Hoofdstuk 5 – Vergelijking van beide regimes
5.2 De verschillen en raakvlakken
5.2.1 Achterliggende beweegredenen en de strategie
Momenteel ligt de beleidsontwikkeling op EU-niveau gericht op het voorkomen van kinder-arbeid vrijwel stil.112 De Wet zorgplicht kinderarbeid zet de beleidsontwikkeling op nationaal niveau voort. Ook in andere (Europese) landen vindt een versnelling van nationale processen plaats, zoals in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en in Oostenrijk.113
In Oostenrijk is er een wetsvoorstel ingediend voor een Wet inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen. De wet beoogt een zorgplicht gericht op kinder- en dwangarbeid, specifiek in de kledingsector. In de zogenaamde ‘Sozialverantwortungsgesetz’114, wordt due diligence expliciet vastgelegd om misstanden in kledingindustrie aan te pakken.115
Een eerste belangrijk raakvlak wordt duidelijk: ondanks de stijging van het aantal nationale wetgevingsinitiatieven in verschillende landen blijft het een gezamenlijke, internationale strijd tegen kinderarbeid. Het IMVO-platform bestaat uit een coalitie van overheden, maat-schappelijke organisaties en bedrijven, gericht op internationale misstanden in supply-chains.
De Wzk als implementatie dient ter ondersteuning en als een gedeeltelijke verankering van dit proces. Een gedeeltelijke verankering, want slechts één onderwerp van het IMVO-kader wordt geïmplementeerd in de Wzk (zie ook 5.2.2).
De recente nationale wetgevingsinitiatieven maken indirect duidelijk dat er met de bestaande aanbevelingen en richtlijnen, toch te weinig vooruitgang geboekt wordt. In de Wzk worden er naast de richtlijnen ook minimumvereisten vastgelegd.
111 M.W. Scheltema, ‘Corporate counsels en Business and Human Rights: een goede relatie?’ TOP 2019/207 afl.
4, p. 22-31.
112 Kamerstukken I 2017/18, 34506 nr. K, blok 1.
113 Dit zijn de ‘Modern Slavery Act 2015’, de ‘Sozialverantwortungsgesetz’ en de ‘Loi Sur le Devoir de Vigilance des Multinationales’.
114 Sozialverantwortungsgesetz SZVG (324/A).
115 ‘Overzicht Internationale ontwikkelingen Due Diligence wetgeving’, 20 april 2019, mvoplatform.nl.
34 Bovenstaande geeft ook blijk van een soort strategieverschil: de nationale zorgplicht is pragmatisch en gericht. Er is één onderwerp dat centraal staat, namelijk kinderarbeid en daarbij ligt alle focus. Het achterliggende IMVO-kader is veel omvattender en principieel, daarin worden meer de risico’s en kansen breed benaderd.
Hierboven kwam al kort de constatering dat het bij beide regimes gaat om een gezamenlijke strijd tegen kinderarbeid. Binnen IMVO wordt gestimuleerd dat bedrijven samenwerken. Indien bedrijven samen afspreken kinderarbeid te bannen uit supply-chains werkt dit uiteraard effectiever. Omdat er meerdere schakels in beeld komen ontstaat er een groter bereik.
Daarnaast kunnen kleine bedrijven besluiten gezamenlijk in actie te komen door zich bijvoorbeeld aan te sluiten bij een sectorconvenant. In het wetsvoorstel komt eenzelfde insteek naar voren.116 Bedrijven worden gestimuleerd om samen te werken, eventueel in groepsverband, om zo een nog groter bereik te creëren.
Perspectiefverschil
De Wzk is een is een implementatie van het internationale kader. IMVO beoogt mensenrechten en milieurechten te beschermen door een verantwoordelijkheid bij bedrijven neer te leggen.
Het wetsvoorstel beoogt ook mensenrechten te beschermen, namelijk kinderen tegen kinderarbeid, maar kiest daarbij het perspectief van de consument. Door de strategie te baseren op de consumenteninsteek wordt deze indirect binnen het kader van de bredere bedrijfsvoering getrokken. Zo kunnen marketing en pr als een extra hefboom gaan werken.
