4. Predictive identification en de inhoudelijke betekenis van de onschuldpresumptie
4.1.1 Het verzamelen en organiseren van data
In de eerste fase van het voorspellend model is het vooral belangrijk voldoende data beschikbaar te maken voor een goede en betrouwbare afspiegeling van de te onderzoeken vorm van criminaliteit. In de vorm van predictive identification betreft dit hoe dan ook persoonsgegevens. Het zal bij predictive identification vooral gaan om persoonsgegevens van personen die al minstens één keer zijn veroordeeld. Dit is ook van belang om relevante indicatoren te kunnen koppelen aan de kans op nieuwe criminele handelingen.
Als het gaat om nieuwe criminele handelingen hoeft dit niet alleen recidivisten te betreffen. Het voorspellend model kan zich ook richten op first offenders. In dit geval moet er ook gebruik worden gemaakt van persoonsgegevens van verdachten en niet-verdachten.168
Hoewel het verzamelen en organiseren van persoonsgegevens onder gegeven omstandigheden nadelige gevolgen kan hebben voor de resultaten van het voorspellend model169, zie ik onvoldoende aanknopingspunten om tot een schending van de onschuldpresumptie te komen. Het verzamelen en organiseren van data draagt op zichzelf geen oordeel van schuld en kan ook niet worden omschreven als een bejegening als schuldige. Ik zie ook niet hoe deze fase van het voorspellend model, conflicteert met één van de grondslagen van het verbod op behandeling als schuldige.
168 Zie voor een voorbeeld van gebruikte variabelen de variabelen van de SSL in Chicago:
https;//data.cityofchicago.org/Public-Safety/Strategic-Subject-List/4aki-r3np.
Pagina | 34 4.1.2 Het model
In de tweede fase van het voorspellend model wordt het model gekozen dat past bij de gevraagde voorspelling. Bij predictive identication dient het model geschikt te zijn om te kunnen voorspellen wie een bepaalde vorm van criminaliteit gaat plegen. Aangezien er criminologische en/of empirische kennis toegepast zal worden om het voorspellingsmodel te kunnen onderbouwen, lijkt mij een time-space model of een neural network de aangewezen modaliteit.170 De keuze voor het model heeft invloed op de effectiviteit van predictive identificationm, maar ik zie geen aanknopingspunten voor een schending van de onschuldpresumptie. In deze fase van het voorspellend model is geen sprake van enig schuldoordeel of bejegening die daarop vooruitloopt. Ik zie ook geen handelingen die conflicteren met één van de grondslagen van het verbod op behandeling als schuldige.
4.1.3 Visualiseren van de resultaten
In de derde fase worden de resultaten, die voortkomen uit het voorspellend model, gevisualiseerd. Het doel hiervan is dat de resultaten inzichtelijk — en bij voorkeur ook begrijpelijk — zijn. Vanaf deze fase is er een voorspelling. Bij predictive identification zegt die voorspelling iets over de kans op crimineel handelen door een persoon. Een voorspelling kan fout zijn en is daarom in woordelijke betekenis per definitie geen oordeel van schuld. De vraag is of de wijze van visualisering toch de strekking kan hebben van een schuldoordeel. Dit is volgens mij van twee cumulatieve aspecten afhankelijk.
Het eerste aspect is de wijze waarop de resultaten worden gepresenteerd. Voor het EHRM wegen de gekozen woorden immers zwaar. Het ligt op de loer dat een lijst met personen, waarvan de kans groot is dat zij crimineel gedrag gaan vertonen, gezien wordt als een lijst met personen die crimineel gedrag gaan vertonen. Het doel van predictive policing is het voorkomen van criminaliteit.171 Criminaliteit voorkom je door er op te anticiperen. Om criminaliteit te kunnen voorkomen, zijn er acties nodig die er vanuit gaan dat hetgeen voorspelt is, ook daadwerkelijk gaat gebeuren.172 Metaprogramming173 leidt in dit geval niet alleen tot symboolbestrijding. Het heeft ook de potentie dat personen op een dergelijke lijst als criminelen worden gezien, door opsporingsambtenaren. Dit kan tot gevolg hebben dat
170 Zie paragraaf 1.2.3.
171 Zie de eerste alinea van hoofdstuk 1.
172 Sheehey stelt zelfs dat anticipatie leidt tot paranoia doordat het een toekomstige mogelijkheid omzet in een
onvermijdelijke gebeurtenis. Zie Sheehey 2018, p. 5 en 6.
