4. De Geoblocking-verordening in het licht van het internationaal privaatrecht
4.2 Welke gevolgen heeft de inwerkingtreding van de Geoblocking-verordening voor het begrip
In hoofdstuk twee is duidelijk geworden wanneer sprake is van een gerichte activiteit van een handelaar in de zin van de Brussel 1 bis en Rome 1 verordening.
De wil van de ondernemer is in dit opzicht doorslaggevend, die moet er namelijk op zijn gericht om overeenkomsten te sluiten met consumenten in andere lidstaten.
Uit de arresten Mühlleitner en Emrek/Sabranovic is echter ook gebleken dat de nationale rechters vrij snel aannemen dat er sprake is van een gerichte activiteit. Zo was in de zaak Emrek/Sabranovic een Duits telefoonnummer met internationaal kengetal en het feit dat de zaak van Sabranovic vlakbij de Duitse grens in Frankrijk was gevestigd al voldoende voor het aannemen van een gerichte activiteit.155
Het is voor het bepalen van de gerichte activiteit bovendien niet van belang dat een ondernemer zijn goederen levert in een andere lidstaat.156
Er is de afgelopen jaren dus een bepaalde doctrine ontstaan op het gebied van de gerichte activiteit. De vraag is nu of deze doctrine ook te verenigen is met de bepalingen in de Geoblocking-verordening.
In de verordening is een bepaling opgenomen die stelt dat het naleven van de verordening niet zodanig wordt uitgelegd dat een handelaar zijn activiteiten richt op een lidstaat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.157 Dit standpunt wordt ook benadrukt in de
preambule.158 Ondernemers mogen onder bepaalde omstandigheden geen consumenten meer
weigeren uit andere lidstaten en met deze bepaling wil de Europese Commissie voorkomen dat ondernemers ongevraagd te maken krijgen met rechtsregels of een bevoegde rechter uit het land van een buitenlandse consument.
Op het moment dat de verordening in werking treedt zal dus bij het bepalen van de gerichte activiteit ook moeten worden overwogen of een ondernemer niet slechts de Geoblocking- verordening naleeft.
155 Hof van Justitie EU, 17 oktober 2013, C- 218/12 (Emrek/Sabranovic), r.o. 10. 156 Hof van Justitie EU, 6 september 2012, C-190/11 (Mühlleitner).
157 COM (2016) 289 final, artikel 1 lid 5.
35
In de praktijk zal dit onderscheid lastig te maken zijn. Wanneer een handelaar op zijn site vermeldt dat hij goederen of diensten aanbiedt in een bepaalde lidstaat of advertentiegelden uitgeeft om reclame te maken in andere lidstaten zullen er geen problemen optreden; in deze gevallen is het namelijk duidelijk wat de wil van de ondernemer is.
In de gevallen waarin dit minder duidelijk is, de zogenoemde zwakke uitdrukkingen van de wil van de ondernemer, zal het mogelijk meer problemen opleveren.
Zoals eerder besproken noemt Het Hof als eventuele zwakke uitdrukking: het internationale karakter van een overeenkomst, de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, het gebruik van een ander topleveldomein dan die van het land waar de ondernemer gevestigd is, routebeschrijvingen vanuit een andere lidstaat naar de plaats waar de dienst wordt verricht, de verwijzing naar een internationaal clientèle en het gebruik van een andere taal of munteenheid dan in het land van de ondernemer gebruikelijk is.159
Het is goed mogelijk dat ondernemers zich gaan verschuilen achter de Geoblocking- verordening. Zij kunnen stellen dat ze enkel een overeenkomst met een consument hebben gesloten op grond van de verplichting uit de verordening. Op het moment dat een
hoteleigenaar veel Nederlandse gasten krijgt is het niet vreemd als hij een routebeschrijving vanuit Nederland op zijn site zet, maar betekent dit ook meteen dat hij de wil heeft om overeenkomsten te sluiten met Nederlandse consumenten?
Een hoteleigenaar zou in dit geval kunnen stellen dat hij slechts de verordening naleeft en dat de routebeschrijving alleen vanuit oogpunt van klantvriendelijkheid op de website is
geplaatst.
