Voorspellen dat het tegendeel bewezen is
De (on)verenigbaarheid van predictive identification en de onschuldpresumptie
Naam: Marcel de Groodt
E-mail: marcel_de_groodt@hotmail.com Studentnummer: 5730635
Mastertrack: Strafrecht Begeleider: Dhr. prof. mr. T. Blom
Pagina | 2
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
1 Predictive policing ... 7
1.1 Vormen van predictive policing ... 7
1.2 Het voorspellend model ... 9
1.2.1 Verzamelen en organiseren van data ... 9
1.2.2 Het model ... 10
1.2.3 Visualiseren van de resultaten ... 12
1.3 De preventie strategie ... 12
1.4 Tussenconclusie ... 14
2 Predictive policing in het Nederlandse Strafrecht ... 16
2.1 Proactieve fase ... 16
2.2 Huidige wet- en regelgeving ... 16
2.3 Het nieuwe Wetboek van Strafvordering ... 18
2.4 Tussenconclusie ... 19
3 De betekenis van onschuldpresumptie ... 20
3.1 Bewijsdimensie ... 20
3.2 Behandelingsdimensie ... 21
3.2.1 Normatief voorschrift ... 22
3.2.2 Een verbod op behandeling als schuldige ... 23
3.3 Internationaal recht ... 24
3.3.1 Richtlijn (EU) 2016/343 ... 25
3.3.2 Het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens ... 26
3.4 Nederlands recht ... 28
3.4.1 Publiciteit ... 29
3.4.2 Dwangmiddelen ... 30
Pagina | 3
4. Predictive identification en de inhoudelijke betekenis van de onschuldpresumptie. ... 33
4.1 Het voorspellend model ... 33
4.1.1 Het verzamelen en organiseren van data... 33
4.1.2 Het model ... 34
4.1.3 Visualiseren van de resultaten ... 34
4.2 De preventie strategie ... 36
4.3 Tussenconclusie ... 37
5 De reikwijdte van de onschuldpresumptie ... 39
5.1 Het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens ... 39
5.2 Richtlijn (EU) 2016/343 ... 41 5.3 VN Mensenrechtencomité ... 42 5.4 Tussenconclusie ... 42 6. Conclusie ... 45 Bronnenlijst ... 47 Literatuur ... 47 Jurisprudentie ... 53
Pagina | 4
Inleiding
Het gebruik van algoritmen door de overheid is veel in het nieuws1 en het onderwerp leeft in het publieke debat. Na aanleiding van het optreden van De Verleiders in de uitzending van De Wereld Draait Door op 28 januari 2019 is veel commotie ontstaan.2 In de uitzending stelden de acteurs onder meer dat contactloos betalen onveilig is, dat banken het beheer van rekeningen over gaan nemen en dat iedereen die een zak kunstmest koopt, gevolgd wordt door de AIVD.3 Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties reageerde hierop per tweet:
"Met stijgende verbazing geluisterd naar de beweringen van deze acteurs bij #dwdd #factfree. Het werk van de @aivd is geen toneelstuk. De mensen van de Aivd houden Nederland veilig, binnen de grenzen van de wet, met waarborgen voor onze privacy. Kom maar eens kijken, heren."4
En krap een maand later zat de Minister met de acteurs om tafel in een nieuwe uitzending van De Wereld Draait Door.5 Inmiddels is de discussie omtrent algoritme onderwerp van het politieke debat. Politieke partijen pleiten voor toezicht op6 en richtlijnen voor7 het gebruik van algoritmes door de overheid. Onder het gebruik van algoritmes door de overheid valt ook het door de Nederlandse politie in gebruik genomen Crime Anticipation System (CAS). Dit model wordt gebruikt om criminaliteit te voorspellen en politiecapaciteit efficiënter in te kunnen zetten.8 De inzet van dit soort middelen om criminaliteit te bestrijden heet predictive policing en kan rekenen op aardig wat kritiek. Er zijn met name bezwaren ten aanzien van privacy en discriminatie.9 Ook de effectiviteit wordt in twijfel getrokken.10 Vooral ten aanzien van predictive identification — een variant van predictive policing die gericht is op het
1 Zie bijvoorbeeld:
https://nos.nl/artikel/2286848-overheid-gebruikt-op-grote-schaal-voorspellende-algoritmes-risico-op-discriminatie.html.
2 Zie bijvoorbeeld:
https://www.nrc.nl/nieuws/2019/02/25/de-verleiders-zeggen-sorry-voor-domme-uitspraken-in-dwdd-a3655376.
3 Zie voor het fragment: https://dewerelddraaitdoor.bnnvara.nl/media/682074. 4 Zie voor de tweet: https://twitter.com/kajsaollongren/status/1090168102069985280. 5 Zie voor het fragment: https://dewerelddraaitdoor.bnnvara.nl/media/583615 en
https://dewerelddraaitdoor.bnnvara.nl/media/684927.
6 Zie bijvoorbeeld:
https://fd.nl/ondernemen/1301064/vvd-wil-toezicht-op-algoritmes?_ga=2.164037887.1128698435.1560471294-2125969819.1560471294 en
https://nos.nl/artikel/2289495-d66-en-cda-willen-richtlijn-en-toezichthouder-voor-overheidsalgoritmes.html.
7 https://nos.nl/artikel/2289495-d66-en-cda-willen-richtlijn-en-toezichthouder-voor-overheidsalgoritmes.html. 8 Zie voor meer informatie o.m.: De Graauw 2014, 'Tijdruimtelijke voorspellen van criminele incidenten' en
Politie Academie 2017, 'Predictive policing: lessen voor de toekomst. Een evaluatie van de landelijke pilot'.
9 Zie onder meer: Sheehey 2018; Das en Schuilenburg 2018; Karppi 2018; Hardyns & Rummens 2017; Ferguson
2017 en Saunders e.a. 2016.
Pagina | 5 voorspellen van de potentiële dader — bestaan zorgen. Bij de bespreking van deze specifieke vorm van predictive policing wordt ook de onschuldpresumptie aangehaald.11 De zorg is dat als predictive identification wordt gebruikt iedereen een potentiële verdachte is.12 Echter wordt ook gesteld dat als:
"[...] iets in strijd is met de onschuldpresumptie, [...] het zo'n vaart niet loopt, gelet op de minder strikte rechtspraak van het EHRM."13
Of predictive identification ook daadwerkelijk in strijd is met het strafrechtelijke onschuldvermoeden, of dat het inderdaad zo'n vaart niet loopt, is tot op heden niet uitvoerig onderzocht. De vraag die in dit onderzoek centraal staat, is dan ook of predictive identification verenigbaar is met de onschuldpresumptie. Met dit onderzoek hoop ik de discussie over de wenselijkheid van predictive identification te verduidelijken. De mate van relevantie van de onschuldpresumptie ten aanzien van predictive identification kan bepalend zijn voor de verdere afwegingen ten aanzien van predictive identification. Is dit een onderwerp die terecht wordt aangesneden als het om predictive identification gaat of is het beter om op andere, meer relevante, argumenten te concentreren? Daar probeer ik met dit onderzoek antwoord op te geven. Voor de afweging of predictive identification een wenselijk middel is in Nederland, is dit onderzoek een noodzakelijke stap.
Om mijn centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden heb ik onderzoek gedaan naar predictive policing in het algemeen en predictive identification in het bijzonder. In hoofdstuk 1 beschrijf ik beiden aan de hand van literatuuronderzoek en onderzoeksresultaten van in de praktijk gebruikte modellen, om tot een definitie en een afbakening van predictive identification te komen. Dit maakt het mogelijk om in een later stadium predictive identification te kunnen toetsen aan de onschuldpresumptie.
Ook heb ik onderzoek gedaan naar de positie van predictive policing — en daarmee dus ook van predictive identification — in het Nederlandse Strafrecht. Dit is relevant aangezien dit onderzoek gaat over de verenigbaarheid met de strafrechtelijke betekenis van de onschuldpresumptie. De vraag of en hoe predictive identification onder het strafrecht valt is daarom van belang. Eventuele bredere invulling van de onschuldpresumptie — zoals de
11 Zie onder meer: Das en Schuilenburg 2018; Hildebrandt 2016; Hadjimatheou 2017; Minaj en Bonnici 2014;
Ferzan 2014 en Galetta 2013.
12 Das en Schuilenburg 2018 en Hildebrandt 2016. 13 Bemelmans 2018, p. 5.
Pagina | 6 betekenis in het bestuursrecht — is niet in dit onderzoek betrokken. Het onderzoek naar de positie in het Nederlandse strafrecht heb ik gedaan aan de hand van relevante literatuur, wet- en regelgeving en jurisprudentie en heb ik beschreven in het tweede hoofdstuk.