Pagina | 35 personen op een dergelijke lijst een grotere kans hebben om gearresteerd te worden.174 Dat de resultaten de beslissingen van politie en justitie kan beïnvloeden en hierbij ook een bepalende factor is, bespreek ik in paragraaf 4.2.
Als uit de visualisatie niet duidelijk is dat het om een voorspelling gaat, bestaat het risico dat de presentatie van de resultaten vooruitloopt op het schuldoordeel van de rechter. Afwezigheid van opzet werkt volgens het EHRM niet per definitie bevrijdend. Zolang er een waarborg is die, met onderzoek belaste autoriteiten behoed voor tunnelvisie, is er volgens mij — behoudens het tweede aspect — niet direct een probleem ten aanzien van de onschuldpresumptie.
Het tweede aspect is in hoeverre de visualisatie openbaar is. Als een lijst met personen met een vergrote kans op crimineel handelen publiek gemaakt wordt, heeft dit nadelige gevolgen voor de personen die op die lijst staan. Stigmatisering kan onherstelbare nadelige gevolgen hebben.175 Zeker als de effectiviteit van een vorm van predictive identification goed te boek staat. Hoe betrouwbaarder een weersvoorspelling, hoe meer mensen er vanuit gaan dat deze klopt. De identificeerbaarheid van personen en de hoeveelheid media aandacht — beide factoren waar het EHRM waarde aan hecht — kunnen hier een grote rol spelen in de mate van stigmatisering.
Een andere risico zie ik in de beïnvloeding van de rechter. Openbare informatie betreffende een persoon kan ook de rechter bereiken. Zeker bij veel media aandacht. Het lijkt mij niet wenselijk dat de rechter in zijn oordeel rekening moet houden met het niet meewegen van hem kenbare, wellicht accurate, voorspellingen. Zowel in het geval dat de voorspelling over het terechtstaande feit gaat, als in het geval het terechtstaande feit een ander feit betreft dan is voorspelt.
Gezien het feit dat bij grote strafzaken ook veel media aandacht en druk uit de samenleving een rol kan spelen, acht ik echter de rechter in staat, ook ten aanzien van de resultaten van een voorspellend model, — de door het EHRM gestelde — voorzichtigheid te betrachten.
Het niet openbaar maken van de resultaten van het voorspellend model lijkt een makkelijke waarborg om te voorkomen dat de visualisatie kan conflicteren met één van de grondslagen van het verbod op behandeling als schuldige. Maar de resultaten kunnen ook zonder de wil
174 Saunders e.a. 2016, p. 364.
175 Bemelmans 2018, p. 92 e.v. Zie ook ter vergelijking ook de stigmatiserende werking van sancties: Van Zyl
Pagina | 36 van de autoriteiten openbaar worden. Zo kan bijvoorbeeld de server waar het model op draait of waar de uitslagen opgeslagen zijn, worden gehackt. Vervolgens kunnen de voorspellingen door een derde worden vrijgegeven. De vraag of dit kan leiden tot het oordeel dat overheidsautoriteiten de onschuldpresumptie schenden, is niet met zekerheid vast te stellen. Deze vraag is immers nog niet aan een rechter voorgelegd. Ik waag toch een poging om deze vraag te beantwoorden en doe dat in het licht van de factor dat afwezigheid van opzet niet per definitie bevrijdend hoeft te werken. Het lijkt mij dat het aankomt op de mate van inspanning die de overheid heeft betracht om hacken te voorkomen. Zonder gehinderd te zijn door enige kennis van zaken lijkt mij een hack nooit volledig te voorkomen. Zolang de overheid er alles aan gedaan heeft om te voorkomen dat de resultaten in het publieke domein terecht komen — wat dat ook mag betekenen —, kan er in mijn optiek geen sprake zijn van een bejegening als schuldige. Andere aansprakelijkheidskwesties of gronden voor schadevergoedingen daargelaten.
4.2 De preventie strategie
Het feit dat de beslissingen die bij politie en justitie genomen worden, zijn beïnvloed door de resultaten van het voorspellend model, levert op zich zelf geen schending op van de behandelingsdimensie. De uitvoering van die beslissingen daarentegen, kan wel van betekenis zijn.