Consumenten moeten er vanuit kunnen gaan dat producten en diensten op de Nederlandse markt kinderarbeidvrij zijn. Dit is dus net een andere aanpak dan van de OESO-richtlijnen. Wel leidt het waarschijnlijk tot eenzelfde praktische uitvoering; namelijk de toeleveringsketen doorlichten om risico’s op kinderarbeid uit te sluiten.
5.2.2 De reikwijdte
‘Smalle’ wet en ‘brede’ Guideline
Er zit een behoorlijk verschil in de reikwijdte van de Wzk en het IMVO-kader. Waar de zorgplicht enkel op kinderarbeid ziet, dus op één mensenrecht, beschermen de UNGP’s en de OESO-richtlijnen alle mensenrechten en milieunormen. Uit de wetshistorie van het wetsvoorstel komt naar voren dat een van de redenen om de zorgplicht enkel voor kinderarbeid in te voeren de praktische haalbaarheid is.117 Het is een weloverwogen beslissing van de initiatiefnemer(s) om te beginnen met één specifiek onderwerp en om dit eventueel aan te vullen indien de aanpak succesvol blijkt. Zo kan de Wzk bijvoorbeeld worden uitgebreid met ook dwangarbeid.118
Prioritering
Een ander verschil, dat een direct gevolg is van het verschil in reikwijdte, zit hem in het prioriteren van normen. Zowel mensenrechten, fundamentele arbeidsnormen als milieu- en duurzaamheidsnormen vallen in principe onder het bereik van de IMVO-regelgeving zonder dat er prioriteiten worden gesteld. De invulling hiervan wordt aan de bedrijven zelf overgelaten.
Binnen de IMVO-convenanten wordt hier structuur aan gegeven doordat er per sector een afweging gemaakt wordt, welke mensenrechten of milieunormen het meeste bescherming behoeven. Bij de Wzk is het terugdringen van kinderarbeid wereldwijd, het enige doel. De wet focust zich op het halen van dat ene doel. Het bedrijf dat de wet naleeft moet gepaste zorgvuldigheid betrachten bij het opsporen en aanpakken van kinderarbeid, maar hoeft
116 Kamerstuk II 2015/16, 34506, 3, II Artikelsgewijze toelichting (MvT).
117 Kamerstukken I 2017/18, 34506 nr. K.
118Kamerstukken I 2017/18, 34506 nr. K, item 1.
35 vooralsnog geen rekening te houden met andere parallel lopende normen. De prioriteit is door de wetgevers gelegd bij de aanpak van kinderarbeid.
Binnen het due diligence-onderzoek uit de OESO-richtlijnen is prioriteren van risico’s iets dat wel bij bedrijven neergelegd wordt. Afhankelijk van de branche, sector en gedetecteerde risico’s is het aan het bedrijf waar ze het zwaartepunt neerleggen.
Bewustwording door keuzevrijheid
Wat ook nog erg samenhangt met bovenstaande constatering is het feit dat de OESO-richtlijnen als uitganspunt lijken te hebben dat ieder geconstateerde risico’s dat verkleind of voorkomen wordt, mooi meegenomen is.119 Aangezien deelname door bedrijven niet verplicht is, is bewustwording al een belangrijke eerste stap.120 De wettelijke zorgplicht voor kinder-arbeid verwacht een gerichte aanpak van bedrijven ten aanzien van één specifiek probleem.
Komen bedrijven erachter dat er kinderarbeid voorkomt in hun supply-chain dan wordt verwacht dan is actie geboden. Het uiteindelijke doel is kinderarbeidsvrije productieketens.
