Kunstmatige intelligentie wordt toegepast door software. Als men de vraag wilt beantwoorden of het octrooi op kunstmatige intelligentie verenigbaar is met het Europees Octrooiverdrag, dient men voort te bouwen op de analyse omtrent het softwareoctrooi. Zoals vastgesteld, is het softwareoctrooi, of de CII, verenigbaar met het EOV en kan deze over het algemeen als wenselijk worden beschouwd. Bij het octrooi op kunstmatige intelligentie komen, zoals ook eerder opgemerkt in dit onderzoek, aanvullende omstandigheden kijken. Kunstmatige intelligentie, en het bijbehorende octrooi, verschillen in een aantal dimensies van het softwareoctrooi. Deze onderwerpen zullen in dit hoofdstuk stapsgewijs behandeld worden.
10.1 De nawerkbaarheid
Een grondbeginsel van het octrooirecht is dat een uitvinding nawerkbaar moet zijn. Dit beginsel vindt men terug in art. 83 van het Europees Octrooiverdrag en luidt als volgt:
‘Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?’, 20 december 2002, Computerrecht
347-352 6.
112 R. Bakels, ‘Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?’, 20 december 2002,
35
“De uitvinding dient in de Europese octrooiaanvrage zodanig duidelijk en volledig te zijn geopenbaard, dat zij door de vakman kan worden toegepast.”
Men dien hiervoor het begrip ‘vakman’ in het octrooirecht te kennen. Deze persoon is ook bekend onder de noemers ‘person skilled in the art’ (naar de Engelstalige benaming) of de ‘deskundige’ in de Rijksoctrooiwet. Veel vragen in het octrooirecht worden beantwoord tegen de achtergrond van deze (relevante) vakman. Hierbij is de term ‘relevant’ van belang, omdat per vakgebied zal verschillen hoe de vakman vormgegeven zal worden.113 Het betreft immers een fictief persoon, of zelfs een groep van personen.114 De vakman beschikt over de algemene kennis op het betreffende vakgebied en heeft toegang tot de volledige stand van de techniek.115 Dit betekent dat de uitvinding op het moment van aanvragen, op basis van de toenmalige stand van de techniek, toepasbaar moet zijn door de relevante vakman. Een uitvinding waarvoor een toekomstige technologie nodig is, of waarvoor men toekomstige kennis nodig heeft alvorens een deskundige deze toe kan passen, is derhalve niet vatbaar voor octrooi. De nawerkbaarheid kan met name een probleem vormen bij het octrooieren van zelflerende systemen. De ontwikkelaar, of anders gezegd: de uitvinder, weet per definitie niet op welke wijze het systeem een oplossing op het probleem zal gaan toepassen. Dit doet het systeem immers op basis van de eigen ‘ervaring’.116 Men kan in dit verband beargumenteren dat de werking van het systeem,
namelijk de wijze waarop het problemen oplost of met andere woorden welke stappen het algoritme neemt om een conclusie te trekken, wel als claim bij de octrooiaanvraag kan dienen. Deze werking kan men namelijk in beginsel wel duidelijk en volledig omschrijven, zodat de vakman deze toe kan passen. Echter is dit proces, namelijk de werking van AI, in grote mate universeel. Systemen zullen doorgaans op dezelfde manier, op basis van analyse van inbreng,
113 R. Hermans, D. de Lange, ‘Kort Begrip van het Intellectueel Eigendomsrecht: studenteneditie’, Wolters
Kluwer, 2017, Hoofdstuk II (Octrooirecht), pag. 26-27.
114 Rb. Den Haag 7 september 2016, IEF 16236 (Teva/Boehringer Ingelheim Pharma).
115 R. Hermans, D. de Lange, ‘Kort Begrip van het Intellectueel Eigendomsrecht: studenteneditie’, Wolters
Kluwer, 2017, Hoofdstuk II (Octrooirecht), pag. 23.