Als het om een verbale bejegening gaat, maakt het Hof onderscheid tussen uitlatingen die een verdenking inhouden en uitlatingen die een schuldoordeel inhouden. De gekozen woorden tellen daarbij zwaar, maar doorslaggevend is de daadwerkelijk strekking van de uitlating.176 Het lijkt mij dat, gezien de casuïstische aanpak van het EHRM, van belang is dat het bij predictive identification niet om een normale verdenking gaat, maar om een voorspelling. De overeenkomst tussen een verdenking en een voorspelling is dat ze beide een gradatie van zwak naar sterk kennen, beide fout kunnen zijn en beide worden gebaseerd op informatie uit het verleden dan wel heden. Het verschil is dat een verdenking zich richt op wat in het verleden gebeurd zou zijn en een voorspelling op wat in de toekomst gaat gebeuren. Vanwege dit verschil verwacht ik dat de noodzakelijkheids eisen die het ERHM stelt bij verbale bejegeningen, strikter zullen zijn ten aanzien van een voorspelling. Het algemeen belang heeft ook bij voorspellingen gewicht, maar er is wel meer voorzichtigheid geboden. Het dilemma is
Pagina | 37 dat predictive identification aan de ene kant bedoelt is om criminaliteit te voorkomen, maar aan de andere kant niet op de schuld vooruit mag lopen. Dit speelt vooral als de vorm van predictive identification accuraat en effectief is. Wat duidelijk moet blijven is dat het om een voorspelling gaat en niet om een onvermijdelijk gegeven. Net als een verdenking kan een voorspelling onjuist zijn.
Gezien het argument van de constante intensiteit van de onschuldpresumptie zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat een verbale bejegening voorafgaand aan een verdenking, en gebaseerd op een voorspelling, per definitie in strijd is met de grondslagen van de onschuldpresumptie.177 Ik zie eerder aanleiding om extra gewicht toe te kennen aan de factoren die het EHRM hanteert. En dan met name de factor van het moment waarop de uitlating is gedaan.
Ten aanzien non-verbale bejegening kan ik kort zijn. Een non-verbale bejegening komt vaak in de vorm van een dwangmiddel. De grondslag voor een dwangmiddel is een zekere mate van verdenking. Bij een voorspelling is geen mate van verdenking. Een voorspelling is namelijk per definitie nog niet gebeurd. Dwangmiddelen kunnen om die reden sowieso geen onderdeel uitmaken van de preventie strategie. Een schending van de onschuldpresumptie is uitgesloten zolang een zekere mate van verdenking een voorwaarde blijft voor de inzet van dwangmiddelen. Voor overig handelen van opsporingsambtenaren gelden nog altijd de regels van art. 3 PolW en de inbreuk- en integriteitscriteria van de Hoge Raad.178
4.3 Tussenconclusie
Nu alle onderdelen van predictive identification los van elkaar zijn getoetst aan de grondslagen van de onschuldpresumptie en het toetsingsmechanisme van het EHRM, kan ik concluderen dat predictive identification deze toets kan doorstaan. Dit is wel afhankelijk van de wijze waarop met de resultaten wordt omgesprongen in de fase van het visualiseren van de resultaten en het uitvoeren van de preventie strategie. Maar predictive identification kan wel op onderdelen conflicteren met de onschuldpresumptie en daarmee als middel in strijd zijn met de betekenis van de onschuldpresumptie.179 Zie tabel 2 voor een overzicht per fase.
177 Zie paragraaf 3.2.1. 178 Zie paragraaf 2.2.
179 Dit lijkt een contra op het standpunt van Bemelmans, dat bezwaren ten aanzien van datamining niet op de
onschuldpresumptie kunnen worden gebaseerd. Echter ziet zijn argument op dezelfde argumentatie als waarom ik concludeer dat de eerste twee fases van het voorspellend model niet in strijd kunnen zijn met de
Pagina | 38
Tabel 2
Overzicht van de bezwaren, potentiële conflicten met de grondslagen van de behandelingsdimensie en toepasselijke beoordelingsfactoren van het EHRM per fase van predictive identification.
onschuldpresumptie. Met name de preventie strategie is geen onderdeel van datamining. Zie Bemelmans 2018, p. 148 en 396.
