5. Voorstel OESO en EU om geschillen bij transfer pricing te voorkomen of te beslechten
5.2 Wat is het voorstel van de OESO?
5.2.1 Invloed BEPS-project op beslechting en voorkomen van geschillen
Alvorens in te gaan op het voorstel van de OESO ga ik kort in op het BEPS-project. Dit is van belang omdat een aantal aanbevelingen uit het BEPS-project direct of indirect verband heeft met het voorkomen of beslechten van geschillen bij transfer pricing.
In de eindrapporten van het BEPS-project zien we de volgende aanbevelingen terugkomen:
- in de strijd tegen belastingconcurrentie moet het fiscale beleid van landen op elkaar worden afgestemd;
- belastingheffing moet plaatsvinden daar waar een onderneming ‘waarde’ creëert;94
- documentatieverplichtingen moeten worden uitgebreid.
De conclusies bij de vijftien actiepunten kennen ieder een eigen mate van consensus en binden de betrokken landen niet allemaal in dezelfde mate. Het meest vergaand zijn de conclusies die zijn vastgelegd in de vorm van een minimum standaard. Landen hebben zich hieraan gecommitteerd. Minimumstandaarden zijn opgesteld voor:
- de strijd tegen belastingconcurrentie door uitwisseling van informatie over ‘rulings’; - de strijd tegen elke vorm van verdragsmisbruik;
- het implementeren van een country-by-country reporting; - het verbeteren van de procedures inzake geschillenbeslechting.95
93 Zie hoofdstuk 1, paragraaf 1.2.
94 Onder daar waar door een onderneming waarde wordt gecreëerd kan worden verstaan daar waar
activiteiten plaatsvinden en meerwaarde wordt gecreëerd, daar waar het risico wordt gedragen, daar waar beslissingen worden genomen en controle wordt uitgevoerd.
95 Ministerie van Financiën (2015). Kamerbrief appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik fiscaal
In de strijd tegen belastingconcurrentie zijn de landen een kader overeengekomen voor de uitwisseling van informatie over ‘rulings’.96 Daarbij wordt in ruime mate aangesloten bij de EU
Richtlijn,97 op basis waarvan ‘Advance Pricing Agreements’ kunnen worden uitgewisseld.98
Eveneens wordt voorzien in regels die moeten waarborgen dat geen verdragsmisbruik wordt gemaakt. Dit om te voorkomen dat belastingplichtige misbruik maken van verschillen tussen nationale belastingstelsels om minder belasting te betalen.99
Een andere aanbeveling uit het BEPS-project ziet op het verbeteren van de kwaliteit van de transfer pricing documentatie en het verbeteren van de coördinatie tussen de landen. De bevoegde
autoriteiten kunnen belasting gerelateerde informatie over de activiteiten van multinationals, uitgesplitst per land, automatisch met elkaar gaan uitwisselen, in de vorm van verslaglegging. De verslaglegging wordt verdeeld in drie niveaus:
1) voor alle betrokken autoriteiten is een ‘masterfile’ beschikbaar met transfer pricing documentatie en informatie over de bedrijfsactiviteiten.
2) gedetailleerde transactionele transfer pricing documentatie wordt verstrekt in een ‘local file’ specifiek voor elk land. Deze transactionele gegevens laten de transacties zien tussen de gelieerde ondernemingen inclusief bedragen en de analyses van de gelieerde ondernemingen ten aanzien van deze transacties.
3) grote concerns maken verplicht jaarlijks een ‘Country-by-Country report’. Dit rapport omvat het bedrag van de omzet, winst voor belastingen en betaalde winstbelasting en indicatoren van de economische activiteiten van de landen waar het concern zakendoet.
De ‘Country-by-Country’ rapporten moeten worden ingediend bij de belastingdienst van de
uiteindelijke moedermaatschappij en worden automatisch gedeeld door gegevensuitwisseling tussen de landen.100 Het verbeteren van de kwaliteit van de transfer pricing en het uitwisselen van
informatie zal in een aantal gevallen geschillen over transfer pricing voorkomen. Ook kan de informatie bij het beslechten van geschillen over transfer pricing worden gebruikt.