116 D. Silver e.a., ‘Mastering the game of Go without human knowledge’, Nature 550, pag. 354-359, 19 oktober
36
opereren.117 Indien men dergelijke algemene principes gaat octrooieren kan dit voor grote
problemen zorgen, doordat vrijwel elke ontwikkelaar hiervan gebruikmaakt.118 10.2 Mededingingsrechtelijke bezwaren
Het octrooirecht is in beginsel een monopolie, inherent is er dus sprake van een mededingingsbeperkend effect. Er zijn slechts enkele gevallen waarin dit exclusieve recht beperkt kan worden, bijvoorbeeld door het opleggen van dwanglicenties.119 Deze monopoliepositie brengt negatieve effecten met zich mee, zo kan een kunstmatige hoge prijs tot economisch verlies lijden. Ondanks de negatieve effecten, wordt over het algemeen aangenomen dat de voordelen van het toekennen van exclusieve rechten toch opwegen tegen de nadelen ervan. Daarnaast is, om deze negatieve effecten te beperken, de beschermingsduur relatief kort.120
Zoals eerder in dit onderzoek aangestipt kan men betogen dat bepaalde kunstmatige intelligentie-(platform)technologieën dermate belangrijk en wijdverspreid worden dat zij in feite een ‘essential facility’ vormen.121 In dat geval is het denkbaar dat een octrooihouder zijn verkregen machtspositie misbruikt indien anderen door hem worden uitgesloten van het gebruik van de technologie in kwestie.122 Ook is aangetoond dat software en het
117 J. McCarthy, 2012, ‘What is Artificial Intelligence?’, http://www-
formal.stanford.edu/jmc/whatisai/node1.html.
118 Dit verschijnsel komt al voor in de VS, waar octrooien zijn verleend voor algemene principes van kunstmatige
intelligentie. Sommige octrooien worden door critici vergeleken met de inhoudsopgave van een handboek over AI. De Electronic Frontier Foundation houdt een rubriek bij genaamd: “Stupid patent of the month” waar dergelijke voorbeelden ook in voorkomen, zie voor een van de artikelen: J. Gillula & D. Nazer, ‘Stupid patent of
the month: will patents slow artificial intelligence?’, 29 september 2017, EFF, https://www.eff.org/deeplinks/2017/09/stupid-patent-month-will-patents-slow-artificial-intelligence.
119Zie bijvoorbeeld art. 31 TRIPs; Het arrest van het de grote kamer van het HvJ, in de zaak t-201/04 (Microsoft);
Het arrest van het Hof van 29 april 2004 in de zaak C-418/01 (IMS Health).
120 R. Hermans, D. de Lange, ‘Kort Begrip van het Intellectueel Eigendomsrecht: studenteneditie’, Wolters
Kluwer, 2017, Hoofdstuk II (Octrooirecht), pag. 95.
121 Zie HvJ, 6 april 1995, samengevoegde zaken C-241/91 en C-242/91 (MaGill).
122 Op grond van art. 102 VWEU, hiervoor is onder meer vereist dat de concurrentie in een aanpalende markt
onmogelijk wordt gemaakt door de uitsluiting. Zie bijvoorbeeld: Het arrest van het de grote kamer van het HvJ, in de zaak t-201/04 (Microsoft).
37
softwareoctrooi een versterkend effect kunnen hebben op de machtsposities van bedrijven.123
Met inachtneming van het toenemende belang van kunstmatige intelligentie, is aannemelijk dat dit effect verder versterkt zal worden.
Gegevens, oftewel data, vormen de bouwstenen van informatie. Een verzameling gegevens wordt pas informatie indien we de juiste samenhang en syntaxis kennen.124 Dit is nodig om de gegevens te kunnen interpreteren. Waar data dus de grondstof vormt, kan AI-software het middel zijn om dit in begrijpelijke informatie om te zetten. Door een wisselwerking van een monopolie op de technologie en een machtspositie met betrekking tot de benodigde gegevens kan een ernstig mededingingsbeperkend effect optreden.
Hier dient echter een belangrijke kanttekening bij gemaakt te worden. Het is vaak een misconceptie dat alle kunstmatige intelligentie-systemen uitsluitend goed kunnen werken indien zij van grote hoeveelheden gegevensinbreng worden voorzien. Dit geldt niet voor alle AI-systemen. Zuivere zelflerende systemen, wellicht de speerpunt van de ontwikkelingen op het gebied van kunstmatige intelligentie, leunen steeds minder of zelf geheel niet op de inbreng van menselijke gegevens.125 Men moet dus uitermate voorzichtig zijn met betrekking tot het
wegen van het argument van de gegevensmachtsposities. Het is lastig in te schatten hoe kunstmatige intelligentie zich de komende jaren gaat ontwikkelen en of het belang van ingebrachte (menselijke) gegevens in de toekomst nog even zwaar zal wegen.
