Op welke wijze vindt de fiscale kwalificatie van eigen en van vreemd vermogen

Uit BNB 1988/217 blijkt dat de hoofdregel van de fiscale kwalificatie is dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking leidend is. De (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting is bij de civielrechtelijke vorm beslissend. Op de hoofdregel zijn drie uitzonderingen waarbij er een herkwalificatie van de vermogensverstrekking plaatsvindt tot het eigen vermogen. Echter is fiscale herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen niet mogelijk.

De eerste uitzondering op de hoofdregel is de schijnlening. Bij deze lening is er alleen naar de schijn sprake van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Door het ontbreken van concrete eisen waaraan kan worden getoetst in de jurisprudentie en literatuur moet er worden gekeken naar de feiten en omstandigheden waaruit de wil van beide partijen zou kunnen blijken.

De tweede uitzondering is de deelnemerschapslening. Hierbij is de lening onder zodanige voorwaarden verstrekt, dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Om te voldoen aan de deelnemerschapslening moet er worden voldaan aan drie cumulatieve criteria. Het eerste criterium is dat de vergoeding voor de geldverstrekking grotendeels afhankelijk is van de winst. Het tweede criterium is dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente

schuldeisers. Het derde criterium is dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In BNB 2006/82 is een looptijd van 50 jaar of langer ook voldoende gebleken.

42

De derde uitzondering is de bodemloze putlening. Bij deze lening is er sprake van een belastingplichtige die op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming heeft, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, hem duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het bedrag niet of niet ten volle ooit zal kunnen worden terugbetaald. Er zijn drie cumulatieve voorwaarden waaraan moet worden voldaan. Ten eerste moet de lening verstrekt zijn door een belastingplichtige in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in een vennootschap waarin hij een deelneming houdt. Ten tweede moet de lening verstrekt zijn onder omstandigheden waaruit blijkt dat aan de vordering voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het uitgeleende bedrag niet (geheel) zal kunnen worden terugbetaald. Ten derde moet bij het verstrekken van de lening de aandeelhouder ‘reeds aanstonds duidelijk’ zijn geweest, dat het door hem uitgeleende bedrag door de debiteur geheel of gedeeltelijk niet zal worden terug betaald. Ook bij een lening aan de moedermaatschappij door een dochtermaatschappij kan er sprake zijn van een bodemloze putlening.

Over dit arrest is veel discussie geweest, vooral over de vraag hoe de hoofdregel moet worden geïnterpreteerd. Zo zijn Haberham en van Strien van mening dat de civielrechtelijke kwalificatie overbodig is en dat met de civielrechtelijke vorm de

civielrechtelijke presentatie wordt bedoeld. Marres en Snoeij zijn het hier niet mee eens en stellen juist dat de civielrechtelijke werkelijkheid bedoeld wordt.

Er worden in de literatuur verschillende kenmerken onderscheiden die het verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen aanduiden. Van der Geld onderscheidt de tijdsduur, zeggenschap, de winstafhankelijke vergoeding en de wijze waarop en mate waarin een schuldeiser meedeelt in winst en verliezen. Van Strien onderscheidt eigen vermogen en vreemd vermogen op de vier kenmerken eigenvermogen en zeggenschap, tijdsduur

vermogensoverdracht, vergoeding en risico voor het ter beschikking gestelde vermogen. Bij beide komen de kenmerken grotendeels overeen.

Voor de Falconsdoctrine zijn er twee benaderingen in de literatuur over de

behandeling van opties. De eerste benadering waarvan Bavinck een voorstander is, gaat er van uit dat opties een zelfstandig vermogensrecht zijn en dat het resultaat van opties dus niet onder de deelnemingsvrijstellingen valt. De tweede benadering, waarvan Van Weeghel een voorstander is, gaat er van uit dat opties een onzelfstandig vermogensrecht zijn en dat het resultaat van opties wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad stelt in BNB 2003/34 dat opties een onzelfstandig vermogensrecht zijn en dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is op opties. In latere arresten blijkt dat de Falconsdoctrine ook van toepassing is op de uitgifte van nieuwe aandelen en de winst behaald met het uitoefenen van het conversierecht.

43

5.2.3. Hoe verhoudt art. 29a Vpb zich tot de wijze van kwalificatie van eigen en van vreemd vermogen?

Voor de invoering van art. 29a VpB is er veel onduidelijkheid over de fiscale kwalificatie van hybride vermogensinstrumenten voor aanvullend tier 1-kapitaal. Uiteindelijk is art. 29a VpB ingevoerd, waarbij hybride vermogensinstrumenten voor aanvullend tier 1-kapitaal als

vreemd vermogen worden gekwalificeerd. Hierdoor hebben banken en verzekeraars recht op renteaftrek.