Dit kan bijvoorbeeld ook het geval zijn met een telefoonnummer met internationaal kengetal. Op het moment dat veel buitenlandse klanten gebruik maken van een website is het logisch als er een telefoonnummer met internationaal kengetal op de website staat.
Ook in dit geval is het weer lastig om de wil van de ondernemer te bepalen. Op deze manier lijkt er een grijs gebied te ontstaan. In de rechtswetenschap werd na de uitspraak in Pammer en Hotel Alpenhof al gesproken over de mate van rechtsonzekerheid die is ontstaan door toepassing van het arrest.160
159 HvJ EU 7 december 2010, gevoegde zaken C-585/08, (Pammer) en C-144/09, (Hotel Alpenhof), r.o. 83 en
84.
36
In elke situatie afzonderlijk moet namelijk worden bepaald of er sprake is van een gerichte activiteit van de ondernemer. Na inwerkingtreding van de verordening moet bij deze
beoordeling ook worden meegewogen of een ondernemer niet slechts de verplichtingen uit de verordening naleeft.
Of er sprake is van een gerichte activiteit en daarmee toepassing van de bijzondere regels voor consumenten in Brussel 1 bis en Rome 1 zal daardoor van tevoren lastig zijn in te schatten.
Voor zowel consumenten als ondernemers ontstaat dus een ongewisse situatie. Voor consumenten betekent het dat in sommige gevallen hun rechtsbescherming erop achteruit gaat. Als geen sprake is van het richten van een website, kan geen beroep worden gedaan op bijzondere bevoegdheidsregels voor consumenten. Een consument kan zijn vordering niet meer bij de rechter in zijn eigen lidstaat aanhangig maken en hij kan bovendien voor gerechten in andere lidstaten worden opgeroepen.
Om ondernemers en consumenten tegemoet te komen heeft de Europese Commissie daarom ook ingestemd met een richtlijn betreffende online verkoop van goederen.161 Met de
voorgestelde regels kunnen ondernemers online goederen verkopen in alle lidstaten op basis van dezelfde contractsbepalingen. Zij kunnen dus onder dezelfde voorwaarden goederen verkopen in alle andere 27 lidstaten.162 Het gaat dan voornamelijk om regels op het gebied van non-conformiteit en ontbindingsbevoegdheden.163
De consument kan voordeel trekken uit de omkering van de bewijslast.164 De handelaar moet dan gedurende de eerste twee jaar na aankoop bewijzen dat het gebrek niet aanwezig was ten tijde van verkoop.
Dit verandert echter niks aan het feit dat een consument zijn vordering niet bij zijn eigen rechter aanhangig kan maken. Dit nadeel wordt mogelijk wel ongedaan gemaakt door een alternatieve vorm van geschilbeslechting.
Consumenten en ondernemers kunnen gebruik maken van het online dispute resolution systeem.165 Deze manier van geschilbeslechting is over het algemeen goedkoper en sneller dan een procedure bij een overheidsrechter. Omdat de procedure online wordt gevoerd
161 COM (2015) 635 final.
162 De Europese Unie in het kort: Digitale eengemaakte markt, p. 7. 163 Mak, NJB 2016, afl. 8 p.518-524.
164 COM (2015) 635 final, Preambule paragraaf 33. 165 Verordening EU nr. 524/2013.
37
ondervinden partijen vrijwel geen nadeel van het feit dat een geschillencommissie in een ander land is gevestigd.
Door middel van de Geoblocking-verordening moet een betere toegang tot onlinegoederen en diensten voor consumenten en bedrijven worden gerealiseerd. Daarbij moet tevens een hoog niveau van consumentenbescherming worden bereikt.166
Consumenten hebben hierdoor een ruimere keuze aan producten en diensten en prijzen zullen daardoor concurrerender zijn.167 Ondernemers kunnen hun producten eenvoudiger over de grens verkopen en hebben daardoor voordeel van een grotere afzetmarkt.
De uitleg van het begrip richten van activiteiten lijkt door de verordening echter lastiger te worden. Als gevolg hiervan kunnen consumenten geen beroep meer doen op de beschermende bepalingen voor consumenten in de Brussel 1 en Rome 1 verordeningen. Vooral de
bescherming van Brussel 1 is een gemis, consumenten kunnen hierdoor ook voor rechtbanken in andere lidstaten worden opgeroepen.