5.2.3 Afdwingbaarheid: Soft law versus geïmplementeerde nationale wet
Ongeacht of een bedrijf wettelijk daartoe verplicht is of niet, biedt deelname aan een IMVO-convenant de mogelijkheid voor bedrijven om in groepsverband risico’s aan te pakken. Dit kan voor bedrijven een uitkomst bieden indien ze er weinig middelen of capaciteit is om hier aan te besteden. Het lijkt erop dat deelname aan een IMVO-convenant ook voldoende inspanning zal zijn om aan de zorgplicht te voldoen. Dit is echt nog niet zeker en zal bij AMvB duidelijk worden. Mocht dit inderdaad het geval blijken dan gaat het zelfs om deels uitwisselbare regimes.121
De afdwingbaarheid van de Wet zorgplicht kinderarbeid komt neer op een wettelijke verplichting voor bedrijven om een verklaring in te dienen bij de toezichthouder dat er voldoende gepaste zorgvuldigheid betracht is. Dit wordt een harde, afdwingbare eis. Het IMVO wordt hoofdzakelijk geregeld in de OESO-richtlijnen, die worden bestempeld als soft law en dus niet afdwingbaar zijn. Het aansluiten bij een IMVO-convenant kan wel een zelfbindend effect hebben, maar het niet voldoen aan de vereisten van een convenant kan geen boete of sanctie opleveren. Dat laatste is bij de Wzk wel het geval.
Kleine bedrijven
Op dit moment zijn het voornamelijk grotere bedrijven die zich toewijden aan het maatschappelijk verantwoord ondernemen, denk aan grote banken als de ABN AMRO. Zij hebben immers de middelen en capaciteit om dit in de bedrijfsvoering te verwerken. Bovendien is daar al een volledig ingerichte audit- en compliance-structuur aanwezig. Voor kleine bedrijven ligt dit lastiger. Zodra de zorgplicht uit de Wzk bekrachtigd is, geldt voor alle bedrijven die actief zijn op de Nederlandse markt dat ze gepaste zorgvuldigheid moeten betrachten ten aanzien van kinderarbeid. Ondanks het feit dat er gelobbyd is voor een uitzondering voor kleine bedrijven (bedrijven met minder dan vijf werknemers), is die vooralsnog niet aan de orde (zie
119 Het beschreven verschil is een eigen constatering en komt niet voort uit een bron. In par 3.3.1 is al beschreven dat het deels bij de Wzk om een verplichte inspanningsverplichting gaat. Indien een bedrijf iets constateert wordt er actie, in de vorm van gepaste zorgvuldigheid verwacht. IMVO is nog een slag vrijblijvender, ook omdat er geen sanctie kan volgen.
120 ‘OESO Due Diligence Handreiking voor Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen’, MinBuZa 2019, p. 25, mneguidelines.oecd.org.
121 Kamerstuk II 2015/16, 34506, 3, II Artikelsgewijze toelichting (MvT).
36 ook par 5.2.4). Alle bedrijven die onder de omschrijving van art. 1 sub c Wzk vallen zijn in principe gebonden aan de zorgplicht.
Unicef geen voorstander van een uitzondering voor kleine bedrijven. Zij achten het wel haalbaar om een brede wet te hanteren waarbij een kleine bedrijven een zorgplicht hebben.122 De onderzoeksplicht ziet er bedrijven dan gewoon anders uit, namelijk kleiner. In het Verantwoord Goud Convenant is dit ook de insteek.123 Ook kleine juweliers kunnen zich inzetten om kinderarbeid tegen te gaan, al is dit maar een kleine eenvoudige stap. Als iedere juwelier goudsmid en leverancier hun inkoopadres checkt ontstaat er een soort domino-effect in de gehele keten.
Motivatie
Bedrijven die zichzelf binden zijn wellicht gemotiveerder ook echt veranderingen door te voeren en de consequenties te accepteren van hun due diligence-onderzoek. De afweging om hier naar te handelen hebben ze immers al gemaakt toen ze besloten zich in te zetten in het kader van maatschappelijk verantwoord ondernemen. De Wzk wordt bedrijven bij wet opgelegd. Naast het feit dat bedrijven misschien niet zitten te wachten op een extra inspanningsverplichting kan het zo zijn dat het belang van de wet niet wordt ingezien. Of dat het belang voor bepaalde bedrijven niet opweegt tegen het financiële voordeel dat kinderarbeid kan meebrengen.
5.2.4 Opzet van het due diligence-onderzoek Grote en kleine bedrijven
Het is nog afwachten of er binnen de Wzk onderscheid zal worden gemaakt tussen kleine en grote bedrijven.124 Er is in de wetsgeschiedenis gesproken over een aanvullend artikel in de wet waarin kleine bedrijven worden uitgezonderd van de zorgplicht.125 Ook is de mogelijkheid geopperd om de zwaarte van de zorgplicht afhankelijk te maken van de grootte van het bedrijf.