Van Gelder en Frankenberg vinden dat de invoering van art. 29a VpB allerminst vlekkeloos is verlopen door de onduidelijke communicatie van de Staatssecretaris. De Vries heeft ook zijn vraagtekens bij de uitspraken van de Staatssecretaris en stelt dat de

Staatssecretaris zijn eigen civiele werkelijkheid aan het creëren was. Er is ook nog een ander punt van kritiek door Van Merrienboer, die stelt dat door de uitspraak van Wiebes dat hier eigen vermogen als vreemd vermogen zou worden geherkwalificeerd er een

tegenstrijdigheid ontstaat met het standpunt van de Staatssecretaris over de onzakelijke lening arresten. Daarom zou de wetgeving van art. 29a VpB niet te verenigen zijn met die van de onzakelijke lening.

Er is geen sprake van een formele terugbetalingsverplichting bij hybride

vermogensinstrumenten voor aanvullend tier 1-kapitaal, maar er is waarschijnlijk wel sprake van een materiële voorwaardelijke terugbetalingsverplichting. Nadat is vastgesteld dat er waarschijnlijk sprake is van vreemd vermogen, is er getoetst of er sprake is van een deelnemerschapslening. Dit is niet het geval, er wordt niet voldaan aan de eis van winstafhankelijkheid en de looptijdvoorwaarde van de deelnemerschapslening. Wel is er voldaan aan de achtergesteldheid van de lening. Echter zou er wel sprake kunnen zijn van de deelnemerschapslening als de voorwaarden dynamischer waren geweest zoals is beoogd door de wetgever bij de Wet Werken aan Winst. Door een gebrek aan jurisprudentie is hier tot op heden weinig van terecht gekomen.

De reden dat art. 29a Vpb toch is ingevoerd, is om de rechtszekerheid te bevorderen. Daarnaast is niet alleen voor banken en verzekeraars de rechtszekerheid vergroot, maar ook voor de overheid. Met de invoering van art. 29a VpB is een gelijk speelveld tussen

Nederlandse banken en Europese banken gewaarborgd.

Het is waarschijnlijk dat de Falconsdoctrine van toepassing is op de conversiewinsten die ontstaan bij een conversie van hybride vermogensinstrumenten voor aanvullend tier 1- kapitaal. De uitspraak van het Hof Amsterdam waarbij een crediteur recht op de

deelnemingsvrijstelling kreeg voor de conversiewinsten bij converteerbare obligaties, is naar mijn mening in opbouw vergelijkbaar. Daarom is de deelnemingsvrijstelling ook van

44

toepassing op de hybride vermogensinstrumenten voor aanvullend tier 1-kapitaal. Op grond van art. 29a VpB zijn echter de winsten uit hybride vermogensinstrumenten expliciet

uitgesloten van de deelnemingsvrijstelling.

Er is ook getoetst of er sprake is van verboden staatssteun. Hierbij is gebruik gemaakt van vier elementen die op nationaal niveau getoetst worden. Vooral het vierde element, dat de maatregel de begunstigde een voordeel verschaft is discutabel. Echter blijkt uit de wettekst van art. 29a VpB dat deze niet open staat voor andere ondernemingen dan financiële instellingen genoemd in art. 52 CRR. Hiermee is er geen sprake van een

generieke wet en wordt dus voldaan aan het vierde element. Uit het Unicredito Italiano arrest is ook naar voren gekomen dat er ook wordt voldaan aan het vierde element wanneer een gehele economische sector wordt bevoordeeld, wat bij art. 29a VpB ook het geval is. Het is alleen maar de vraag of het nodig is om andere ondernemingen dan banken en verzekeraars uit te sluiten voor art. 29a VpB. Het is sowieso onwaarschijnlijk dat ze gebruik zullen maken van deze hybride vermogensinstrumenten om aan hun kapitaalbehoeften te voldoen, omdat er verschillende andere makkelijkere mogelijkheden beschikbaar zijn. Door de wet generiek te maken wordt het vraagstuk over verboden staatssteun ontweken.

5.3. Beantwoording hoofdvraag

5.3.1. Wat is de fiscale kwalificatie van aanvullend tier 1-kapitaal indien art. 29a niet ingevoerd zou zijn?

De fiscale kwalificatie van aanvullend tier 1-kapitaal voor banken en verzekeraars is onder art. 29a VpB fiscaal gekwalificeerd als vreemd vermogen. In de literatuur is over de fiscale kwalificatie van deze hybride vermogensinstrumenten nog veel discussie. In de inleiding heb ik daarom de vraag gesteld hoe aanvullend tier 1-kapitaal voor banken en verzekeraars fiscaal gekwalificeerd moeten worden indien art. 29a VpB niet ingevoerd zou zijn.