Een consument zal niet snel geneigd zijn om over de grens aankopen te doen als dit betekent dat hij bij niet- of verkeerde nakoming van de overeenkomst naar een buitenlandse rechter moet om zijn recht te halen. Het ODR-systeem kan dit nadeel opheffen, maar of dit ook daadwerkelijk gebeurt moet in de praktijk blijken.
De Geoblocking-verordening zal wanneer het op deze wijze wordt ingevoerd invloed hebben op de toepassing van Rome 1 en Brussel 1 bis in consumentenzaken. Partijen weten van tevoren niet zeker of de verordeningen van toepassing zijn en dat kan tot rechtsonzekerheid leiden.
166 COM (2015) 192 final, p.3. 167 Europese Commissie 2016, p. 7.
38
Conclusie
Het realiseren van een digitaal eengemaakte markt is een van de topprioriteiten van de
Europese Commissie. Op deze markt moeten bedrijven en consumenten ongeacht woonplaats en nationaliteit onlineactiviteiten kunnen uitoefenen zonder tegen beperkingen aan te lopen. Uit onderzoek blijkt dat door het gebruik van geoblocking consumenten worden beperkt in de uitoefening van hun onlineactiviteiten. Op grond van nationaliteit of woonplaats wordt het consumenten onmogelijk gemaakt aankopen te doen in een buitenlandse webwinkel. Deze praktijk belemmert een vrije werking van de interne markt en is bovendien ook
discriminerend.
Een goede werking van de interne markt vereist dat belemmeringen worden weggenomen. Dit is op de ‘offline’ markt grotendeels gelukt. Het is daarom goed dat de Europese Commissie zijn pijlen nu richt op de onlinemarkt. Internet en digitale technieken worden immers steeds gebruikelijker in het dagelijks leven van mensen. Ook op de digitale markt moet het niet mogelijk zijn om personen te weigeren op grond van nationaliteit of woonplaats.
Het is de bedoeling dat consumenten profiteren van het verbieden van geoblocking. Zij hebben meer keuze en de prijzen worden daardoor concurrerender. Het is echter de vraag of de keuze voor consumenten in praktijk wel degelijk groter wordt. Handelaren worden bijvoorbeeld niet verplicht goederen af te leveren in andere landen. Zal een consument
daadwerkelijk een tv in een andere lidstaat bestellen indien hij zelf voor het transport naar zijn huis moet zorgen? Mijns inziens zal dit niet het geval zijn.
De Geoblocking-verordening kan daarentegen wel van invloed zijn op de vraag of er sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van Brussel 1 bis en Rome 1.
Voor toepassing van de verordening moet sprake zijn van een gerichte wil van een ondernemer om overeenkomsten te sluiten met consumenten in andere lidstaten.
De wil van de ondernemer kan door middel van ‘zwakke’ en ‘sterke’ uitdrukking tot uiting komen.
Uit de rechtspraak blijkt daarnaast dat het voor toepassing van Brussel 1 bis en Rome 1 niet van belang is dat een overeenkomst op afstand wordt gesloten en dat de totstandkoming van een overeenkomst geen gevolg hoeft te zijn van een gerichte activiteit.
39
Het zal lastiger worden om het begrip ‘richten van activiteiten’ uit te leggen. Vooral in het geval van de ‘zwakke’ uitdrukkingen van de wil van de ondernemer.
Naleving van de Geoblocking-verordening wordt namelijk niet zodanig uitgelegd dat een handelaar zijn activiteiten richt op de lidstaat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.
Betekent dit dat een handelaar ten alle tijden het verweer kan voeren dat hij slechts de
Geoblocking-verordening naleeft? Als dit het geval is kan alleen nog in het geval van ‘sterke’ uitdrukkingen worden bepaald dat er sprake is van een gerichte activiteit.
De Europese Commissie heeft met de Geoblocking-verordening onder meer voor ogen de consument een ruimere keuze te geven en een hoog niveau van consumentenbescherming te garanderen.
De bescherming die consumenten genieten door toepassing van Brussel 1 bis en Rome komt mogelijk te vervallen. Daartegenover staat dat door harmonisatie van het consumentenrecht binnen Europa de vraag welk recht van toepassing is minder belangrijk wordt. Indien consumenten hun vorderingen niet meer kunnen instellen bij de rechter in hun eigen lidstaat biedt het ODR-systeem een oplossing. Doordat de hele procedure online kan worden gevoerd ondervinden consumenten geen nadeel indien een ODR-entiteit in een andere lidstaat is gevestigd.