Het verbeteren van procedures inzake geschillenbeslechting is te vinden in actiepunt 14 (‘Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective’). Deze voorziet in een minimum standaard om de effectiviteit van een geschil bij transfer pricing te verbeteren.101 In de volgende paragraaf wordt hier
verder op ingegaan.
96 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value
Creation, Action 5 – (‘Counter Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparenc y and Substance’).
97 De richtlijn 2015/2376/EU van de Raad van 8 december 2015 wijzigt de richtlijn 2011/16/EU wat betreft
de verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied (Publicatieblad EU 18.12.2015).
98 Een ‘Advance Pricing Agreement’ is gericht op de voorkoming van transfer pricing geschillen, maar wordt
in de praktijk ook gebruikt voor het oplossen van oude conflicten.
99 Raad van de EU (2016). Ontwijking van vennootschapsbelasting. De Raad bepaalt zijn standpunt over
regels ter bestrijding van belastingontwijking.
100 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value
Creation, Action 13 – (‘Re-examine Transfer Pricing Documentation’).
101 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value
5.2.2 BEPS-actiepunt 14 (‘Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective’)
Actiepunt 14 van BEPS-actieplan van de OESO (‘het effectiever maken van mechanismen voor geschillenbeslechting’) is ontwikkeld om de effectiviteit van de onderlinge overlegprocedure bij het oplossen van verdrag gerelateerde geschillen te verbeteren. Door een juiste en consistente toepassing van belastingverdragen wordt getracht de risico’s van onzekerheid of niet bedoelde dubbele
heffingen te minimaliseren.102
Volgens de OESO vormen methodes voor het voorkomen van en voor het verbeteren van beslechting van geschillen over transfer pricing een integraal onderdeel ter bestrijding van het uithollen van de belastinggrondslag en het verschuiven van winsten om zo belasting te ontwijken.
In de vorige hoofdstukken is uiteengezet dat het OESO-modelverdrag voorziet in een methode, waarmee bevoegde autoriteiten in onderling overleg de verschillen of problemen met betrekking tot de interpretatie of toepassing van een verdrag kunnen oplossen.103 Dit kan dan onafhankelijk van de
juridische middelen die onder het nationale recht beschikbaar zijn. Deze methode - de procedure voor onderling overleg, of MAP - is van fundamenteel belang voor de juiste toepassing en interpretatie van belastingverdragen.
In het bijzonder draagt de onderlinge overlegprocedure ertoe bij dat een concern dat recht heeft op de voordelen van het belastingverdrag niet door beide gecontracteerde staten wordt onderworpen aan belastingheffing, die zou indruisen tegen de voorwaarden van het belastingverdrag en ook leiden tot dubbele belasting.104
Het eindrapport van 5 oktober 2015105 geeft aan dat de landen van de OESO en de landen van de
G20 een minimum standaard zijn overeengekomen voor het oplossen van verdrag gerelateerde geschillen. Daarnaast heeft men ingestemd met het ontwikkelen van een monitoring mechanisme. Met het monitoring mechanismen willen de landen van de OESO en de landen van de G20 op grond van een gedetailleerde taakomschrijving en een evaluatie methodologie het toezicht op de uitvoering van de minimum standaard voor het oplossen van verdrag gerelateerde geschillen monitoren. Hieronder vallen ook de geschillen bij transfer pricing.
Een minimum standaard om de effectiviteit van de onderlinge overlegprocedure te versterken, samen met het monitoren en reviewen, moet een belangrijke stap voorwaarts vormen bij het oplossen van de huidige geschillen over transfer pricing.
De minimum standaard wordt aangevuld met een set van zogenaamde ‘best practices’.106 De
minimum standaarden en geïdentificeerde ‘best practices’ hebben betrekking op drie algemene doelstellingen:
102 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value
Creation, Action 14 - (‘Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective’).
103 Zie hoofdstuk 5, paragraaf 5.2.2.
104 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value
Creation, Action 14 - (‘Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective’).
105 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project Explanatory Statement, 2015 Final Reports. 106 http://www.oecd.org/ctp/beps-frequentlyaskedquestions.htm
- Verdragsverplichtingen moeten tijdig en naar beste kunnen worden uitgevoerd;
- Administratieve processen moeten geschillen voorkomen. Daarnaast dienen zij te zorgen voor een tijdige oplossing;
- Belastingplichtigen die onder een verdrag vallen moeten toegang tot de onderlinge overlegprocedure hebben.
