het EOV. Gebleken is dat indien de uitvinding niet op de software als zodanig is gericht, maar juist een technisch effect bereikt, ineens wél vatbaar is voor octrooi. Een algoritme als zodanig is bijvoorbeeld niet octrooieerbaar onder het EOV. Indien dit algoritme echter gebruikt wordt voor encryptie voor de bescherming van machines, is er opeens een technisch effect en is de uitvinding wel octrooieerbaar. Deze methode wordt bovendien door het EOB (de octrooiverlenende instantie) zelf aanbevolen.103 Het EOB heeft bovendien recentelijk een conferentie gehouden om de implicaties van het verkrijgen van een AI-octrooi te bespreken en te verduidelijken. Daarbij werd ingegaan op het examineren van AI-octrooiaanvragen binnen
101 Zie bijvoorbeeld de overname van Motorola door Google: C. Johnston, ‘Google, needing patents, buys
Motorola wireless for $12.5 billion’, Ars Technica, Gear & Gadgets/Product News& Reviews, 15 augustus 2011, http://arstechnica.com/gadgets/2011/08/googleto-buy-motorola-in-effort-todefend-itself-from-patent-bullies/.
102 M. Schellekens, ‘De octrooieerbaarheid van computerprogramma’s’, AA april 2014, pag. 272 t/m 273. 103 EPO, ‘Guidelines for Examination: Part G 3.6 Programs for computers’, http://www.epo.org/law-
32
de context van software uitvindingen.104 Enkele nieuwsmedia berichtten bij eerdere
evenementen zelfs van een agressief softwareoctrooi promotiebeleid van het EOB.105
Cruciaal voor de octrooiverlening voor software is dus het technische karakter. Enerzijds kan dit technische karakter gehaald worden door, zoals in het encryptie-voorbeeld hiervoor, software met hardware te combineren. Zo worden non-technische elementen met technische elementen gecombineerd. Een normale computer kan als hardware fungeren om zo de eis van technisch karakter te halen. Het EOB spreekt in dit geval eigenlijk van een ‘in computer geïmplementeerde uitvinding’ (‘Computer-implemented-invention’ of: ‘CII’) en doorgaans niet van een softwareoctrooi. Dit omdat het begrip ‘software’ meeromvattend kan zijn dan wat met de CII door het EOB bedoeld wordt.106
Ten slotte kan ook aan de vereiste van het technische karakter voldaan worden indien de uitvinding een ‘further technical effect’ heeft.107 Dit effect bestaat volgens de Grote Kamer van Beroep van het EOB in het volgende geval:
“The subject-matter […] has technical character since it relates to a computer-readable medium, i.e. a technical product involving a carrier (see decision T 258/03 – Auction method/Hitachi cited above). Moreover, the computer-executable instructions have the potential of achieving the above-mentioned further technical effect of enhancing the internal operation of the computer, which goes beyond the elementary interaction of any hardware and software of data processing (see T 1173/97 – Computer program
104 Zie het nieuwsbericht daarover van het Europees Octrooibureau op: http://www.epo.org/news-
issues/news/2018/20180530.html.
105 Intellectual Property Watch, ‘Brief: EPO Official Aggressively Promotes Software Patents At CEBIT Fair’, 22
maart 2017, http://www.ip-watch.org/2017/03/22/epo-official-aggressively-promotes-software-patents-cebit- fair/; R. Schestowitz, ‘EPO’s Georg Weber Continues Horrifying Trend of EPO Promoting Software Patents in
Defiance of Directive, EPC, and Common Sense’, Techrights, 22 maart 2017, http://techrights.org/2017/03/22/epo-software-patents-at-cebit/.
106 H. Struik, P.C. van Schelven & W.A.J. Hoorneman, ‘Software-recht, bescherming en gebruik van computerprogrammatuur onder auteursrecht en octrooirecht’, Deventer: Kluwer 2010, p. 36-42, 49-54; Zie ook:
EPO, ‘Patents for software? European Law and Practice’, https://www.epo.org/news- issues/issues/software.html.
33
product/IBM; OJ EPO 1999, 609). The computer program recorded on the medium is therefore not considered to be a computer program as such, and thus also contributes to the technical character of the claimed subject-matter.”108
Indien het computerprogramma dus (potentieel) de interne werking van de computer verbetert, op een wijze die verder gaat dan de elementaire interactie tussen hardware en software, kan er gesproken worden van een ‘further technical effect’ en dus een technisch karakter. Kunstmatige intelligentie is dus als CII zeer goed te octrooieren, mits de geclaimde uitvinding een technisch karakter heeft.
Software is niet meer weg te denken bij de toepassing van bestaande en nieuwe technologie. Gebleken is dat het auteursrecht ernstige beperkingen heeft met betrekking tot de aard en omvang van de bescherming van software. Er bestaat kort gezegd geen bescherming van de functionaliteit van software in het auteursrecht. Deze functionaliteit is juist cruciaal voor technologische vooruitgang. Dat de functionaliteit derhalve IE-rechtelijke bescherming geniet is terecht en in principe verenigbaar met het EOV.
Zoals gebleken treden er echter regelmatig onwenselijke effecten op. Er kan eigenlijk een distinctie gemaakt worden tussen wenselijke en onwenselijke softwareoctrooien.109 Dit heeft
als gevolg dat het een stuk lastiger is om een eenduidige conclusie te trekken met betrekking tot de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het softwareoctrooi in het algemeen. Het octrooisysteem zou enerzijds onwenselijke octrooien moeten weren en wenselijke behouden.110 Het belangrijkste tegenargument is dat het octrooi op software de innovatie zou remmen, als gevolg van een samenspel van de verschillende implicaties. Zoals brede monopolies, abstracte claims en patent trolling. Het vervelende is dat empirische gegevens over de invloed van het softwareoctrooi nog altijd zeer beperkt zijn.111 Men kan het argument van innovatie dus niet als doorslaggevend beschouwen, zij het als voor- of tegenargument.
108 G 3/08, OJ EPO 2009.
109 R. Bakels, ‘Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?’, 20 december 2002,
Computerrecht 347-352 6.
110 Idem.
111 Zie: ‘De juridische en economische aspecten van het softwareoctrooi’, Ministerie van Economische Zaken,
34
Wat wel kan worden geconcludeerd is dat software een belangrijk onderdeel uitmaakt van de technologiesector. Technologische innovatie zal met grote regelmaat een softwarematig onderdeel bevatten, denk bijvoorbeeld aan de besturing van hardware. De benadering van het softwareoctrooi door het EOB, waarin een technisch karakter geëist wordt, legt deze verbinding als vereiste vast. Daarmee wordt de mogelijkheid om software te octrooieren beperkt tot de gebieden waarop octrooirechtelijke bescherming werd beoogd, althans dat is het doel. In de praktijk ontstaan problemen zodra aan dit vereiste een onwenselijke invulling wordt gegeven.112 Het softwareoctrooi op zich acht ik derhalve verenigbaar met het EOV, van belang is dat het octrooisysteem toeziet op het tegengaan van onwenselijke softwareoctrooien.