In het derde hoofdstuk beschrijf ik de uitkomsten van mijn onderzoek met betrekking tot de betekenis van de onschuldpresumptie. Dit heb ik gedaan door bestudering van relevante literatuur en jurisprudentie ten aanzien van de nationale en internationale invulling van dit beginsel.
In hoofdstuk 4 toets ik predictive identification aan de betekenis van de onschuldpresumptie. Aan de hand van de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken trek ik mijn eerste en voorlopige conclusies ten behoeve van het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag. Net als de betekenis van de onschuldpresumptie is ook de reikwijdte van belang om predictive identification goed te kunnen toetsen aan dit beginsel. Om tot een volledig antwoord te komen op de centrale onderzoeksvraag behandel ik mijn onderzoek naar de reikwijdte van de onschuldpresumptie in hoofdstuk 5. Aan de hand van nationale en internationale literatuur en jurisprudentie en in samenhang met mijn bevindingen uit het eerste en het tweede hoofdstuk, geef ik antwoord op de vraag of predictive identification onder de reikwijdte van de onschuldpresumptie kan vallen.
In hoofdstuk 6 sluit ik mijn onderzoek af met de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag door mijn bevindingen samen te vatten en daar conclusies aan te verbinden. Het is daarbij niet mijn doel om een definitief antwoord te geven op de vraag of predictive identification een wenselijk middel is in de strijd tegen criminaliteit. Daarvoor is mijn onderzoeksvraag te beperkt. En deze scriptie is niet voldoende in omvang om ook andere relevante onderzoeksvragen te behandelen. Met dit onderzoek probeer ik wel de inhoud van de discussie over predictive identification in de juiste richting te sturen en te bepalen of de onschuldpresumptie daar onderdeel van uit moet maken.
Pagina | 7
1 Predictive policing
Het voorspellen van criminaliteit op basis van beschikbare historische data wordt predictive policing genoemd. Door gebruik te maken van statistische analyses wordt preditive policing gebruikt om te anticiperen op toekomstige criminele handelingen.14 Het voorkomen van criminaliteit is daarbij het belangrijkste doel.15 De historische data waar gebruik van wordt gemaakt, wordt vaak omschreven als Big Data:
"datasets that are generally extremely large in volume, are collected near or in real time, link different sources or levels of information together, and which contain diverse variables that are detailed and tend to be exhaustive in scope".16
Predictive policing bestaat uit twee onderdelen: i) het voorspellende model, waarbij een algoritme gebruikt wordt om verhoogde kansen op criminaliteit te voorspellen en ii) de preventie strategie, die wordt toegepast om, op basis van de resultaten van het voorspellende model, criminaliteit te verminderen of te voorkomen.17
Om een goed beeld te krijgen van predictive policing bespreek ik, voorafgaand aan de bespreking van deze twee onderdelen, allereerst de toepassingsvormen van predictive policing in de paragraaf 1.1. In paragraaf 1.2 en paragraaf 1.3 bespreek ik respectievelijk het voorspellend model en de preventie strategie. Ik sluit dit hoofdstuk in paragraaf 1.4 af, met een overzicht van alle — voor dit onderzoek relevante — onderdelen van predictive policing.
1.1 Vormen van predictive policing
Het voorkomen van criminaliteit kan op verschillende manieren en predictive policing kent dan ook verschillende toepassingsvormen. Deze toepassingsvormen komen vaak neer op het beantwoorden van één of een combinatie van de volgende drie vragen:
de waar vraag: waar gaat een crimineel feit gepleegd worden;
de wanneer vraag: wanneer gaat een crimineel feit gepleegd worden; en de wie vraag: wie gaat een crimineel feit plegen.18
14 Hardyns & Rummens 2017, p. 202. 15 Schuilenburg 2016, p. 931.
16 Hardyns & Rummens 2017, p. 201.
17 Saunders e.a. 2016, p. 348. Zie ook Perry 2014.
Pagina | 8 De wat vraag (welk type crimineel feit gaat er gepleegd worden) is ook van belang. Uit praktijkvoorbeelden blijkt dat het type criminaliteit reeds besloten zit in de data en het model dat gebruikt wordt. Het antwoord op de wat vraag wordt niet door het model beantwoord maar is van te voren bepaald.19
De meeste modellen die vandaag de dag in gebruik worden genomen zijn gericht op een combinatie van 'waar en wanneer' er een verhoogd risico op crimineel gedrag is. Dit wordt predictive mapping20 genoemd. Voorbeelden hiervan zijn het Crime Anticipation System (CAS) in Nederland, PreCobs in Duitsland en PredPol in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk.21
Als het model zich richt op de wie vraag, heeft het de naam predictive identification22. Een voorbeeld hiervan is de in Chicago toegepaste Stategic Subject List (SSL). Ruim 400.000 inwoners van Chicago staan op deze lijst. Deze personen hebben volgens het model een verhoogd risico op daderschap of slachtofferschap in een vuurwapen gerelateerd incident.23 De wie vraag kan zich dus ook richten op het slachtoffer. Dit aspect van predictive identification laat ik buiten beschouwing.24
Ten aanzien van het daderschap kan onderscheid worden gemaakt op het voorspellen van zogeheten first offenders of recidivisten. Het identificeren van een potentiële first offender wordt o.a. gebaseerd op diens achtergrond en overeenkomsten met karakteristieken van bepaalde criminaliteit.25 Bij het identificeren van recidivisten komen daar gegevens omtrent eerdere veroordelingen bij.26
19 Alle vormen van predictive policing die ik in mijn onderzoek ben tegengekomen richten zich tot één of
meerdere gekozen type(n) criminaliteit, waarbij de vraag is wanneer, waar en/of door wie deze vorm van criminaliteit gepleegd gaat worden. Een vorm die zich niet specifiek tot één of meerdere gekozen type(n) criminaliteit richt ben ik in mijn onderzoek niet tegen gekomen.
20 Das en Schuilenburg, Strafblad 2018, p. 21, SDU. 21 Hardyns & Rummens 2017, p. 207.
22 Das en Schuilenburg, Strafblad 2018, p. 21, SDU. 23 Schuilenburg 2018, p. 21.
24 Ik beperk mij bij de wie vraag tot de potentiële dader, omdat de onschuldpresumptie de belangen van de
verdachte beschermd. De onschuldpresumptie niet ziet op bescherming van de belangen van het slachtoffer.
25 Hardyns & Rummens 2017, p. 203.
26 Zie bijvoorbeeld de variabelen die gebruikt worden bij de totstandkoming van de SSL:
Pagina | 9
1.2 Het voorspellend model
Het voorspellende model heeft als doel de interpretatie van data27 en bestaat uit drie fases: het verzamelen en organiseren van data, het gebruiken van een voorspellingsmodel en het visualiseren van de resultaten.28 Het maken van dit onderscheid is belangrijk om de argumenten van voor- en tegenstanders van predictive policing goed te kunnen begrijpen. Deze argumenten haken namelijk vaak specifiek in op één of meerdere van deze fases.
1.2.1 Verzamelen en organiseren van data
Zonder data is er geen voorspelling. Om een goede voorspelling te genereren worden er in deze eerste fase eisen gesteld aan de kwantiteit en kwaliteit van verzamelde data. Het organiseren van data betreft enerzijds het opschonen van de database door niet bruikbare data te verwijderen en anderzijds het categoriseren van bruikbare data.29
Kwantiteit bij het verzamelen en organiseren van data is belangrijk om er voor te zorgen dat beschikbare data een goede en betrouwbare afspiegeling geeft van de te voorspellen criminaliteit. Voldoende beschikbare data is daarnaast belangrijk om relevante indicatoren te kunnen koppelen aan de kans op nieuwe criminele handelingen. De accuratesse van de voorspelling kan ook afhankelijk zijn van de hoeveelheid data. Hoe meer (soorten) data er beschikbaar is, hoe specifieker de voorspelling kan zijn. Er is — nog — geen ondergrens vastgesteld.30
De accuratesse van de voorspelling wordt ook beïnvloed door de kwaliteit van de beschikbare data. Als er bijvoorbeeld bij de registratie van gegevens door politieambtenaren fouten worden gemaakt, kan dat de correctheid van de voorspelling beïnvloeden. Zo zal de kans op een inbraak rondom een woning, waar reeds een inbraak heeft plaatsgevonden, minder accuraat zijn indien het adres van die woning niet juist is geregistreerd.31
Het juist categoriseren van data is ook essentieel voor een correcte voorspelling.32 Het continu evalueren en verbeteren van de kwantiteit en kwaliteit van beschikbare data, is een goede waarborg voor de effectiviteit van predictive policing.33
27 Saunders et al 2016, p.351. 28 Hardyns en Rummens 2019, p. 204. 29 Hardyns en Rummens 2019, p. 204. 30 Hardyns en Rummens 2019, p. 205. 31 Hardyns en Rummens 2019, p. 205. 32 Hardyns en Rummens 2019, p. 204. 33 Hardyns en Rummens 2019, p. 205.
Pagina | 10 Een ander dilemma betreffende de kwaliteit van data, is de vraag of de in gebruik genomen data daadwerkelijk verband houdt met hetgeen het model beoogd te voorspellen. Voorstanders van predictive policing stellen dat een algoritme blind is voor ras en etniciteit34, maar tegenstanders plaatsen daar als kritische noot bij, dat dit niet hoeft te gelden voor de data die door het model gebruikt wordt. Zij stellen dat data nooit puur is, maar reeds verwerkt. Het gebruik van historische data om nieuwe criminaliteit te voorspellen, heeft als probleem dat historische data gekleurd is.De uitkomst is dan ook gekleurd.35 Als de input racistisch is, dan is de output dat ook.36
Aan het gebruik van historische data kleeft ook het probleem dat dit kan leiden tot self-fullfilling prophecies.37 Nieuwe technologieën — zoals predictive policing — zijn volgens critici niet per se zo neutraal als voorstanders van deze technologieën pretenderen. De nieuwe technologie is vaker een nieuwe vorm van de bestaande praktijk. Nieuwe technologieën kunnen zelfs bijdragen aan nieuwe vormen van onrecht.38 Vooringenomenheid en racisme vormen een risico voor de kwaliteit van predictive policing.39
1.2.2 Het model
De discussie omtrent het vermogen tot racisme en vooringenomenheid van predictive policing, laat goed zien waarom het onderscheid tussen data en het model belangrijk is. De uitkomst van predictive policing kan racistisch en discriminerend zijn als de data zich direct verhoud met racistische en discriminerende handelingen van politie, ook al is het gebruikte model dat zelf niet.40 In de literatuur gaat het bij de tweede fase van het voorspellend model dan ook meer over het type model dat gebruikt wordt in relatie tot de effectiviteit van predicitive policing.
Het meest traditioneel is een statistical model. Het near-repeat model en het time-space model zijn voor predictive policing gebruikelijke varianten van een statistical model. Het near-repeat model is een redelijk simpele variant en wordt bijvoorbeeld gebruikt om na een inbraak het
34 Sheehey 2018, p. 3.
35 Zie Sheehey 2018, p. 8 en Gitelman 2013. 36 Das en Schuilenburg, Strafblad 2018, p. 24, SDU.
37 Das en Schuilenburg, Strafblad 2018, p. 24, SDU. Zie voor een nadere bespreking paragraaf 1.2. 38 Sheehey beschrijft dit als 'temporal governmentality'. Zij stelt dat je tijd 'racialized' als historische data
voorkomt uit racistisch beleid en deze data gebruikt wordt om de criminaliteit van de toekomst te voorspellen.
39 Das en Schuilenburg beschrijven deze optelsom van risico's voor de kwaliteit en beheersbaarheid van
predictive policing, als 'social sorting': het identificeren van risicogroepen op bepaalde kenmerken en categorieën. Zie Das en Schuilenburg, Strafblad 2018, p. 24, SDU.
Pagina | 11 verhoogde risico van andere inbraken binnen een bepaald geografisch gebied en periode te voorspellen. Het time-space model is complexer en maakt gebruik van veel variabelen uit vaak verschillende bronnen. Dit vraagt om zuiver gedefinieerde en geselecteerde indicatoren gebaseerd op criminologische kennis of empirisch onderzoek. Het gebruik van dit type model stelt aan de ene kant hogere eisen aan de selectie van data, maar vraagt ook een kritische selectie en weging van de belangrijkste indicatoren die door het model gebruikt worden. Zogeheten neural networks zijn nog complexer. Deze type modellen vallen onder de categorie machine learning. Het verschil met een statistical model is dat deze modellen kunnen leren om patronen in data te ontdekken en iteratieve processen te corrigeren op basis van bekende uitkomstvariabelen. Het inzicht in de relatie tussen de voorspellingsvariabelen en de uitkomstvariabelen verdwijnt bij deze methode. Dat maakt het onmogelijk om enig uitleg te geven over die relatie. De toepassing van deze methode kent dus beperkingen. Het kan nog steeds gebruikt worden voor efficiënte inzet van politiecapaciteit, maar niet om de achterliggende reden en/of gronden van criminaliteit te doorgronden.41 Machine learning modellen hebben wel een hogere voorspellende waarde en presteren beter bij het gebruik van complexe data.42
Met betrekking tot de effectiviteit van het model is het belangrijk op te merken dat er verschil van mening bestaat over de wetenschappelijk benadering die aan een voorspellend model ten grondslag moet liggen. De groep die modellen ontwikkelt op basis van epistemologisch onderzoek, is een andere dan de groep die modellen ontwikkelt door ze te testen in de praktijk en te leren door middel van vallen en opstaan. Hoewel de overeenkomst is dat de beide groepen op zoek zijn naar effectieve en bruikbare modellen, zit het verschil hem in de wijze waarop ze dat denken te bereiken.43
Hoe accuraat een model ook is, er is altijd de zorg dat niet uitgesloten kan worden dat het model fouten maakt. Hierbij zij twee smaken: foutnegatief en foutpositief. Foutnegatief betekent dat foutief voorspeld wordt dat iets niet gaat gebeuren. Foutpositief betekent dat foutief voorspeld wordt dat iets wel gaat gebeuren.44
41 Hardyns 2017, p. 206 en 207. 42 Hayking 2009, p. 1 e.v.
43 Zie voor een bespreking van dit onderwerp het artikel 'From situatinal crime prevention to predictive policing:
Sociology of an ignored controversy' van Benbouzid uit 2015.
Pagina | 12 1.2.3 Visualiseren van de resultaten
In de derde fase moeten de uitkomsten, die het model geeft op basis van de beschikbare data, gepresenteerd kunnen worden op een wijze die inzichtelijk en begrijpelijk is voor de gebruiker. Zonder te begrijpen wat de voorspelling betekendt, heeft het gebruik van predictive policing weinig nut. Het is daarom niet ongebruikelijk om risicoscores een kleurcode toe te kennen om de uitkomsten inzichtelijk te maken.45
Op methoden van visualiseren bestaat kritiek. Kleurgecodeerde risicoscore of een andere vorm van visualisatie maakt de uitkomsten inzichtelijk, maar zorgt er niet altijd voor dat de gebruiker de verbanden ook daadwerkelijk kan doorgronden. De gebruiker van predictive policing voert een handeling of procedure uit die correspondeert met een gegeven kleur. De gebruiker is daarmee niets meer dan een schakel in een operationeel proces waarbij de technologie een doel probeert te bereiken. Dit wordt ook wel 'Metaprogramming' genoemd:
"coding the humans as computational aspects of an organization".46
Critici stellen hierbij dat het probleem is dat predictive policing leidt tot symboolbestrijding. Niet tot een oplossing van de achterliggende oorzaken van criminaliteit.47
1.3 De preventie strategie
Een accurate voorspelling is een belangrijke voorwaarde voor succesvol predictive policing. Maar een accurate voorspelling heeft geen toegevoegde waarde als de acties die erop volgen niet of nauwelijks impact hebben op crimineel gedrag. Het niet of nauwelijks gebruik maken van de voorspellingen kan ook een reden zijn dat predictive policing niet de gewenste resultaten laat zien.48 Een preventie strategie kan er voor zorgen dat voorspellingen doorwerken in de beslissingen die genomen worden binnen politie en justitie en dat de uitvoering van die beslissingen effectief is in het terugdringen van criminaliteit.49
Een goed voorbeeld van een slecht ontwikkelde preventie strategie is de toepassing van de SSL in Chicago.50 Uit onderzoek naar de SSL blijkt dat er geen sturende aanwijzingen voor 45 Hardyns 2017, p. 204. 46 Parikka 2015, p. 45. 47 Karppi, 2018 p. 6. 48 Saunders e.a. 2016, p. 348. 49 Saunders e.a. 2016 p. 352. 50 Zie paragraaf 1.1.
Pagina | 13 opsporingsambtenaren zijn met betrekking tot de wijze waarop zij om moeten gaan met de mensen op deze lijst. Er is door leidinggevend en administratief personeel weinig aandacht aan dit project geschonken en er vond weinig tot geen opvolging plaats.51 Dit heeft er toe geleid dat het contact tussen politie en mensen op de lijst is geïntensiveerd, terwijl er geen bewijs is gevonden dat het heeft geleid tot een daling in criminaliteitscijfers.52
De vraag is natuurlijk wat wel een goede preventie strategie is. Bij het voorkomen van criminaliteit kan op verschillende methoden worden gewezen. In algemene zin zijn generale en speciale afschrikking, opsluiting en behandeling bekende voorbeelden.53 Deze worden dan ook genoemd als het om preventie strategieën bij predictive policing gaat.54 Welke strategieën daadwerkelijk effectief zijn is voor dit onderzoek verder niet relevant en laat ik daarom buiten beschouwing.