Twintig landen hebben verklaard zich in te zetten voor het opnemen van een verplicht bindende arbitrage in hun bilaterale verdragen: Australië, Oostenrijk, België, Canada, Frankrijk, Duitsland, Ierland, Italië, Japan, Luxemburg, Nederland, Nieuw-Zeeland, Noorwegen, Polen, Slovenië, Spanje, Zweden, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten.107
Het bieden van meer zekerheid bij transfer pricing kan ertoe bijdragen dat zich meer landen zich gaan zich committeren aan een verplicht bindende arbitrage. Aan het einde van 2013 waren de twintig voornoemde landen betrokken bij meer dan 90 procent van de uitstaande onderlinge overleg procedures.108 Het verklaren om zicht in te zetten voor het opnemen van een verplicht bindende
arbitrage in hun bilaterale verdragen wordt door de OESO dan ook gezien als een belangrijk stap bij beslechting van geschillen over transfer pricing.
In het afgelopen decennium hebben diverse economieën een snelle ontwikkeling doorgemaakt. Landen als Brazilië, China en India veranderen van lage lonen economieën in kennis economieën. De handel met deze landen en investeringen zijn toegenomen.109
Het is dan ook jammer dat grote landen zoals Brazilië, China, India, maar ook Mexico en Rusland nog niet hebben verklaard zich in te zetten voor een verplicht bindende arbitrage. Wat daarbij opmerkelijk is dat van de twintig landen die zich wel willen inzetten er vijftien uit de EU komen. Met uitzondering van Japan, heeft niet één Zuid-Amerikaans, Afrikaans of Aziatisch land verklaard om zich in te zetten voor een verplicht bindende arbitrage.
Aan landen die niet bereid zijn zich te committeren aan een verplicht bindende arbitrage zal door de OESO nog een aantal vast te stellen minimum standaarden worden opgelegd. De toekomst zal uitwijzen of dit zal volstaan.
5.2.3 BEPS-actiepunt 15 (‘Developing Multilateral Instrumentto Modify Bilateral Tax Treaties’)
Landen die zich aan de transfer pricing richtlijnen hebben geconformeerd worden verplicht deze toe te passen zodra een akkoord wordt bereikt over de toepassing van het multilateraal instrument.110
107 The Leaders’ Declaration issued following the 7-8 June 2015 G7 Summit contained the following
statement regarding MAP arbitration: ‘Moreover, we will strive to improve existing international information networks and cross-border cooperation on tax matters, including through a commitment to establish binding mandatory arbitration in order to ensure that the risk of double taxation does not act as a barrier to cross- border trade and investment. We support work done on binding arbitration as part of the BEPS project and we encourage others to join us in this important endeavor’.
108 http://www.oecd.org/ctp/dispute/map-statistics-2013.htm.
109 V-N 2011/12.4: Vakstudie Nieuws, Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011. 110 http://www.oecd.org/ctp/beps-frequentlyaskedquestions.htm
‘In the context of the BEPS Project, the goal of a multilateral instrument is to expedite and streamline the implementation of the measures developed to address BEPS, in particular by modifying bilateral tax treaties’.
Bilaterale verdragen worden gewijzigd op het punt van de beslechting van geschillen. Dit betekent dat over elk belastingverdrag opnieuw moet worden onderhandeld. Er zijn ongeveer 3.500 bilaterale verdragen voor de landen van de OESO en de landen van de G20. Dat is de reden waarom een multilateraal instrument het netwerk van bilaterale verdragen zou moeten overspannen.111
De OESO heeft de technische haalbaarheid van een multilateraal instrument onderzocht. De conclusie is dat een multilateraal instrument wenselijk en haalbaar is. Op basis van dit onderzoek is een ad-hoc werkgroep begonnen met de ontwikkeling van een dergelijk instrument. Deelname staat open voor alle landen. Tot nu toe zijn er ongeveer negentig landen die deelnemen.112
Het multilateraal instrument dient uiteindelijk de verdere implementatie van de BEPS-voorstellen en aanpassingen van bestaande belastingverdragen te faciliteren.113
5.3 Wat is het voorstel van de EU?