Pagina | 39
5 De reikwijdte van de onschuldpresumptie
In dit hoofdstuk bespreek ik de reikwijdte van de behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie. In de eerste paragraaf behandel ik de reikwijdte van de behandelingsdimensie in het licht van de uitspraken van het EHRM. In de tweede paragraaf en derde paragraaf bespreek ik respectievelijk in hoeverre de Richtlijn en het VN Mensenrechtencomité afwijken van de uitspraken van het EHRM. Deze volgorde is puur om pragmatische redenen. Tot slot bespreek ik in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk wat de reikwijdte van de behandelingsdimensie betekent voor de toets van predictive identification aan de onschuldpresumptie.
5.1 Het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens
Het tweede lid van art. 6 EVRM is van toepassing indien er sprake is van een criminal charge. Het EHRM heeft gekozen voor een substantieve conceptie van een charge. In tegenstelling tot een formele conceptie.180 Er is sprake van een charge wanneer "the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”. Deze definitie komt volgens het Hof overeen met de toets of “the situation of the [suspect] has been substantially affected".181
Het Hof gebruikt een autonome definitie van criminal.182 Voor deze beoordeling hanteert het Hof drie criteria: 1)"classification in domestic law" , 2) "the nature of the offence" en 3) "severity of the penalty that the person concerned risks incurring".183 Het eerste criteria is op zich zelf voldoende om tot een criminal charge te komen. Indien de classificatie niet direct uitsluitsel geeft kan de "substantive reality of the procedure in question" doorslaggevend zijn. Voor de beoordeling van het tweede criteria heeft het Hof in verschillende uitspraken factoren gegeven die een rol kunnen spelen:
"whether the legal rule in question is directed solely at a specific group or is of a generally binding character"184
180 EHRM 27 februari 1980, ECLI:CE:ECHR:1980:0227JUD000690375, §44 (Deweer/België)
181 EHRM 27 februari 1980, ECLI:CE:ECHR:1980:0227JUD000690375, §42 en 46 (Deweer/België); EHRM 15
juli 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0715JUD000813078, §73 (Eckle/Bondsrepubliek Duitsland); EHRM 13 september 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, §249 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 12 mei 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0512JUD002198004, §110 (Simeonovi/Bulgarije).
182 EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479, §49 (Öztürk/Duitslands).
183 EHRM 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, §82-83, (Engel e.a./Nederland)
Pagina | 40 "whether the proceedings are instituted by a public body with statutory powers of
enforcement"185
"whether the legal rule has a punitive or deterrent purpose"186
"whether the imposition of any penalty is dependent upon a finding of guilt"187
"how comparable procedures are classified in other Council of Europe member States"188
Dit is geen limitatieve opsomming.189
Bij het derde criteria is niet de opgelegde straf, maar de maximum op te leggen straf van belang.190 Het tweede en derde criteria zijn alternatieve van elkaar, maar kunnen bij gebrek aan eigen overtuigingswaarde ook cumulatief tot een criminal charge komen.191
Om art. 6 lid 2 EVRM van toepassing te kunnen verklaren is van belang, dat er op enig moment een criminal charge is geweest.192 De ECieRM dacht daar in 1978 anders over193:
"Article 6 (2) of the Convention, laying down the principle of presumption of innocence, is certainly first of all a procedural guarantee applying in any kind of criminal procedure [...]. However, the Commission is of the opinion that its application is wider than this. It is a fundamental principle embodied in this Article which protect everybody against being treated by public officials as being guilty of an offence before this is established according to law by a competent court."194
Bejegeningen ten aanzien van de verdachte tussen het moment van de charge en de veroordeling vallen zonder twijfel binnen de behandelingsdimensie. Indien de bejegening voorafgaat aan de charge, is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de bejegening binnen de behandelingsdimensie valt.195 Het EHRM heeft geoordeeld dat hiervoor bepalend is, of de aan de charge voorafgaande bejegening "continued impact" heeft in de
185 EHRM 10 juni 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0610JUD001938092, §56 (Benham/Verenigd Koninkrijk)
186 EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479, §53 (Öztürk/Duitslands) en EHRM 24
februari 1994, ECLI:CE:ECHR:1994:0224JUD001254786, §47 (Bendenoun/Frankrijk)
187 EHRM 10 juni 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0610JUD001938092, §56 (Benham/Verenigd Koninkrijk)
188 EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479, §53 (Öztürk/Duitslands
189 Council of Europe 2018, 'Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights', p. 11.
190 EHRM 28 juni 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0628JUD000781977, §72 (Cambell en Fell/Verenigd
Koninkrijk) en EHRM 27 augustus 1991, ECLI:CE:ECHR:1991:0827JUD001305787, §34 (Demicoli/Malta).