Voor kleine bedrijven is waarschijnlijk onderzoek tot één schakel terug voldoende om aan de zorgplicht te voldoen. Het IMVO-model maakt met betrekking tot de zwaarte van de inspanningsverplichting, geen onderscheid tussen kleine of grote bedrijven.
Kleine bedrijven worden bij hun inspanningsverplichting op twee manier tegemoet gekomen.
Naast bovenstaande beperking om slechts tot één schakel terug te gaan in de productieketen, komt er waarschijnlijk ook soort afgeleide mogelijkheid om aan de zorgplicht te voldoen.126 (Kleinere) bedrijven krijgen namelijk wellicht de optie zich achter een andere bedrijf te scharen, indien dat bedrijf dezelfde producten aanbiedt en al voldoet aan de zorgplicht. Heeft dat bedrijf al een verklaring ingestuurd of zijn zij aangesloten bij een convenant, dan biedt dit dus waarschijnlijk voldoende zekerheid voor het bedrijf wat de verklaring nog moet indienen. Deze afgeleide invulling van de onderzoeksplicht biedt IMVO niet.
Eenmalig of doorlopend
In art. 3 Wzk wordt bedrijven verzocht een verklaring in te sturen zodra ze voldoen aan de zorgplicht. Na het uitvoeren van een due diligence onderzoek kunnen ze stellen voldoende zorgvuldigheid te hebben betracht. Er wordt dus gevraagd om een eenmalige verklaring.
Vooralsnog is er geen sprake van een terugkerende inspanningsverplichting. Binnen het IMVO-kader wordt dit meer als een doorlopend proces gezien.127 In Bijlage II zijn de
122Kamerstukken I 2017/18, 34506 nr. K.
123IMVO Convenant Verantwoord Goud, SER juni 2017
124 Of dit onderscheid er echt gaat komen en wanneer iets dan gekwalificeerd wordt als ‘klein bedrijf’ zal nog nader gespecificeerd moeten worden bij AMvB.
125 Kamerstuk I 2016/17, 34506, nr. A, Artikel 6 Wetsvoorstel Wzk.
126 Kamerstuk II 2015/16, 34506, 3, II Artikelsgewijze toelichting (MvT).
127 Sociaal Economische Raad, ‘Convenant duurzame Kleding en Textiel’, Juli 2016, ser.nl, p 79.
37 inspanningsindicatoren uit het CKT opgenomen. Daarin wordt due diligence een ‘continu proces dat nooit af is’ genoemd.
5.2.5 Tabel verschillen tussen IMVO-kader en Wet zorgplicht kinderarbeid
Om een praktisch overzicht te geven volgt hieronder de vergelijking van het IMVO-kader en de Wzk schematisch weergegeven.
Vergelijking IMVO-kader en Wet zorgplicht kinderarbeid
Onderwerp IMVO-kader Wzk
Territoriale werking Wereldwijd Nederland
Rechtssubject Ondernemingen en NGO’s Ondernemingen actief op de Nederlandse markt
Karakter Soft Law ‘Hard Law’/Afdwingbaar
Handhaving Zelfbindend Opgelegd
Sanctie Geen sanctie Bestuurlijke boete (art. 7 Wzk)
Reikwijdte Mensenrechten & Milieu ; Duurzaamheid
Uitsluitend bestrijden van kinderarbeid
Opzet / vorm Collectief In principe individueel
Inspanning ‘Ongoing process’ Eénmalig indienen verklaring art. 4 Wzk (gepaste zorgvuldigheid) Due diligence Vast onderdeel uit de OESO Niet verplicht ; wordt wel
aanbevolen
Risico-afweging Ja Nee
Toezicht Interne commissies Eigen verantwoordelijkheid
Verantwoordelijkheid Eigen initiatief Wettelijke verantwoordelijkheid
Focus Sectorafhankelijke focus op
Nee Ja: onderscheid tussen grote en
kleine bedrijven