Wel is het belangrijk om op te merken dat er ongewenste bijeffecten kunnen optreden. De eerder genoemde self-fullfilling prophecie is hier een voorbeeld van. De resultaten die uit het voorspellend model komen gaan over dezelfde criminaliteit als de criminaliteit waar de data betrekking op heeft. Historische data gaat over bekende criminaliteit en kan geen basis vormen voor een voorspelling over onbekende criminaliteit. Dit geldt niet alleen voor het type criminaliteit maar ook over plaats, tijd, persoon of andere factor van criminaliteit. Als predictive policing wordt gebruikt om de inzet van politie te bepalen, is het gevaar dat de politie zich alleen richt op bekende criminaliteit.55 Mijn inziens kan hier rekening mee worden gehouden door capaciteit beschikbaar te houden voor het opsporen van niet bekende criminaliteit. Sterker nog, als de capaciteit voor bekende criminaliteit efficiënter kan worden ingezet met behulp van predictive policing kan de capaciteit, voor het opsporen van nog niet bekende criminaliteit, worden vergroot. Gevolg van succesvolle predictive policing kan ook zijn dat het komt te lijden onder het eigen succes, doordat het aantal correcte voorspellingen groter blijkt te zijn dan er capaciteit beschikbaar is. Evaluaties van predictive policing zullen dit moeten uitwijzen.56
51 Saunders e.a. 2016, p. 356. 52 Saunders e.a. 2016, p. 363 en 367.
53 Jonkers 1999, p. 171-173; Van Zyl Smit en Snacken, 2009 p. 81-83. 54 Saunders e.a. 2016 p. 353.
55 Das en Schuilenburg, Strafblad 2018, p. 24, SDU.
Pagina | 14 De eerder genoemde mogelijkheid van foutpositieven spelen ook een belangrijke factor bij de preventie strategie.57 Hoe ingrijpender en nadeliger de preventie strategie voor personen is, hoe kwalijker foutpositieven zijn. Dit geld ook voor de hoeveelheid kosten die de strategie met zich meebrengt.58 Als het op kosten aankomt lijkt mij dit bij foutnegatieven niet anders.
1.4 Tussenconclusie
Als het gaat over predictive policing wordt onderscheid gemaakt tussen predictive mapping en predictive identificatie. Predictive mapping doet voorspellingen over waar en wanneer criminaliteit gaat plaats vinden. Predictive identification richt zich op de potentiële dader. Predictive policing bestaat uit twee onderdelen: het voorspellend model en de preventie strategie. Het voorspellend model kent drie fases. De eerste fase is het verzamelen en organiseren van data. De belangrijkste eisen zien op de kwantiteit en kwaliteit van de data. Welke eisen gesteld moeten worden, houdt onder meer verband met discussies die gaan over de effectiviteit van predictive policing en het vermogen tot racisme en vooringenomenheid. In de tweede fase gaat het om het model dat gebruikt wordt om de voorspellingen te doen. Deze fase wordt voornamelijk beheerst door discussies over effectiviteit. De derde en laatste fase van het voorspellend model betreft de visualisatie van resultaten. In deze fase is het belangrijk dat niet alleen de resultaten, maar ook de oorzaken van criminaliteit inzichtelijk worden gemaakt. Voorkomen moet worden dat gebruikers van predictive policing alleen dat uitvoeren wat het model voorschrijft, zonder dat de achterliggende oorzaken worden opgelost.
De preventie strategie heeft betrekking op de toepassing van voorspellingen in de praktijk. Een goede strategie kan de effectiviteit van predictive policing positief beïnvloeden. Enerzijds kan een strategie er voor zorgen dat bij politie en justitie de de juiste beslissingen worden genomen. Anderzijds kan het er voor zorgen dat de uitvoering van die beslissingen effectief is in het terugdringen van criminaliteit. Bij het opstellen van deze strategie dient wel rekening te worden gehouden met het voorkomen van ongewenste bijeffecten, zoals self-fullfilling prophecies en te ingrijpend beleid bij foutpositieven.
57 Zie paragraaf 1.1.2. 58 Saunders e.a. 2016, p. 367.
Pagina | 15
Tabel 1.
Pagina | 16
2 Predictive policing in het Nederlandse Strafrecht
In dit hoofdstuk ga ik in op de positie van predictive policing binnen het Nederlande strafrecht. Predictive policing valt binnen de door de Hoge Raad omschreven fase ‘waarin niet of onvoldoende vaststaat dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd en dus ook nog niet een verdachte als bedoeld in art. 27 Sv aanwijsbaar is’.59 In paragraaf 2.1 bespreek ik de proactieve fase en in paragraaf 2.2 bespreek ik wat dit betekend voor de positie van predictive policing in het Nederlandse Strafrecht. In paragraaf 2.3 betrek ik toekomstige wet- en regelgeving. Ik sluit dit hoofdstuk af met een tussenconclusie in paragraaf 2.4.
2.1 Proactieve fase
Brinkhoff stelt dat de proactieve fase zich op drie manieren kenmerkt:
‘[...]doordat 1) dat onderzoek plaatsvindt voorafgaand aan de start van een opsporingsonderzoek, 2) op een moment dat geen concreet vermoeden van een strafbaar feit bestaat en, 3) bijzondere opsporingsbevoegdheden niet (kunnen) worden toegepast’.60
Enerzijds kan het proactief onderzoek gericht zijn op bekende criminaliteit waarbij er wel al een vermoede van een strafbaar feit bestaat, maar waarbij het proactief onderzoek zich richt op nog te plegen strafbare feiten.61 In tegenstelling tot een traditioneel onderzoek, dat zich richt op de oplossing van een reeds gepleegd strafbaar feit.62 Anderzijds kan het gericht zijn op nog niet-bekende criminaliteit.
Een voorbeeld van proactief onderzoek is het verkennend onderzoek ex art. 126gg Sv. Dit onderzoek heeft voornamelijk als doel het verzamelen van sturingsinformatie. Resultaten uit dit onderzoek kunnen aanleiding geven tot gerichter opsporingsonderzoek.63
2.2 Huidige wet- en regelgeving
Art. 3 Politiewet64 is de algemene wettelijk grondslag voor proactief onderzoek.65 De Hoge Raad heeft hierbij wel opgemerkt dat art. 3 PolW66 alleen van toepassing is voor beperkte
59 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, r.o. 6.2, NJ 1996/249, m.nt. T.M. Schalken.
60 Brinkhoff e.a. 2016, §4.1.1. 61 Keulen & Knigge 2016, p. 278. 62 Keulen & Knigge 2016, p. 276. 63 Keulen & Knigge 2016, p. 279.
64 "De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven."
Pagina | 17 inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.67 In een later arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het moet gaan om inbreuken die niet zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De inbreuk kan ‘onrechtmatig zijn indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.’68
Aanvullend is er belang gehecht aan dat:
‘het opsporingsmiddel met toestemming van de Officier van Justitie is ingezet, [...] in de verslaglegging [...] voldoende duidelijkheid over de inzet van de methode is verkregen [en] reeds uitvoering werd gegeven aan op de voet van de art. 126g, 126m en 126n Sv door de Officier van Justitie gegeven bevelen en een machtiging van de Rechter-Commissaris als bedoeld in art. 126m, vijfde lid, Sv was verstrekt.’69
De Hoge Raad heeft met deze uitspraken een inbreuk- en integriteitscriterium aan de beoordeling van art. 3 PolW als wettelijke grondslag gesteld.70 Voldoet de inbreuk niet aan
deze criteria, dan is er een andere specifieke wettelijke grondslag vereist. Voor predictive policing ontbreekt een dergelijke specifieke grondslag. Het lijkt mij niet makkelijk om dit te realiseren gezien de toepassingen van predictive policing nogal uiteen kunnen lopen.
In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het opsporingsbegrip ex art. 132a Sv een wettelijke grondslag biedt voor proactief onderzoek. Dat er geen sprake is van concrete vermoedens van strafbaar gepleegde feiten is een argument voor een negatief antwoord op deze vraag. Dat het doel erop is gericht om in de toekomst tot strafvorderlijke beslissingen te komen is een argument voor een positief antwoord.71
De Hoge Raad heeft in elk geval bevestigd dat het verkennend onderzoek ex art. 126gg Sr in elk geval niet onder opsporing valt. Dit onderzoek gaat vooraf aan de opsporing.72 Aangezien
het verkennend onderzoek een variant is van proactief onderzoek kan dit als extra argument worden aangehaald dat het proactief onderzoek nooit onder art. 132a Sv valt. Het argument is van belang, omdat niet elke vorm van predictive policing betrekking zal hebben op
65 Brinkhoff e.a. 2016, §4.2.2.b.
66 In het arrest wordt gesproken over art. 2 Politiewet 1993. Dit artikel is gelijk aan het van kracht zijnde art. 3
Politiewet 2012.
67 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:2018:ZD0328, NJ 1996/249, m.nt. T.M. Schalken.
68 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1563, r.o. 2.4, NJ 2015/114, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen.
69 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014: 1563, r.o. 2.5, NJ 2015/114, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen.
70 Brinkhoff e.a. 2016, §4.2.2.b. 71 Brinkhoff e.a. 2016, §4.2.2.a.
Pagina | 18 verzamelingen van personen en daarmee niet onder art. 126gg Sr te scharen is. Ook voor de andere gevallen lijkt predictive policing dus niet onder opsporing te vallen. Onder huidig Nederlandse wet- en regelgeving, valt predictive policing niet onder het toezicht van de strafrechter.73
2.3 Het nieuwe Wetboek van Strafvordering
Het nieuwe Wetboek van Strafvordering kan de positie van predictive policing in de Nederlandse wet veranderen. In art. 1.1.2.2 Sv (nieuw)74 wordt voorgesteld om "met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen [te] vervangen door: met een strafvorderlijk doel"75. Dit nieuwe begrip geeft een ruimere definitie aan opsporing en omvat ook het verkennend onderzoek.76 Ook art. 4.3.2.6 Sv (nieuw) is van belang, en dan met name het tweede77 en derde78 lid. Dit artikel wijzigt de reikwijdte van het huidige art. 359a Sv79 Met het tweede lid van dit nieuwe artikel is het voor de strafrechter mogelijk om aan onrechtmatig handelen door particulieren en andere overheidsorganen dan politie en het OM processuele sancties te kunnen verbinden.80 Middels het derde lid kan de strafrechter besluiten om de resultaten van onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren als bewijs uit te sluiten.81 Het begrip handelen is in de zin van deze leden niet beperkt tot de strafrechtelijke context.82 Het verzamelen en organiseren van data, het gebruik van een model om met die data voorspellingen van crimineel gedrag te kunnen doen, het visualiseren van de resultaten en het op toepassen van een preventie lijken mij onder het begrip handelen te vallen.
In principe zal predictive policing een strafvorderlijk doel dienen en onder art. 1.1.2.2. Sv (nieuw) gebracht kunnen worden. In gevallen waarbij predictive policing toch een ander doel
73 Das en Schuilenburg, Strafblad 2018, p. 23, SDU.
74 "Onder de opsporing van strafbare feiten waarmee opsporingsambtenaren zijn belast, wordt verstaan het verrichten van onderzoek met betrekking tot strafbare feiten met een strafvorderlijk doel."
75 Boek 1 nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 87 (MvT).
76 Boek 2 nieuwe Wetboek van Strafvordering, §2.1 (MvT).
77 "Indien zonder betrokkenheid van openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld, is bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling indien de ernst van de inbreuk op rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen."
78 "Indien opsporingsambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld, kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten worden uitgesloten als bewijs teneinde te bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld."
79 Buruma, RMT 2018/5, p. 177.
80 In de memorie van toelichting van Boek 4 nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt op p. 89 deze uitbreiding
van de reikwijdte als volgt toegelicht:"Het mag immers niet zo zijn dat de aan regels gebonden politie de opsporing in een concrete strafzaak aan particulieren uitbesteedt die niet aan wettelijke regels zijn gebonden." 81 Buruma, RMT 2018/5, p. 178.
Pagina | 19 heeft, biedt de strekking van art. 4.3.2.6 Sv (nieuw) mogelijkheden voor strafrechtelijke toetsing. Een inbreuk op de onschuldpresumptie kan een onrechtmatige handeling opleveren.83
Het eerste lid van art. 4.3.2.6 Sv (nieuw)84 brengt wijzigingen aan ten aanzien van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs ex art. 359a Sv. Hoewel dit artikel relevant is indien er sprake is van een schending met de onschuldpresumptie85, laat ik het verder buiten beschouwing omdat dit onderzoek zich beperkt tot de vraag of predictive identification verenigbaar is met de onschuldpresumptie. De vraag wat de gevolgen van een schending zijn, is een andere.
2.4 Tussenconclusie
Vooruitlopend op de bespreking van de onschuldpresumptie kan nu al worden geconcludeerd dat predictive policing door de strafrechter niet aan de onschuldpresumptie kan worden getoetst op grond van de huidige Nederlandse wet. Toch is het nuttig om deze toets wel te doen. Ten eerste omdat de kans reëel is dat predictive policing onder het nieuwe Wetboek van Strafvordering wel onder het toezicht van de strafrechter wordt gebracht. Ten tweede omdat Richtlijn (EU) 2016/343 per 1 april 2018 geïmplementeerd moet zijn.86 En ten derde omdat art. 6 lid 2 EVRM onverminderd geldt.87
83 Zie paragraaf 3.4.
84 "Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bewijsmiddelen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daartegen verzet."
85 Zie paragraaf 3.4.
86 Van Noorloos 2016, p. 157. Zie verder voor de bespreking van de Richtlijn, paragraaf 3.3.1 87 Zie paragraaf 3.3.2
Pagina | 20
3 De betekenis van onschuldpresumptie
De onschuldpresumptie is in het recent verschenen proefschrift van Bemelmans uitvoerig behandeld. Bemelmans brengt bij de bespreking van de onschuldpresumptie een tweedeling aan die door andere auteurs op dezelfde of vergelijkbare wijze wordt gehanteerd.88 Hij onderscheidt de bewijsdimensie van de behandelingsdimensie.89
"Auteurs die niet voor een dergelijke tweedeling kiezen, onderscheiden vaak meer aspecten die bij nadere beschouwing ook als subaspecten van (één van) beide dimensies te beschouwen zijn."90
In paragraaf 3.1 en paragraaf 3.2 bespreek ik de relevantie van respectievelijk de bewijsdimensie en behandelingsdimensie voor dit onderzoek. In paragraaf 3.3 ga ik in op de inhoudelijk betekenis van de relevante internationale bepalingen en jurisprudentie ten aanzien van de onschuldpresumptie en in paragraaf 3.4 bespreek ik de uitwerking van de onschuldpresumptie in huidig en toekomstig Nederlands recht. Dit hoofdstuk sluit ik in paragraaf 3.5 af, met een overzicht van de, voor dit onderzoek relevante, bevindingen ten aanzien van de inhoudelijke betekenis van de onschuldpresumptie en toets ik verenigbaarheid van predictive identification met deze inhoudelijke betekenis.
3.1 Bewijsdimensie
Met de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie doelt Bemelmans op de functie die de onschuldpresumptie heeft als bewijsregel in een strafprocedure. De wijze waarop de rechter, bij zijn beslissing in een strafzaak, dient om te gaan met de mate van onzekerheid die bestaat over de materiële waarheid, is hier een belangrijk onderdeel van.91 Bemelmans komt in zijn onderzoek tot vier normen die hij de bouwstenen van de bewijsdimensie noemt:
88 Bemelmans beschrijft op pagina 71 van zijn proefschrift over de onschuldpresumptie het volgende:
"Soortgelijk bespreekt Van Sliedrecht in haar oratie de onschuldpresumptie in twee gedaanten, te weten als
bewijs- en beslisregel enerzijds en als beperkingsregel in verband met het voorarrest anderzijds. In zijn kritische bespreking van de oratie gebruikt Buruma een vergelijkbare indeling: de onschuldpresumptie als procesbeginsel aan de ene kant en de onschuldpresumptie als schild tegen bezwarend handelen aan de andere. De Jong & Van Lent concluderen hun behandeling van de literatuur met de opmerking dat het principe daarin op twee terreinen naar voren komt, te weten "bij de rechter als ultieme beslisser met zijn gereedschapskist van het bewijsrecht en [...] bij de inzet van (ingrijpende) dwangmiddelen [...] in het vooronderzoek". De differentiatie van Trechsel
tussen een outcome-related en reputation-related aspect stemt daarmee tot op zekere hoogte overeen." Zie Bemelmans 2018, p. 30, Van Sliedrecht 2009, p. 24-37, Buruma 2009, De Jong en Van Lent 2013, p. 275 en Trechsel 2005, p. 163-164 en 167 e.v.
89 Bemelmans 2018, p. 70. 90 Bemelmans 2018, p. 71.
Pagina | 21 "1) de rechter mag de schuld van de verdachte niet als vertrekpunt nemen, maar die schuld enkel vaststellen op basis van het bewijs; 2) het bewijs van schuld moet beyond reasonable doubt zijn; 3) de bewijslast ligt bij de aanklager en 4) twijfel werkt in het voordeel van de verdachte."92
De belangrijkste grondslag voor de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie is het voorkomen van onterechte veroordelingen.93
Predictive policing behoort tot de proactieve fase van het strafrecht.94 Aangezien er in de
proactieve fase nog geen sprake is van een strafprocedure is de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie niet van toepassing op predictive policing. Daarmee ook niet op predictive identification. De bewijsdimensie laat ik om die reden buiten beschouwing.
3.2 Behandelingsdimensie
De behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie gaat uit van het principe dat een persoon die (nog) niet is veroordeeld, met terughoudendheid moet worden bejegend.95 In tegenstelling tot de bewijsdimensie — die zich beperkt tot de bewijsbeslissing in de strafrechtelijke procedure — ziet de behandelingsdimensie op de gehele strafrechtelijke keten.96
Ten aanzien van de behandelingsdimensie bestaat wel enige controverse. Er bestaat sterk verschil in mening over wat de betekenis is van de behandelingsdimensie en welke waardering aan de behandelingsdimensie toegekend dient te worden. Uit het onderzoek van Bemelmans blijkt dat critici de behandelingsdimensie onder meer contra- intuïtief vinden, als onbepaald en vaag omschrijven en te breed achten, zonder normstellende kracht. Critici stellen dat de kracht van de onschuldpresumptie wordt ondermijnd ten behoeve van het opzij zetten van verdenkingen. Bemelmans meent dat een nauwkeurige en restrictieve uitleg van de behandelingsdimensie ruimschoots tegemoet komt aan deze bezwaren en tracht dit in zijn proefschrift te bewerkstelligen.97 Mijns inziens is hem dat gelukt.
92 Bemelmans 2018, p. 78. 93 Bemelmans 2018, p. 89 e.v. 94 Zie paragraaf 2.1. 95 Bemelmans 2018, p. 135. 96 Bemelmans 2018, p. 69. 97 Bemelmans 2018, p. 135-136.
Pagina | 22 3.2.1 Normatief voorschrift
In zijn afbakening van de behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie, stelt Bemelmans dat de onschuldpresumptie geen feitelijk, cognitief of rechtsvermoeden betreft.
Een feitelijk vermoeden heeft een empirische grondslag en is niet verenigbaar met de onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie komt ook toe aan de verdachte, indien er ernstige verdenkingen of bezwaren ten aanzien van die verdachten bestaan. Het op heterdaad betrappen van een persoon is in het kader van een feitelijk vermoeden, eigenlijk geen vermoeden meer. Toch komt de onschuldpresumptie ook toe aan deze verdachte.98
Om de onschuldpresumptie als rechtsvermoeden te karakteriseren moet het passen in de constructie van een onweerlegbaar of weerlegbaar vermoeden. Aangezien het vermoeden van onschuld bestaat tot het tegendeel bewezen is, kan geen sprake zijn van een onweerlegbaar vermoeden. De onschuldpresumptie voldoet daarmee aan de negatieve conditie van een weerlegbaar vermoeden. Als de schuld bewezen is vervalt het vermoeden. Echter is de positieve conditie — het grondfeit waarmee het vermoeden intreedt — moeilijk vast te stellen. Ook past het karakter van het rechtsvermoeden niet bij de onschuldpresumptie. Dit beginsel omvat meerdere rechten die niet allemaal in een 'als-dan' formulering te plaatsen zijn.99
Een vergelijkbaar bezwaar is terug te vinden als het gaat om het begrip cognitief vermoeden. Bemelmans stelt dat de theorie van Sax100, dat onschuldvermoeden en verdenking communicerende vaten zijn, grote nadelen kent. Zo heeft de onschuldpresumptie, binnen de theorie van Sax, weinig betekenis als de verdenking ten aanzien van de verdachte zeer sterk is. Omdat de onschuldpresumptie ook in het geval van een zeer sterke verdenking onverkort geldt, is er eerder sprake van een "constante intensiteit" van de onschuldpresumptie gedurende de gehele strafrechtelijke procedure. Andere bezwaren ten aanzien van het cognitief vermoeden zien op principiële en pragmatische punten: gedachten zijn vrij en niet te bewijzen.101
98 Bemelmans 2018, p. 136-138; Tophinke 2000, p. 190 en Weigend 2013, p. 194.
99 Bemelmans 2018, p. 138-140 en Tophinke 2000, p. 172. Zie contra Stolwijk 2007, p.16 en Weigend 2013.
194.
100 Sax 1959, p. 987-988. 101 Bemelmans 2018, p. 140-142.
Pagina | 23 Wat over blijft is de behandelingsdimensie als normatief voorschrift:
"Voor een beter begrip is onontkoombaar de wat sprookjesachtig aandoende formulering van het 'vermoeden van onschuld' los te laten."102
Dit normatief voorschrift beheerst de relatie tussen de strafvorderlijke overheid en de burger en ziet op de wijze waarop de burger wordt behandeld en bejegend. Een vermoeden gebaseerd op gedachten of gevoelens maakt geen deel uit van dit normatief voorschrift.103 De behandelingsdimensie van Bemelmans als normatief voorschrift vindt weerklank bij internationale mensenrechtsorganen.104
3.2.2 Een verbod op behandeling als schuldige
Het normatief voorschrift is een verbod op behandeling als schuldige. Een gebod tot behandeling als onschuldige is niet wenselijk, omdat het vele strafvorderlijke dwangmiddelen onaanvaardbaar zou maken.105 De toets van een dwangmiddel aan een gebod tot behandeling kun je op dezelfde wijze vorm gegeven als de toets bij een schending van art. 5, 8, 9 en 10 EHRM, maar dit kent dezelfde bezwaren als die van de communicerende vaten bij het cognitief vermoeden. De reikwijdte van een gebod tot behandeling als onschuldige is te breed en de uitwerking te vaag.106
Een verbod op behandeling als schuldige is niet te breed en te vaag. Het verbod betreft namelijk alleen bejegeningen die de schuld van de verdachten als een gegeven beschouwen en als uitgangspunt nemen. Dwangmiddelen zijn mogelijk zolang die op een verdenking zijn
102 Bemelmans 2018, p. 142. 103 Bemelmans 2018, p. 142.
104 Bemelmans 2018, p. 143; EHRM 25 maart 1983, ECLI:CE:ECHR:1983:0325JUD000866079, §37
(Minelli/Zwitserland):"[...] [T]he presumption of innocence will be violated if, without the accused having previously been proved guilty according to law, [...] a judicial decision concerning him reflects an opinion that he is guilty."; General Comment 1994/13, §7; General Comment 2007/32, §30: "The presumption of innocence [...] requires that persons accused of a criminal act must be treated in accordance with this principle."; HvJ 16
juli 2009, C-344/08, §30-32 (Tomasz Rubach): "[...] eenieder [beoogt] te garanderen dat hij niet als schuldig
aan een strafbaar feit wordt aangewezen of behandeld voordat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.";
Artikel 4 lid 1 Richtlijn (EU) 2016/343: "1. Member States shall take the necessary measures to ensure that,
before suspects or accused persons have been proven guilty according to law, public statements made by public authorities and judicial decisions, other than those on guilt, do not refer to suspects or accused persons as being guilty." Zie paragraaf 3.3 voor nadere bespreking van de internationale mensenrechtenorganen.
105 Een gangbare definitie van dwangmiddelen in het kader van de strafvordering, is 'het aanwenden van
bevoegdheden waardoor daadwerkelijk — anders dan door tenuitvoerlegging van een straf of maatregel — inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van personen. Zie Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 431.
Pagina | 24 gebaseerd. Dwangmiddelen zijn des te meer te rechtvaardigen in het oog van de onschuldpresumptie indien deze zijn gericht om de waarheidsvinding te bevorderen.107
Opmerking verdient dat de mate verdenking alleen — gezien de constante intensiteit van de onschuldpresumptie — niet bepalend kan zijn voor de vraag hoe ingrijpend een dwangmiddel mag zijn.
Het verbod op behandeling als schuldige kent vijf grondslagen:
voorkomen van onterechte bestraffing en gelijksoortige nadelen, en de negatieve en vaak onherstelbare gevolgen die daaraan kleven;
beschermen van niet-waarheidsgerelateerde functies van een eerlijk proces binnen een strafprocedure;
bewaken van het gezag van de (uitkomst van de) procedure;
behoeden van met onderzoek belaste autoriteiten voor tunnelvisie; en
voorkomen van beïnvloeding en bescherming van de onpartijdigheid van de zittingsrechter.108
Bejegening als schuldige kan op verbale en non-verbale wijze. Een verbale bejegening is vaak makkelijk te duiden, omdat de uitingsvorm in woord of geschrift is. De non-verbale bejegening indien het een in het recht erkende straf betreft, is ook makkelijk te duiden. Als het niet gaat om een straf die is erkend in het recht, hangt het van de redenering die ten grondslag ligt aan de bejegening, of het een schuldoordeel betreft.109 Een dwangmiddel is een voorbeeld van een non-verbale bejegening die in het recht niet als straf wordt erkend.