191 EHRM 24 februari 1994, ECLI:CE:ECHR:1994:0224JUD001254786, §47 (Bendenoun/Frankrijk)
192 Bemelmans 2018, p. 270.
193 De uitspraken van de Commissie worden aangehaald als argument dat de EVRM-organen de
onschuldpresumptie van toepassing verklaren op alle gevallen waarbij sprake is van een schuldvaststelling zonder een voorafgaande veroordeling. Zie Tophinke 2000, p.140-142.
194 ECieRM 3 oktober 1978, nr 7986/77, dec. (Krause/Zwitserland)
Pagina | 41 strafrechtelijke procedure. Het Hof kwam tot die conclusie in een zaak waarbij, de aan de charge voorafgaande bejegening, door de nationale rechter werd meegewogen in de beslissing tot arrestatie.196 Voor het feit dat het EHRM de behandelingsdimensie voorafgaand aan de charge niet zonder meer van toepassing acht, geeft het geen verklaring.
De bejegening voorafgaand aan de charge kan evengoed de verdachte ernstig nadeel met onherstelbare gevolgen opleveren. De ondermijning van de (uitkomst van de) procedure en de beïnvloeding van de rechter zijn ook niet per se afhankelijk van het moment van de uitlatingen ten opzichte van het moment van de charge.197
Bejegeningen die plaatsvinden nadat de strafprocedure is geëindigd zonder vaststelling van schuld, vallen wel onder de behandelingsdimensie. Hetzelfde geldt voor bejegeningen die plaatsvinden ten tijde van, maar geen onderdeel zijn van de vervolging.198
5.2 Richtlijn (EU) 2016/343
De Richtlijn is enkel van toepassing op strafrechtelijke procedures.199 De Richtlijn is van toepassing op bejegeningen als schuldige aan een strafbaar feit en geldt voor iedere beschuldiging of verdenking, ook als die nog niet kenbaar is gemaakt aan de verdachte.200 Of daar ook mee wordt bedoeld dat bejegening die voorafgaan aan de charge onder de Richtlijn vallen is niet geheel duidelijk.201 Hier zijn wel aanknopingspunten voor. Ten eerste omdat deze richtlijn expliciet afwijkt van het charge vereiste zoals het EHRM die definieert. Dit argument wordt versterkt door het ontbreken van een verwijzing naar het charge vereiste van het EHRM, terwijl een dergelijke verwijzing wel is opgenomen waar het de definitie van de strafrechtelijke procedure betreft.202 Een tweede aanknopingspunt is dat de toepassing van de
196 EHRM 8 oktober 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:1008JUD002986403, §139 (Mulosmani/Albanië).
197 Bemelmans 2018, p. 277.
198 EHRM 27 september 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0927JUD003552204, §28-29 (Vassilios
Stavropoulos/Griekenland); EHRM 25 september 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0925JUD004213206 (Paraponiaris/Griekenland); EHRM 15 juli 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:0715JUD000914308, §44
(Šikić/Kroatië); EHRM 27 september 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD002327207, §52 (Hrdalo/Kroatië).
199 Zie Richtlijn 2016/343 overweging 11: "This Directive should apply only to criminal proceedings as
interpreted by the Court of Justice of the European Union (Court of Justice), without prejudice to the case-law of the European Court of Human Rights. This Directive should not apply to civil proceedings or to administrative proceedings, [...]."
200 Zie Richtlijn 2016/343 overweging 12: "[...] It should apply from the moment when a person is suspected or accused of having committed a criminal offence, or an alleged criminal offence, and, therefore, even before that person is made aware by the competent authorities of a Member State, by official notification or otherwise, that he or she is a suspect or accused person.[...]"
201 Bemelmans 2018, p. 277.
Pagina | 42 richtlijn wel expliciet is uitgesloten voor de periode na beëindiging van de strafprocedure.203 Overigens ongeacht de uitkomst van de strafprocedure.204 Tegen deze aanknopingspunten kan worden ingebracht, dat het juist de afwijkingen ten opzichte van de toepassing van het EVRM zijn, die expliciet worden benoemd. Het feit dat een afwijking ten aanzien van de periode voorafgaand aan het charge moment niet expliciet wordt benoemd, kan dus ook worden opgevat als aanknopingspunt dat de Richtlijn op dit punt niet afwijkt. De Nederlandse