Op dit moment zal de Geoblocking-verordening de bestaande rechtsonzekerheid echter vergroten. Naast de ‘sterke’ en ‘zwakke’ uitdrukkingen moet ook worden meegewogen of een ondernemer niet slechts zijn verplichtingen uit de Geoblocking-verordening naleeft. Doordat het onduidelijk is wanneer er sprake is van het richten van activiteiten kan van tevoren niet meer met zekerheid worden bepaald welk recht op de overeenkomst van toepassing is en welke rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen.
De toepassing van Brussel 1 bis en Rome 1 in geval van consumentenovereenkomsten zal door de komst van de geoblocking worden bemoeilijkt. De bestaande rechtsonzekerheid zal toenemen en daardoor genieten consumenten minder bescherming. Om een hoog niveau van consumentenbescherming te kunnen blijven garanderen zal veel aandacht moeten worden besteed aan harmonisatie van het Europese consumentenrecht en aan een goed werkend systeem van alternatieve geschilbeslechting.
40
Literatuurlijst
Handboeken:
Appeldoorn & Davies 2003
J.F. Appeldoorn & G.T. Davies, Vier vrijheden: een inleiding tot het recht van de Europese
interne markt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2003.
Von Bar, Clive & Schulte-Nölke 2009
C. von Bar, E. Clive & H. Schulte-Nölke, Definitions and Model Rules of European Private
Law. Draft Common Frame of Reference Outline edition, Munich: Sellier European Law
Publishers 2009.
Dunne 2015
J. Dunne, Mapping the cost of Non-Europe, 2014-19, European Parliament Research Service 2015.
Europese Commissie 1996
Europese Commissie, Gids voor de Europese consument in de interne markt, Luxembourg: Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen 1996.
De Franceschi 2016
A. De Franceschi, European Contract Law and the Digital Single Market. The Implications of
the Digital Revolution, Antwerp: Intersentia 2016.
Magnus & Mankowski 2012
U. Magnus & P. Mankowski, Brussels Ibis Regulation, Munich: Sellier European Law Publishers 2012
Mcparland 2015
M. Mcparland, The Rome 1 regulation on the law applicable to contractual obligations, Oxford: University press 2015.
41
Svantesson 2012
D.J.B. Svantesson, Private international law and the internet, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law international 2012.
Van Welsum, Overmeer & van Ark 2013
D. van Welsum, W. Overmeer & B. van Ark, Unlocking the ICT Growth Potential in Europe:
Enabling People and Businesses, European Commission, Directorate-General of
Communications Networks, Content & Technology 2013.
Artikelen:
Bogdan 2011
M. Bogdan, ‘Website accessibilty a basis for jurisdiction under the Brusses I regulation’, Masaryk University Journal of Law and Technology 2011, volume 5, nr. 1, p. 1-9.
Van Calster 2015
G. van Calster, ‘L’EEX nouveau (ofte: Brussel Ibis) est arrivé. De hervorming van de moeder van het Europees Internationaal Privaatrecht’, Rechtskundig Weekblad 2014-15, nr. 37, p. 1443-1460.
Van Calster 2015
G. van Calster, ‘Internet en rechterlijke bevoegdheid onder het Brussel I-regime’, Computerrecht 2015, afl. 2, p. 53-60.
Van Dongen & Wenting 2009
S. van Dongen & A.P. Wenting, ‘Europa en internationale overeenkomsten. EVO wordt Rome 1’, NTBR 2009, 11, p. 6.
Fokker 2008
42
Gilles 2011
L. Gilles, ‘Clarifying the ‘Philosophy of Article 15’ in the Brussels I Regulation:
C-585/08Peter Pammer v Reedere Karl Schluter Gmbh & Co And C-144/09Hotel Alpenhof Gesmbh v Oliver Heller’ International & Comparative Law Quarterly 2011, volume 60, p. 557-564.
Van Hoek 2012
A.H. van Hoek, ‘CJEU – Pammer and Alpenhof – Grand Chamber 7 december 2010, joined cases 585/08 and 144/09, not yet published, European Review of Contract Law 2012, afl. 1, p. 93-107.