Om deze centrale vraag te beantwoorden is allereerst gekeken naar wat de Basel III norm inhoud en wat hybride vermogensinstrumenten voor banken zijn. Hieruit is gekomen dat de Basel III norm een richtlijn voor banken is die voortbouwt op de Basel II norm. Deze richtlijn legt vooral hogere kapitaaleisen op aan banken. Verder worden er strengere regels voor risicomanagement en bankoverzicht opgelegd aan banken, maar wordt er ook aan meer marktdiscipline gewerkt door middel van externe rapportage. De Basel III norm is in Europa onder de CRD IV richtlijn ingevoerd. De hybride vermogensinstrumenten voor

aanvullend tier 1-kapitaal moeten aan 14 criteria voldoen die vooral betrekking hebben op de betrouwbaarheid van het kapitaal en de mogelijkheid tot loss absorption.

Daarnaast is gekeken naar de fiscale kwalificaties van eigen vermogen en van vreemd vermogen. Hieruit blijkt dat voor de fiscale kwalificatie als hoofdregel naar de civiele

45

kwalificatie moet worden gekeken. De (voorwaardelijke) terugbetalingsvoorwaarde is leidend in de civiele kwalificatie. In de februariarresten is naar voren gekomen dat wanneer

civielrechtelijk sprake is van eigen vermogen, fiscaalrechtelijk niet naar vreemd vermogen kan worden geherkwalificeerd. Wanneer er civielrechtelijk sprake is van vreemd vermogen, moet er nog worden gekeken naar drie uitzonderingen. Bij deze drie uitzonderingen wordt er fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd naar eigen vermogen. Deze uitzonderingen zijn de

schijnlening, deelnemerschapslening en bodemloze putlening.

Bij aanvullend tier 1-kapitaal is er civielrechtelijk geen sprake van een terugbetalingsverplichting. Er is echter wel sprake van een voorwaardelijke

terugbetalingsverplichting waardoor er civielrechtelijk sprake is van vreemd vermogen. Hierna is gekeken of er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel. Er is gefocust op de deelnemerschapslening, omdat deze het meest dichtbij ligt. De drie voorwaarden waaraan de deelnemerschapslening aan moet voldoen zijn de

winstafhankelijkheidsvoorwaarde, achtergesteldheidsvoorwaarde en de looptijdsvoorwaarde. Er is bij aanvullend tier 1-kapitaal geen sprake van winstafhankelijkheid en er wordt ook niet voldaan aan de looptijdsvoorwaarde. Wel is er voldaan aan de

achtergesteldheidsvoorwaarde. Er kan worden geconcludeerd dat er waarschijnlijk geen sprake is van een deelnemerschapslening. Er is daarom fiscaalrechtelijk sprake van vreemd vermogen voor aanvullend tier 1-kapitaal voor banken en verzekeraars indien art 29a VpB niet ingevoerd zou zijn.

Er is ook nog gekeken naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de conversiewinsten bij aanvullend tier 1-kapitaal zonder art 29a VpB. Onder art. 29a VpB is de deelnemingsvrijstelling expliciet niet van toepassing. Naar mijn mening zouden de

conversiewinsten zonder art. 29a VpB wel degelijk onder de deelnemingsvrijstelling vallen op grond van de Falconsdoctrine.

Ten slotte is getoetst of er sprake is van verboden staatssteun door gebruik te maken van vier elementen die voortkomen uit de jurisprudentie. Hierbij is gefocust op het vierde element, omdat deze het meest discutabel is. Uit het vierde element, dat de maatregel de begunstigde een voordeel verschaft is vastgesteld dat hier sprake is van een niet generieke wet. Hierdoor is er voldaan aan alle vier de elementen, waardoor er sprake is van verboden staatssteun.

5.4. Conclusie

Fiscaalrechtelijk is er sprake van vreemd vermogen voor aanvullend tier 1-kapitaal voor banken en verzekeraars indien art. 29a VpB niet ingevoerd zou zijn. Daarnaast is waarschijnlijk ook de deelnemingsvrijstelling van toepassing op conversiewinsten van aanvullend tier 1-kapitaal indien art. 29a VpB niet van toepassing is. Als laatste is er

46

waarschijnlijk sprake van verboden staatssteun. Daarom zou art. 29a VpB getoetst moeten worden bij de Europese Comissie. Een andere mogelijkheid is om de wet generiek te maken door middel van het openstellen van de wet voor alle ondernemingen. Hierdoor zou er niet langer sprake zijn van verboden staatssteun.