3.3 Internationaal recht
De onschuldpresumptie is in het internationale recht op diverse plaatsen geregeld. De meest relevante voor dit onderzoek zijn Richtlijn (EU) 2016/343, art. 6 lid 2 EVRM en art. 14 lid 2 IVPBR. De betekenis van de behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie onder de Richtlijn en het EVRM bespreek ik hieronder in achtereenvolgend. Aangezien het VN mensenrechtencomité grotendeels hetzelfde uitgangspunt hanteert als het EHRM, laat ik de
107 Zie paragraaf 3.4.2 108 Bemelmans, p. 152-161. 109 Bemelmans, p. 164-166.
Pagina | 25 bespreking van de inhoudelijke betekenis van de behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie onder art. 14 lid 2 IVBPR buiten beschouwing.110
3.3.1 Richtlijn (EU) 2016/343
De Richtlijn bevat weinig concrete bepalingen. De inhoudelijke betekenis van de Richtlijn is in elk geval minder omvattend dan de rechtspraak van het EHRM.111 Toch is bespreking van deze zeer recente Richtlijn van belang omdat er naar verwachting meer zullen volgen en deze Richtlijnen bepalend kunnen zijn voor de toekomstige invulling van de onschuldpresumptie. Art. 3 betreft de onschuldpresumptie in algemene zin.112 Wat dit artikel exact inhoud is niet geheel duidelijk. Aangezien art. 4 en 5 deelgebieden van de behandelingsdimensie betreffen neem ik aan dat art. 3 de bewijsdimensie betreft. De Nederlandse regering lijkt dezelfde mening toegedaan, aangezien zij bij de implementatie van de Richtlijn, art. 3 aan art. 271 lid 2 Sv koppelt.113 Zoals gesteld is de bewijsdimensie voor dit onderzoek niet relevant114 en daarom laat ik art. 3 van de Richtlijn verder buiten beschouwing.
Ingevolge art. 4 lid 1 dienen lidstaten de nodige maatregelen te nemen om er voor te zorgen dat:
"[...] for as long as a suspect or an accused person has not been proved guilty according to law, public statements made by public authorities, and judicial decisions, other than those on guilt, do not refer to that person as being guilty.[...]"115
Een public statement, in de zin van art. 4 lid 1, dient geen mening te zijn die overeenkomt met een schuldverklaring.116 Dit gaat niet alleen om statements van de rechterlijke macht en handhavingsautoriteiten, maar ook om statements van andere publiekrechterlijke autoriteiten, zoals ministers. Nationale wetgeving gelijk aan onze parlementaire immuniteit daargelaten.117 Deze bepaling mag echter geen afbreuk doen aan, bijvoorbeeld de ten laste legging, rechterlijke beslissingen omtrent het ingaan van voorwaardelijke straffen en rechterlijke
110 Bemelmans 2018, p. 292 en 294. 111 Van Noorloos 2016, p. 159.
112 "Member States shall ensure that suspects and accused persons are presumed innocent until proved guilty according to law"
113 Stcrt, 2019, nr. 18991. 114 Zie paragraaf 3.1
115 Art.4 lid 1 Richtlijn (EU) 2016/343.
116 Zie Richtlijn (EU) 2016/343 overweging 16. 117 Zie Richtlijn (EU) 2016/343 overweging 17.
Pagina | 26 beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis, op voorwaarde dat "such decisions do not refer to the suspect or occused person being guilty".118
Het is publieke autoriteiten toegestaan om informatie over strafprocedures publiekelijk te maken indien dit strikt noodzakelijk is in relatie tot het onderzoek of het algemeen belang.119 Als voorbeeld van in het belang van het onderzoek wordt benoemd het vrijgeven van videomateriaal ter bevordering van de identificatie van de vermoedelijke dader. Ten aanzien van het algemeen belang worden genoemd, het verstrekken van informatie om veiligheidsredenen bij een vermeend milieumisdrijf en het verschaffen van objectieve informatie over de stand van de strafrechtelijke procedure om verstoring van de openbare orde te voorkomen. Ook deze vrijgegeven informatie mag niet impliceren dat de betreffende persoon schuldig is, voordat dit door een rechter is vastgesteld.120 Hetzelfde geldt voor informatie die publieke autoriteiten verstrekken via de media.121 In essentie zoekt de Richtlijn hiermee aansluiting bij jurisprudentie van het EHRM.122
Art. 5 stelt regels ten aanzien van de voorstelling van verdachten en beklaagden123 en is verder niet relevant voor dit onderzoek. De Nederlandse regering ziet ook ten aanzien van de implementatie van art. 4 en 5 geen reden om de wet te wijzigen.124
3.3.2 Het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens
De onschuldpresumptie is in het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens geregeld in art. 6 lid 2.125 Ten aanzien van verbale bejegeningen maakt het EHRM onderscheid tussen uitlatingen die een verdenking inhouden en uitlatingen die een schuldoordeel inhouden. De gekozen woorden tellen daarbij zwaar, maar doorslaggevend is de daadwerkelijke strekking van de uitlating.126 De aanpak van het Hof is zeer casuïstisch. Dat maakt het lastig om bij
118 Zie Richtlijn (EU) 2016/343 overweging 16. 119 Art.4 lid 3 Richtlijn (EU) 2016/343.
120 Zie Richtlijn (EU) 2016/343 overweging 18. 121 Zie Richtlijn (EU) 2016/343 overweging 19. 122 Bemelmans 2018 p. 293.
123 "1. Member States shall take appropriate measures to ensure that suspects and accused persons are not presented as being guilty, in court or in public, through the use of measures of physical restraint." Zie ook
Richtlijn (EU) 2016/343 overweging 20 en 21.
124 Stcrt, 2019, nr. 18991.
125 'Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.'
126 EHRM 28 november 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:1128JUD005844200 ,§126 (Lavents/Letland); EHRM 28
oktober 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:1028JUD004817399, §44 (Y.B. e.a./Turkije); EHRM 4 maart 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0304JUD003306503, §97 (Samoila en Cionca/Roemenië); EHRM 29 januari 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0129JUD001047305, §56 (Catanã/Roemenië).
Pagina | 27 twijfelgevallen te voorspellen wat de uitkomst zal zijn.127 Toch zijn er een zestal factoren uit de uitspraken van het Hof te ontleden die van belang — kunnen — zijn:
de functie en positie van een overheidsfunctionaris heeft gewicht in de te betrachten voorzichtigheid;
de aard van de beslissing van degene die de uitlating doet en het kader waarin de uiting plaatsvindt;
het moment waarop een uitlating is gedaan;
de hoeveelheid media aandacht voor de strafprocedure; afwezigheid van opzet werkt niet per definitie bevrijdend; en de identificeerbaarheid van de verdachte in de uitlating.128
Bij non-verbale bejegening gaat het al snel over dwangmiddelen. De behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie is onder het EVRM van toepassing op de hantering van dwangmiddelen. Dat een dwangmiddel inbreuk maakt op een recht of vrijheid van een persoon, betekent niet automatisch dat de onschuldpresumptie in het geding is. Een criterium waarmee dwangmiddelen binnen de bepalingen van het EVRM toelaatbaar worden, is de verdenking. Daarmee is niet gezegd dat de onschuldpresumptie vanaf het moment van een verdenking niet meer van toepassing is.129 Dit zou ook niet passen bij de eigenschap van constante intensiteit.130
De voorlopige hechtenis binnen de kaders van art. 5 lid 1 sub c EVRM toelaatbaar.131 Uitgangspunt is dat de verdachte in afwachting van zijn strafzaak wordt vrijgelaten.132 Bij de afweging of voortzetting van de vrijheidsbeneming, in het specifieke geval dat er een daadwerkelijke aanleiding is om aan te nemen dat het algemeen belang zwaarder weegt, moet rekening worden gehouden met de onschuldpresumptie.133
127 Bemelmans 2018 p. 289.
128 Bemelmans 2018 p. 289-291.
129 Bemelmans 2018, p. 294. 130 Zie paragraaf 3.2.1.
131 Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 464-466; Bemelmans 2018, p. 298 e.v.
132 EHRM 3 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1003JUD000054303, §41 (Mckay/Verenigd Koninkrijk);
EHRM 25 juli 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0724JUD004704399, §34 (Mehmet Yavuz/Turkije); EHRM 10 maart 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0310JUD000437802, m.nt Van de Voort, §61 (Bykov/Rusland); EHRM 23 april 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0423JUD005262410, §57 (Hagyó/Hongarije); EHRM 10 april 2016,
ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD002156613, §90 (Sergey Denisov/Rusland).
133 EHRM 26 januari 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0126JUD001437988, §30 (W./Zwitserland); EHRM 26
oktober 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1026JUD003021096, §110 (Kudła/Polen); EHRM 24 juli 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:0724JUD004613399, §61 (Smirnova/Rusland); EHRM 3 oktober 2006,
ECLI:CE:ECHR:2006:1003JUD000054303, §42 (Mckay/Verenigd Koninkrijk); EHRM 10 maart 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0310JUD000437802, m.nt Van de Voort, §62 (Bykov/Rusland); EHRM 22 mei 2012,
Pagina | 28 De onschuldpresumptie is geen belang op zich zelf, maar legt wel extra gewicht in de weegschaal aan de kant van de rechten de verdachte. Het is namelijk in het algemeen belang dat rekening wordt gehouden met de rechten van de verdachte. Des te meer als hij onschuldig is. Er zijn vier vormen van gevaar die het Hof aanvaardbaar acht, in het kader van de proportionaliteits- en subsidiariteitsafweging: gevaar voor vlucht, voor obstructie van het onderzoek, voor recidive of voor openbare orde.134
3.4 Nederlands recht
De onschuldpresumptie is niet expliciet in de Nederlandse wet opgenomen.135 De kans is groot dat dit in de toekomst veranderd. Het recht op een eerlijk proces — en daarbij inbegrepen de onschuldpresumptie — kan deel uit gaan maken van onze grondwet.136 En in het conceptvoorstel van boek 1 van het nieuwe Wetboek van Strafrecht is onder art. 1.1.1.3 de onschuldpresumptie expliciet opgenomen.137 In de memorie van toelichting staat dat dit artikel voortvloeit uit art. 6 EVRM en de recente EU richtlijn138 over onschuldpresumptie139 en dat de betekenis van dit artikel dan ook moet worden uitgelegd zoals die binnen de bestaande doctrine en uitleg van de Hoge Raad en het EHRM vorm heeft gekregen140. Hierom en het feit dat de Nederlandse regering bij de implementatie van de Richtlijn geen wijzigingen in de wet aanbrengt, ga ik voor de betekenis van de onschuldpresumptie in Nederland uit van art. 6 lid 2 EVRM en de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van dit artikel.
De Nederlandse wet- en regelgeving kent wel impliciete vormen van de onschuldpresumptie. Bijvoorbeeld ten aanzien van publiciteit in en over strafzaken, de inzet van dwangmiddelen, het opleggen van sancties en de tenuitvoerlegging van sancties. Voor dit onderzoek zijn de onderwerpen publiciteit en dwangmiddelen het meest relevant en beschrijf ik daarom achtereenvolgend. Schendingen van de onschuldpresumptie middels sancties laat ik buiten beschouwing. Ik beperk mij tot de proactieve fase van het strafrecht.
ECLI:CE:ECHR:2012:0522JUD000582603, §139 (Idalov/Rusland); EHRM 5 juli 2016,
ECLI:CE:ECHR:2016:0705JUD005013012, §60 (Bandur/Hongarije).
134 Bemelmans 2018, p. 300-301.
135 Art. 271 lid 2 Sv omvat slechts één van de bouwstenen van de bewijsdimensie. Niet de gehele betekenis van
de onschuldpresumptie.
136 Bemelmans 2018, p. 11 (concept-wetsvoorstel / staatscommissie grondweet 2010)
137 'De verdachte wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.' 138 Richtlijn (EU) 2016/343.
139 Boek 1 nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 64 (MvT).
Pagina | 29 3.4.1 Publiciteit
De Nederlandse wet kent geen specifieke wettelijke regeling die ziet op het gebruik van publiciteit in en over strafzaken door betrokken organen, instanties en media. Er zijn wel een aantal algemene grenzen: smaad141, laster142, belediging143 en onrechtmatige daad144. Smaad is de sterkste van de vier. Het derde lid van art. 261 Sr laat veel ruimte voor uitlatingen die een algemeen belang dienen. Betrokken organen, instanties en media kunnen daarom grotendeels zelf bepalen hoe zij hier invulling aan geven.145 Uitspraken in het parlement zijn per definitie onschendbaar.146 Mede gelet hierop is de betekenis van de onschuldpresumptie ten aanzien van publiciteit in en over strafzaken overgeleverd aan de tijdsgeest. Sinds de jaren '90 is veiligheid doormiddel van strafrecht een belangrijk thema. Deze tendens staat op gespannen voet met de onschuldpresumptie.147
Ten aanzien van het opzoeken van publiciteit door politie en justitie is het EHRM strikt en hecht het grote waarde aan het onderscheid tussen het uiten van verdenkingen en het uitdrukken van een schuldoordeel.148 Door de grote ruimte die in Nederland wordt toegekend, ten dienste van het algemeen belang, bestaat er een risico op schending van art. 6 lid 2 EVRM.149 Indien de opname van de onschuldpresumptie in de Grondwet en het nieuwe Wetboek van Strafvordering tot gevolg heeft dat de onschuldpresumptie nadrukkelijker meegewogen wordt in het algemeen belang — in de zin van het derde lid van art. 261 Sr —, kan dit risico wellicht tot het verleden behoren. De betekenis van de onschuldpresumptie van art. 1.1.1.3 Sv (nieuw) is immers gelijk aan die van het EHRM en de Richtlijn. Zoals besproken in paragraaf 3.3.2 stelt het EHRM dat er bij de weging van het algemeen belang rekening moet worden gehouden met de onschuldpresumptie. Art. 1.1.1.3 Sv (nieuw) geeft de rechter een extra aanknopingspunt om de onschuldpresumptie gewicht toe te kennen in de weging van het algemeen belang.
Op welke wijze de rechter om moet gaan met een schending van de onschuldpresumptie, is art. 359a Sv — binnen de huidige wet — bepalend. In de toekomst is dat waarschijnlijk art.
141 Art. 261 Sr. 142 Art. 262 Sr. 143 Art. 266 Sr. 144 Art. 6:162 BW.
145 Art. 261 lid 3 Sr; Bemelmans 2018, p. 398-399: "De wetgever heeft met de ruime formulering van de strafuitsluitingsgrond een zekere verruiming ten behoeve van politieke uitingen op het oog.", zie Machielse, Art.
261 Sr in: NLR, aant. 6.2.
146 Art. 71 Gw.
147 Bemelmans 2018, p. 401-403; Buruma 2005; Boutellier 2011.
148 Zie paragraaf 3.3.1.
Pagina | 30 4.3.2.6 Sv (nieuw).150 Zoals eerder vermeld, laat ik de behandeling van deze artikelen verder buiten beschouwing.
Opmerking verdient nog wel dat de ernst van de gevolgen van de bejegening niet strijdig hoeven te zijn met de onschuldpresumptie als de uiting zelf geen schuldoordeel inhoudt.151 3.4.2 Dwangmiddelen
Een groot deel van de dwangmiddelen zijn in de wet geregeld ten behoeve van de waarheidsvinding of in het belang van het onderzoek naar voor de strafprocedure relevante feiten.152 Enkele voorbeelden daarvan zijn de inverzekeringstelling153, de voorlopige hechtenis154, de stelselmatige observatie155, infiltratie156 en het stelselmatig inwinnen van informatie157. Waarheidsvinding en onderzoek impliceren per definitie geen schuldvaststelling. Ondanks de inbreuk die ze maken op rechten en vrijheden van personen, zijn deze dwangmiddelen in principe niet in strijd met de onschuldpresumptie. Opmerking verdient wel dat er altijd sprake moet zijn van een vorm van verdenking op een grondfeit.158 Een dwangmiddel kan ook worden ingezet om de samenleving te beschermen tegen gevaarlijke goederen159 of gevaarlijke personen160. Deze dwangmiddelen zijn in beginsel ook niet strijdig met de onschuldpresumptie.161 Met betrekking tot de gevaarlijke goederen is niet van belang of de persoon aan wie het goed toebehoord schuldig is aan enig strafbaar feit. Met betrekking tot de gevaarlijke persoon zijn er verdenkingcriteria opgenomen.162
Preventie als doel van een dwangmiddel is iets problematischer. Generale preventie is hoe dan ook uitgesloten door de Hoge Raad:
150 Zie paragraaf 2.3.
151 Een voorbeeld hiervan is het schandpaaleffect van opsporingsberichtgeving. Zie hiervoor Bemelmans 2018,
p. 405.
152 Bemelmans 2018, p. 412. 153 Art. 57 lid 1 Sv.
154 Art. 67a lid 2 sub 4 Sv. 155 Art. 126g Sv.
156 Art. 126h Sv. 157 Art. 126j Sv.
158 Zie voor de voorlopige hechtenis hiervoor art. 67 lid 1. 159 Art. 94 lid 2 Sv.
160 Art. 67a lid 2 sub 2 en 3 Sv. 161 Bemelmans 2018, p. 413