10.3 Strijdigheid met grondrechten en de ethiek
Uitvindingen in kunstmatige intelligentie kunnen in potentie inbreuk maken op grondrechten van de Europese Unie of anderzijds ethische dilemma’s opwerpen. Zo valt het in te denken dat octrooien op tekstverwerking of creatie kan raken aan de vrijheid van meningsuiting. Men kan ook denken aan kunstmatige intelligentie-systemen die worden ingezet om inhoud, zoals video’s en foto’s, te filteren. Het octrooirecht kent ten opzichte van dit grondrecht geen
123 ‘De juridische en economische aspecten van het softwareoctrooi’, Ministerie van Economische Zaken,
december 2001.
124 E. Dommering, ‘The ever growing complexity of regulating the information society’,
https://www.ivir.nl/publicaties/download/1186.
125 D. Silver e.a., ‘Mastering the game of Go without human knowledge’, Nature 550, pag. 354-359, 19 oktober
38
beperkingen, in tegenstelling tot het auteursrecht bijvoorbeeld. Daarnaast is het mogelijk dat een abstract octrooi inbreuk maakt op de vrijheid van ondernemerschap, zoals vastgelegd in art. 16 Handvest. Abstracte kunstmatige intelligentie-octrooien kunnen in potentie dermate brede gebieden bestrijken, dat het de vrijheid van anderen om te ondernemen onevenredig inperkt.126
10.4 In hoeverre zijn octrooien op kunstmatige intelligentie wenselijk?
De grondgedachte van voorstanders van het AI-octrooi is dat het octrooirecht een grote rol speelt in het ontwikkelen en economisch rendabel maken van kunstmatige intelligentie.127 Kunstmatige intelligentie zal naar verwachting een enorme rol binnen onze maatschappij aannemen, daardoor zal verdere innovatie gedreven worden is de gedachte. Dit kan vele voordelen brengen. Het kan de mensheid in staat stellen om complexe problemen op te lossen die voorheen nog niet op te lossen waren. Men gaat hier uit van de gedachte dat innovatie zich als een olievlek uitspreidt, doordat aan de oorspronkelijke uitvinding octrooibescherming wordt verleend. Het staat uiteraard buiten kijf dat het verkrijgen van een exclusief recht, namelijk een octrooi, om gebruik te maken van een uitvinding een enorm economisch rendabele positie kan zijn voor de rechthebbende. Dit kan natuurlijk als sterke economische drijfveer werken om te innoveren en met name om (grote) investeringen te doen in het ontwikkelen van nieuwe technologieën. Dit kan dan weer ten goede komen aan de gehele maatschappij. Er bestaat echter geen empirisch bewijs dat de octrooiverlening een voorwaarde is voor de verdere innovatie. Noch bestaat er empirisch bewijs dat het de innovatie zou remmen.
Bij deze overweging ontstaat ook de vraag of kunstmatige intelligentie daadwerkelijk wenselijk is binnen onze samenleving en of innovatie op dit gebied derhalve gewenst is. Indien dit namelijk niet het geval is, ligt het voor de hand dat men geen octrooirechtelijke bescherming toekent. Hoewel het misschien momenteel niet aannemelijk is dat we van de huidige koers afzien en kunstmatige intelligentie als onwenselijk gaan beschouwen, is het uitsluiten van bepaalde categorieën van octrooieerbaarheid niets nieuws.128 Deze discussie is uiteraard vele
126 M. Schellekens, ‘De octrooieerbaarheid van computerprogramma’s’, AA april 2014, pag. 275 t/m 276. 127 C. Dillon, keynote op EPO Conference on patenting Artificial Intelligence, 30 mei 2018,
http://www.epo.org/news-issues/news/2018/20180530.html.
39
malen breder dan het juridische oogpunt, laat staan het octrooirechtelijke oogpunt. Het ligt derhalve niet binnen het bereik van dit onderzoek om daar een oordeel over te vellen.