47

Bronnenlijst

Bibliografie Al-Darwish e.a

A. Al-Darwish e.a, 2011 Possible Unintended Consequences of Basel III and Solvency II IMF

Ballegooijen

C.W.M. van Ballegooijen, conclusie 12 januari 2006 bij Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015

Basel Committee on Banking Supervision

Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems Basel 3 phase in arrangements

Basel 3 summarytable

Compensation Principles and Standards Assessment Methodology History of the Basel Committee

Bavinck

C.B. Bavinck, ‘De optie als zelfstandige zaak’, WFR 1992/1177 Brandsma en Kampschöer

Brandsma, R.P.C.W.M en G.W.J.M. Kampschöer (2004). De gevolgen van de

onderkapitalisatieregeling voor binnenlandse belastingplichtigen die uitsluitend in Nederland actief zijn. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht

Committee of European Banking Supervisors Results of the comprehensive quantitative impact study Danenberg

S. Danenberg, 2015, commentaar art. 29a Vpb

Economic and monetary affairs EU

EU Bank Capital Requirements Regulation and Directive ref 20130412BKG07195

Garbiñe

z.a. Garbiñe, 2014, Basel I, Basel II, and Basel III: Main impacts and implications Revista Universitaria Europea

Haberham

A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, FM 65, Kluwer: Deventer 1993

Van der Geld

J.A.G. van der Geld, ‘Hoofdzaken vennootschapsbelasting’ Deventer, FED fiscale studieserie, 2012, Kluwer

Van Gelder & Frankberg

G.C.F. van Gelder & S.W. Frankberg, 'Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?', WFR 2015/404.

48

De Gunst

H. de Gunst, 'De fiscale kwalificatie van 'Additional Tier 1'- instrumenten uitgegeven door banken', WFR 2013/691.

Haberham

A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, FM 65, Kluwer: Deventer 1993

KPMG

KPMG 2011, Basel III: Issues and implications,

Marres

O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, FM 113, Kluwer: Deventer 2008, p. 22.

Merrienboer

F.M.A.M. Merrienboer, 'De safe haven voor de banken en de safe haven voor de onzakelijke lening', WFR 2014/952

Smolders

N. Smolders, 2011, 'Basel III: stevig maar realistisch'

Snoeij

R. Snoeij, De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, WFR 2009/1582

Sommerhalder en Engelen

R.A. Sommerhalder en F.A. Engelen, Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen, WFR 1999/470

Van Strien

J. van Strien, Fiscale monografieën 119 Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007

Verordening (EU) nr. 575/2013

Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot wijziging van de Overeenkomst betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en (EU) nr.648/2012 (PbEU 2013, L 176/1)

Vries

R.J. Vries, 'Fiscale en civiele werkelijkheid', WFR 2015/38

Van Weeghel

S. van Weeghel, ‘De optie is geen zaak, laat staan zelfstandig', WFR 1992/1558

Kamerstukken

Kamerstukken II 2005/6, 30 572, nr. 3

Kamerstukken I 2013/14, 33 950, nr. 4

Kamerstukken I 2013/14, 33 950, nr. 7

49

Kamerstukken II 2001/2002 28 034, nr. 3 Stcrt. 2004, 245 CPP 2004/1954M. Stb. 2014, 481. Weekers, 16 december 2013, nr. DB/2013/593M Wiebes, 10 april 2014, nr. FM/2014/670M Jurisprudentielijst HvJ EG 15 december 2005, C-148/04

Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217

Hoge Raad 11 maart 1998, zaaknummer 32 240, BNB 1998/208

Hoge Raad 22 november 2002, zaaknummer, 36 272 BNB 2003/34

Hoge Raad, 29 november 2002, zaaknummer C01/011HR, NJ 2003/50

Hoge Raad 29 oktober 2004, zaaknummer 40 296, BNB 2005/64

Hoge Raad 22 april 2005, zaaknummer 40 562, BNB 2005/254

Hoge Raad 25 november 2005, zaaknummer 40 989, BNB 2006/82

Hoge Raad 25 november 2005, zaaknummer: 40 990, BNB 2006/83

Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015 BNB 2007/104

Hoge Raad 7 februari 2014, zaaknummer 12/03540, BNB 2014/79-80

Hof Amsterdam 18 november 2003, zaaknummer 02/05991

Hof Amsterdam 12 januari 2005, zaaknummer 03/4198

Overige

Riemsdijk 2015

A. van Riemsdijk, ' Kapitaal Rabobank EUR1,5 miljard sterker na coco-uitgifte - update', Beurs.nl 16 januari 2015. Verkregen van www.beurs.nl

In document Art. 29a VPB en de kwalificatie van hybride vermogensinstrumenten (pagina 41-49)