Van der Kruk 2009
A. van der Kruk, ‘Leerstukken – De rechtskeuze voor verbintenissen uit overeenkomst; een vergelijking tussen Rome I en het EVO’, Contracteren september 2009, nr. 3, p. 82-88.
Kruger 2012
T. Kruger, ‘Hof van Justitie 7 december 2010, gevoegde zaken nr. C-585/08 en C-144/09 (m.nt. mw. prof. dr. T. Kruger)’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012, afl. 1, p. 28-40.
Kuipers & van de Sanden 2016
D.P. Kuipers & M.A.M.L. van de Sanden, ‘Het verbod op geoblocking en geodiscriminatie’, NtEr september 2016, nr. 7, p. 243-252.
Loos & Luzak 2011
M.B.M. Loos & J.A. Luzak, ‘De nieuwe Richtlijn consumentenrechten’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2011, afl. 5, p. 184-191.
Loos & Luzak 2011
M.B.M Loos & J.A. Luzak ‘Ontwikkelingen betreffende het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten: de positie van de Raad en het Europees Parlement’, NtEr juni 2011, nr. 5, p. 168-177
43
Mak 2016
V. Mak, ‘Op weg naar een Europese ‘Digital Single Market’, NJB 2016, afl. 8, p. 518-524.
Nijgh 2014
K. Nijgh, ‘Versterking alternatieve geschilbeslechting in consumentenzaken door richtlijn ADR en verordening ODR', Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en
conflictmanagement 2014 afl. 2, p. 5-12.
Sleeking 2012
O. Sleeking, ‘Online beslechting van consumentengeschillen’, Waar & Wet april 2012, afl. 3, p.11-15.
Verhage 2014
E. Verhage, ‘ADR en ODR voor consumentenzaken in beweging. Enige juridische implicaties van de Europese ADR-richtlijn en de ODR-verordening voor het Nederlandse ADR-
landschap’ Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement 2014, afl. 2, p. 13-28.
Jurisprudentie:
HvJ EG 21 juni 1978, C-150/77 (Bertrand v. Ott).
HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon).
HvJ EG 20 januari 2005, C-463/01 (Johan Gruber v. Baywa AG)
HvJ EG 20 januari 2006, C-27/02 (Engler).
HvJ EU 7 december 2010, C-585/08 (Pammer) en C-144/09 (Hotel Alpenhof).
HvJ EU 6 september 2012, C-190/11 (Mühlleitner).
44
HvJ EU 17 oktober 2013, C-218/12 (Emrek v. Sabranovic).
Verordeningen:
PbEG, 2001, L 12/01, Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000
betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel 1).
PbEG, 2008, L 177/06, Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de
Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
PbEU, 2012, L 351/01, Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de
Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel 1 bis).
PbEU, 2013, L 165/01, Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de
Raad van 21 mei 2013 betreffendeonline beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (verordening ODR consumenten).
Richtlijnen:
PbEG, 1985, L 372, Richtlijn van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming
van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.
PbEG, 1993, L 95, Richtlijn van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten.
PbEG, 1997, L 144, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997
45
PbEG, 1999, L 171, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999
betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen.
PbEG, 2006, L 376/36, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december
2006 betreffende diensten op de interne markt.
PbEU, 2011, L 304/64, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011
betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad.
PbEU, 2013, L 165/63, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011
betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Richtlijn ADR consumenten).
Mededelingen van de Commissie:
COM (1999) 349 final, Crime victims in the European Union – Reflexions on standards and action.
COM (1999) 348 final, Proposal for a Council Regulation on jurisdiction and the recogniotion and enforcement of judgements in civil and commercial matters.
COM (2007) 99 final, EU Consumer policy strategy 2007-2013.
COM (2010) 2020 final A strategy for smart, sustainable and inclusive growth.
COM (2015) 192 final, A Digital Single Market Strategy for Europe.
COM (2015) 635 final,Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods.
COM (2016) 283 final, on cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws.
46
COM (2016) 285 final, on cross-border parcel delivery services.
COM (2016) 289 final, Addressing geo-blocking and other forms of discrimination based on customers' nationality, place of residence or place of establishment within the internal market and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC.