaan. Dit laatste werd in de Mobile Steel-zaak gebruikt om aan te tonen dat er juist geen sprake was van onderkapitalisatie. Er was namelijk door een derde een lening van 800.000 dollar verstrekt bij oprichting. Het feit dat een externe financier geld heeft verstrekt was voor de rechters een belangrijke indicatie om aan te nemen dat geen sprake was van onderkapitalisatie.
53 In re Mobile Steel Co. 563 F.2d 692
54 De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in,
2013, p. 7
55
In re Mobile Steel Co. 563 F.2d 692, overweging 24
Hoewel onderkapitalisatie een vorm is van inequitable conduct, is het voor Amerikaanse rechters in de praktijk niet voldoende om tot achterstelling over te gaan.57 Er moet nog een andere vorm van verwijtbaar gedrag zijn. Onderkapitalisatie in combinatie met het verstrekken van een aandeelhouderslening op het moment dat vennootschap al insolvent is kan wel voldoende grond zijn om de betreffende lening achter te stellen.58
2: Mismanagement, fraude en schending van zorgplichten. In de Mobile Steel-zaak was door een lagere rechter aangenomen dat de aankoop van onroerend goed in de staat Georgia getuigde van mismanagement, omdat dit aan de vooravond van het faillissement gebeurde en vooral het doel leek te hebben om de betrokken insiders te bevoordelen. Dit zou inequitable conduct tegenover de schuldeisers kunnen zijn, omdat er minder actief voor hen overblijft. 3: Misbruik van vennootschap: “they never intended to operate the corporation as a legitimate steel fabricating business, but rather had merely wished to use its corporate shell to facilitate profitable investments in other enterprises”.59 Ook dit kan ertoe leiden dat de vordering wordt achtergesteld.
Verder heeft het Court of Appeals in deze zaak nog enkele algemene uitgangspunten bij het achterstellen van vorderingen op een rij gezet:60
Er bestaat geen eis dat inequitable conduct zich moet voordoen bij het verkrijgen van de vordering of bij het uitoefenen van het vorderingsrecht. Ook gedragingen die los staan van ‘acquiring a claim’ of ‘asserting a claim’ kunnen tot achterstelling leiden. Een vordering mag alleen worden achtergesteld voorzover daarmee het nadeel van de
benadeelde schuldeiser(s) kan worden weggenomen. De uitspraak noemt hier als voorbeeld de situatie waar een aandeelhouder die zich laakbaar heeft gedragen 2 vorderingen van $10.000,- op de gefailleerde rechtspersoon heeft, en de totale schade van de overige crediteuren $10.000,- bedraagt. In dat geval mag de rechter de 1e vordering achterstellen, maar de 2e niet. De overige crediteuren zijn immers al schadeloos gesteld na achterstelling van de eerste vordering.
Het derde uitgangspunt betreft de bewijslast. Als een schuldeiser stelt dat een aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduct, ligt de bewijslast op de aandeelhouder om aan te tonen dat hij te goeder trouw heeft gehandeld.
57 Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 201
58 De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in,
2013, p. 7
59
In re Mobile Steel Co. 563 F.2d 692, overweging 55
3.2.2. Huidige Amerikaanse wetgeving
Sinds 1978 geeft de Amerikaanse wetgeving de rechter expliciet de mogelijkheid om vorderingen achter te stellen in faillissement. Section 510c van de Amerikaanse Bankruptcy Code bevat hierover de volgende bepalingen:
Notwithstanding subsections (a) and (b) of this section, after notice and a hearing, the court may – (1) under principles of equitable subordination, subordinate for purposes of distribution all or part of an allowed claim to all or part of another allowed claim or all or part of an allowed interest to all or part of another allowed interest; or
(2) order that any lien securing such a subordinated claim be transferred to the estate.
Lid 1 maakt het mogelijk om een vordering achter te stellen op grond van principles of equitable subordination, en via lid 2 kan de rechter, als het om een gesecureerde vorderering gaat, het zekerheidsrecht doen overgaan op de boedel.
De Bankruptcy Code geeft niet aan wat precies moet worden verstaan onder principles of equitable subordination. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van het Congres was om in §510c de bestaande rechtspraktijk te codificeren.61 Voor de invulling van deze principles zijn daarom de drie criteria die in de Mobile Steel-zaak zijn opgesteld nog steeds leidend.
3.2.3 Recharacterization
In plaats van equitable subordination doen Amerikaanse curatoren soms een beroep op recharacterization.62 Dit is een rechtsfiguur die is ontstaan in de Amerikaanse fiscale rechtspraak,63 en lijkt op de herkwalificatie die ook in onze eigen fiscale rechtspraak bestaat.64 Recharacterization houdt in dat geldverstrekking door een insider aan een vennootschap onder omstandigheden door de rechter als kapitaalverschaffing wordt gekwalificeerd, zelfs als het door partijen een lening wordt genoemd. Anders dan bij equitable subordination is voor recharacterization geen laakbaar gedrag van de insider vereist. Ook leningen van aandeelhouders die te goeder trouw hebben gehandeld kunnen dus bij een succesvol beroep op herkwalificatie als informeel kapitaal worden behandeld. De vraag waarover de rechter zich moet buigen is of de vordering van de aandeelhouder economisch
61 Pardo, Beyond the limits of equity jurisprudence: no-fault equitable subordination, in: NYU Law Review, 2000,
p. 1491
62
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 208
63
Roth Steel Tube v. IRS, 800 F.2d 625
moet worden gezien als kapitaalverschaffing. Als dat het geval is dan heeft hij geen vordering meer die wordt toegelaten in faillissement, en is het verder niet van belang of hij zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduct.
Recharacterization kent niet de concrete wettelijke basis die equitable subordination wel heeft. Het gebruik van deze remedie is dan ook niet onomstreden. Federale rechters zijn het niet altijd eens over de vraag of zij de bevoegdheid hebben om over te gaan tot herkwalificatie.65 Rechters die de bevoegdheid wel menen te hebben ontlenen die aan §105(a) van de Bankruptcy Act66: “The court may issue any order, process, or judgment that is necessary or appropriate to carry out the provisions of this title.”
Naast de discussie of recharacterization überhaupt mogelijk is onder Amerikaans recht, bestaat er ook geen consensus over de vraag onder welke omstandigheden een lening eigenlijk als kapitaalverschaffing moet worden gezien. Zo gebruikt het Court of Appeals (11th Circuit) de toets of een onafhankelijke derde onder gelijke voorwaarden ook de lening zou hebben verschaft67, terwijl het Court of Appeals (6th Circuit) een test hanteert die uit 11 factoren bestaat68.
3.2.4 Ratio achter Amerikaanse wetgeving
Uit de besproken wetgeving en jurisprudentie blijkt duidelijk dat rechters in de VS op een andere manier met aandeelhoudersleningen omgaan dan Duitse rechters. In Duitsland is achterstelling van rechtswege verbonden aan het zijn van aandeelhouder, terwijl in de VS een vordering pas wordt achtergesteld na laakbaar gedrag van de aandeelhouder. In Duitsland is achterstelling van aandeelhouders de hoofdregel, terwijl dit in de VS juist de uitzondering is.
De ratio achter rechterlijke achterstelling wordt duidelijk geïllustreerd in de Mobile Steel-uitspraak. De belangrijkste voorwaarden die in die zaak werden genoemd zijn inequitable conduct van de aandeelhouder en benadeling van de schuldeisers. Equitable subordination is dus bedoeld om schuldeisers een remedie te bieden tegen benadeling als gevolg van laakbaar gedrag van personen die bij de vennootschap zijn betrokken. Maatgevend zijn in beginsel vooral de intenties en gedragingen van degene die wil opkomen als schuldeiser in faillissement. Die schuldeiser moet de toets van good faith kunnen doorstaan. Er zijn overeenkomsten met de manier waarop in Nederland wordt omgegaan met
65 Skeel & Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors, 2006, p. 5 66
In re Autostyle Plastics Inc., 269 F.3d 726, r.o. 99
67
Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 209
een vordering van een aandeelhouder. Dat wordt vooral duidelijk als de Amerikaanse regel op een andere manier wordt geformuleerd: “Claims of insiders against insolvent corporations are enforceable and may not be subordinated to claims of arm’s length creditors, absent inequitable conduct.”69
Het uitgangspunt in Amerika is, net als in Nederland, dat aandeelhoudersleningen in beginsel niet worden achtergesteld. Een uitzondering op deze regel kan in de VS worden gemaakt als de aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduct. In Nederland kan een uitzondering worden gemaakt op grond van onrechtmatige daad. Wel ligt de lat in Nederland hoger, omdat onrechtmatig handelen een zwaardere toets vormt dan inequitable conduct.70 Een belangrijk verschil met de VS is verder uiteraard dat daar een duidelijke grondslag in de wet is opgenomen, wat de rechtszekerheid ten goede komt. Het Congres heeft een duidelijke bevoegdheid aan rechters gegeven om vorderingen een andere rang toe te kennen, maar laat het verder aan de rechtsontwikkeling over wanneer en onder welke omstandigheden deze bevoegdheid wordt gebruikt.
69
Wilton & Moeller-Sally, Debt Recharacterization Under State Law, in: The Business Lawyer, 2007, p.1279
70
De Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in, 2013, p. 7
4. Wenselijkheid van een wettelijke regeling
Uit de rechtsvergelijking met Duitsland en de Verenigde Staten blijkt dat er op verschillende manieren kan worden omgegaan met leningen van aandeelhouders. Ook in Nederland bestaan verschillende zienswijzen. Een heersende leer is er niet, zoals onlangs nog is vastgesteld door het Hof Arnhem-Leeuwarden.71 In dit hoofdstuk probeer ik erachter te komen of er overtuigende argumenten bestaan om een wettelijke grondslag te creëren voor rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen. Ik zet de belangrijkste argumenten uiteen van de voor- en tegenstanders in deze discussie.
4.1 Argumenten tegen achterstelling
4.1.1 Aandeelhoudersleningen kunnen bedrijven redden
Door tegenstanders van achterstelling wordt betoogd dat aandeelhouders soms ‘lenders in last resort’ zijn, vooral nu het sinds het uitbreken van de kredietcrisis moeilijker is geworden om financiering van de bank te krijgen. Soms kan het zoeken van een lening bij een externe geldverstrekker ook te tijdrovend, onzeker of duur zijn.72 Als een aandeelhouder dan bereid is om de onderneming draaiende te houden door zelf een lening te verstrekken, zou dit niet ontmoedigd moeten worden door deze lening achter te stellen in een faillissement. Want als de lening uiteindelijk bijdraagt aan de redding zijn immers ook de overige schuldeisers daarbij gebaat.
In paragraaf 4.2.2 zal blijken dat voorstanders van achterstelling een spiegelbeeldig argument gebruiken. Waar tegenstanders bang zijn voor een mogelijk belemmerend effect op geslaagde reddingspogingen, zien voorstanders in achterstelling juist een geëigend middel om inefficiënte reddingsoperaties tegen te gaan. Een mislukte redding kan de totale schuldenlast van de vennootschap vergroten, en dus leiden tot meer schade voor de gezamenlijke schuldeisers. Uit de discussie in de literatuur komt duidelijk naar voren dat tegenstanders van achterstelling een veel positiever beeld van aandeelhouders hebben dan voorstanders als De Weijs en Schimmelpenninck, die beide curator zijn. Tegenstanders zien de aandeelhouder als iemand die doorgaans het beste met de onderneming voorheeft73, terwijl curatoren juist met meer scepsis naar de rol van aandeelhouders kijken.74 Curatoren hebben in hun dagelijkse
71 Hof Arnhem-Leeuwarden 10-03-2015, JOR 2015/160 (r.o. 4.7) 72
Skeel & Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors 2006, p. 8
73
Bijv. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen? In: Preadviezen 2013, p. 25
